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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO CAIO H. C. S. LIMA JULIANA GALHARDO KAMILE MEDEIROS DO VALLE THAÍS ZERI NEGRÃO TUTELAS DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: A NOVA SISTEMATIZAÇÃO RIBEIRÃO PRETO 2015

Seminário NCPC - Tutelas de Urgência e de Evidência

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tutelas de urgência, novo código de processo civil

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  • UNIVERSIDADE DE SO PAULO

    FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRO PRETO

    CAIO H. C. S. LIMA

    JULIANA GALHARDO

    KAMILE MEDEIROS DO VALLE

    THAS ZERI NEGRO

    TUTELAS DE URGNCIA E DE EVIDNCIA NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: A

    NOVA SISTEMATIZAO

    RIBEIRO PRETO

    2015

  • 1 TUTELAS DE URGNCIA NO DIREITO FRANCS: ASPECTOS COMUNS NOVA

    SISTEMATIZAO ADOTADA NO NCPC

    Thas Zeri Negro

    N USP: 7692916

    O rfr foi utilizado pela primeira vez pelo juzo de Chatelet de Paris, em 1685, buscando

    atenuar a lentido da justia[1]. Assim, sua origem e objetivo so semelhantes aqueles que incentivaram

    a criao das tutelas de urgncia no direito brasileiro, quais sejam: a necessidade de paliar a lentido do

    procedimento clssico, bem como da necessidade de obter, para os casos urgentes, uma deciso

    provisria aos litgios, visto que o processo au fond (de cognio exauriente) demandam naturalmente

    tempo para que seja realizada uma instruo, assim como outros atos processuais complexos.

    Os rfrs so divididos entre gerais e especiais. Os rfrs gerais so previstas no artigo 808,

    do Cdigo de Processo Civil francs e so as mais tradicionais, em que sua aplicao feita de modo

    geral, com base na urgncia. Por outro lado, os rfrs especiais so previstos no artigo 809, do mesmo

    diploma ou em textos particulares e so aplicadas de maneira mais reduzida.

    1.1 Os rfrs gerais: a urgncia como requisito base

    Segundo o artigo 808, do Cdigo de Processo Civil francs:

    Em todos os casos de urgncia, o presidente do tribunal de grande instncia pode ordenar em rfr

    todas as medidas que no se deparam com nenhuma contestao sria ou que justifiquem a existncia

    de um desacordo.[2]

    Assim, possvel deduzir a existncia de duas condies tradicionais para que o rfr seja aplicado:

    (i) a urgncia e (ii) a ausncia de uma contestao sria ou que justifique a existncia de um

    desacordo.

    A urgncia dever ser analisada em dois aspectos: objetivamente, no que diz respeito natureza

    do litgio, e relativamente, isto , se h realmente a necessidade de aplicao de um rfr em relao

    ao tempo que seria despendido pelo procedimento clssico. J a ausncia de contestao sria dever

    ser analisada, tomando-se em conta a natureza do litgio e, sobretudo, os argumentos levantados pela

    defesa, o que levaria, inevitavelmente, a uma ausncia de provas. Ressalte-se, contudo, que o juiz no

    dever aqui exercer uma cognio exauriente[3] e que a existncia de um processo principal acerca do

    mesmo litgio, no impede o juiz do rfr de entender a ausncia de uma contestao sria. Tal ideia

    assemelha-se ao fumus boni iuris, outrora requerido para aplicao da medida cautelar no direito

    brasileiro.

    Por fim, diferentemente da ausncia de contestao sria, a existncia de um diffrend, um

    requisito positivo e nos leva s relaes materiais, de modo que representa a existncia de situao

    material capaz de obstar a aplicao da procdure de rfr.

  • 1.2 Os rfrs especiais do artigo 809, do Cdigo de Processo Civil francs

    Dispe o artigo 809, do Cdigo de Processo Civil francs que:

    O presidente [do tribunal de grande instncia] poder sempre, mesmo em presena de uma contestao

    sria, prescrever em rfr medidas conservativas ou de volta ao estado [anterior] que se impem, seja

    para prevenir um dano iminente, seja para fazer cessar um incmodo manifestamente ilcito.

    Nos casos em que a existncia de uma obrigao no seriamente contestvel, ele poder acordar uma

    proviso [depsito] ao credor, ou executar a obrigao mesmo se tratar-se de uma obrigao de fazer.[4]

    De acordo com a alnea 1 do dispositivo acima, permitido ao presidente, mesmo nos casos

    em que h uma contestao sria, de aplicar em rfr, medidas de natureza conservativa ou de

    antecipao (de remise em tat) adequadas, visando, respectivamente, a preveno de um dano

    iminente ou a cessao de um incmodo manifestamente ilcito. Assim, para que a condio de

    ausncia de contestao sria seja descartada, preciso, imperativamente, que o incmodo ou dano

    sejam objetivamente incontestveis em sua existncia e que sejam, respectivamente, iminente e

    manifestamente ilcito[5].

    No que diz respeito s disposies da alnea 2 do artigo 809, malgrado sua formulao em

    termos diferentes, a ideia de uma contestao sria est tambm prevista por este dispositivo, de maneira

    a delimitar os poderes do juiz de rfr. Esse dispositivo instaurou, assim, as noes de rfr-provision

    e de rfr-injonction, cujas concesses esto subordinadas existncia de uma obrigao que no

    pode ser seriamente contestada. Estas correspondem, de certo modo, tutela de evidncia instituda

    pela sistematizao adotada pelo Novo Cdigo de Processo Civil.

    Os rfrs-provision e os rfrs-injonction, servem, no direito francs, para evitar que o

    devedor de m-f se utilize da lentido do procedimento comum, visto que limita as possibilidades do

    devedor de escapar a sua obrigao, protelando o curso das aes de justia principais.

    1.3 As ordonnances de rfr

    O nome da medida que ser concedida em rfr ordonnance de rfr. Tais medidas so

    previstas pelo artigo 484, do Cdigo de Processo Civil francs, segundo o qual:

  • A ordonnance de rfr uma deciso provisria concedida pela demanda de uma das partes, a

    outra estando presente no processo ou citada, nos casos em que a lei confere ao juiz, que no presidir

    o processo principal, o poder de ordenar as medidas necessrias.[6]

    Desse modo, so caractersticas dessas medidas a sua provisoriedade e a ausncia de coisa

    julgada no processo principal.

    2. TUTELA DEFINITIVA E TUTELA PROVISRIA

    Kamile Medeiros Do Valle

    Segundo Kazuo Watanabe, a cognio no processo civil pode ser visualizada em dois planos distintos:

    o horizontal e o vertical. Naquele, a cognio poder ser plena ou limitada, dependendo da extenso do

    conflito em debate no processo. J o plano vertical diz respeito ao grau de profundidade da cognio,

    podendo esta ser exauriente ou sumria.

    O procedimento comum ordinrio aquele em que h cognio exauriente e plena do litgio, de forma

    a ser possvel a formao da coisa julgada e da estabilizao do direito material. Entretanto, existem

    situaes em que o procedimento comum ordinrio, em razo de sua formalidade e, consequentemente,

    sua lentido, no est apto a atender s peculiaridades da controvrsia levantada. Desse modo, a

    cognio exauriente pode tambm ser exercida no procedimento sumrio, pois aqui a cognio

    exauriente em profundidade e limitada em extenso, como, por exemplo, no caso das aes

    possessrias.

    Uma vez formado o juzo em processo em que as partes tiveram oportunidade de exercer o direito

    cognio exauriente, a tutela jurisdicional resultante ter carter definitivo em relao s partes. Nesse

    caso, a tutela definitiva imutvel, pois aps o trnsito em julgado, a sentena de mrito que decidiu o

    litgio restar imune a qualquer tipo de modificao (e com o esgotamento do prazo para a propositura

    de ao rescisria, haver a precluso mxima da sentena de mrito).

    Porm, h situaes de urgncia em que a demora processual pode acarretar danos graves e irreversveis,

    como so os casos de prestao alimentcia. Tambm existem situaes em que os fatos podem colocar

    em risco a execuo de sentena futura, como nos casos em que o ru dilapida seu patrimnio e impede

    que haja uma penhora e execuo dos seus bens.

    Perante ambas as situaes o Direito no pode permanecer inerte e deve aplicar medidas urgentes.

    Assim, o ordenamento jurdico, em paralelo tutela definitiva, oferece outra espcie de tutela

    jurisdicional: a tutela provisria, que, por sua vez, subdivide-se em dois grandes tipos: antecipatria ou

    cautelar. Uma vez que o Estado o nico que pode proporcionar o alcance do direito a tempo parte,

    este deve preservar efetivamente o bem da vida que lhe devido ou a futura prestao jurisdicional e

    para tanto deve agir com rapidez. Portanto, necessria a cognio sumria.

    O conceito de urgncia aqui mencionado deve ser entendido em sentido amplo, pois essa urgncia deve

    estar presente em qualquer situao ftica de risco ou embarao efetividade da jurisdio. Portanto,

    estende-se a trs situaes possveis: (i) quando haja risco ao direito, caso no seja usufrudo de

    imediato; (ii) risco execuo ou ainda (iii) risco regular prestao da tutela jurisdicional.

  • Algumas caractersticas da tutela provisria: ela servir para antecipar os efeitos da tutela definitiva

    (tutela antecipada) ou para garantir a execuo desta (tutela cautelar); concedida a carter precrio e

    por tempo determinado. Sua eficcia limitada pelo tempo, bem como pode ser revogada ou modificada

    a qualquer momento, no estando sujeita ocorrncia de coisa julgada.

    O artigo 5, XXXV, CF, garante a proteo de situaes de ameaa a direito (e no s de leses j

    ocorridas, cuja tutela predominantemente a ressarcitria). A partir disso, a tutela provisria se justifica

    constitucionalmente a fim de atuar como forma adequada de proteo e concretizao de direitos

    fundamentais.

    No ordenamento ptrio, essas medidas so representadas pela tutela antecipada, prevista no artigo 273,

    e a tutela cautelar (por meio do procedimento cautelar), prevista no artigo 796 e seguintes, todos do

    Cdigo de Processo Civil atual. Com a primeira, assegura-se a efetividade mediante a antecipao, total

    ou parcial, de efeitos da prpria tutela definitiva pretendida na inicial; e com a segunda, a efetividade

    do processo principal assegurada por meio de medida de garantia.

    2.1 Principais diferenas entre a tutela antecipada e as medidas cautelares no CPC de 1973

    Primeiramente, importante informar que a anlise comparativa feita aqui levar em considerao a

    tutela cautelar (as propriamente ditas) e a tutela antecipatria de urgncia (aquela prevista no artigo

    273, I, do Cdigo de Processo Civil atual). Ambas fazem parte de um gnero denominado de tutelas

    de urgncia e so concedidas mediante a constatao do periculum in mora. Entretanto, existem

    distines notveis a serem consideradas quando da anlise destes dois institutos processuais que

    merecem especial ateno, pois podem gerar problemas prticos.

    A primeira delas no fato de que a tutela antecipada somente tutela de urgncia nos casos que se

    enquadram no primeiro inciso do dispositivo que a prev, que o artigo 273, inciso I do CPC.

    A tutela cautelar tambm se difere da tutela antecipada uma vez que esta tem por escopo a realizao

    antecipada do direito da parte. Embora ambas sejam precedidas de cognio sumria, a cautelar destina-

    se to somente a assegurar a utilidade do provimento final.

    Outra distino se refere ao fato de que a tutela cautelar pode ser concedida incidentalmente ou em ao

    autnoma e a tutela antecipada, que no tem como uma de suas caractersticas a autonomia, ser sempre

    requerida incidentalmente.

    A tutela cautelar, por se tratar de tutela conservativa, no tem aptido para se tornar definitiva. Por outro

    lado, os efeitos antecipados quando da concesso da tutela antecipada, ainda que esta seja provisria,

    tendem a tornarem-se definitivos, uma vez que forem confirmados na sentena final. Da dizer-se que,

    diferentemente, a tutela antecipada seria satisfativa, no no sentido de prover ao demandante

    definitivamente o que lhe seria concedido somente com a sentena final, mas sim no que se refere

    possibilidade de permisso, total ou parcial, dos efeitos que seriam oriundos dessa tutela definitiva.

    H diferena tambm com relao ao grau de convencimento do magistrado para a concesso de cada

    uma das tutelas. A exigncia de uma prova inequvoca, no caso de antecipao dos efeitos da tutela,

    implica em dizer que a mera aparncia no basta e que, portanto, a verossimilhana exigida na tutela

    antecipada mais do que o fumus boni iuris exigido para a concesso de tutela cautelar.

    Por fim, a tutela antecipada somente poder ser concedida mediante requerimento das partes;

    diferentemente, as medidas cautelares podem ser determinadas sem requerimento, com base no poder

    geral de cautela e desde que j se tenha iniciado o processo (autonomia).

  • 2.2 Caractersticas comuns entre a tutela antecipada e a medida cautelar no CPC de 1973

    Mesmo que em diferente grau de convencimento do juiz, ambas as medidas possuem a caracterstica

    do fumus boni iuris. Fumus boni iuris a aparncia do bom direito, ou seja, a plausibilidade do direito

    reclamado, ou seja, a suficincia de que o juiz convena-se, atravs de cognio sumria, da existncia

    do direito e dos resultados jurdicos reclamados pelo autor para a concesso de tutela jurisdicional.

    J o periculum in mora da tutela cautelar e o da tutela antecipada correspondem e se equivalem, pois

    ambos evidenciam situaes em que o tempo derivado de uma ameaa a um direito inferior ao tempo

    necessrio para o exerccio de cognio exauriente. Ele representa o perigo da demora, que

    evidenciado em situaes em que haja risco de perecimento do direito tutelado ou do direito que ser

    tutelado no processo principal, caso no lhe seja concedida uma proteo imediata.

    Nas tutelas antecipadas baseadas no inciso I do artigo 273 e todas as cautelares h uma semelhana

    muito grande. Ambas so baseadas na urgncia. Para a sua concesso, elas supem que a situao a ser

    tutelada ou a tutela devida ao direito material estejam expostas a perigo. necessrio, pois, que se faa

    presente uma situao que represente risco s pessoas, bens ou coisas. Tal perigo de dano evidenciado

    pela urgncia da situao concreta deve ser pautado em elementos objetivos e no subjetivos.

    Diante dessa urgncia, nada mais lgico que outra caracterstica em comum seja a inexistncia de coisa

    julgada. Em ambas as situaes o legislador buscou a celeridade, que incompatvel com o exerccio

    da cognio exauriente e no pode recair sobre essa deciso os efeitos da coisa julgada, visto que a

    certeza jurdica no fora alcanada ainda.

    Essa caracterstica decorrente tambm do fato de que para a concesso das tutelas antecipadas e das

    medidas cautelares, a cognio aplicada a sumria, de modo que com o desenrolar da cognio, nada

    impede que o magistrado entenda no estarem mais presentes os requisitos, revogando-as.

    2.3 Fungibilidade entre os institutos

    Na prtica forense cotidiana, a diferenciao entre a tutela antecipada e a tutela cautelar no se faz to

    clara, de modo que podem ocorrer confuses entre estes dois instrumentos processuais. At porque, em

    ltima anlise, em determinados casos, a tutela cautelar poderia fazer as vezes de uma tutela cautelar

    parcial.

    Desse modo, como doutrina e jurisprudncia no conseguiam atingir um consenso acerca do critrio

    diferenciador entre as duas tutelas, foi instituda a fungibilidade entre elas no direito processual civil

    brasileiro. Buscando evitar o prejuzo para aquele que se socorre da jurisdio, o legislador processual

    brasileiro acrescentou ao artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, o 7 que prev a fungibilidade entre

    estas tutelas.

    A orientao de Luiz Guilherme Marinoni que haja uma fungibilidade de mo dupla, ou seja, tanto

    as tutelas antecipadas possam ser fungveis com as cautelares quanto o contrrio, pois no existindo

    erro grosseiro do postulante, isto , havendo dvida fundada e razovel quanto natureza da tutela, a

    ideia de fungibilidade dever ser aplicada, uma vez que o seu objetivo o de evitar maiores danos

    enquanto se discute qual procedimento cabvel. Assim, presentes as condies e requisitos para o

    rompimento da inrcia jurisdicional, bem como os requisitos da tutela antecipada ou da tutela cautelar,

  • no h bice para que uma seja convertida na outra (e vice-versa), visando-se a rpida entrega da

    prestao jurisdicional.

    Os pressupostos da tutela cautelar so o fumus boni iuris e o periculum in mora, bem como a

    possibilidade de reverter a medida concedida. Diferentemente, para a concesso da tutela

    antecipada, que poder ser de urgncia (inciso I do artigo 273) ou no (inciso II do art. 273). Os casos

    do inciso II no so abrangidos pela fungibilidade prevista pelo 7 do respectivo dispositivo, pois no

    h necessidade de uma rpida interveno.

    3. A TUTELA PROVISRIA NO NOVO CPC

    O Cdigo de Processo Civil de 2015 inovou na matria de Tutela Provisria: disciplinou neste livro,

    separadamente, as tutelas de urgncia e as tutelas de evidncia, como se l em seu artigo 294:

    Art. 294. A tutela provisria pode fundamentar-se em urgncia ou evidncia.

    Pargrafo nico. A tutela provisria de urgncia, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em

    carter antecedente ou incidental.

    3.1 Tutela de Urgncia

    Por urgncia pode-se entender que h perigo no caso de demora ou risco ao resultado til do

    processo, como depreende-se do artigo 300:

    Art. 300. A tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos que evidenciem a

    probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo.

    1o Para a concesso da tutela de urgncia, o juiz pode, conforme o caso, exigir cauo real ou

    fidejussria idnea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a cauo ser

    dispensada se a parte economicamente hipossuficiente no puder oferec-la.

    2o A tutela de urgncia pode ser concedida liminarmente ou aps justificao prvia.

    3o A tutela de urgncia de natureza antecipada no ser concedida quando houver perigo de

    irreversibilidade dos efeitos da deciso.

    Observa-se que os requisitos devem ser cumulados, ou seja, para concesso da tutela de urgncia

    deve estar presente, simultaneamente, a probabilidade do direito (fumus bonus iuris) e o perigo de

    dano ou risco ao resultado do processo (periculum in mora). No h inovao nesse aspecto, pois j

    eram os requisitos utilizados para aferir o cabimento das tutelas de urgncia. Ressalva-se que a tutela

    de urgncia pode ser concedida tanto de forma antecedente (ou preparatria) quanto incidental.

    A tutela de urgncia pode-se dar em carter cautelar ou antecipatrio, assim como no cdigo antigo,

    mas h diferentes procedimentos para tais casos. Chama-se ateno neste ponto para a unificao

  • dos procedimentos cautelares, pois no h mais previso de cautelares em espcie ou especficas,

    apenas so citados alguns exemplos, que entendemos ser meramente taxativos:

    Art. 301. A tutela de urgncia de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro,

    arrolamento de bens, registro de protesto contra alienao de bem e qualquer outra medida idnea

    para assegurao do direito.

    H de se observar, no entanto, que a insero de tais exemplos cria certa confuso: so previstas

    hipteses exemplificativas de procedimentos que no mais existem ou mesmos so explicados, em

    seu sentido semntico, no prprio cdigo. Deveria ento o operador do Direito se remeter ao Cdigo

    anterior para extrair tal sentido? Resta a dvida, que tambm tem carter de crtica.

    Quanto ao procedimento para a tutela antecipada, temos:

    Art. 303. Nos casos em que a urgncia for contempornea propositura da ao, a petio inicial

    pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e indicao do pedido de tutela final, com a

    exposio da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado til do

    processo.

    1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

    I - o autor dever aditar a petio inicial, com a complementao de sua argumentao, a juntada de

    novos documentos e a confirmao do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo

    maior que o juiz fixar;

    II - o ru ser citado e intimado para a audincia de conciliao ou de mediao na forma do art. 334;

    III - no havendo autocomposio, o prazo para contestao ser contado na forma do art. 335.

    2o No realizado o aditamento a que se refere o inciso I do 1o deste artigo, o processo ser extinto

    sem resoluo do mrito.

    3o O aditamento a que se refere o inciso I do 1o deste artigo dar-se- nos mesmos autos, sem

    incidncia de novas custas processuais.

    4o Na petio inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor ter de indicar o valor da causa,

    que deve levar em considerao o pedido de tutela final.

    5o O autor indicar na petio inicial, ainda, que pretende valer-se do benefcio previsto no caput

    deste artigo.

    6o Caso entenda que no h elementos para a concesso de tutela antecipada, o rgo jurisdicional

    determinar a emenda da petio inicial em at 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o

    processo ser extinto sem resoluo de mrito.

    Sendo assim, o autor dever fazer uma petio breve com o intuito de demonstrar o preenchimento

    dos requisitos para concesso da tutela, devendo emendar a mesma, nos mesmos autos, sem custos,

    no caso de deferimento, para complementar sua argumentao e confirmar o pedido final, sob pena

    de extino do processo sem resoluo de mrito.

  • Quanto o procedimento das cautelares, assim foi previsto:

    Art. 305. A petio inicial da ao que visa prestao de tutela cautelar em carter antecedente

    indicar a lide e seu fundamento, a exposio sumria do direito que se objetiva assegurar e o perigo

    de dano ou o risco ao resultado til do processo.

    Pargrafo nico. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz

    observar o disposto no art. 303.

    Observa-se que o pargrafo nico de tal artigo manteve o princpio da fungibilidade dos

    procedimentos, podendo o juiz, de ofcio, reconhecer natureza diversa ao que o autor defende, e

    julgar, com resoluo de mrito, pelo procedimento cabvel. Continua:

    Art. 306. O ru ser citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que

    pretende produzir.

    Art. 307. No sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-o aceitos pelo

    ru como ocorridos, caso em que o juiz decidir dentro de 5 (cinco) dias.

    Pargrafo nico. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se- o procedimento comum.

    Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal ter de ser formulado pelo autor no prazo de

    30 (trinta) dias, caso em que ser apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela

    cautelar, no dependendo do adiantamento de novas custas processuais.

    1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.

    2o A causa de pedir poder ser aditada no momento de formulao do pedido principal.

    3o Apresentado o pedido principal, as partes sero intimadas para a audincia de conciliao ou de

    mediao, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova

    citao do ru.

    4o No havendo autocomposio, o prazo para contestao ser contado na forma do art. 335.

    Quanto a este ltimo artigo, deve-se observar que, efetuada a cautelar, o pedido principal o qual

    visou-se proteger deve ser feito em at 30 dias, nos mesmos autos, e ainda, h a possibilidade de se

    formular conjuntamente o pedido cautelar e o principal. Esta uma importante mudana, pois no

    h mais a autonomia do procedimento cautelar, mas apenas a continuao de um mesmo processo.

    3.2 Tutela de Evidncia

    J a tutela de evidncia, ser concedida independentemente do preenchimento dos requisitos

    necessrios para as de urgncia. O Ministro Luiz Fux, grande player neste novo Cdigo, conjuga:

  • Assim, evidente o direito demonstrvel prima facie atravs de prova documental que o

    consubstancie lquido e certo, como tambm o o direito assentado em fatos incontroversos,

    notrios, o direito a coibir um suposto atuar do adversus com base em manifesta ilegalidade, o

    direito calcado em questo estritamente jurdica, o direito assentado em fatos confessados noutro

    processo ou comprovados atravs de prova emprestada obtida sob contraditrio, provas produzidas

    antecipadamente, bem como o direito assentado como prejudicial da questo a ser resolvida e j

    decidido, com fora de coisa julgada noutro processo, mxime quando de influncia absoluta a deciso

    prejudicial, os fatos sobre os quais incide presuno jure et de jure de existncia e em direitos

    decorrentes da ocorrncia de decadncia ou prescrio.

    A previso normativa para tais direitos assim restou:

    Art. 311. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao de perigo de

    dano ou de risco ao resultado til do processo, quando:

    I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio da parte;

    II - as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada

    em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante;

    III - se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de

    depsito, caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de

    multa;

    IV - a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito

    do autor, a que o ru no oponha prova capaz de gerar dvida razovel.

    Pargrafo nico. Nas hipteses dos incisos II e III, o juiz poder decidir liminarmente.

    Observa-se que a primeira hiptese de cabimento j era prevista em nosso sistema processual. A

    segunda hiptese acompanha a grande tendncia do cdigo em dar maior valor ao posicionamento

    dos tribunais, suas smulas e julgamentos repetitivos. A terceira nos resta duvidosa: qual haver sido

    o motivo de uma previso to especfica, que pode ser decidida por liminar, vide pargrafo nico, em

    meio a hipteses to genricas? A quarta e ltima hiptese, acompanhando a segunda, reafirma a

    fora probatria dos documentos irrefutveis, mas no pode ser decidida por meio de liminar.

    4. ESTABILIZAO DA TUTELA ANTECIPADA E JULGAMENTO PARCIAL DO

    MRITO

    Juliana Galhardo

    4.1 Breve histrico e conceito acerca do instituto da estabilizao da tutela antecipada.

  • O Novo Cdigo de Processo Civil traz modificaes no que tange ao regramento das tutelas de urgncia,

    como a possibilidade, dentre outras, de decises antecipadas que tendam a tornar-se definitivas,

    consagrando o instituto da estabilizao da tutela antecipada, este que trataremos.

    A ideia de dar maior autonomia para a tutela antecipada trouxe como base a proposta de tornar o

    julgamento de mrito eventual, sujeito a iniciativa da parte, caso uma delas no estivesse de acordo

    com as disposies estabelecidas pelo juzo preliminarmente. Concedida a antecipao, a eficcia do

    provimento seria mantida at nova deciso, no mesmo ou em outro processo, revogando ou modificando

    a tutela provisria. A partir dessas noes a tutela antecipada se aproximaria do instituto do rfr

    previsto no ordenamento jurdico francs e da tutela antecipada do direito italiano, ao deixar de impor

    o exame definitivo na sentena de mrito[7].

    No Brasil, em um primeiro momento, temos Projeto de Lei n. 186/2005, do Senado Federal, proposta

    oriunda do Instituto Brasileiro de Direito Processual, que teve como principal objetivo a estabilizao

    da tutela antecipada, como forma de acelerar o andamento processual. Ocorreu que, este projeto de lei

    no prosperou, sendo arquivado. Contudo, merece destaque a justificativa apresentada junto ao projeto

    de lei arquivado:

    A proposta de estabilizao da tutela antecipada procura, em sntese, tornar definitivo e suficiente o

    comando estabelecido por ocasio da deciso antecipatria. No importa se se trata de antecipao total

    ou parcial. O que se pretende, por razes eminentemente pragmticas mas no destitudas de

    embasamento terico deixar que as prprias partes decidam sobre a convenincia, ou no, da

    instaurao ou do prosseguimento da demanda e sua definio em termos tradicionais, com atividades

    instrutrias das partes, cognio plena e exauriente do juiz e a correspondente sentena de mrito[8].

    Posteriormente, as discusses acerca das modificaes do Cdigo de Processo Civil trouxeram

    novamente este instituto, com a previso de estabilizao dos efeitos concedidos em sede de antecipao

    de tutela.

    De forma conceitual a estabilizao da tutela antecipada se refere possibilidade de o sistema

    processual permitir que a medida antecipada conserve sua eficcia, independentemente de confirmao

    por deciso posterior de mrito, e assim, a lide submetida a anlise jurisdicional seja resolvida de forma

    definitiva. Ainda, temos que o processo principal ser proposto somente se as partes tiverem interesse

    na obteno de deciso definitiva sobre o direito controvertido.

    Identificar a tutela antecipada com o efetivo pronunciamento de mrito uma forma de deflao do

    processo, concedendo a tutela jurisdicional desde de logo em determinadas situaes.

    Observa-se, ainda, que a estabilidade da qual tratamos no se estende as medidas meramente

    acautelatrias, mas somente as medidas que antecipem os efeitos da deciso de mrito. Tal plenamente

    lgico uma vez que h a coincidncia entre os objetos almejados, mesmo que em momentos processuais

    distintos, sendo possvel, portanto, a dispensa da deciso no processo principal, ao critrio das partes, o

    que no ocorre nas medidas acautelatrias, j que seu objeto no o mesmo do processo principal.

    4.2 A estabilizao da tutela antecipada no Novo Cdigo de Processo Civil

    Aps inmeras discusses, a figura da estabilizao da tutela antecipada se concretiza no Novo Cdigo

    de Processo Civil, ocorrendo quando a medida deferida e no impugnada mediante recurso prprio.

  • Aproximando-se da coisa julgada (mas no a fazendo), a deliberao judicial que sofrer a estabilizao,

    assim permanecer, com os efeitos inalterados, at que seja objeto de impugnao, respeitando o prazo

    previsto na Lei.

    Assim consumou-se o instituto no novo diploma legal:

    Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estvel se da deciso que a

    conceder no for interposto o respectivo recurso.

    1o No caso previsto no caput, o processo ser extinto.

    2o Qualquer das partes poder demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela

    antecipada estabilizada nos termos do caput.

    3o A tutela antecipada conservar seus efeitos enquanto no revista, reformada ou invalidada por

    deciso de mrito proferida na ao de que trata o 2o.

    4oQualquer das partes poder requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida,

    para instruir a petio inicial da ao a que se refere o 2o, prevento o juzo em que a tutela antecipada

    foi concedida.

    5oO direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no 2o deste artigo, extingue-

    se aps 2 (dois) anos, contados da cincia da deciso que extinguiu o processo, nos termos do 1o.

    6oA deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos s

    ser afastada por deciso que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ao ajuizada por uma das

    partes, nos termos do 2odeste artigo.

    Frise-se que, ainda que se aproxime da coisa julgada, a estabilizao no a faz, como dispe o artigo

    supracitado em seu 6, que refere que "a deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a

    estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso que a revogar, proferida em ao

    ajuizada por uma das partes''.

    Muito embora no se possa afirmar os efeitos que o novo instituto trar ao processo civil, j que carente

    de observao dentro do regramento ptrio, alguns pontos so pretendidos e esperados, tal como a

    diminuio do nmero de processos em trmite, j que a propositura do processo principal poder ser

    afastada quando os efeitos da medida antecipatria forem suficientes a satisfazer o direito da parte.

    Nota-se, entretanto, que diversas demandas submetidas juzo, a antecipao se d com relao a

    apenas parte do pedido, e esse ponto haver, provavelmente, insignificante alterao no quadro geral

    do judicirio.

    Ainda, a estabilizao da tutela antecipada afasta o nus da propositura da demanda principal do

    requerente, uma vez que, por muitas vezes, esta proposta apenas para evitar que os efeitos da medida

    antecipatria no se percam, j que nem sempre h interesse da parte em obter deciso definitiva sobre

    o mrito, quando a medida antecipada j satisfez os direitos pleiteados. No entanto, se o pedido de tutela

    antecipada veiculado de forma antecedente tiver sido impugnado, dever o requerente prosseguir com

    a propositura da ao principal[9].

    Note-se que o artigo 304 faz meno apenas a recursos, da entende-se que estabilizao da tutela ocorre

    apenas no caso de omisso de do respectivo recurso no havendo o que se falar da contestao. Portanto,

    respeitado o procedimento previsto no artigo 303[10] do NCPC, aditada a inicial e citado o ru, no tem

  • aplicao o rito da estabilizao de tutela, seguindo o processo o rito comum, ainda que no apresentada

    a contestao.

    Desta anlise, podemos extrair, como ponto negativo, a possibilidade da proliferao de recursos, como

    j explanado o art. 304 traz, expressamente, que a estabilizao correr quando no interposto o

    respectivo recurso, assim casos em que no seria comum o uso de impugnao, para que se evite a

    estabilizao e suas consequncias, de se esperar a interposio daqueles, e, portanto, o pouco uso do

    novo instituto.

    Assim, em sntese, a eficcia definitiva da deciso que dispe sobre a tutela antecipada depende de dois

    eventos: contedo positivo da tutela; e ausncia de impugnao ou rejeio desta, em tais casos, a tutela

    antecipada converte-se em sentena de mrito[11].

    Por fim, no h previso legal de estabilizao de tutela nos casos de tutela antecipada incidental e

    tambm nas concedidas posteriormente.

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    [1] Entretanto, o rfr somente foi previsto, e estendido toda a Frana, a partir de 1806, com a

    promulgao do Cdigo de Processo Civil francs, no seu ttulo XVI de sua primeira parte. CZAR-

    BRU, Charles et al. Juridiction du Prsident du Tribunal: des rfrs. Paris: Librairies Techniques,

    5me d., 1978, Tome I, p. 13.

    [2] FRANCE. Code de Procdure Civile (1976). Organization du texte: Loc Cadiet. 27me d.

    Paris: LexisNexis, 2014.

  • [3] "Le juge des rfrs doit sinterdire toutes mesures qui le conduiraient dire le droit ou

    trancher le fond". ESTOUP, Pierre. La Pratique de Procdures Rapides. Paris: Litec, 3me d.,

    1998, p. 22.

    [4] FRANCE. Code de Procdure Civile (1976). Organization du texte: Loc Cadiet. 27me d.

    Paris: LexisNexis, 2014.

    [5] VUITTON, Jacques; VUITTON, Xavier. Les rfrs: procdure civile, contentieux administratif,

    procdure pnale. Paris: Lexis Nexis, 3me d. 2013, p. 45.

    [6] FRANCE. Code de Procdure Civile (1976). Organization du texte: Loc Cadiet. 27me d.

    Paris: LexisNexis, 2014. p. 340.

    [7]LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Estabilizao da tutela antecipada e julgamento parcial do

    mrito. Disponvel em: . Acesso em 19

    abr. 2015.

    [8]Senado Federal. Projeto de Lei n 186/2005. Disponvel em

    . Acesso em 19 abr. 2015.

    [9]BAUERMANN, Desir. Estabilizao da tutela antecipada. Revista Eletrnica de Direito

    Processual, V. VI. Disponvel em: . Acesso em 22 abr. 2015.

    [10]Art. 303. Nos casos em que a urgncia for contempornea propositura da ao, a petio inicial

    pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e indicao do pedido de tutela final, com a

    exposio da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado til do

    processo.

    1oConcedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

    I - o autor dever aditar a petio inicial, com a complementao de sua argumentao, a juntada de

    novos documentos e a confirmao do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo

    maior que o juiz fixar;

    II - o ru ser citado e intimado para a audincia de conciliao ou de mediao na forma do art. 334;

    III - no havendo autocomposio, o prazo para contestao ser contado na forma do art. 335.

    [11] LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Estabilizao da tutela antecipada e julgamento parcial do

    mrito. Disponvel em: . Acesso em 19

    abr. 2015.