12ª Vara do Trabalho de Campinas

VISTOS, ETC. Autos nº 0055800-54.2009.5.15.0131

Profiro a seguinte

SE N T E N Ç A

SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS DE SERVIÇOS DE SAÚDE DE CAMPINAS, qualificado nos autos, propôs a presente reclamação trabalhista em 15.04.2009, pleiteando os títulos que elenca em exordial, acrescidos de juros, correção monetária. Juntou documentos.

Indeferida antecipação dos efeitos da tutela, folha 58.Inconciliados em audiência, folhas 63/64, sendo então

determinada a realização de perícia em razão do pedido do adicional de insalubridade.

Respondendo, o polo passivo negou a procedência da ação em si. Juntou documentos.

Réplica em audiência, folha 63.

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Parecer do assistente técnico da reclamada a folhas 194/306.

Laudo pericial judicial a folhas 310/395, manifestação do autor a folhas 401/407, complementação do laudo a folhas 422/430.

Manifestações das partes a folhas 432/434 e 435/436.Em sessão instrutória, folhas 443/444, foi juntado

parecer de assistente técnico do autor, com determinação para novo encaminhamento ao perito do juízo, que veio aos autos nos termos de folhas 472/475, e encerramento da instrução processual como requerido pelas partes.

É o relatório.

DE C I D OFU N D A M E N T A Ç Ã O

DO MÉRITO

Na inicial o Sindicato reclamante alega que a partir de dezembro/2008 a reclamada surpimiu o adicional de insalubridade dos empregados, mantendo o pagamento deste adicional aleatoriamente a apenas alguns deles, e em valor arbitrado pela empresa. Formula pedido para pagamento do adicional de insalubridade aos substituídos, calculado sobre o salário base de cada um ou sobre o salário profissional previsto em normas coletivas, bem como os reflexos respectivos, parcelas vencidas e vincendas.

Em contestação o Hospital reclamado alega que deixou de pagar o adicional de insalubridade a alguns funcionários pela constatação de não se caracterizar que suas atividades são insalubres, juntando documentos, inclusive os que se encontram em volume apartado, PCMSO e PPRA, e alega ainda que o adicional em questão não possui natureza salarial, não sendo devido quando cessam as condições insalubres.

O laudo pericial judicial foi conclusivo no sentido de que:

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1) as funções de Diretora Administrativa, Assistente de Diretoria, Auxiliar Administrativo, Auxiliar Administrativo do Faturamento, Faturista C, Faturista Senior, Faturista Junior, Faturista Pleno, Assistente de RH, Analista de RH, Técnico de Enfermagem, Enfermeira/ADM, Rouparia, Coordenador de Manutenção, Farmacêutica, Coordenadora de Farmácia, Coordenadora Comercial, Comprador e Técnico em Segurança do Trabalho não são funções desenvolvidas em condições insalubres, conforme a Portaria 3.214/78;

2) as funções de Recepcionista, Recepcionista do

Ambulatório, Recepção do Laboratório, Recepcionista do Raio-X, Recepcionista do PA, Faturamento de Radiologia, Encarregada de Hotelaria e Auxiliar de Enfermagem, são funções desenvolvidas em condições insalubres, em grau médio, conforme a Portaria 3.214/78 (anexo 14 da NR 15, trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com materiais infecto-contagiantes, em Hospitais, serviços de emergência, enfermaria, ambulatórios, posto de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana – aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);

3) a função de telefonista é função desenvolvida em condição insalubre, em grau médio, conforme Portaria 3.214/78 (anexo 13 da NR 15);

4) as funções de Encarregado de Manutenção, Oficial de Manutenção e Auxiliar de Manutenção, são funções desenvolvidas em condições insalubres, em grau médio, conforme Portaria 3.214/78 (anexo 13 da NR 15, emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças) e em grau máximo (anexo 14 da NR 15, trabalhos ou operações em contato permanente com esgotos, galerias e tanques);

5) as funções de Coordenadora de Enfermagem e Coordenadora de Nutrição, são funções desenvolvidas em condições insalubres em grau máximo conforme Portaria 3.214/78 (anexo 14 da NR 15, trabalhos ou operações em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados).

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Contudo verifico que, muito embora a perícia tenha vistoriado cada setor da reclamada, conforme descrito no próprio laudo, não devem ser acolhidas as conclusões apresentadas pelo perito porque não apontada a insalubridade para cada função em relação ao setor onde labora o empregado.

Por exemplo, na análise referente à Coordenadora de Enfermagem (enfermagem infantil e adulto), folhas 345/348, há descrição das atividades realizadas e há indicação de que há, no setor, empregados na função de técnicos de enfermagem, enfermeiros e administrativos, folha 346, porém a insalubridade foi apontada apenas para a Coordenadora, não há inclusão dos técnicos de enfermagem deste setor nas conclusões apresentadas, apenas há a indicação dos técnicos de enfermagem que não laboram em condições de insalubridade, no setor de Auditoria.

Para estes profissionais técnicos de enfermagem, que ora tomo como exemplo, o próprio assistente técnico da reclamada apontou que há insalubridade, quando laboram nos setores descritos a folha 198.

Ainda com relação ao parecer do assistente técnico da reclamada, muito embora apontando para a existência de insalubridade em diversas funções, folhas 198/200, não especifica o grau, de modo que não atinge o fim para a solução da lide.

De outra parte, o parecer do assistente técnico do Sindicato autor, juntado em audiência, concluiu pela existência da insalubridade, em grau médio, para as funções analisadas em relação ao setor onde labora cada profissional, folhas 464/467.

E se verificadas as funções/setores para as quais o parecer apresentado pelo Sindicato autor aponta que há insalubridade em grau médio (folhas 464/467), em comparação com as funções/setores nas quais o parecer apresentado pela própria reclamada também aponta a existência de insalubridade, embora sem especificar o grau (folhas 198/200), não se vê discrepância tão significativa entre as conclusões dos profissionais técnicos nomeados pelas partes.

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Assim sendo, neste caso acolho o documento apresentado pelo Sindicato autor, com a insalubridade em grau médio para as funções/setores conforme descrição a folhas 464/467.

Quanto à base de cálculo, o adicional de insalubridade será calculado com base no salário-mínimo legal federal vigente mês a mês, e não com base em qualquer outro valor, conforme abaixo fundamentado, motivo pelo qual não há de se falar em reflexos em descanso semanal remunerado, pois que no cálculo do salário mínimo legal mensal já se encontra integrado o montante devido de descanso semanal remunerado.

Considerando a r. Decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal havida em 05/10/2009, em liminar na Reclamação 9108, divulgada no DJE em 13/10/2009 e abaixo transcrita, fixo o salário mínimo federal como base de cálculo para o adicional de insalubridade.

“DECISÃO: Vistos, etc. Trata-se de reclamação constitucional, aparelhada com pedido de medida liminar, proposta por Alpha Engenharia Ltda contra ato do Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Candeias/BA. Ato consubstanciado em sentença que julgou parcialmente procedente a Reclamação Trabalhista nº 00315-2009-122-05-00-1. 2. Argui a autora violação à Súmula Vinculante nº 4 deste Supremo Tribunal Federal (“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”). Isto porque o Juízo reclamado haveria substituído o salário mínimo pelo salário contratual do empregado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Daí requerer a concessão de liminar para suspender os efeitos da sentença, no que tange à base de cálculo do referido adicional. 3. Feito esse aligeirado relato da causa, passo à decisão. Fazendo-o, pontuo, de saída, que o poder de cautela dos magistrados é exercido num juízo provisório em que se mesclam num mesmo tom a urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Se se prefere, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano. Requisitos a ser aferidos primo oculi, portanto. Não sendo de se exigir, do julgador, uma aprofundada incursão no mérito do pedido ou na dissecação dos fatos que a este dão suporte, senão incorrendo em antecipação do próprio conteúdo da decisão definitiva. 4. No caso, tenho como presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar. É que a autoridade reclamada parece, de fato, haver substituído o parâmetro legal para o cálculo do adicional de insalubridade. Pelo que se observa da sentença reclamada, o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Candeias/BA entendeu

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inconstitucional o art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, que se referia ao salário mínimo como base de cálculo do referido adicional, nos termos da Súmula Vinculante nº 4 deste Supremo Tribunal Federal. Sucede que, em face do vácuo legislativo (vácuo também verificado por esta nossa Corte ao editar a súmula vinculante), o reclamado parece haver adotado justamente a providência vedada pela parte final da Súmula Vinculante nº 4. Em outras palavras, o Juízo reclamado substituiu, por decisão judicial, a base de cálculo legalmente definida para o adicional de insalubridade. E o fato é que este Supremo Tribunal Federal, diante da mesma questão, sumulou que, embora inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem de empregado, essa utilização deve persistir enquanto não houver alteração legislativa. (grifei) 5. Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender, quanto ao adicional de insalubridade, os efeitos da sentença reclamada. 7. Solicitem-se informações ao reclamado. Após, dê-se vista dos autos ao Procurador-Geral da República. Comunique-se. Publique-se. Brasília, 05 de outubro de 2009. Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator”.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Tendo em vista a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, essa base de cálculo deve ser mantida até que seja editada nova lei que discipline o assunto. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (AI 714188 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-08 PP-01943).

Destarte, são procedentes os pedidos do Sindicato autor no sentido de condenar a reclamada a efetuar o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, para os substituídos que laborem nas funções/setores descritos a folhas 464/467, a ser calculado sobre o salário mínimo federal vigente mês a mês, desde dezembro/2008 até a efetiva inclusão em folha de pagamento, parcelas vencidas e vincendas, inclusive com reflexos em férias, terço a mais incidente, gratificações natalinas e depósitos do FGTS.

Após o trânsito em julgado desta Sentença, a reclamada terá o prazo de trinta dias, contados a partir de intimação a ser expedida para tanto, para comprovar nos autos a efetiva inclusão, em folha de pagamento dos substituídos, do adicional de insalubridade deferido nos termos acima, comprovando também as inclusões em folha já efetivadas anteriormente como delarado em audiência, folha 444, sob pena de multa que fixo em R$ 1.000,00 por dia de atraso,

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limitada a trinta dias de multa.

Honorários periciais definitivos do perito subscritor do laudo de folhas 310/395 a cargo da reclamada, no montante de R$ 5.000,00, corrigidos monetariamente e com aplicação de juros somente a partir desta prolação, já compensados valores depositados a título de honorários periciais prévios depositados pela reclamada, folha 176, que deverão ser liberados ao perito após o trânsito em julgado desta Sentença. E mais, o depósito de folha 179 deverá ser liberado para o Sindicato depositante, também após o trânsito em julgado desta Sentença.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Indefiro os benefícios da assistência judiciária gratuita ao Sindicato autor, eis que não demonstrado nos autos a situação financeira que impossibilita o pagamento de eventuais custas ou despesas que venha a ter nesta ação.

DI S P O S I T I V O

À luz de todo o expendido, no mérito julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS DE SERVIÇOS DE SAÚDE DE CAMPINAS face a CENTRO HOSPITALAR VALINHOS E VINHEDO – SERVIÇOS MÉDICOS S/S LTDA, para condená-la nos seguintes títulos, conforme fundamentação:

1) a efetuar o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio para os substituídos que laborem nas funções/setores descritos a folhas 464/467, a ser calculado sobre o salário mínimo federal vigente mês a mês, desde dezembro/2008 até a efetiva inclusão em folha de pagamento, parcelas vencidas e vincendas, inclusive com reflexos em férias, terço a mais incidente, gratificações natalinas e depósitos do FGTS.

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Após o trânsito em julgado desta Sentença, a reclamada terá o prazo de trinta dias, contados a partir de intimação a ser expedida para tanto, para comprovar nos autos a efetiva inclusão em folha de pagamento de seus empregados do adicional de insalubridade deferido nos termos acima, comprovando também as inclusões em folha já efetivadas anteriormente como delarado em audiência, folha 444, sob pena de multa que fixo em R$ 1.000,00 por dia de atraso, limitada a trinta dias de multa.

Honorários periciais definitivos do perito subscritor do laudo de folhas 310/395 a cargo da reclamada, no montante de R$ 5.000,00, corrigidos monetariamente e com aplicação de juros somente a partir desta prolação, já compensados valores depositados a título de honorários periciais prévios depositados pela reclamada, folha 176, que deverão ser liberados ao perito após o trânsito em julgado desta Sentença. E mais, o depósito de folha 179 deverá ser liberado para o Sindicato autor, também após o trânsito em julgado desta Sentença.

Não há, por ora, ofícios a serem expedidos.

Desnecessária a expedição de ofício ao INSS (à UNIÃO), eis que a UNIÃO será oportunamente intimada para manifestação.

Assim como é desnecessária a expedição de ofício ao gestor do FGTS face ao recolhimento obrigatório na conta vinculada como adiante especificado.

O montante devido será calculado em liquidação de sentença, observada a evolução salarial, mês a mês (salvo quanto ao que já deferido de forma líquida).

E mais, ressalvo que sobre todo e qualquer título acima deferido enquanto reflexos sobre “férias”, e seu terço constitucional, NÃO incidem depósitos do FGTS quando tais “férias” e o terço constitucional respectivo se tratarem de férias indenizadas de período do vínculo de emprego; incidindo depósitos do FGTS, então, somente quando estas “férias” e seu terço constitucional tiverem sido gozadas.

Serão compensados os valores pagos a igual título, a

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fim de se evitar enriquecimento sem causa do(s) sujeito(s) do polo ativo. E mais, assevero que antes da incidência de juros, mas após a incidência de correção monetária sobre o respectivo título devido, é que se dará a compensação nos termos acima consignados.

Os valores devidos de depósitos do FGTS, serão depositados em conta vinculada dos substituídos (através dos programas GFIP/SEFIP e Conectividade Social da Caixa Econômica Federal – e não mediante simples guia de recolhimento judicial-, posto que assim haverá o cálculo e a inserção automática pelos programas dos valores legalmente devidos de multas em benefício do Fundo, e que não são revertidos em favor do reclamante, daí o porquê de haver a necessidade de comprovação nestes autos, nos termos do artigo 26, parágrafo único da Lei 8.036/90, sob pena de expedição de ofício ao gestor do FGTS informando tal fato para fins deste aplicar as penalidades cabíveis).

A fim de não haver dúvidas para fins de incidência de previdência social e imposto de renda, consto a declaração do entendimento geral deste Magistrado no sentido de que possuem natureza salarial para os efeitos de liquidação de sentença nestes autos os seguintes títulos oriundos da prestação laboral durante a execução do contrato de trabalho (caso obviamente já constem do Dispositivo, e sem prejuízo de outros títulos a que condenado o polo passivo, mas que por ventura não se encontrem especificados no seguinte rol exemplificativo): saldo salarial, horas extras com seu adicional e seus reflexos (salvo os reflexos especificados em Sentença face a quaisquer dos demais títulos que abaixo são especificados como de natureza indenizatória), horas noturnas com seu adicional e seus reflexos (salvo os reflexos especificados em Sentença face a quaisquer dos demais títulos que abaixo são especificados como de natureza indenizatória), intervalos não gozados com base no artigo 71 da CLT e seus reflexos (salvo os reflexos especificados em Sentença face a quaisquer dos demais títulos que abaixo são especificados como de natureza indenizatória), reflexos e valores devidos a título de gratificação natalina, reflexos e valores devidos a título de férias trabalhadas e seu terço constitucional, reflexos e valores devidos a título de aviso prévio trabalhado.

Ainda com relação aos termos do parágrafo 3º do artigo 832 da CLT, especifico o entendimento geral deste Magistrado quanto

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ao fato de que somente não haverá incidência de contribuições previdenciárias e fiscais sobre as parcelas já constantes do Dispositivo de Sentença equivalentes a (ou seja, aqui o rol é taxativo quanto ao que possui natureza indenizatória, sendo que em não constando dele é porque possui natureza salarial):

1) FGTS e sua multa de 40% respectiva,2) sobre valores devidos a título de danos materiais por

redução da capacidade laboral em caso de lesão oriunda de acidente/doença do trabalho,

3) sobre juros de mora face aos títulos de natureza indenizatória,

4) sobre multa deferida em Sentença por descumprimento de obrigação de fazer determinada em momento processual anterior à prolação de sentença,

5) sobre multa determinada em Sentença por má fé processual,

6) sobre multa oriunda de cláusula penal pactuada em acordo descumprido em sede de execução,

7) sobre os títulos elencados no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, inclusive com a redação dada pela legislação posterior,

8) sobre quaisquer valores e reflexos a título de férias indenizadas e seu abono acrescidos do terço constitucional (conforme Jurisprudência). Sendo que no caso de condenação em férias dobradas e seu terço constitucional somente não haverá incidência de contribuições previdenciárias e fiscais sobre o todo caso nenhum gozo respectivo tenha havido. Ou seja, obviamente não incidirão sobre as diferenças não quitadas da dobra face ao valores parciais já pagos (quando assim ocorreu), mas que são insuficientes para fins de quitação integral porque o gozo das férias se deu fora do prazo legal previsto conforme artigos 134 e 137, ambos da CLT . E, ainda,

9) sobre indenização substitutiva de cesta básica,10) sobre indenização substitutiva de vale transporte

não concedido oportunamente,11) sobre indenização por danos morais,12) sobre valores deferidos a título de auxílio moradia,13) sobre auxílio, ticket ou vale refeição,14) sobre devolução de valores gastos com exame

demissional,15) sobre devolução de valores gastos com reforma e

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melhoria de residência cedida pelo empregador,16) sobre devolução de quantias descontadas a título de

contribuição assistencial e de contribuição confederativa,17) sobre multas deferidas com base em instrumento

coletivo de trabalho,18)sobre valores pagos a título de indenização de

período de garantia de emprego convertido em pecúnia (seja porque motivo for) e sobre respectivos reflexos e títulos de tal período de garantia de emprego,

19) e sobre reflexos e valores devidos a título de aviso prévio indenizado (posto que este é pago na ausência de trabalho, e visa indenizar o tempo não oferecido ao reclamante para busca de nova colocação laboral ainda durante a vigência do vínculo de emprego, e, portanto, não o considero como equiparado a “tempo de serviço”). Ou seja, face aos demais títulos não constantes dos limites acima haverá incidência de contribuições previdenciárias e fiscais (não precisando constar de rol taxativo porque as linhas gerais para a interpretação aqui estão declaradas, adotando-se o entendimento de que todo e qualquer título não especificado em Sentença como de natureza indenizatória é porque possui natureza salarial), ainda que a (s) parte (s) façam constar de eventual acordo o fato de que possuiriam natureza indenizatória.

Em havendo parcelas a serem deduzidas para efeito de recolhimentos de imposto de renda, estas o serão a cargo do(s) sujeito(s) do polo ativo, e efetuadas pelo polo passivo, do “quantum debeatur” no momento da disponibilização destes créditos, e mediante comprovação nos autos do valor recolhido. E mais, os valores a serem descontados a título de imposto de renda o serão por ocasião do efetivo pagamento (momento da disponibilização do crédito), cuja base de cálculo espelhará os rendimentos tributáveis desmembrados dos rendimentos de tributação exclusiva, estes relacionados à Gratificação de Natal e Férias, consoante disposto no artigo 625 e inciso III, do artigo 638, ambos do Decreto 3000/99, não incidindo, porém, imposto de renda sobre os juros moratórios por força da OJ n. 400 da SDI 1 do Colendo TST.

O cálculo do imposto de renda observará os parâmetros do artigo 44 da Lei 12.350/10, inclusive quanto às verbas tributáveis e as de tributações exclusivas, salientando que não há incidência sobre os juros de mora, nos termos da OJ nº 400 da SDI-1 do C. TST que

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prevê:

“Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora”

E nesse sentido encontra-se pacificada a questão no C. TST, não se falando em violação ao Decreto nº 3.000/99, posto que os valores recebidos a título de juros de mora, na vigência do Código Civil de 2002, têm natureza jurídica indenizatória.

Ainda para efeito de apuração do imposto de renda nos casos envolvendo rendimentos recebidos acumuladamente, as contas de liquidação atenderão ao disposto no artigo 12 – A da Lei n. 7.713/88 e nas Instruções Normativas RFB nº 1.127/11, em particular o seu anexo único, nº 1.145/11, nº 1.170/11, nº 1.261/12, E SEGUINTES, momento em que os rendimentos de tributação exclusiva, tais como férias e gratificação natalina constarão desmembrados dos demais. A inobservância desta medida sujeitará a parte que deu causa assumir os honorários decorrentes da convocação de perícia para tal mister.

Juros e correção monetária na forma da lei (a qual não prevê a aplicação de “juros SELIC”, ou dos termos dos artigos 404 e 406 do Código Civil, quando da liquidação de sentença nesta Justiça Especializada face aos valores devidos exclusivamente ao polo ativo, mas tão somente a aplicação de 1% de juros mês a mês a partir do dia da propositura da ação, e não capitalizados, mais a correção monetária como segue), ou seja, obedecendo-se ao disposto no artigo 39, § 1o., da Lei 8.177/91, combinado com o artigo 459 e parágrafo único da CLT. E mais, o cálculo dos valores devidos deve levar em conta o mês subsequente ao trabalhado, pois que somente a partir de então passou a ser exigível o crédito do respectivo trabalhador, e constitui-se em mora o(s) devedor(es). Sendo que o cálculo ocorrerá sobre o total bruto, e não sobre o líquido, por falta de previsão legal em contrário.

É consignado, ainda, o fato de que por não deterem a natureza de crédito trabalhista, não se aplicam às contribuições previdenciárias os juros previstos no art. 39 da Lei 8.177/91. Ou

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melhor, em conformidade com a Lei nº 11.941/2009, e seu artigo 89, §4º, é devida a aplicação da taxa SELIC somente para a correção das contribuições previdenciárias.

E mais, quando da liquidação de sentença, a fim de que se proceda à execução, as partes discriminarão o montante a ser recolhido a título de contribuições previdenciárias devidas tanto pelo polo ativo, como pelo polo passivo desta Ação, em sintonia à Orientação Jurisprudencial 363 da SDI -1 do Colendo TST, MÊS A MÊS SOBRE OS VALORES SALARIAIS AINDA A SEREM PAGOS (observando-se face aos valores a serem descontados do polo ativo o limite máximo do salário de contribuição MÊS A MÊS quanto aos títulos deferidos nesta sentença, a fim de que não haja recolhimento a maior. Sendo que perante tais valores legalmente serão efetuados descontos dos créditos do polo ativo quanto aos montantes devidos por este a título de contribuições previdenciárias. Assevero que tal determinação se dá frente ao conceito inserido na Constituição Federal, através da Emenda Constitucional nº 20/98, através da qual passou a viger como princípio de direito previdenciário o chamado “tempo de contribuição”, o qual determina como base de cálculo dos benefícios os recolhimentos previdenciários efetuados, indo, portanto, além do princípio de fato gerador quanto a recolhimentos do momento da disponibilização do crédito).

Nos termos do artigo 43 da Lei n. 8.212/91 (com a redação data pela Lei n. 8.620/93), combinado com o artigo 879 da CLT, caso não haja discriminação dos títulos pagos em eventual acordo será reconhecido o fato de que o total acordado possuirá natureza salarial e sobre este dar-se-á a incidência dos recolhimentos previdenciários e fiscais pertinentes, devendo o polo passivo comprová-los.

Do fato gerador dos recolhimentos previdenciários

Entendo que nos termos do artigo 195, I, "a", da CF a contribuição previdenciária tem por fato gerador a existência de parcelas pagas ou creditadas pelo empregador, uma vez que é a efetiva disponibilidade econômica ao trabalhador o momento propício à retenção da referida contribuição.

Feita a ressalva acima, acompanho o entendimento da

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1ª Câmara da 1ª Turma do E. TRT da 15ª Região no sentido de que o fato gerador se dá com a prestação do serviço, conforme preceitua o § 2º, do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, sendo que a configuração da mora e a caracterização do fato gerador das contribuições previdenciárias se perfazem em momentos distintos, segundo diferentes critérios positivados pelo ordenamento.

Para maior clareza, transcrevo fundamentos expostos pelo Exmo. Desembargador Claudinei Zapata Marques, nos autos do RO 0092300-28.2009.5.15.0032, julgado pela 1ª Câmara em 06/09/2010:

“Considerando que tempus regit actum, e dadas as consecutivas alterações promovidas nos dispositivos acima, inicialmente pela Medida Provisória 449, de 3/12/1998 e, posteriormente, pela Lei 11.941, de 27/5/2009, três situações distintas se vislumbram:

Até 2/12/2008, vigia a redação do artigo 43 conferida pela Lei 8.620, de 5/1/1993, que acrescentou-lhe o parágrafo único, in verbis:

“Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.”

Note-se que não havia referência explícita a prazo para recolhimento, prevalecendo, então o quanto disposto no artigo 276 do Decreto Regulamentador:

"Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.” (g. n.)

A partir de 3/12/2008, com a vigência da MP 449, nova redação foi conferida ao artigo 43 retromencionado, explicitando-se as condições para apuração e recolhimento das contribuições previdenciárias acessórias às decisões trabalhistas, e que determinava, em seu parágrafo terceiro:

"As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo.” (g. n.)

Tal redação vigeu até 27/05/2009, quando nova alteração foi promovida no dispositivo legal (desta feita pela Lei 11.941/2009), cujo parágrafo terceiro passou a vigorar com a seguinte redação:

“As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o

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recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas.” (g. n.)

Assim, passou-se a aplicar às contribuições em tela o prazo previsto no artigo 880 da CLT, o qual determina o pagamento dos créditos trabalhistas liquidados em quarenta e oito horas.”

E, ainda, será observada a atual redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, sendo aplicáveis juros e multa moratória sobre as contribuições previdenciárias somente se não forem quitadas no prazo previsto para pagamento do crédito do reclamante.

Na inexistência de comprovação de recolhimentos previdenciários dar-se-á a execução pelos respectivos valores.

O INSS (a UNIÃO) será intimado nestes próprios autos, na fase de liquidação de sentença.

Quanto aos descontos legais a serem efetuados, e acima especificados, tratam-se de obrigação que vai além dos limites processuais, consubstanciando-se em obrigação do cidadão, decorrente de lei (à qual todos estão sujeitos), e que, se descumprida, trará prejuízos aos Cofres Públicos, o que não pode ser admitido, eis que a cidadania estabelece-se não só através de direitos, mas, também, de obrigações.

Argumente-se, ainda, que os créditos trabalhistas não estão todos isentos de tributação, gerando receitas em favor da Previdência Social e da Receita Federal (IRRF), fugindo, assim, do poder de disposição das partes, eis que o prejuízo da sonegação de tais recolhimentos é totalmente do Erário.

Em apoio a todo o expendido, leia-se a Ementa abaixo:

“Contribuições Previdenciárias e Fiscais” - Procedimento a ser adotado pelo Juízo Trabalhista. Por imposição legal, a autoridade judiciária trabalhista está compelida a autorizar a retenção dos descontos relativos à contribuição previdenciária (Lei n. 8.212/91, artigo 43) e ao Imposto de Renda (Lei n. 8.541/92, artigo 46). Tratam-se de descontos compulsórios incidentes sobre as parcelas

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de natureza remuneratória, efetuáveis no momento em que o crédito se torna disponível ao reclamante, independentemente de autorização prévia na fase cognitiva, devendo o Juízo da Execução adotar as medidas que entender necessárias para a retenção das contribuições inadimplidas, sob pena de descumprir mandamento de ordem pública e, ainda, compactuar com a sonegação”. (TRT - PR, AP - 0962/93, Ac. 2ª T. n. 01612, in DJPR, n. 4.087, folha 191, de 04.02.94).

Após o trânsito em julgado, e após a liquidação de sentença, serão aplicados os termos do artigo 475 – J do CPC, cuja multa de 10% não incide sobre os juros de quaisquer dos títulos.

Outros parâmetros da execução serão oportunamente especificados, não havendo necessidade desde já quanto a qualquer um.

Custas pela reclamada no valor de R$ 1.000,00, atualizadas, sobre o valor de R$ 50.000,00, ora arbitrado para a condenação, sob pena de execução.

Intimem-se as partes. Nada mais.

Campinas, 12 de setembro de 2.013.

ANDRÉ AUGUSTO ULPIANO RIZZARDOJuiz do Trabalho Titular

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