SEXTA SUBCOMISIÓN COMERCIO MARÍTIMO, SEGUROS Y ...codificacioncomercial.cl/wp-content/uploads/2017/02/InformePrelim... · COMERCIO MARÍTIMO, SEGUROS Y TRANSPORTE TERRESTRE

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SEXTA SUBCOMISIÓN

COMERCIO MARÍTIMO, SEGUROS Y TRANSPORTE TERRESTRE

ENERO 2017


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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………

6

COMISIONADOS SEXTA SUBCOMISIÓN……………………………………………

8

A. GRUPO DE TRABAJO DERECHO MARÍTIMO ……………………….………… 9

I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………….……….. 10

II. ÁMBITO DEL ENCARGO Y PLAN DE EXPOSICIÓN POR MATERIAS…….……. 12

III. INTEGRANTES GRUPO DE TRABAJO DERECHO MARÍTIMO…………….……. 16

1. Leslie Tomasello Hart – Presidente Grupo de Trabajo………………………….…… 16

2. Diego Barría Urenda…………………………………………………………….…… 16

3. Claudio Barroilhet Acevedo…………………………………………………….….… 16

4. Eugenio Cornejo Lacroix…………………………………………………….….…… 16

5. Maximiliano Genskowsky Moggia……………………………………………...…… 16

6. Rodrigo Ramírez Daneri……………………………………………………..…….… 17

7. Ricardo San Martín Padovani……………………………………………………...… 17

8. Beltrán Urenda Salamanca……………………………………………………….…... 17

9. Ignacio Díaz Ibáñez – Secretario Subcomisión……………………………………… 17

10. Allan Walton Orellana – Prosecretario Subcomisión…………………………….… 17

IV. RESUMEN EJECUTIVO………………………………………………………….…… 18

1. Disposiciones generales……………………………………………………………… 18

2. De las naves y artefactos navales. De la propiedad……………………………….…. 19

3. De los privilegios y de la hipoteca naval………………………………………..…… 22

4. De los sujetos en la navegación y comercio marítimo………………………………. 27

5. Contratos para la explotación comercial de naves…………………………………… 36

6. De los riesgos de la navegación……………………………………………………… 43

7. De los seguros marítimos…………………………………………………………..… 46

8. De los procedimientos en el comercio marítimo…………………………….……..… 47

9. Disposiciones complementarias…………………………………………………….... 52


3

10. De la prescripción…………………………………………………………………... 53

V. BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………... 55

B. GRUPO DE TRABAJO DERECHO DE SEGUROS………………………………...

58

I. INTRODUCCIÓN………………………………………….…………………………….. 59

II. ÁMBITO DEL ENCARGO Y PLAN DE EXPOSICIÓN POR MATERIAS………….. 60

III. INTEGRANTES GRUPO DE TRABAJO DERECHO DE SEGUROS……………….. 61

1. Roberto Ríos Ossa – Presidente Grupo de Trabajo……………..……………………. 61

2. Manuel Carvallo Pardo…….………………………………………………………… 61

3. Ignacio Díaz Ibáñez – Secretario Subcomisión…………………………..………….. 61

4. Carlos Molina Zaldívar..…………………………………………………….……….. 61

5. Carlos Ruiz-Tagle Vial.……………………………………………………………… 61

6. Nicolás Monge Berríos – Prosecretario Grupo de Trabajo………………………….. 61

7. Allan Walton Orellana – Prosecretario Subcomisión………………………………... 61

IV. EXPERTOS INVITADOS……………………………………………………………... 62

1. Marcelo Barrientos Zamorano……………………………………………………….. 62

2. Félix Benito Osma…………………………………………………………………… 62

3. Osvaldo Lagos Villarroel…………………………………………………………….. 62

V. RESUMEN EJECUTIVO…………………………………………………..…………… 63

1. Banca, Seguros, Affinity & Contratación colectiva……………….…………………. 63

2. Defensor del asegurado………………………………………………………………. 64

3. Proceso de liquidación……………………………………………………………….. 67

4. La Ley 19.496 que establece normas sobre protección de los derechos de los

consumidores, seguros y el Servicio Nacional del Consumidor………………………

71

5. Imperatividad de las normas que regulan el contrato de seguro……………………... 74

6. Formación del consentimiento en el contrato de seguro……………………………... 74

7. Intermediación en el contrato de seguro……………………………………………... 78

8. Aproximaciones al proyecto de modificación al Código de Comercio español, en

particular en materia de seguros……………………………………………………….

79

9. Paralelo entre la legislación española y chilena respecto a las normas que regulan el


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contrato de seguro……………………………………………………………………. 80

10. Superposición de leyes entre el Código de Comercio y la Ley 19.496 que establece

normas sobre protección de los derechos de los consumidores……………………..

82

11. La acción directa en el seguro de responsabilidad civil……………………………. 83

12. El depósito de pólizas………………………………………………………………. 84

13. La indisputabilidad y la agravación del riesgo en la Ley 20.667 que regula el

contrato de seguro…………………………………………………………………...

87

14. El principio de buena fe……………………………………………………………. 89

15. Solución de conflictos en el contrato de reaseguro………………………………… 90

16. Conclusiones………………………………………………………………………... 92

C. GRUPO DE TRABAJO TRANSPORTE TERRESTRE ……………….…………... 96

I. INTRODUCCIÓN………………………………………….…………………………….. 97

II. ÁMBITO DEL ENCARGO Y PLAN DE EXPOSICIÓN POR MATERIAS………….. 98

III. INTEGRANTES GRUPO DE TRABAJO TRANSPORTE TERRESTRE……………. 99

1. Ignacio Díaz Ibáñez - Presidente Grupo de Trabajo…………………………………. 99

2. Jaime Del Campo Santelices………………………………………………………… 99

3. Maximiliano Escobar Saavedra……………………………………………………… 99

4. Clemente Guggiana Solari…………………………………………………………… 99

5. Germán Molina Valdivieso………………………………………………………...… 99

6. Alejandra Provoste Preisler………………………………………………………...… 99

7. Rodrigo Contreras Cordero - Secretario Ejecutivo Comisión……………………..… 99

8. Allan Walton Orellana - Prosecretario Subcomisión………………………………… 99

IV. RESUMEN EJECUTIVO…………………………………………………………….… 100

1. Ámbito de aplicación y análisis general del Título V del Libro II del Código de

Comercio……………………………………………………………………………...

101

2. Análisis del contenido del Título V del Libro II del Código de Comercio………...... 103

3. Sistema de responsabilidad en el contrato de transporte terrestre…………………… 105

4. Comparación entre las normas del Título V del Libro II del Código de Comercio

con tratados internacionales……………………………………………………………

108


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D. GRUPO DE TRABAJO DERECHO AERONÁUTICO………………………….… 113

I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………….. 114

II. ÁMBITO DEL ENCARGO Y PLAN DE EXPOSICIÓN POR MATERIAS…………. 115

III. INTEGRANTES GRUPO DE TRABAJO DERECHO AERONÁUTICO…………… 116

1. Maximiliano Escobar Saavedra – Presidente Grupo de Trabajo……………………. 116

2. Ignacio Díaz Ibáñez……………………………………………………………….…. 116

3. David Dueñas Santander…………………………………………………………….. 116

4. Jorge Frei Toledo ………………………………………………………………….…

5. Rodrigo Hananías Castillo …………………………………………………………...

116

116

6. Loreto Moraga Guerrero …………………………………………………………….. 117

7. Tito Muñoz Reyes …………………………………………………………………… 117

8. Rodrigo Contreras Cordero – Secretario Ejecutivo Comisión………………………. 117

9. Allan Walton Orellana – Prosecretario Subcomisión………………………………... 117

IV. EXPERTA INVITADA………………………………………………………………... 117

Cynthia Perisić Ivandić …………………………………………………………….... 117

V. RESUMEN EJECUTIVO……………………………………………………………….. 118

1. Aeronáutica civil……………………………………………………………………... 120

2. La empresa aérea…………………………………………………………………….. 122

3. Trabajo Aéreo……………………………………………………………………...… 124

4. Responsabilidad en general en el Derecho Aeronáutico…………………………….. 126

5. Garantías en el Código Aeronáutico…………………………………………………. 131

6. Institucionalidad……………………………………………………………………... 133

7. Transporte Multimodal………………………………………………………………. 136

8. Medio ambiente……………………………………………………………………… 139


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INTRODUCCIÓN

La Sexta Subcomisión consagrada al estudio “Del Comercio Marítimo, Seguro y Transporte” presenta el Informe Preliminar que contiene la labor realizada por los diversos Grupos de Trabajo que se formaron para estudiar las diversas materias encomendadas, en conformidad al convenio suscrito por nuestra Facultad con el Ministerio de Justicia y que tiene por objeto elaborar un Proyecto para una Nueva Codificación Comercial.

Esta iniciativa refleja la inquietud que nos depara la disciplina del Derecho Mercantil, si se considera que el signo constante que la distingue, es su afán de ir conciliando su regulación en armonía con la inagotable fuente de matices que concita la vida del comercio y que van brotando del incesante tráfico de la riqueza. Es esta la respuesta al desafío que plantea como reto el intercambio comercial a los juristas, si se considera que el derecho es estático y que la vida social y económica es dinámica. En este trance, debemos estar atentos - entonces - al avance del derecho, en consonancia con los adelantos científicos, tecnológicos y la modernización que irradia a sus instituciones. El derecho comercial no debe quedar inmovilizado, como una disciplina grávida en la letra de la ley; ha de desenvolverse rehuyendo de las ataduras que lo oprimen en la norma escrita, como ha sido una de las características distintivas que lo particularizan a través de los tiempos. Por eso, como lo resalta el autor Joaquín Garrigues: “Sea más preciso estarse al derecho vivo que se aplica en la práctica, que al derecho estático que se petrifica en los Códigos”. Inspirado en estos dictados, se llevó a cabo el trabajo que realizó con éxito esta Sexta Subcomisión consagrada al estudio: “Del Comercio Marítimo, Seguro y Transporte” y que fue preciso volver a dividirla, a su vez, en cuatro Grupos de Trabajo que se formaron para emprender con especial dedicación y esfuerzo el estudio confiado, como se programó en la primera sesión constitutiva que se celebró en su oportunidad. Quedaron formados así cuatro Grupos de Trabajo, que funcionaron de forma independiente, nombrándose en cada una de ellos a un Presidente, Secretario y Prosecretario. A saber los Grupos fueron los siguientes: a) Derecho Marítimo; b) Derecho de Seguros; c) Derecho de Transporte Terrestre; d) Derecho Aeronáutico.


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En efecto, la Comisión de Derecho Marítimo fue presidida por el Sr. Leslie Tomasello Hart y la integraron los Srs. Claudio Barroilhet Acevedo, Eugenio Cornejo Lacroix, Maximiliano Genskowsky Moggia, Rodrigo Ramírez Daneri y Beltrán Urenda Salamanca. Las sesiones de este grupo de trabajo se llevaron a efecto en la ciudad de Valparaíso, nombrándose como Prosecretario al Sr. Allan Walton Orellana. A su vez, la Comisión de Derecho de Seguros fue presidida por el Sr. Roberto Ríos Ossa y la integraron los Sres. Ignacio Díaz Ibáñez, Manuel Carvallo Pardo, Carlos Molina Zaldívar y Carlos Ruiz-Tagle Vial. Fueron invitados a sus sesiones los Sres. Marcelo Barrientos Zamorano, Félix Benito Osma y Osvaldo Lagos Villarreal. Se desempeñó como Prosecretario el Sr. Nicolás Monge Berríos. En tanto, la Comisión de Derecho de Transporte Terrestre fue presidida por el Sr. Ignacio Díaz Ibáñez y la integraron la Sra. Alejandra Provoste Preisler y los Sres. Jaime Del Campo Santelices, Maximiliano Escobar Saavedra, Clemente Guggiana Solari y Germán Molina Valdivieso. Se nombró Prosecretario al Sr. Allan Walton Orellana. Por último, la Comisión de Derecho Aeronáutico fue presidida por el Sr. Maximiliano Escobar Saavedra, y la integraron la Sra. Loreto Moraga Guerrero y los Sres. Ignacio Díaz Ibáñez, David Dueñas Santander, Jorge Frei Toledo y Tito Muñoz Reyes. Concurrió como experta invitada la Sra. Cynthia Perisić Ivandić. Se nombró Prosecretario al Sr. Allan Walton Orellana. Presentamos a continuación el Informe Preliminar de esta Sexta Subcomisión, fruto de largas e intensas sesiones de trabajo, el que esperamos refleje el esfuerzo y dedicación de cada uno de los distinguidos Comisionados, Expertos e Invitados; todos quienes con su significativo aporte han contribuido al logro de este objetivo, a cuyo respecto dejo constancia de nuestro especial reconocimiento por su colaboración y la gran labor realizada.

Rafael Gómez Balmaceda Presidente Sexta Subcomisión


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COMISIONADOS SEXTA SUBCOMISIÓN

1. Rafael Gómez Balmaceda - Presidente

2. Leslie Tomasello Hart - Vicepresidente

3. Ignacio Díaz Ibáñez - Secretario

4. Claudio Barroilhet Acevedo.

5. Manuel Carvallo Pardo.

6. Eugenio Cornejo Lacroix.

7. Maximiliano Escobar Saavedra.

8. Carlos Molina Zaldívar.

9. Roberto Ríos Ossa.

10. Carlos Ruiz-Tagle Vial.


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A. GRUPO DE TRABAJO DERECHO MARÍTIMO


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I. INTRODUCCIÓN En la reunión constitutiva de la Sexta Subcomisión “Comercio Marítimo, Seguros y Transporte Terrestre”, el suscrito propuso formar un Grupo de Trabajo en lo que concierne al Derecho Marítimo, habiendo también manifestado que, entre los Comisionados, se contaban sólo tres posibles integrantes (Claudio Barroilhet Acevedo, Javier Carvallo Pardo y el suscrito), de modo que se hacía necesario ampliar la composición del Grupo incorporando a otros Colegas, en un número razonable, para que estuvieren representados todos los intereses que suelen incidir en la materia que nos ocupa, habiéndome referido concretamente a la carga, la nave y la Autoridad Marítima. El Colega Javier Carvallo Pardo manifestó que se incorporaría al Grupo de Trabajo que se abocaría al seguro, de modo que quedaron sólo dos Comisionados. De común acuerdo con el Presidente de la Asociación de Derecho Marítimo Eugenio Cornejo Lacroix, se invitó a participar, sin perjuicio de él, a los Colegas Maximiliano Genskowsky Moggia, Rodrigo Ramírez Daneri y Beltrán Urenda Salamanca. Nos reunimos de la manera que se mencionará más adelante, sin perjuicio de lo concerniente a la preparación de las actas y del presente informe. Como Presidente del Grupo de Trabajo, dejo constancia que he posibilitado que las actas fueren revisadas por todos, a fin de consignar sus opiniones de manera fidedigna; en cambio, en cuanto al Informe, por razones de tiempo, sólo intervino, además del Prosecretario y del suscrito, Rodrigo Ramírez Daneri, según acuerdo adoptado al efecto en la última reunión del 6 del presente. Es mi opinión como Presidente que, dentro del breve plazo de que se dispuso, se pudo alcanzar un resultado razonablemente satisfactorio que, con mayor tiempo, puede perfeccionarse. Fue difícil mirar las diferentes materias sólo desde un punto de vista general, porque en numerosas oportunidades hubo que atender a diversos preceptos concretos, es decir, el análisis no siempre tuvo el mismo prisma. Dejo constancia que los preceptos a que no se alude, no fueron analizados. Por la razón anotada, el estudio a veces quedó en el “diagnóstico”, a la vez que en determinados casos hubo posiciones disímiles o prevenciones. Sin perjuicio de los diversos temas tratados, es también opinión del suscrito que existen por lo menos dos aspectos que podríamos calificar como “transversales”, a saber, la necesidad de tipificar a los sujetos operador y administrador, sin perjuicio de incorporar al transitario; y la segunda circunstancia que acarrea la pérdida del beneficio de la limitación de responsabilidad en los regímenes relativos al armador y sujetos asimilados, transporte marítimo de mercancías y


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también pasaje, sin perjuicio que la situación se proyecta a la responsabilidad civil por contaminación, en términos que no precisaré. Fue también deseo del suscrito que se pudiese estudiar la situación de la Ley de Navegación, por lo menos en dos aspectos: las “repercusiones” en ella de lo que se pueda hacer en el Libro III del Código Comercio, y la contaminación. Sin embargo, no fue posible, otra vez – estimo – por razones de tiempo. Dejo constancia que cuando los Colegas Eugenio Cornejo Lacroix y Beltrán Urenda Salamanca estuvieron impedidos de asistir, fueron representados por los abogados Ricardo San Martín Padovani y Diego Barría Urenda, respectivamente, y que en una sesión nos acompañó el profesor Ignacio Díaz Ibáñez. Concluyo agradeciendo muy sinceramente a todos mis Colegas el esfuerzo puesto en esta tarea, para no mencionar la urgencia con que debieron proceder al momento de las actas. Asimismo, agradezco de manera muy especial al Prosecretario de la Subcomisión, Sr. Allan Walton Orellana, por su abnegada labor.


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II. ÁMBITO DEL ENCARGO Y PLAN DE EXPOSICIÓN POR MATERIAS

La Sexta Subcomisión “Comercio Marítimo, Seguros y Transporte Terrestre” ha sido divida en cuatro grupos de trabajo (Derecho Marítimo, Derecho Aeronáutico, Derecho del Transporte Terrestre y Derecho de Seguros). Cada una ha funcionado de manera independiente, nombrándose un Presidente de cada grupo. En el caso de Derecho Marítimo, el Vicepresidente de la Sexta Subcomisión Leslie Tomasello Hart es el Presidente del Grupo de Trabajo de Derecho Marítimo. Además, lo integran Claudio Barroilhet Acevedo, Eugenio Cornejo Lacroix, Maximiliano Genskowsky Moggia, Rodrigo Ramírez Daneri y Beltrán Urenda Salamanca. En cuanto a la Secretaría de la Sexta Subcomisión, el encargado es Ignacio Díaz Ibáñez y Prosecretario, dedicado al Grupo de Trabajo de Derecho Marítimo, Allan Walton Orellana. El día 1 de Septiembre del año 2016, asistiendo los Sres. Tomasello, Genskowsky, Ramírez, Cornejo, Walton, Maximiliano Escobar Saavedra1 y Rodrigo Contreras Cordero2, tuvo lugar la sesión constitutiva de este Grupo de Trabajo. A continuación, se resumen los acuerdos adoptados, en lo relativo a la forma de trabajo y materias a tratar: N° 1: Reunión ordinaria los jueves de cada semana a las 17 horas en la oficina del Presidente del Grupo de Trabajo. N° 2: Si bien olvidamos precisar el tiempo de cada reunión, su duración mínima fue alrededor de 3 horas. N° 3: Atendido el breve plazo de que se disponía, se destacó que habría que ventilar rápidamente los diversos temas, reiterando que se trataba más bien de un diagnóstico debidamente fundado y proponiendo lo que se estime. N° 4: Estuvimos de acuerdo en seguir relativamente el orden del actual Libro III del Código de Comercio, de modo que antes de cada reunión supiéremos qué se iba a tratar en la siguiente, por si deseábamos asistir con alguna mayor preparación. N° 5: Se proyectó que en la segunda sesión nos dedicaríamos a los Títulos I y II del Libro III del Código de Comercio, o sea, “Disposiciones Generales” y “De las naves y artefactos naves. De la propiedad naval”, respectivamente.

1 Posteriormente designado como Presidente del Grupo de Trabajo de Derecho Aeronáutico. 2 Secretario Ejecutivo de la Comisión de Estudio para la Nueva Codificación Comercial. Efectuó la introducción de la labor a realizar.


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N° 6: En la misma sesión, se proyectó tratar las materias en el siguiente orden: Sesión 2: De los sujetos en la navegación y comercio marítimos. Sesión 3: De los contratos para la explotación comercial de las naves. Sesión 4: De los riesgos de la navegación. Sesión 5: De los privilegios, de la hipoteca naval y de la prenda. Sesión 6: De los procedimientos en el comercio marítimo. Sesión 7: Disposiciones complementarias y de la prescripción. Lo anterior arrojó 8 sesiones, incluida la primera, y se calculó que dentro del tiempo de que disponíamos, con una sesión semanal, el máximo eran 10, dejando alguna reserva por si se hacía algo en la Ley de Navegación, al parecer sólo con motivo de repercusiones de lo que pudiere ocurrir en el Libro III del Código de Comercio y la contaminación, porque tendría que haber un tiempo para ponderar el informe que debíamos presentar, sin perjuicio de lo concerniente a las actas. Se informó que el Informe Definitivo de la Subcomisión en que nos ubicamos tenía como plazo el 13 de enero de 2017, debiendo integrar todo lo que provenga de los distintos Grupos de Trabajo. N° 7: Se dejó constancia que se ha insistido en que las actas sean razonablemente fundadas. N°8: Eugenio Cornejo Lacroix explicó que, por ausencia, no podría asistir a las sesiones de los días 13 y 20 de septiembre, por lo que se estuvo de acuerdo en que podía enviar un representante, que sería Ricardo San Martín Padovani. Ello aconteció en algunas sesiones. Lo mismo ocurrió con Beltrán Urenda Salamanca, quien en algunas sesiones fue reemplazado por Diego Barría. N° 9: Rodrigo Ramírez Daneri refirió algunos proyectos que circulan, mencionando uno sobre navegación fluvial, como asimismo en materia de restos náufragos y algo en relación a la Ley de Pesca, fiscalización pesquera en altamar y policía marítima. Leslie Tomasello Hart expresó que si nos preocupábamos con algún grado de detalle de lo que sin duda corresponde, dentro del tiempo de que disponíamos, no debiéramos atender a materias específicas como ésas. N° 10: Hubo acuerdo en que si se presentaban posturas distintas, se consignaran con indicación de quienes apoyan una y otra.


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Luego de la sesión constitutiva se realizaron diez sesiones. A continuación, se resume en orden cronológico los asistentes y materias tratadas en cada sesión: ▪ 1º Sesión 8 de Septiembre de 2016. Se trataron los títulos: Disposiciones Generales y De las naves y artefactos navales. De la propiedad naval. Asistieron los Sres. Barroilhet, Cornejo, Genskowsky, Ramírez, Tomasello, Urenda y Walton (este último en su calidad de Prosecretario). ▪ 2º Sesión 15 de Septiembre de 2016. Se trataron los títulos: las Disposiciones Generales, De las naves y artefactos navales. De la propiedad naval y De los sujetos en la navegación y comercio marítimos. Asistieron los Sres. Cornejo, Ramírez, Tomasello, Urenda y Walton (este último en su calidad de Prosecretario). ▪ 3º Sesión 22 de Septiembre de 2016. Se trataron los títulos: De las naves y artefactos navales. De la propiedad naval y De los sujetos en la navegación y comercio marítimos. Asistieron los Sres. Genskowsky, Ramírez, San Martín, Tomasello, Urenda y Walton (este último en su calidad de Prosecretario). ▪ 4º Sesión 29 de Septiembre de 2016. Se trataron los títulos: De las naves y artefactos navales. De la propiedad naval y De los sujetos en la navegación y comercio marítimos. Asistieron los Sres. Barroilhet, Cornejo, Ramírez, Tomasello, Urenda y Walton (este último en su calidad de Prosecretario). ▪ 5º Sesión 5 de Octubre de 2016.

Se trataron los títulos: De los sujetos en la navegación y comercio marítimos y De los contratos para la explotación comercial de las naves. Asistieron los Sres. Genskowsky, Ramírez, Tomasello, San Martín, Urenda y Walton (este último en su calidad de Prosecretario).

▪ 6º Sesión 13 de Octubre de 2016.

Se trató el título: De los contratos para la explotación comercial de las naves. Asistieron los Sres. Barría, Barroilhet, Díaz, Genskowsky, Ramírez, San Martín, Tomasello y Walton (este último en su calidad de Prosecretario).

▪ 7º Sesión 27 de Octubre de 2016.

Se trató el título: De los riesgos de la navegación. Asistieron los Sres. Cornejo, Genskowsky, Ramírez, Tomasello, Urenda y Walton (este último en su calidad de Prosecretario).


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▪ 8º Sesión 3 de Noviembre de 2016.

Se trataron los títulos: De los procedimientos en el comercio marítimo (excepto arraigo) y Seguros marítimos. Asistieron los Sres. Barría, Barroilhet, Cornejo, Genskowsky, Ramírez, Tomasello y Walton (este último en su calidad de Prosecretario).

▪ 9º Sesión 10 de Noviembre de 2016.

Se trataron el párrafo 5 del Título VIII De los procedimientos en el comercio marítimo, denominado Del procedimiento sobre arraigo o retención de naves y su alzamiento y los títulos: De los privilegios y de la hipoteca naval (incluida la prenda); Disposiciones complementarias, De la prescripción y De los contratos para la explotación comercial de las naves. Asistieron los Sres. Barría, Barroilhet, Cornejo, Genskowsky, Ramírez, Tomasello y Walton (este último en su calidad de Prosecretario).

▪ 10º Sesión 6 de Diciembre de 2016.

Se revisaron todas las actas. Asistieron los Sres. Cornejo, Genskowsky, Ramírez, Tomasello y Walton (este último en su calidad de Prosecretario).

El análisis se enfocó en las materias tratadas en el Libro III del Código de Comercio y otras materias o normas que deberían tratarse en el Código. Por lo tanto, primó un criterio de estudio enfocado en el comercio marítimo. Se descartó el estudio de normas de carácter administrativo, salvo aquellas que inciden en el comercio marítimo. En el capítulo 4 se resumen las materias tratadas -diagnóstico y propuestas- siguiendo su orden en el Código de Comercio.


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III. INTEGRANTES GRUPO DE TRABAJO

1. Leslie Tomasello Hart – Presidente Grupo de Trabajo

Abogado, Universidad de Chile, Sede Valparaíso; Profesor Emérito de Derecho Civil y Derecho Marítimo de la Universidad de Valparaíso; Curso Summer School City of London Polytechnic, Londres, Inglaterra. Árbitro Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (CAM Santiago). Abogado Integrante de la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Autor de diversas publicaciones.

2. Diego Barría Urenda

Abogado, Universidad Adolfo Ibáñez; Magíster en Derecho Marítimo, Swansea University, Inglaterra.

3. Claudio Barroilhet Acevedo

Abogado, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (PUCV); LL.M. en Derecho Marítimo, Admiralty Law, Tulane University, New Orleans. Profesor de Derecho Marítimo y Seguro Marítimo en la PUCV, Universidad Santo Tomás y Escuela de Seguros. Autor de diversas publicaciones.

4. Eugenio Cornejo Lacroix

Abogado, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (PUCV); Estudios de Postgrado en Chartered Insurance Institute y London School of Polytechnics, Inglaterra. Ha sido Profesor de Derecho Marítimo en la PUCV. Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Marítimo. Autor de diversas publicaciones.

5. Maximiliano Genskowsky Moggia

Abogado, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (PUCV); Postgrado Instituto de Estudios Marítimos de Buenos Aires, República Argentina, e Institute of Maritime Law, University of Southampton. Profesor de Derecho Comercial en la PUCV, Universidad Andrés Bello y Universidad Santo Tomás. Ex Abogado Jefe del Departamento Jurídico de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante. Arbitro ad hoc y en el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago. Autor de diversas publicaciones.


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6. Rodrigo Ramírez Daneri

Abogado, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (PUCV); LL.M. en Derecho Marítimo, Universidad de Southampton, Inglaterra. Profesor de Derecho Civil y Derecho Marítimo PUCV. Jefe del Departamento Jurídico de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante. Autor de diversas publicaciones. Árbitro en materias de Derecho Marítimo.

7. Ricardo San Martín Padovani

Abogado, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso PUCV. Socio del Estudio de Abogados Cornejo y San Martín Sociedad de Profesionales Ltda.

8. Beltrán Urenda Salamanca

Abogado, Universidad de Chile, Sede de Valparaíso; LL.M. en Derecho Marítimo, University of Wales, College of Cardiff. Profesor de Derecho Marítimo en la Universidad Adolfo Ibáñez.

Secretaría 6º Subcomisión dedicada a este Grupo de Trabajo:

9. Ignacio Díaz Ibáñez – Secretario Subcomisión; y

10. Allan Walton Orellana – Prosecretario Subcomisión.


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V. RESUMEN EJECUTIVO En este capítulo se presentan los diagnósticos, conclusiones y propuestas de manera breve (posteriormente a la época de publicación del Informe Preliminar se publicarán las actas de este Grupo de Trabajo). La labor realizada por este Grupo de Trabajo se centró en analizar la normativa actual contenida en el Libro III del Código de Comercio y se dividió en materias según el orden actual en el Código (Títulos del Libro III). 1. Disposiciones generales

i. Ámbito de aplicación Libro III del Código de Comercio. Art. 823.

□ Diagnóstico Se analizaron los siguientes aspectos:

- Empleo de nomenclatura incluya los supuestos en que el Libro III se aplica acontecimientos que ocurren en tierra

- La aplicación del Libro III a los buques de guerra u otras naves públicas o del Estado. □ Propuesta

- Sustituir las expresiones “que sobrevengan en el mar” por “marítima”. - Incorporar a este artículo el inciso 1º art. 11 CLC 1969. Además, se acepta la enmienda

propuesta por el sr. Genskowsky de eliminar "del Gobierno" del inciso 1º artículo 11 CLC 69, porque no sólo se limita a naves del Gobierno, sino a todas las instituciones del Estado.

ii. Imperatividad sanción. Art. 824.

□ Diagnóstico Se discutió en cuanto a mantener las expresiones “se tendrán por no escritas” a fin de sustituirlas por “nulas”, en consonancia con lo que se advierte en los convenios internacionales. □ Propuesta


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Todos los miembros del Grupo de Trabajo fueron partidarios de no innovar, salvo el sr. Tomasello, quien levanta una prevención en el sentido que, si se van a mantener estas palabras, se hable de inexistencia jurídica, sin perjuicio que si nos atuviéremos a lo que deriva de los convenios internacionales habría que hablar de “nulidad”, la cual habría que entender absoluta por objeto ilícito. Por lo demás, cualquiera sea la sanción, de surgir disputa, tendrá que haber una decisión jurisdiccional.

iii. Prueba de la costumbre. Art. 825. □ Diagnóstico: Se discutió extender la prueba pericial a la costumbre interpretativa, que el precepto sólo refiere a la costumbre normativa. □ Propuesta: Mantener redacción actual del artículo, haciendo presente que se debe considerar lo decidido por las Primera y Tercera comisiones sobre la costumbre mercantil. Se entiende que la costumbre interpretativa del art. 6 del Código de Comercio puede probarse por cualquier medio, de ahí que no se modifica para no restringirlo. iv. Disposiciones generales. Diagnósticos y propuestas no relacionadas con artículos en específico. □ Diagnóstico: Atendido los preceptos que definen las expresiones "por escrito" aparecen diseminados en diversos artículos, se discutió la posibilidad de introducir una norma general en este Título. □ Propuesta: Incorporar un artículo general en cuanto significado de las expresiones “por escrito” en términos modernos, abarcando correos y medios electrónicos. 2. De las naves y artefactos navales. De la propiedad.

i. Nave y artefacto naval. Definiciones. Art. 826. □ Diagnóstico: necesario revisar la definición de artefacto naval.


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□ Propuesta: modificar la definición de artefacto naval a fin de sustituir las expresiones "construido para" por "destinado a", a fin de guardar simetría con la definición de nave y recoger un artefacto naval puede navegar, incluso con propulsión propia.

ii. Identidad de la nave. Art. 829. □ Diagnóstico Revisar la causal de cancelación de la matrícula derivada del cambio de nombre y alteración en su casco que aumentan o disminuyen su tonelaje, en función de sus gravámenes. □ Propuesta Agregar “En el evento que su matrícula fuese cancelada por cambio de nombre o por alteraciones en su casco que aumenten o disminuyan su tonelaje, subsistirán los gravámenes inscritos a su respecto, conservando éstos su fecha”.

iii. Modos de adquirir las naves. Art. 831. □ Diagnóstico Se discutió la posible incorporación como modo de adquirir el dominio del abandono que aluden los artículos 132 y 135 de la Ley de Navegación (restos náufragos). □ Propuesta Mantener la redacción actual.

iv. Enajenación y constitución de derechos reales sobre las naves. Art. 832. □ Diagnóstico Se discutió en cuanto a las formalidades de los actos celebrados en el extranjero y también la suscripción de instrumentos por personas ubicadas en diferentes Estados. □ Propuesta Una nueva redacción, sin perjuicio de los cambios formales que se le puedan introducir en una fase posterior del presente trabajo de revisión: “Los actos y contratos otorgados o celebrados en Chile, que sirvan de título a la transferencia del dominio o constitución de otros derechos reales sobre naves mayores deberán constar por escritura pública. Se exceptúan de lo anterior, los actos y contratos referentes a naves mayores


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matriculadas en Chile que, como consecuencia de la transferencia de su dominio, pasarán a matricularse en otro país, así como los que se refieren a naves matriculadas en otros países que, como consecuencia de la transferencia de su dominio, pasarán a matricularse en Chile, los que podrán también constar en instrumentos privados, cuyas firmas sean autorizadas por un ministro de fe. Los actos y contratos otorgados o celebrados en Chile, que sirvan de título a la transferencia del dominio o constitución de otros derechos reales sobre naves menores, deberán constar por escrito y las firmas de los otorgantes ser autorizadas por notario. No obstante, la compraventa de naves menores nuevas podrá acreditarse a través de la correspondiente factura de venta extendida a nombre del comprador. Para la clasificación de las naves y artefactos navales en mayores y menores se estará a lo que dispone la Ley de Navegación. Para producir efectos en Chile, los actos y contratos otorgados o celebrados en el extranjero, que sirvan de título a la transferencia del dominio o constitución de otros derechos reales sobre todo tipo de naves, deberán constar por escrito y las firmas de los otorgantes ser autorizadas por un ministro de fe y, además, deberán inscribirse y anotarse en los registros respectivos en Chile. En aquellos casos en que conforme a los incisos anteriores, los contratos que sirven de título a la transferencia del dominio de naves puedan constar en instrumentos privados, sus firmas podrán ser estampadas en lugares distintos y, por consiguiente, ser autorizadas por diversos ministros de fe.”

v. Venta de la nave en viaje. Art. 833. □ Diagnóstico Se analizó su aplicación efectiva. □ Conclusión Mantener la norma por ser supletoria y responder a la realidad comercial.

vi. Enajenación voluntaria no judicial de la nave. Art. 834 □ Observación Se estimó una norma de difícil interpretación y, en todo caso, entenderla en concordancia con el artículo 855 relativo a la caducidad de los privilegios marítimos.

vii. Venta judicial de una nave. Art. 835. □ Diagnóstico


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Se analizó la norma en concordancia con la Ley nº 20.720, sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, en particular, la publicidad del remate. Los avisos exigidos por la norma deben entenderse como el mínimo que no obsta a la mayor publicidad posible, a modo de incentivar el interés de posibles subastadores. □ Propuesta Mantener. Luego de compararla con el sistema que establece la ley 20.720, es importante se entienda que, por principio de especialidad, prima el artículo 835 del Código de Comercio (es decir, aplicar normas del procedimiento ejecutivo con modificaciones realizadas por el Libro III del Código de Comercio).

viii. Copropiedad de las naves. Art. 837. □ Diagnóstico Se discutió la problemática de cómo emplazar a los copropietarios, atendido que la copropiedad no es una persona jurídica. □ Propuesta Complementar la norma de tal manera que sea posible emplazar a todos los comuneros a través de la notificación de uno solo de ellos,

ix. Diagnóstico no relacionado con artículos específicos. □ Acuerdo del Grupo La construcción naval debe estar en Código de Comercio. 3. De los privilegios y de la hipoteca naval

i. Preferencia de los privilegios sobre los regulados en otros cuerpos legales. Art. 839. □ Diagnóstico Se discutió la prevalencia de los privilegios marítimos actuales o futuros, también en cuanto los privilegios marítimos contemplados artículos 844 y 846. Finalmente, se destacó que los créditos derivados del contrato transporte multimodal y del contrato de remolque también


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debieran dar lugar a privilegio, tal como los contratos de pasaje, fletamento y transporte contemplados en el artículo 843 nº 3. Se destacó que la prenda con cláusula de garantía general debiera seguir la misma suerte que la hipoteca con tal cláusula. □ Propuesta Agregar norma que procure la obtención de la finalidad propuesta.

ii. Pérdida o deterioro del bien objeto del privilegio. Art. 840. □ Diagnóstico Se discutió la aplicación del privilegio en el caso de créditos indemnizatorios pagados y pendientes de pago. □ Propuesta Todas las disposiciones referentes a la pérdida del objeto en que recae el privilegio (arts. 840, 848, 849, 850, 877) deben uniformarse en el sentido que, frente a dicha pérdida el privilegio, pueda ser invocado tanto respecto del correspondiente crédito indemnizatorio como respecto a la suma de dinero pagada en virtud del mismo.

iii. Derechos del acreedor: persecución, realización y preferencia. Arts. 842 y 843. □ Diagnóstico Se consideraron los siguientes aspectos:

- Art. 842 ampliar la norma, para extender su campo de aplicación. - Art. 843 se analizó la relación entre el derecho de persecución y medida de retención o

arraigo. Se destacó que estos últimos son la concreción de tal derecho. □ Propuesta Los acuerdos son:

- Art. 842 debe agregarse en el presente artículo que los privilegios sobre la nave también se extienden a aquellas que desarrollan navegación fluvial o lacustre.

- Art. 843 mantener la norma.

iv. Privilegios de primera clase. Art. 844.


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□ Diagnóstico Modificar el privilegio relativo a costas judiciales, otorgándole mayor preferencia. □ Conclusión Señores Cornejo, Genskowsky y Barría de acuerdo con propuesta de contemplar un artículo aparte, como super-preferencia o supra-privilegio para las costas judiciales, porque no está relacionado con la operación de la nave; no se puede aplicar regla de preferencia por viaje y existe sólo relacionado por otro crédito. Con ello no se pretende privarlo de preferencia de pago, sino establecer en un artículo aparte que prefiere incluso a los privilegios de primera clase, como ocurre en ciertas legislaciones comparadas. El sr. Tomasello expresa dudas porque el espíritu de legislación sería conservar la cosa.

v. Preferencia de pago en relación a los créditos hipotecarios y prendarios. Art 845 relacionado con art. 880 inc 2º.

□ Diagnóstico Se estudió la derogación del inciso final del art. 880, por constituir un desincentivo a la matriculación de naves en nuestro país. □ Propuesta Se plantearon las siguientes posturas:

- Genskowsky y Ramírez consideran que requiere un mayor estudio esta norma, posible derogación.

- Tomasello y Cornejo optan por mantener la norma.

vi. Privilegios de segunda clase. Art. 846. □ Diagnóstico Se estudian los privilegios que contempla en cuanto a su eliminación o mantención. □ Propuesta Se estima que los créditos enumerados en el 1ºy 5º del art. 846 no deben ser privilegiados. Sr. Tomasello reitera la necesidad de incorporar al N° 3 el transporte multimodal (que estima segmentado) y el contrato de remolque.


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vii. Extensión de los privilegios. Art. 847.

□ Diagnóstico Se analiza en cuanto a su mantención. □ Propuesta Mantener la norma.

viii. Caducidad de los privilegios. Art. 855. □ Diagnóstico Se planteó el problema que suscita la existencia de los privilegios, particularmente en el caso de la venta judicial. □ Propuesta Mantener la norma.

ix. Depósito en caso de falta de pago del flete o pasaje. Art. 865. □ Diagnóstico Se analizaron los siguientes aspectos:

- Que un fletador o consignatario que ha pagado el flete del contrato en que es parte no debe estar expuesto a pagar por otro contrato.

- Explicitar en la norma que no se pasa directamente a la realización, sino que debe tramitarse el juicio ejecutivo en ambos cuadernos (principal y de apremio).

□ Propuesta Aclarar la remisión a todo el juicio ejecutivo y que no se cobre al fletador o consignatario que haya pagado el flete del contrato en que es parte. En este último punto, el sr. Barría no está de acuerdo por el peligro de alza de costos. El sr. Cornejo está de acuerdo con la referencia al juicio ejecutivo, pero sería recomendable dejar expresamente a salvo la situación de mercancías que por su naturaleza son perecibles o de fácil deterioro, etc. En estos casos, correspondería hacer la realización como prejudicial.


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x. Prenda sobre naves y artefactos navales menores. Art. 881. □ Diagnóstico Se analizó la conveniencia de crear el Registro de Prendas, Gravámenes y Prohibiciones, debiendo ser inscrita en la Capitanía de Puerto competente, al igual que los registros de matrículas de naves menores. Se destacó que tal creación afectaría la Ley de Navegación. □ Propuesta Aceptar artículo propuesto y crear el Registro mencionado, sin perjuicio de las modificaciones de orden formal que se puedan introducir en una fase posterior del presente trabajo de revisión. El texto del artículo propuesto es el siguiente: “Prenda sobre naves y artefactos navales menores. Las naves menores podrán ser gravadas con prenda. Cualquiera sea la naturaleza de ésta, deberá ser inscrita en el Registro de Prendas, Gravámenes y Prohibiciones de la República de la Capitanía de puerto competente; sin este requisito no tendrá valor alguno. Se tendrá como su fecha aquella en que el requerimiento de la inscripción fue anotado en el Libro Repertorio respectivo. Esta inscripción sustituye a cualquiera protocolización o inscripción exigidas por las normas que regulen la prenda de que se trate. El orden de inscripción determina el grado de preferencia de las prendas. En cuanto sean compatibles con la prenda sobre naves menores, serán aplicables las disposiciones relativas a la hipoteca naval sobre naves mayores. Las disposiciones precedentes se aplican a los artefactos navales menores no susceptibles de hipoteca”.

xi. Hipoteca de nave extranjera en Chile y eficacia de hipoteca en Chile de nave extranjera. Art. 870.

□ Diagnóstico Se consideró una modificación del artículo para otorgar la posibilidad de constituir cauciones sobre una nave matriculada en el extranjero, y hacer efectivas en Chile estas cauciones respecto de una nave no matriculada en Chile. □ Propuesta Se acepta artículo propuesto, sin perjuicio de las modificaciones de orden formal que se puedan introducir en una fase posterior del presente trabajo de revisión. “Hipoteca o prenda sobre una nave o artefacto naval matriculados en el extranjero y eficacia en Chile de una hipoteca o prenda respecto de una nave o artefacto naval no matriculados en Chile. Lo dispuesto en los artículos anteriores no impide constituir en Chile hipoteca o prenda, según corresponda, sobre una nave o artefacto naval matriculados en el extranjero, ni hacer


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efectiva en Chile una hipoteca o prenda respecto de una nave o artefacto naval no matriculados en Chile”. 4. De los sujetos en la navegación y comercio marítimos

i. Armador o Naviero definición. Art. 882.


- Se discutió la necesidad de incorporar a la definición de armador la titularidad respecto de la gestión náutica, dado que la vigente parece incluir sólo la comercial.

- Sinonimia de expresiones armador y naviero. □ Propuesta Incorporar al concepto de naviero el que debe ser titular de la gestión náutica, aunque carezca de la comercial.

ii. Operador concepto. Art. 882. □ Diagnóstico Se analizaron los siguientes aspectos:

- Existe un problema con la definición de operador dado que lo restringe a una suerte de mandatario mercantil para la contratación, tal como un agente general de naves.

- Se analizaron nuevos sujetos. Se discutió la posibilidad de incorporar como sujetos al operador (conceptuándole acorde a la realidad), administrador y transitario (freight forwarder). Se hizo presente la dificultad de definir porque cumplen roles multifacéticos. Se manifestó que se podían conceptuar recogiendo sus principales funciones.

□ Propuesta Son las siguientes:

- Se necesita un nuevo concepto de operador.


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- Se debe crear un nuevo párrafo que regule sujetos de la navegación no considerados en el actual Libro III y trasladar al operador a tal párrafo. Los temas a regular en el nuevo párrafo serían: ○ Armador (concepto y declaración. Responsabilidad, causales y limitación, incluida su pérdida). ○ Operador (modificar definición; derechos y obligaciones; y responsabilidad).

○ Transitario (concepto; derechos y obligaciones; responsabilidad; y representación). ○ Administrador (concepto; derechos y obligaciones; y responsabilidad).

iii. Declaración de armador. Art. 883.

□ Diagnóstico Problema de aplicación de la norma en realidad comercial. Se mencionó revisar el texto para restringirlo a las naves matriculadas en Chile. □ Propuesta Consignar que la declaración de armador sólo dice relación con las naves matriculadas en Chile.

iv. Personas jurídicas armadores. Art. 884. □ Diagnóstico Se estudió el alcance de la norma en lo que concierne al régimen legal de la persona jurídica específica, particularmente la limitación de su responsabilidad. □ Propuesta Mantener la norma.

v. Responsabilidad del armador y forma en que responde. Arts. 885 y 886. □ Diagnóstico Se discutió el alcance de estos preceptos en función a la responsabilidad directa e indirecta respecto de lo que acontece en el mar o en tierra. Asimismo, que las normas que siguen se refieren al beneficio de responsabilidad y no al régimen sustantivo que cabe inferirlo, según sea pertinente, del Libro III o de la Ley de Navegación, tal como lo expone el artículo 886.


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□ Propuesta En cuanto a la responsabilidad del armador estas normas no establecen un sistema de responsabilidad objetiva y sólo se refieren al beneficio de limitar la cuantía de su responsabilidad. Se propone un nuevo Artículo 885 del Código de Comercio (reemplaza a los actuales artículos 885 y 886): "El armador responde en la forma que prescriben este Libro y la Ley de Navegación de los hechos o actos que ocurran a bordo o que, ocurriendo en tierra, se relacionen necesariamente con la operación o expedición de la nave o bien, con el carguío, transporte o descarga de los bienes transportados en ella, sean éstos hechos o actos propios o de sus dependientes."

vi. Limitación legal de la responsabilidad. Art. 889. □ Diagnóstico Se contrastó el precepto con las convenciones de Bruselas año 1957 y Londres año 1976, esta última con su Protocolo del año 1996. Se discutieron las causales legales de limitación de responsabilidad. □ Propuesta

- El salvador debe gozar del beneficio de la limitación de responsabilidad. - Se propone en el art. 889, reemplazar los numerales 1°, 2, 3°y 4° por los siguientes:

"1° Por muerte o lesiones corporales producidas como consecuencia de un hecho ocurrido a bordo, o en tierra, con tal que se vincule directamente con la operación o expedición de la nave o bien, con el carguío, transporte o descarga de los bienes transportados en ella; 2° Por pérdidas, mermas o daños a los bienes, incluyendo el equipaje, transportados por la nave, producidos como consecuencia de un hecho ocurrido a bordo, o en tierra con tal que se vincule directamente con la operación o expedición de la nave, incluyendo las operaciones de carga, transporte o descarga; 3° Por perjuicios derivados de retrasos en el transporte de carga, pasajeros o el equipaje de éstos; 4° Por pérdidas o daños provocados por la nave a otros bienes, incluidas otras naves o artefactos navales, obras portuarias, dársenas y vías navegables. 5° Por muerte o lesiones corporales, y pérdidas, mermas o daños a bienes, producidas como consecuencia de un hecho que se vincule directamente con operaciones de auxilio o salvamento."


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vii. Conducta que acarrea la pérdida del beneficio de la limitación. Art. 891. □ Diagnóstico Se analizaron las dos causales "intención" y "o temerariamente y en circunstancias que pueda presumirse que tuvieron conocimiento de que probablemente se originaría el perjuicio". □ Conclusión Hubo las siguientes 2 posturas:

- Los señores Barroilhet, Cornejo y Genskowsky optan por mantener "en circunstancias que pueda presumirse..." y

- Los señores Urenda, Ramírez y Tomasello optan por reemplazar tales términos por "a sabiendas".

viii. Casos en que no son aplicables las normas sobre limitación de responsabilidad. Art. 893. □ Diagnóstico Se analizó la utilidad de la norma. □ Propuesta No innovar por ser concordante con los convenios internacionales.

ix. Compensación. Art. 894. □ Diagnóstico Se analizó la norma. □ Conclusión Mantener la norma por su concordancia con el artículo 1218.

x. Montos de la limitación. Art. 895. □ Diagnóstico: se hizo presente la necesidad de elevar los montos acorde al convenio internacional pertinente.


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□ Propuesta: acuerdo del Grupo de trabajo actualizar los montos de indemnización según el Protocolo 96` de Londres 76'.

xi. Tonelaje aplicable. Art. 900. □ Diagnóstico Se hizo presente que el Convenio Internacional sobre Arqueo de Buques de Londres, 1969, no es aplicable a todos las naves, destacándose la existencia del reglamento nacional de arqueo. □ Propuesta Incorporar a la norma una remisión al reglamento nacional de arqueo de naves.

xii. Otros sujetos que pueden invocar la limitación de responsabilidad. Art. 902. □ Diagnóstico Se analizó la conveniencia de revisar los sujetos distintos al armador que, para efectos de la limitación de responsabilidad, cabe asimilar a éste, particularmente el fletador. □ Propuesta Agregar fletador y mantener fletante.

xiii. Acción contra capitán y dotación. Art. 903. □ Diagnóstico Se analizó el alcance la norma por su difícil interpretación. □ Propuesta Derogar inciso 2º.

xiv. Designación del capitán. Art. 906. □ Diagnóstico Norma parece confirmar que para ser armador se debe tener la gestión náutica dado que se trata, nada menos, que de la designación del capitán.


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□ Propuesta Mantener la norma.

xv. Capitán representación legal. Art. 907. □ Diagnóstico Se analizó la redacción de la norma. □ Propuesta Eliminar el término "en su caso" y sustituir "y" por "o".

xvi. Facultades de orden y disciplina del capitán. Art. 908. □ Diagnóstico Se discutió a propósito de este precepto y otros la conveniencia de no reiterar normas en el Libro III y la Ley de Navegación, sino contemplarlas en el Libro III o la referida ley según apunten a cuestiones derecho privado o derecho administrativo, respectivamente. □ Propuesta Proponer que esta norma concuerde con la Ley de Navegación.

xvii. Asunción derechos y deberes del capitán por otros. Art. 911. □ Diagnóstico Se propuso agregar referencia a reglamentos pertinentes. □ Propuesta Mantener redacción actual.


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xviii. Diario de Navegación o Bitácora y otros libros y documentos. Art. 912. □ Diagnóstico Se propuso incorporar el inciso segundo el artículo 56 de la Ley de Navegación. □ Propuesta Se acepta la propuesta.

xix. Valor de la Bitácora o Diario de Navegación. Art. 913. □ Diagnóstico Se propuso incorporar el inciso final el artículo 57 y el artículo 54 de la Ley de Navegación. □ Propuesta No hay consenso.

xx. Obligaciones del capitán. Art. 914. □ Diagnóstico Se discutió el exacto alcance de los términos Liner, Lifo, Fio, Fios, Filo y Fiost en lo que concierne al alcance de la responsabilidad de la nave, a saber, general con ocasión de cualquier daño, o en la medida que se comprometa la estabilidad la nave. Se analizó atribuir representación al capitán respecto del dueño supuesta la ausencia de los representados y de su agente. □ Propuesta No existe consenso.

xxi. Obligaciones del capitán respecto de la custodia de la carga y otros efectos a bordo. Art. 915.

□ Diagnóstico Se analizó en concordancia con el artículo 914. □ Propuesta


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Se vincula con artículo 914 N º3. No hubo consenso en modificar la norma.

xxii. Clases de agentes. Definiciones. Art. 917. □ Diagnóstico Se analizó su alcance. □ Propuesta No hubo. Sólo acuerdo en cuanto a eliminar la palabra “extranjero” en la definición de agente general.

xxiii. Inscripción ante la Autoridad Marítima (agente). Art. 919. □ Diagnóstico Se analizó el requisito de la nacionalidad chilena y la representación judicial por parte del agente general. □ Propuesta Excluir de la obligación del inciso 1º (inscripción) al agente general.

xxiv. Alcance de la expresión “por escrito”. Art. 920. □ Diagnóstico Se evaluó eliminar la norma atendida la incorporación de un precepto general en el Título I Disposiciones generales. □ Propuesta: Mantener que se debe constar por escrito, eliminando la segunda parte del artículo atendida la proposición general en el punto 4º del Título I.

xxv. Representación por parte del agente general. Otras funciones. Art. 921. □ Diagnóstico


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Se discutió la conveniencia o inconveniencia de la norma. □ Propuesta No hubo consenso.

xxvi. Facultades del agente de naves. Art. 922. □ Diagnóstico Se analizó la redacción, por estimarse confusa y aun reiterativa. □ Propuesta Revisar redacción para evitar repeticiones innecesarias.

xxvii. Servicios puede prestar el agente de naves. Art. 923. □ Diagnóstico Se analizó la norma en función a la regulación aduanera, en el sentido que es el recinto del depósito aduanero que recibe y entrega la carga. □ Propuesta Mayoría optó por mantener la norma. El sr. Tomasello realiza la prevención que se debe considerar la regulación aduanera. xviii. Agente protector. Art. 924. □ Diagnóstico Se discutió alcance a la norma en cuanto a su concordancia con el concepto de armador. □ Propuesta No innovar.


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xix. Responsabilidad de los agentes de naves. Art. 925. □ Diagnóstico Se discutió la necesidad de que el agente no sólo indique el domicilio y nombre del armador, y consignar una presunción de que es armador el indicado como tal por el agente de naves, salvo prueba en contrario. □ Propuesta Nueva redacción del artículo 925, inciso 2°: “El agente de naves, en su primera presentación solicitando la atención de una nave ante la autoridad de puerto de arribo, deberá indicar el nombre y domicilio de su mandante, quien se tendrá para todos los efectos legales como armador de la nave, salvo que se presente la situación descrita en el artículo anterior. En caso que no diere cumplimiento a esta obligación o proporcionare maliciosamente información falsa, el agente de naves responderá personalmente de las obligaciones por él contraídas a nombre de su mandante”. El sr. Barroilhet sólo reemplazaría la expresión autoridad “del” puerto, por autoridad “de” puerto. Acuerdo: aceptar nueva redacción con el remplazo propuesto por el sr. Barroilhet, sin perjuicio de que se le puedan introducir cambios formales en fases posteriores del presente trabajo de revisión. xx. Facultades del agente de estiba y desestiba. Art. 926. □ Diagnóstico Se discutió en cuanto la conveniencia de mayor regulación. Algunos la estimaron suficiente, porque debe entenderse en concordancia con el Reglamento sobre Trabajo Portuario. □ Propuesta Sustituir término "cliente" por "mandante". 5. Contratos para la explotación comercial de naves

i. Principales contratos para la explotación comercial de las naves. Art. 927. □ Diagnóstico Se discutió la conveniencia de sustituir las expresiones "como medio de transporte" por "conducción", atendido que luego se tipifica como un contrato específico el de transporte


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marítimo de mercancías, distinto del contrato de fletamento. Además, se analizó las menciones a diferentes sujetos (dueño, armador y fletante). □ Propuesta Eliminar alusiones al fletante, armador y dueño.

ii. Fletamentos en general. □ Diagnóstico Se sugirió revisar la nomenclatura, de tal manera que responda al derecho civil. □ Propuesta Sólo se tiene que hablar de “fletante” y “fletador”. Revisar definición de fletamento. Explicitar quien tiene cada gestión en cada uno los fletamentos. Usar la nomenclatura civil conforme al significado que tienen en éste, como "resolución", "revocación", "terminación".

iii. Subfletamento. Art. 932.

□ Diagnóstico Se revisó la posibilidad de que un fletador, cargador o consignatario que ha pagado el flete de su contrato, con motivo de una acción del fletante, deba pagar nuevamente el flete de un contrato en que no es parte. □ Propuesta Aclarar el inciso segundo de la disposición, de tal manera que la acción que concede al fletante sólo pueda ser ejercida en contra del subfletador, cargador o consignatario, cuando éstos adeuden fletes al fletante o transportador con quien ha contratado.

iv. Sección tercera fletamento por viaje. □ Diagnóstico Se analizó conveniencia de revisar definición, dejando constancia que el fletante por viaje conserva la tenencia de la nave.


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□ Propuesta No hubo.

v. Estadía y sobreestadía. Art. 954. □ Diagnóstico Se analizaron los artículos 954 y 957 en cuanto al plazo. □ Propuesta Coordinar los artículos 954 y 957 de acuerdo a las opciones contractuales (resolver el contrato o emprender el viaje en el mismo plazo).

vi. Suspensión de los plazos. Art. 958. □ Diagnóstico Se analizó el precepto en función a que el plazo de sobreestadía no se suspende. □ Propuesta Suspensión se aplica sólo a los plazos de estadía.

vii. Sección Tercera. Del contrato de transporte marítimo. □ Diagnóstico Se analizó la relación entre el articulado del Libro III y el tratado de que Chile es Estado parte, indicándose varias diferencias que se advierten. □ Propuesta Las opciones que se contemplaron son: 1º sustituir las normas del contrato de transporte del Libro III por las Reglas de Hamburgo. 2° introducir modificaciones específicas. Acuerdo: se requiere un mayor estudio, considerando las opciones propuestas.


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viii. Sección cuarta Transporte multimodal de mercancías. □ Diagnóstico El sr. Tomasello destacó que, en realidad, lo regulado por el Libro III no es transporte multimodal, sino segmentado porque admite posibilidad de aplicar más de un régimen de responsabilidad y contempla pluralidad sujetos responsables, lo que es propio del transporte segmentado. Todos subentendieron que a lo menos un tramo debe ser marítimo. También se discutió la referencia del artículo 1042 inciso primero sólo a la sección tercera del párrafo relativo al contrato de transporte por mar de mercancías, con lo cual parece insinuar que no estaría disponible el beneficio de limitación de responsabilidad, puesto que lo regula la sección cuarta del párrafo referido. □ Propuesta Los acuerdos son los siguientes: - Eliminar el registro a que alude el artículo 1041. - Eliminar la alusión a “sección tercera. - Consenso en que el beneficio de limitación de responsabilidad del porteador en el transporte marítimo es también un beneficio del operador multimodal.

ix. Acción de reembolso (transporte multimodal). Art. 1043. □ Diagnóstico: El sr. Tomasello propone mantener sólo el inciso segundo, inspirado por el tratado. Otros estimaron que la norma es conveniente por la dificultad de establecer cuándo ocurrió el daño. De modificarse, consignar que si uno los deudores solidarios alega que no se produjo el daño durante su segmento, tenga la carga probatoria. □ Propuesta No hubo consenso.

x. Contrato de pasaje en general. □ Diagnóstico Se planteó la posibilidad de elevar los montos limitados según el Protocolo de Londres 2002 a la Convención de Atenas 1974, en la cual se inspiró el legislador del Libro III. Se destacó que ello importaría elevar 10 veces los montos limitados; igualmente se discutió situación del transporte de pasajeros que es constitutivo de cabotaje, en términos de distinguir entre


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transporte nacional e internacional; se mencionó la posible aplicación de la Ley del Consumidor; se discutió la posibilidad de obligación y aún acción directa en contra del asegurado; y se mencionó la posibilidad sistema objetivo con responsabilidad limitada. □ Propuesta Elevar los límites, no necesariamente al nivel de Atenas 2002.

xi. Sujetos y objeto del contrato (contrato de pasaje). Art. 1045. □ Diagnóstico Se propuso revisar la definición de transportador cuando alude a "por cuenta o a nombre de otro", adaptándose al Protocolo de Londres 2002 a la Convención de Atenas 1974, en términos que se exprese “sea por cuenta propia o a nombre de otro”, incorporando así la representación. □ Propuesta Revisar la terminología.

xii. Boleto o Billete. Guía (contrato de pasaje). Art. 1048.

□ Diagnóstico Se estimó que la norma es muy drástica, aunque no existe mayor fiscalización y es de dudosa aplicación práctica. Se analizó la situación documental en general, aludiendo a la posibilidad de que el respectivo documento tributario sea suficiente. □ Propuesta No hay acuerdo, se mantiene la sanción de no poder limitar.

xiii. Buen estado de navegabilidad. Sustitución de la nave (contrato de pasaje). Art. 1051. □ Diagnóstico Se destacó que la norma contempla una obligación de medios, mientras que en el fletamento es una obligación de resultado, puesto que el fletante debe poner a disposición del fletador o entregar, según corresponda, una nave en buen estado de navegabilidad.


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□ Propuesta Mantener la norma.

xiv. Cancelación del zarpe (contrato de pasaje). Art. 1052. □ Diagnóstico Se estudió la posibilidad de que frente a la cancelación del zarpe, el pasajero tenga la posibilidad de recuperar lo pagado. □ Propuesta Norma debe ser enmendada de tal manera, que frente a la cancelación del zarpe, el pasajero siempre tenga la posibilidad de obtener la restitución de lo pagado.

xv. Limitación legal de la responsabilidad por pérdida o daños del equipaje (contrato de pasaje). Art. 1066 relacionado con art. 1249.

□ Diagnóstico Se evaluó los límites de responsabilidad. □ Propuesta Revisar los límites de responsabilidad.

xvi. Pérdida del beneficio de limitación de responsabilidad (contrato de pasaje). Art. 1071. □ Diagnóstico Se analizó en comparación con el tratado internacional en la materia, relacionando con el contrato de transporte, armador y responsabilidad civil por contaminación, en cuanto al segundo supuesto que hace perder el beneficio de la limitación de responsabilidad.


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xvii. Sanción por estipulaciones contrarias al régimen legal (contrato de pasaje). Art. 1075. □ Diagnóstico Se analizó el precepto y se dejó constancia que el régimen legal es aplicable cualquiera sea el fundamento de la acción, tal como en el transporte marítimo de mercancías, es decir, contractual, extracontractual o en otra causa. □ Propuesta Contemplar la nulidad como sanción para las estipulaciones contrarias al régimen imperativo y agregar, entre las circunstancias vedadas, modificar los plazos legales de prescripción. Asimismo, incorporar lo relativo al fundamento de la acción.

xviii. Transporte gratuito o benévolo. Art. 1076. □ Diagnóstico Se analizó la extensión del beneficio de limitación de responsabilidad. □ Propuesta Se redacta propuesta de nuevo artículo: “Las disposiciones contenidas en este párrafo sólo se aplicarán al transporte comercial de pasajeros. Cuando el transporte sea gratuito o benévolo, la responsabilidad del transportador requerirá que el sujeto transportado pruebe su culpa. En tal caso, los límites de responsabilidad no excederán del 25% de las sumas que correspondan conforme al presente párrafo”.

xix. Debida diligencia (contrato de remolque). Art. 1084. □ Diagnóstico Se propuso eliminar el inciso 2º porque ha servido para cuestionar la cláusula “knock for knock”, que internacionalmente es de uso general y está contenida en los formularios de contrato de remolque. □ Propuesta Eliminar inciso 2º


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6. De los riesgos de la navegación

i. Propuesta en general sobre la avería gruesa o común Arts. 1095 a 1115. □ Diagnóstico Se expuso la conveniencia de adoptar las reglas alfabéticas de las Reglas de York y Amberes, en su última versión 2016, porque las normas de este Título están inspiradas en la mencionada normativa internacional. □ Propuesta Recoger versión 2016.

ii. Declaración de avería gruesa, impugnación y negativa a contribuir. Art. 1106. □ Diagnóstico Se propuso incorporar un procedimiento relativo a la negativa a contribuir para que no se utilice con este propósito la impugnación a la declaración, que es conceptualmente distinta porque implica refutar la declaración, al tiempo que la negativa a contribuir conlleva aceptar la declaración y sólo negar la contribución. □ Propuesta Estudiar un procedimiento respecto de la negativa a contribuir o derecho a rehusar la contribución, que creemos difiere de la impugnación sobre la legitimidad a que alude el artículo 1106. Negativa a contribuir es diferente a impugnación de legitimidad, porque en el primer caso no cuestiona la declaración de la avería gruesa.

iii. Arbitraje (en procedimiento para declarar avería común y para impugnar su legitimidad). Art. 1108.

□ Diagnóstico Se discutió sobre la naturaleza del árbitro, a saber, de derecho o mixto. Se hizo presente que, conforme al artículo 1205, las partes son soberanas para determinar la calidad del árbitro. □ Propuesta No amerita modificación.


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iv. Abordaje en general (arts. 1116 a 1125). □ Diagnóstico En esta materia también subyace la necesidad de precisar los conceptos de operación y administración, aunque el artículo 1117 sólo alude a la última. Propuesta: remitirse a lo propuesto sobre nuevos sujetos.

v. Ámbito de aplicación abordaje. Art. 1116. □ Diagnóstico Se discutió la interpretación de este artículo, en lo relativo al artefacto naval. □ Propuesta: Interpretación correcta sólo excluye colisión con artefacto naval posado en suelo marino.

vi. Mérito probatorio del sumario administrativo en abordaje. Art. 1124. □ Diagnóstico Se contrastaron los artículos 1124 del Código de Comercio y 118 de la Ley de Navegación, y se analizó la conveniencia de reunir los dos preceptos en uno, en términos que tanto lo que se refiere a los hechos cuanto a “lo demás” (que debe entenderse es el juicio de reproche), el mérito de la investigación sumaria administrativa se aprecie conforme a las reglas de la sana crítica. □ Propuesta Todos los aspectos se aprecien conforme a las reglas de la sana crítica.

vii. Abordaje entre naves hermanas o sometidas a una misma operación y administración. Art. 1117.

□ Diagnóstico Ya analizado, ver punto iv. de este Título. □ Propuesta Remitirse a lo propuesto sobre nuevos sujetos.


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viii. Responsabilidad en el abordaje ambos culpables. Art. 1123.

□ Diagnóstico Se resaltó la impropiedad de utilizar la expresión “repetición”, en circunstancias que se trata de una acción restitutoria. Se destacó que el concepto repetición está asimilado en la práctica de la industria. □ Propuesta No hay acuerdo.

ix. Tribunales competentes (en abordaje). Art. 1119. □ Diagnóstico Se discutió en cuanto a la subsistencia efectiva del turno, atendida la necesidad de ingresar el escrito a distribución, señalándose que es en una cuestión meramente computacional porque el turno subsiste como tal en el Código Orgánico de Tribunales. □ Propuesta No innovar en este punto por precaución.

x. Párrafo 6º De los servicios que se presten a una nave u otros bienes en peligro (artículos 1128 a 1156)

□ Diagnóstico Se discutió respecto de la diversa nomenclatura empleada por el legislador, señalándose la conveniencia de uniformarla, particularmente en cuanto al sujeto operador. □ Propuesta Remitirse a lo propuesto sobre nuevos sujetos.

xi. Representación de la carga en contrato de salvamento. Art. 1129 inciso 2º. □ Diagnóstico Se analizó la norma y no se estimó del caso innovar, no obstante no ser una norma universal.


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□ Propuesta No innovar.

xii. Ámbito de aplicación normas sobre salvamento. Art. 1130. □ Diagnóstico Se discutió la situación del salvamento de un resto náufrago, atendido que el artículo 1130 número 2º lo excluye la posibilidad de salvamento, mientras que el artículo 1128 número 2º contempla la posibilidad de salvar una nave hundida. □ Propuesta Se debe revisar la situación.

xiii. Compensación especial (salvamento). Arts. 1140 y 1141. □ Diagnóstico El tema fue cómo se calcula la compensación especial atendido que el artículo 1141 alude al “ monto base", en circunstancias que la Convención de Londres del año 1989, que siguió al proyecto de Montreal año 1981, alude a "gastos". □ Propuesta Mejor utilizar el concepto “gastos”, porque es más cierto, simple y pone fin a abusos. 7. De los seguros marítimos

i. Seguro de responsabilidad. Art. 1200. □ Diagnóstico: Se analizaron los siguientes aspectos:

- La conveniencia de haber suprimido el inciso 1º anterior a la ley 20.667, en circunstancias que los habituales aseguradores de responsabilidad (Clubes de P&I) contemplan entre sus reglas la del pago previo.


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- En cuanto al artículo 1201 se opinó que no era un supuesto de acción directa porque no deriva de la ley, sino de la garantía otorgada.

□ Propuesta Se mantiene. 8. De los procedimientos en el comercio marítimo

i. Excepciones al arbitraje. Art. 1203.


- La posibilidad de aludir en el nº 4 del artículo 1203 "juicios de hacienda”. - La aplicación respecto de un transportador efectivo de un pacto de sumisión a un juicio

ordinario contenido en un conocimiento de embarque. □ Propuesta No hay acuerdos.

ii. Facultades probatorias. Art. 1206. □ Diagnóstico Se discutió en torno a los medios probatorios admisibles, la inhabilidad de los testigos y valoración de la prueba, bajo la premisa de simplificar el arbitraje, por ejemplo, de la manera que se pacta en el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago. □ Propuesta

Se consideren las reglas de admisibilidad de la prueba, notificaciones y, en especial, normas sobre objeción e impugnación de los documentos.


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iii. La comprobación de hechos. Art. 1208. □ Diagnóstico Se destacó que conjuntamente con ocasión de esta medida se suelen solicitar medidas perjudiciales probatorias, habiéndose señalado que así es en la práctica. □ Propuesta Se acordó la siguiente redacción: “Procedimiento. Cuando algún interesado, antes de entablar una demanda, deseare efectuar un una inspección sobre el estado de la nave o las mercancías o sobre otros hechos susceptibles de desaparecer, ocurrirá al tribunal civil de turno del lugar en que deba realizarse la inspección, el cual, sin más trámite, designará a un notario u otro ministro de fe para la más pronta constatación que sea posible, La persona designada, antes de realizar su cometido, deberá comunicar por cualquier medio su nombramiento y el día, hora y lugar en que se propone realizar la verificación, a la o las contrapartes de quien pidió la inspección. La diligencia se llevará a cabo con o sin asistencia de las partes. Cuando el reconocimiento se refiera a hechos cuya interpretación requiera de conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, el tribunal, a petición del requirente, podrá nombrar ministro de fe a un liquidador oficial de seguros o perito, o bien disponer que el ministro de fe designado se asesore del referido liquidador o perito, al que también designará sin más trámite. El tribunal podrá, en todo caso, realizar personalmente la diligencia. El encargado de la inspección levantará acta de obrado, dejando en ella constancia de haber comunicado a las partes las circunstancias mencionadas en el inciso segundo de este artículo y, además, constancia sucinta de las observaciones de éstas, si así lo solicitaren. El original del acta se entregará al tribunal que hizo la designación, de que otorgará a los interesados las copias que soliciten. Las costas de la diligencia serán de cargo de quien la hubiere requerido sin perjuicio de lo que sobre el particular resuelva la sentencia definitiva.” Acuerdo del Grupo de Trabajo: se acepta la proposición de nueva redacción art. 1208.

iv. Prueba extrajudicial. Art. 1209. □ Diagnóstico Se analizó la norma y se estimó útil. □ Propuesta No innovar.


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v. Casos de constitución del fondo de limitación de responsabilidad. Art. 1210. □ Diagnóstico Se analizó la posibilidad de eliminar la referencia a los casos en que se puede constituir el fondo a fin de no excluir al transportador el contrato de pasaje. □ Propuesta Eliminar las remisiones para que quede incluido todo lo que corresponda.

vi. Límite procesal para la constitución del fondo por vía de excepción. Art. 1212. □ Diagnóstico Se analizó la difícil inteligencia de la norma y su campo de aplicación. □ Propuesta Se debe estudiar modificación.

vii. Efectos de la constitución del fondo. Art. 1217. □ Diagnóstico Se analizó la conveniencia de consignar que el artículo 1217 es una excepción al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que la resolución que declara constituido un fondo surte efectos por el solo hecho de su dictación, sin perjuicio de su ulterior notificación por carta certificada y avisos. □ Propuesta Aclarar ley, notificación es posterior a la eficacia de la sentencia en cuanto a la constitución del fondo.

viii. Publicación de la constitución del fondo (oportunidad para verificar créditos). Art. 1221 (relacionado con punto 11).

□ Diagnóstico Se estudió la posibilidad de consignar expresamente la verificación extraordinaria de créditos aludiendo a la ley 20.720.


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□ Propuesta Se acepta la propuesta, necesidad de estudiar modificación.

ix. Oposición y objeción a la constitución del fondo. Art. 1222. □ Diagnóstico Se discutió la inconveniencia de aplicar el procedimiento sumario en caso de oposición a limitación, no así de objeción al monto del fondo, porque puede obligar a anticipar prueba que corresponda al juicio de mérito. Esta oposición debe ventilarse en el juicio que se haga valer la limitación. También se destacó que del referido juicio conoce un árbitro, al tiempo que en el caso de contaminación esta oposición se ventila ante un tribunal ordinario, pudiendo producirse resoluciones contradictorias. □ Propuesta No hay consenso, materia de tal complejidad que requiere mayor estudio.

x. Reserva. Art. 1225. □ Diagnóstico Se estudió la posibilidad de eliminar la reserva del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, con una mención expresa al efecto en el artículo 1225. □ Propuesta Se acepta la propuesta.

xi. Aplicación de la Ley de Reorganización y Liquidación de activos de empresas y personas. Art. 1226.

□ Diagnóstico Se reiteró la conveniencia de contemplar expresamente la posibilidad de verificación extraordinaria. □ Propuesta Es necesaria una remisión expresa a la verificación de créditos extraordinaria.


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xii. Remanente del fondo. Art. 1227.

□ Diagnóstico Se discutió la situación relativa al remanente no cobrado y el sobrante, particularmente el último, que se ha pretendido corresponde al Estado. El Sr. Barroilhet propuso derogar el inciso tercero de esta norma, por estimarlo inconstitucional. El remanente del fondo (sea sobrante que excede los perjuicios probados, o sea remanente no cobrado) pertenece al que lo constituyó y, por tanto, debe serle restituido, tal como ocurría en el sistema antiguo con el monto de la subasta de la nave abandonada que excedía a los créditos a los que se oponía la limitación. Dárselo a la Autoridad Marítima importa una confiscación y, como tal, atenta contra el derecho de propiedad del constituyente del fondo, siendo inconstitucional. □ Propuesta Hubo acuerdo en que, por lo menos el remanente sobrante, es de propiedad constituyente del fondo.

xiii. Observaciones en general del procedimiento sobre arraigo o retención de naves y su alzamiento (arts. 1231 a 1240).

□ Diagnóstico Se observó que:

- El artículo 1234 letra b) parte segunda, en la práctica ha dado lugar a interpretaciones demasiado laxas.

- Esclarecer que un tribunal arbitral debidamente constituido puede decretar arraigos u otras medidas cautelares, efectuando las complementaciones legales pertinentes.

□ Propuesta Necesaria mayor precisión en las expresiones naves de misma administración y/u operación

xiv. Relación arraigo y exigencias artículo 280 Código de Procedimiento Civil. □ Diagnóstico Se analizó el problema práctico que genera el art. 280 CPC al obtener un arraigo.


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□ Propuesta Estudiar que las exigencias del art. 280 se cumplan a través del procedimiento de designación de árbitro. 9. Disposiciones complementarias

i. Protesta Art. 1243.

□ Diagnóstico Se discutió sobre su utilidad práctica y en cuanto a ponerlo en conocimiento de la autoría marítima. □ Propuesta Proponer que se derogue, salvo el sr. Tomasello.

ii. De la unidad de cuenta y su conversión, de la reajustabilidad y de los intereses. Art. 1245. □ Diagnóstico Se analizó el precepto en concordancia con la ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero y el artículo 1559 del Código Civil, particularmente en cuanto al inicio del período de cómputo de los intereses y, en especial, en el caso de un asegurador subrogado. Se discutió acaso la primera parte se relaciona con obligaciones contractuales y la segunda extracontractuales, en el primer caso a partir de la mora y en el segundo del hecho fuente de la obligación. □ Propuesta No existe acuerdo.


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10. De la prescripción

i. Propuesta en general sobre prescripción (arts. 1246 a 1250). □ Diagnóstico: Se planteó una regulación más ordenada que distinga prescripciones de corto y largo tiempo, y acción de repetición denominarla de reembolso. □ Propuesta Ver N° 3 que sigue.

ii. Caso demurrage contenedores. □ Observación Se hizo presente el problema relativo al plazo de prescripción aplicable. Se mencionó la posible aplicación por analogía del artículo 959 en el sentido que la indemnización por sobreestadía se considera suplemento del flete, en términos tales que el plazo de prescripción sea de 6 meses.

iii. Plazos especiales de seis meses. Arts. 1246 y 1247. □ Diagnóstico Se analizó la fusión de las prescripciones de corto plazo en un artículo. □ Propuesta No hay acuerdo para refundirlos.

iv. Inicio del cómputo del plazo de prescripción. Art. 1249. □ Diagnóstico Se analizaron los siguientes aspectos:

- Consignar una norma general relativa a las denominadas acciones de repetición, de modo que no sea restrictiva al contrato transporte de mercancías por mar y salvamento.

- Se analizó el momento inicial del cómputo del plazo de prescripción, particularmente en el evento que el actor haya pagado la obligación.


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□ Propuesta

- No hay consenso por discusión en el contrato de transporte de mercancías por mar. - Existe acuerdo en modificar el artículo en lo que se refiere a las acciones de reembolso.

v. Prórroga del plazo de prescripción. Art. 1250. □ Diagnóstico Se analizó la inconveniencia de atribuir a la declaración escrita un carácter interruptivo de la prescripción, sin perjuicio que la norma parece vacía de contenido. Se destacó que, en la práctica, lo que se solicita son prórrogas del plazo. □ Propuesta Proponer que se modifique el artículo y adoptar el art. 20.4 de las Reglas de Hamburgo (artículo propuesto en el texto citado).


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V. BIBLIOGRAFÍA

ARROYO Martínez, Ignacio. Curso de Derecho Marítimo. Ediciones Civitas. 2º edición. Año 2005. Barcelona, España. 987 páginas. CORNEJO Fuller, Eugenio. Derecho marítimo chileno: explicaciones sobre el libro III del código de comercio: de la navegación y el comercio marítimos. Ediciones Universitarias de Valparaíso. Valparaíso, Chile. Año 2003. 534 páginas. GARCÍA Infante, Félix. Derecho del transporte marítimo: comentarios, legislación comercial y administrativa. Ediciones Universitarias de Valparaíso. Valparaíso, Chile. Año 1993. 549 páginas. SÀNCHEZ Calero, Fernando. El Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías. Ed. Aranzadi, 2º edición. Año 2010. 960 páginas.

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- CHILE. Resolución Exenta N° 2750. Normas para el registro, autorización, operaciones que pueden realizar, responsabilidades y jurisdicción disciplinaria de los Agente de Carga y los Agentes Freight Forwarder o Transitarios. https://www.aduana.cl/aduana/site/artic/20080402/pags/20080402182415.html Convenios Internacionales - Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por daños debidos a la Contaminación por Hidrocarburos, Bruselas 29 de noviembre de 1969. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1976-5133 - Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías (Hamburgo, 1978) "Reglas de Hamburgo". Versión en castellano: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/transport_goods/Hamburg_rules.html ;y versión en inglés: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/transport_goods/Hamburg_rules.html - Convención internacional para la unificación de ciertas normas relativas a privilegios e hipotecas marítimas, firmada en Bruselas, el 10 de abril de 1926 http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/20/convenciones-de-bruselas.pdf

- Convenio sobre limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de derecho marítimo, Londres, 19 de noviembre de 1976 https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1986-33509

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- Convenio Internacional sobre responsabilidad civil por daños debidos a la contaminación por hidrocarburos, 1992. http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/ARCHIVOS/PROT92-RESPONSAB_CONT_HIDROCARBUROS.pdf


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- Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por daños debidos a la Contaminación por Hidrocarburos, Bruselas 29 de noviembre de 1969. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1976-5133 - Convenio relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, Atenas el 13 de diciembre de 1974. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1987-10821

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B. GRUPO DE TRABAJO DERECHO DE SEGUROS


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I. INTRODUCCIÓN En relación con la metodología que se utilizaría durante el desarrollo de las sesiones del Grupo de Trabajo de Seguros, la Subcomisión acordó, en forma unánime, asignar a cada comisionado cuatro o cinco temas los que fueron abordados durante las respectivas sesiones. Además, la subcomisión en forma unánime acordó que estos temas debían ser presentados en sesiones celebradas sucesivamente, según el cronograma acordado oportunamente. A su turno, para una mejor calidad de las exposiciones, cada miembro elaboró un informe respecto a cada uno de los temas asignados, los que contienen un análisis descriptivo, enuncia la problemática jurídica detectada y formula propuestas de solución debidamente fundadas. Dicho informe fue enviado vía correo electrónico al Secretario del Grupo de Trabajo de Seguro Sr. Ignacio Díaz Ibáñez, quien lo remitió a los demás miembros de la subcomisión con el fin de analizar y debatir sobre su contenido y, en lo posible, consensuar en ciertas materias y formular propuestas concretas.


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Las materias que se trataron durante el desarrollo de las sesiones del Grupo de Trabajo de seguros son las siguientes:

1. La formación del consentimiento, 2. La acción directa en el seguro de responsabilidad civil, 3. Las facultades de la Superintendencia de Valores y Seguros, 4. El criterio de la imperatividad de las normas que rigen el contrato de seguro, 5. El proceso de liquidación, 6. La institución del Defensor del Asegurado, 7. El Servicio nacional del Consumidor, 8. La relación Banca / Seguros / Contratación Colectiva, 9. El arbitraje en el contrato de reaseguro, 10. La solución de controversias en materia de seguro, 11. La interpretación de las pólizas, 12. La intermediación en el contrato de seguro, 13. El depósito de pólizas y 14. Finalmente, el principio de la máxima buena fe.


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III. INTEGRANTES GRUPO DE TRABAJO DE LA SECCIÓN DE SEGUROS

1. Roberto Ríos Ossa – Presidente del Grupo de Trabajo. Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile; M.Sc. y Doctor en derecho privado Pontificia Universidad Católica de Chile. Director del Programa de Derecho de Seguros UC y Director del Diplomado de Derecho de Seguros UC. Miembro y Director de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros Sección Chilena. Director de la Revista Chilena de Derecho de Seguros y miembro del cuerpo arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de Seguros y Reaseguros para Latinoamérica (ARIASLATAM).

2. Manuel Carvallo Pardo. Abogado, Pontifica Universidad Católica de Valparaíso (PUCV); Postgraduado en Administración de Empresas, Universidad Adolfo Ibáñez. Se ha desempeñado como profesor ayudante de la cátedra de Derecho Procesal en la PUCV y en la Universidad Adolfo Ibáñez. Actualmente es profesor de la Escuela de Seguros de Chile. Ex Presidente de AIDA Chile.

3. Ignacio Díaz Ibáñez. Abogado, Universidad de los Andes; LL.M. Maritime Law, University of Southampton. Ha impartido clases en diversas universidades nacionales.

4. Carlos Molina Zaldívar.

Abogado, Universidad Gabriela Mistral. Profesor Titular de la cátedra de Derecho Comercial, Universidad Gabriela Mistral. Visiting Scholar of Columbia Law School University, New York.

5. Carlos Ruiz-Tagle Vial.

Abogado, Universidad de Chile; Máster en Ciencias Jurídicas y Doctor en Derecho, Universidad de los Andes. Profesor de Derecho Comercial y Económico, Universidad Católica del Norte.

Secretaría 6º Subcomisión dedicada a este Grupo de Trabajo:

Ignacio Díaz Ibáñez – Secretario Subcomisión; 6. Nicolás Monge Berríos – Prosecretario Grupo de Trabajo; y 7. Allan Walton Orellana – Prosecretario Subcomisión.


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IV. EXPERTOS INVITADOS

1. Marcelo Barrientos Zamorano. Abogado, Universidad Gabriela Mistral; M.Sc. Pontificia Universidad Católica de Chile (PUC); Doctor en derecho privado Mención Doctor Europeus, Universidad de Salamanca, España. Director de la Academia de Investigación Jurídica, del Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho, y del Diplomado en Nuevas Tendencias en Contratos y Daños de la PUC. Profesor de Derecho Civil, UC.

2. Félix Benito Osma. Abogado, Universidad Complutense de Madrid; Doctor en derecho privado Universidad Carlos III de Madrid, España. Profesor de Derecho Mercantil, Universidad Carlos III de Madrid. Secretario General de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros (SEAIDA).

3. Osvaldo Lagos Villareal. Abogado, Universidad Adolfo Ibáñez; Doctor en derecho privado, Universidad de los Andes. Profesor Derecho Comercial, Universidad Adolfo Ibáñez.


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V. RESUMEN EJECUTIVO En este capítulo presentamos síntesis del desarrollo de las materias tratadas. El último subcapítulo compila las propuestas y conclusiones de la labor realizada.

1. Banca / Seguros / Affinity / Contratación Colectiva

a) Diagnóstico general

Este segmento del mercado asegurador, de creciente desarrollo en los últimos años, es uno de los que ha alcanzado mayor avance y penetración en cuanto a la cantidad de primaje en el mercado. Sin embargo, también es uno de los mercados menos regulados de esta industria. La nueva ley de seguros Nº 20.667, finalmente reconoció la existencia de los contratos colectivos (artículo 517 del Código de Comercio. Contratación colectiva de seguros). Sin embargo, dicha regulación sigue siendo escasa, especialmente en comparación con los grandes volúmenes de pólizas y primas que se intermedian y circulan en este segmento del mercado asegurador. Por lo mismo, muchos aspectos vinculados a esta materia finalmente han encontrado su regulación a través de normas de carácter general o mediante circulares emitidas por la Superintendencia de Valores y Seguros. Tal es el caso, por ejemplo, con las licitaciones de los contrato de seguros hipotecarios. A su turno, producto de la modificación legal introducida a través de Ley Nº 20.667, se han incorporado una serie de normas “parche” con el fin de dar solución a múltiples temas de gran complejidad. Por ejemplo, el fin de los “términos cortos” para terminar con la práctica del “regalo” de bienes a cambio de la contratación de primas por largos períodos de tiempo.

b) Problemas detectados

i. La falta de regulación existente dentro del mercado asegurador, en particular, en el segmento Banca / Seguros / Affinity / Contratación Colectiva.

□ Explicación En general, existe un gran vacío regulatorio dentro del mercado Banca / Seguros / Affinity / Contratación Colectiva, lo cual es sensible. El Código de Comercio efectivamente reconoce la institucionalidad del contrato de seguro colectivo, pero no contempla debidamente una regulación detallada y exhaustiva. Además, se destaca que dentro del Derecho de Seguros, la industria de la Banca / Seguros / Affinity / Contratación Colectiva es una de las industrias que más relación tiene con el Derecho del Consumidor. En consecuencia, es de manifiesta utilidad que exista un marco regulatorio claro, que ordene, regule y sistematice este importante segmento del mercado asegurador.


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La opinión unánime de la subcomisión fue a favor de establecer un marco normativo mínimo que regule la actividad o el segmento Banca / Seguros / Affinity / Contratación Colectiva, ya sea en el propio Código de Comercio, complementado a su vez, por un reglamento de ejecución, o en una ley especial que determine y establezca especialmente el marco normativo que rija a esta industria, en especial, materias sobre transparencia, comisiones, responsabilidades, entre otras. □ Propuesta de solución por la Subcomisión:

Se propone incorporar un mecanismo o estatuto regulatorio mínimo con el fin de dar certeza a las operaciones de Banca / Seguros / Affinity / Contratación Colectiva. Dicho marco regulatorio mínimo debería consagrarse en el Código de Comercio con el objeto que, posteriormente, mediante la dictación de un Decreto Supremo (reglamento de ejecución) se profundice y regule en concreto esta actividad económica. En opinión del Sr. Roberto Ríos Ossa, dicho mecanismo o estatuto regulatorio mínimo debe comprenderse en una ley especial y no necesariamente en el propio Código de Comercio. A su turno, señala que debe precisarse qué grupos o entidades pueden acceder a esta actividad, y además de qué particularidades debería tener la entidad operadora de Banca / Seguros / Affinity / Contratación Colectiva, a fin de evitar posibles conflictos de interés e incompatibilidades.

c) Aspectos valorados positivamente i. Profundidad del mercado Banca / Seguros / Affinity /Contratación Colectiva

Este segmento del mercado de seguro requiere en forma clara un estatuto regulatorio que ordene y sistematice su funcionamiento y operatividad. Sin embargo, se destaca que ha sido precisamente la falta de regulación lo que ha permitido profundizar de gran manera este segmento del mercado. En consecuencia, el estatuto regulatorio que se establezca no debe contemplar cortapisas para el desarrollo de estos negocios.

2. Defensor del asegurado3


El Defensor del Asegurado (en adelante, DDA) en Chile es una institución creada por la Asociación de Aseguradores, cuyo objetivo es “[…] resolver los eventuales conflictos o problemas que pudieran surgir para los asegurados, en relación con los contratos de seguro o la

3 Informe elaborado por el comisionado Sr. Manuel Carvallo Pardo.


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prestación de servicios que ellos hayan convenido con alguna de las compañías del mercado asegurador”4. Si bien se reconoce la buena intención existente detrás de la creación de esta institución, en la práctica se aprecia que este organismo, cumple en forma parcial su misión, principalmente porque pese a ser una institución de carácter privada y efectivamente independiente de las compañías de seguros, no existe la misma percepción por parte de los agentes del mercado, especialmente los asegurados. Además, su existencia tiene escasa o nula difusión y, por consiguiente, presenta bajos niveles de penetración dentro del mercado de seguro en tanto mecanismo de solución de controversias. Por otra parte, se destaca el bajo volumen de siniestros que se tramitan ante el DDA, en comparación con el número de siniestros que existen en el mercado. En adición a lo señalado precedentemente, se suma el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico existen una multiplicidad de entidades estatales y/o tribunales que son competentes para conocer y resolver un conflicto en materia de seguros, y lo anterior trae como consecuencia que la función misma del DDA no sea correctamente comprendida por los actores del mercado y, en por lo anterior, esta institución sea utilizada en menor medida de lo que corresponde. Entre esta multiplicidad de entidades estatales y/o tribunales que son competentes para conocer y resolver materias de seguros es posible mencionar las siguientes: el Liquidador de seguros, la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante, SVS), los Juzgados de Policía Local, los Tribunales Ordinarios de Justicia y la Justicia Arbitral.


i. Falta de reconocimiento del Defensor del Asegurado en nuestra institucionalidad □ Explicación Sería un gran avance que existiera en nuestra institucionalidad un DDA fortalecido, prestigiado y conocido por los agentes del mercado de seguros. Aquello permitiría evitar una serie de irregularidades y vicios que se presentan principalmente durante la tramitación de juicios de reducida cuantía. Sin embargo, los problemas que lo anterior trae aparejados son tan disímiles como por ejemplo dónde situar o ubicar – domiciliar – al DDA, quién debe fiscalizarlo y cómo financiarlo. La subcomisión se pronuncia favorablemente respecto a la utilidad de esta figura en tanto mecanismo de solución de controversias. A su vez, está a favor de que esta institución adquiera reconocimiento legal, debiendo considerarse el DDA como un tercer auxiliar del comercio. A su turno, es favorable a determinar normativamente dónde, de quien depende, cómo se nombra,

4DEFENSOR DEL ASEGURADO, CHILE. Información general respecto del DdA. [en línea] http://www.ddachile.cl/contenido.asp?UR=I0G3i1 [consulta: 20 de noviembre de 2016].


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de qué manera se financia y la forma de darle publicidad a esta institución. Finalmente, la subcomisión se pronuncia a favor de considerar el DDA como una entidad que debe complementarse con otro mecanismo de solución de controversia (previo a la instancia judicial, ej. mediación previa). □ Propuestas de solución A juicio del comisionado Sr. Manuel Carvallo Pardo, debe crearse una figura similar a la del Ombudsman en materia de seguros. Según el Sr. Carvallo, debe consagrarse normativamente la opción previa del asegurado de acudir ante el DDA. Además, dicho organismo debe ser financiado por la propia Asociación de Aseguradores. Sostiene, a su vez, que el DDA debe operar para siniestros de baja cuantía, esto es, hasta 500 Unidades de Fomento (o algún monto similar) y sólo para consumidores finales. El DDA debe estar facultado para conocer respecto de todo tipo de materias de seguros (suscripción de pólizas, cobro de primas o manejo y resolución de siniestros) y debe resolver sin forma de juicio y en única instancia. Asimismo, sostiene que debe establecerse con claridad la competencia exclusiva y excluyente del DDA, con el fin de evitar duplicidad de funciones con la SVS y/o el Servicio Nacional del Consumidor (en adelante, SERNAC). Por otro lado, en opinión del Sr. Carvallo el DDA debe ser un servicio desconcentrado de la SVS en cuanto a su organicicidad y nombramiento, debiendo sus integrantes ser elegidos mediante el Sistema de Alta Dirección Pública (ADP). A su turno, a criterio del Sr. Carvallo Pardo, las resoluciones dictadas por el DDA sólo podrán ser reclamadas por causales fundadas y ante la justicia ordinaria. Finalmente, el Sr. Carvallo es de la opinión de que el DDA debe conceptualizarse como un tercer auxiliar del comercio de seguro, debiendo regularse en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 de 1931 (en adelante, DFL Nº251) y en el Decreto Supremo Nº1.055 de 2012 (en adelante, DS 1.055). Por otro lado, en opinión del comisionado Sr. Ignacio Díaz Ibáñez, se debe incorporar y reconocer al DDA en una norma positiva y, a su turno, debe mencionarse e individualizarse al DDA en los documentos de los informes de liquidación, para efectos de publicitar esta institución.

c) Aspectos valorados positivamente

i. Las virtudes del Defensor del Asegurado en casos de siniestros de baja cuantía. Dadas las características y bondades que ofrece el DDA, el hecho de instaurar esta institución dentro del marco regulatorio de la industria del seguro, permitirá evitar y solucionar una serie de irregularidades que actualmente acaecen en el mercado del seguro, principalmente, durante la sustanciación de juicios de baja cuantía.


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3. Proceso de liquidación5


El proceso de liquidación que contempla la legislación chilena es probablemente uno de los más exitosos del mundo, como se ha podido comprobar estadísticamente luego del sismo acaecido el 27 de febrero del año 2010. Así, el tiempo promedio que demora el proceso de liquidación, la baja tasa de conflictos y litigiosidad y, a su vez, la gran capacidad de procesamiento, evidencian una fuerte institucionalidad en esta materia. Probablemente la causa de lo señalado con anterioridad es, la calidad de auxiliar del comercio de seguros que se le confiere al liquidador y, además, el establecimiento de un procedimiento de liquidación de seguros que tiene fuerza normativa (luego de haber sido establecido por un reglamento de ejecución (DS Nº 1.055), según remisión expresa del DFL Nº 251). La importancia y diferencia del procedimiento de liquidación que consagra la legislación chilena en comparación con otros procedimientos de liquidación establecidos en otras legislaciones, es que el liquidador de seguros en Chile es un tercero imparcial. El liquidador de seguros se sitúa entre ambas parte del contrato de seguro – asegurado y asegurador – y no es un mero mandatario de la compañía aseguradora6. Sin embargo, este procedimiento no está exento de críticas y aspectos que podrían mejorarse.

Entre dichos aspectos se podrían mencionar los siguientes:

- De conformidad con la última modificación legal, el procedimiento de liquidación adquirió un carácter “pro consumidor”. Mas, no contempla suficientes distinciones respecto de los siniestros de carácter comercial y los de cuantía relevante.

- Otro aspecto que no se encuentra regulado debidamente son las sanciones para el asegurado que no cumple con los plazos durante la sustanciación del procedimiento de liquidación o que no coopera debidamente con los procedimientos y gestiones del liquidador. Por ejemplo, el inciso final del artículo 541 del Código de Comercio señala que: “El plazo de prescripción no puede ser abreviado bajo ninguna forma de caducidad o preclusión…”. Esta norma, evidentemente protectora de los derechos del asegurado (consumidor), genera un problema práctico para el asegurador. Dicha disposición no establece su concordancia con los plazos perentorios establecidos en el DS Nº 1.055 (ej. respecto de la no impugnación oportuna del procedimiento de liquidación).

- Otra materia que carece de regulación es la posibilidad del liquidador de solicitar información de hechos a privados. Actualmente la normativa reconoce la facultad del liquidador para solicita información de hechos autoridades o entidades públicas. Sin embargo, las peticiones a privados son muchas veces objetadas por falta de un correlato normativo. Disidencia del comisionado Sr. Roberto Ríos en el siguiente sentido:

5 Informe elaborado por el comisionado Sr. Manuel Carvallo Pardo. 6 Como es, precisamente el caso del perito español o la actuación de los surveyors en la tradición anglosajona.


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entregar a los liquidadores facultades para exigir antecedentes a privados me parece un facultad extrema, incluso inconstitucional. El liquidador no ejerce facultades jurisdiccionales, no es un auxiliar de la administración de justicia.

- Finalmente, otra materia que no se encuentra solucionada debidamente dice relación con el valor probatorio específico del informe de liquidación emitido por un ajustador oficial de seguros.


i. Funcionamiento práctico del procedimiento de liquidación contemplado en nuestra legislación.

□ Explicación

El procedimiento de liquidación chileno es único en el mundo. Por ejemplo, el liquidador se pronuncia, incluso, respecto de las coberturas. Sin embargo, lo que está generando conflicto actualmente son los casos que tienen “consecuencias posteriores”. En ese sentido, falta regular qué es el informe de liquidación y su mérito probatorio. A su turno, es necesario regular qué sucede cuando el asegurado, durante la sustanciación de un procedimiento de liquidación, no cumple con sus obligaciones. La comisión es favorable respecto a la utilidad y las bondades que presenta y ofrece a los agentes del mercado asegurador el procedimiento de liquidación contemplado en la legislación nacional. Manifiesta lo dicho anteriormente, la manera cómo opera el procedimiento de liquidación en el ajuste de pérdida. □ Propuesta de solución A criterio del comisionado Sr. Carlos Molina Zaldívar, esta materia, debido a su gran importancia, debe regularse necesariamente en el Código de Comercio. A su turno, el comisionado Sr. Manuel Carvallo Pardo estima prudente una revisión y adecuada integración de la reglamentación que regula el procedimiento de liquidación de seguros, esto es, el DFL Nº 251 y el DS Nº 1.055, con respecto a la normativa legal de seguros (Ley Nº 20.667). Además, es de la opinión de que se deben regular necesariamente las hipótesis en donde el asegurado, durante el desarrollo del procedimiento de liquidación, no cumple con sus obligaciones.

ii. Mérito probatorio del informe emitido por el liquidador de seguros

□ Explicación Una de las materias que no se encuentra debidamente regulada en nuestro ordenamiento jurídico (en concreto, DFL Nº 251 y el DS Nº 1.055), y que, por lo mismo, genera diversos


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problemas prácticos, dice relación con el valor probatorio que debe asignarse al informe de liquidación emitido por un ajustador oficial de seguros. Sobre esta importante materia, la comisión es favorable a revisar la normativa vigente con el fin de ajustar ciertas disposiciones normativas que están relacionadas con el valor probatorio asignado al informe emitido por el liquidador de seguros. En ese sentido, la comisión es favorable a que los efectos del valor probatorio del informe del liquidador, puedan considerarse desde base de presunción judicial, presunción, valor pericial, plena prueba, hasta silencio administrativo. En este último punto, se deja constancia de la disidencia planteada por el comisionado Sr. Roberto Ríos Ossa. □ Propuestas de solución A criterio del comisionado Sr. Manuel Carvallo Pardo debe distinguirse entre el informe de liquidación emitido por un liquidador oficial y el informe de liquidación emitido por un liquidador directo, para efectos de otorgarle mérito probatorio a cada uno de ellos. A juicio del Sr. Carlos Molina Zaldívar, al menos, el informe de liquidación debe ser considerado por el juez como base de presunción judicial. Según el criterio de los comisionados Carvallo Pardo y Molina Zaldívar, el informe del liquidador debe ser divisible en su totalidad. En cambio, en opinión del comisionado Sr. Roberto Ríos Ossa, el informe del liquidador debe considerarse como prueba divisible pero limitado sólo al ajuste de pérdida. Además, el Sr. Ríos Ossa es de la opinión de que debe modificarse el carácter probatorio del informe emitido por el liquidador, excluyendo lo relacionado con la interpretación del contrato. La interpretación del contrato es una facultad propia de las partes, y en el caso de disputa, del juez o del órgano encargado de resolver la controversia. La interpretación del contrato que pudiera desarrollar un liquidador no es vinculante para las partes, menos podría tener valor probatorio.

iii. Inactividad del asegurado en el procedimiento de liquidación □ Explicación Una materia de suma importancia y que no se encuentra debidamente regulada en nuestra legislación dice relación con las sanciones que deben aplicarse al asegurado que no cumple con los plazos durante el desarrollo del procedimiento de liquidación o que no coopera con las actuaciones y gestiones del liquidador.


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Así por ejemplo, el inciso final del artículo 541 del Código de Comercio dispone que: “El plazo de prescripción no puede ser abreviado bajo ninguna forma de caducidad o preclusión…”. Esta norma, evidentemente protectora de los derechos del asegurado/consumidor genera un problema práctico para las compañías aseguradoras. La norma en comento no consagra una armonía con los plazos perentorios que se establecen en el DS Nº 1.055 (ej. respecto de la no impugnación oportuna del procedimiento de liquidación), lo que genera graves perjuicios patrimoniales. □ Propuestas de solución La comisión estima prudente revisar e integrar en forma adecuada la reglamentación que regula el procedimiento de liquidación de seguros, esto es, DS Nº1.055 y DFL Nº251 y, de esa forma, solucionar los problemas prácticos que se presentan en relación a la inactividad del asegurado en el procedimiento de liquidación. Disidencia del comisionado Sr. Roberto Ríos Ossa, en cuanto a imponer sanciones al asegurado que no ejerza sus facultades dentro de los plazos que establece el DS 1055. El informe de liquidación debiera limitarse a un ajuste de pérdida, y la sanción en este supuesto subyace en el valor probatorio que se le conceda al informe.

iv. Necesidad de segmentar o subdividir el procedimiento de liquidación □ Explicación La legislación nacional contempla sólo un procedimiento de liquidación para todas las categorías de siniestros. Por lo mismo, se ha dicho que el procedimiento de liquidación puede llegar a ser demasiado complejo respecto de la liquidación masiva. En consecuencia, se predica como razonable “segmentar” o “dividir” el procedimiento de liquidación en cuanto a los tipos de seguros, esto es, seguros de vida, seguros generales y seguros de mega siniestros (estos últimos, junto con los seguros de responsabilidad civil y seguros de perjuicio por paralización). La comisión es favorable a que el procedimiento de liquidación que contempla la legislación nacional deba subdividirse o segmentarse en partes. Al respecto, se deja constancia de la disidencia planteada por el comisionado Sr. Roberto Rios Ossa en el siguiente sentido: la facultad del liquidador de pronunciarse acerca de la cobertura, conlleva ineludiblemente la de interpretar el contrato. Por lo mismo, hay que tener presente que el liquidador puede no tener formación jurídica y desconocer totalmente las normas sobre interpretación contractual. En consecuencia, la labor del liquidador debe quedar limitada al ajuste de pérdida y en este sentido conferirle un valor probatorio de base de presunción judicial al informe que emita. □ Propuestas de solución

El comisionado Carvallo Pardo es de la opinión de segmentar o subdividir el procedimiento de liquidación. Así, respecto de los hechos se podría adoptar lo que se realiza en las Instrucciones


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Sumarias Administrativas (ISA) de la Armada de Chile. A su turno, sostiene que –existiendo un procedimiento de liquidación– éste debe ser obligatorio para el cliente asegurado y la forma de transformarlo en obligatorio es mediante el establecimiento de una sanción de carácter probatoria. El comisionado Sr. Roberto Ríos reitera que el informe de liquidación podría tener un valor probatorio limitado al ajuste. Si el asegurado durante el procedimiento asume una posición inactiva, la sanción quedara subyacente en el valor probatorio final del informe.


i. Fuerte institucionalidad que regula el procedimiento de liquidación de seguros.

En términos generales, el procedimiento de liquidación de seguros que contempla la legislación chilena presenta caracteres sumamente positivos. Demuestra lo anterior el promedio que tarda el proceso de liquidación, las bajas tasas de conflicto y litigiosidad, la gran capacidad de procesamiento, entre otros aspectos destacables.

4. La Ley 19.496 que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, seguros y el Servicio Nacional del Consumidor


Esta materia es una de las más críticas que contempla la normativa actual, principalmente debido a que no hay una regulación legal que ordene y dé claridad a los operadores y agentes del mercado. Además, existe una gran superposición normativa, de supervisión y de competencia jurisdiccional. El Derecho del Consumidor ha ido creciendo y abarcando día a día más ámbitos de las relaciones sociales y jurídicas. Probablemente es en materia de Derecho de Seguros donde la afectación de las normas sobre protección a los derechos de los consumidores ha sido mayor, en comparación con otros mercados regulados. Lo anterior se explica por la antigüedad de la normativa que regula el mercado asegurador, lo que en la práctica se tradujo en que muchas materias se regularan mediante normas dictadas por la SVS. A vía de ejemplo, es posible destacar los siguientes puntos de colisión entre las normas establecidas en la Ley Nº 19.496 que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores (en adelante, LPC) y el estatuto que regula el contrato de seguro y el mercado asegurador: La debida información y las cláusulas abusivas son materias que se regulan principalmente en la LPC. Sin embargo, también son materias reguladas por la normativa de seguros, en concreto, a través de la existencia del depósito de pólizas. Otro punto que genera confusión tanto a los operadores como a los agentes del mercado de seguro, son las normas sobre “SERNAC Financiero”. Estas disposiciones califican al contrato


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de seguro, en forma expresa, como un “producto financiero”, estableciendo aspectos o puntos confusos y colisión entre diversos preceptos que debieran homogeneizarse. Por otra parte, existe una potencial superposición de funciones entre el SERNAC y la SVS la que ha sido de alguna manera subsanada por prácticas internas tipo “ventanilla única”. A su turno, hay colisión respecto a las normas que regulan la solución de controversias en el seguro. En la práctica, los asegurados usualmente optan por iniciar acciones judiciales ante la Justicia de Policía local, debido a la inmediatez y relativa prontitud en la respuesta. Sin embargo, de conformidad con el artículo 543 del Código de Comercio, como regla general, la solución de conflictos en materia de seguro es de competencia de la Justicia Arbitral (arbitraje forzoso). Esto conlleva a que tribunales no especializados, con desconocimiento de los principios generales del Derecho de Seguro, de las pólizas de seguro y de la nomenclatura propia de la industria, sean convocados a pronunciarse sin contar con el rigor jurídico y los fundamentos necesarios.


i. Relación entre la LPC y las normas que regulan la actividad aseguradora

La Ley Nº 20.667 de fecha 09 de mayo de 2013 modificó e instauró en el ordenamiento jurídico nacional, precisamente en el Código de Comercio, una nueva regulación del contrato de seguro. Así, según lo señalado por el profesor Contreras Strauch, la Ley Nº 20.667 “Es una ley inspirada por el propósito de brindar protección a los pequeños y medianos asegurados, lo que se traduce en una multiplicidad de normas que los favorecen”7. Pues bien, esta nueva legislación que trata el contrato de seguro, debe concordarse con lo dispuesto en la LPC, cuerpo normativo que fue modificado mediante la Ley Nº 20.555 que incorporó nuevos derechos para los “asegurados consumidores” y consideró a los contratos de seguro como productos financieros. Producto de las reformas legales antes referidas, actualmente los contratos de seguro deben ser considerados como contratos estandarizados y, en consecuencia, se rigen también por lo dispuesto en la LPC. □ Explicación Producto de las modificaciones efectuadas al contrato de seguro mediante la Ley Nº 20.667 y la reforma que ha sufrido la LPC a través de la Ley Nº 20.555, existe hoy en día una gran superposición de normas que abarcan materias relacionadas al contrato de seguro y que se encuentran reguladas ya sea en el Código de Comercio o en la LPC, lo que genera confusión e incerteza respecto a qué normativa se aplica.

7 CONTRERAS, Osvaldo. 2014. Derecho de Seguros. Santiago, Legal Publishing, p. 18.


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En esta sentido, la comisión está conteste en que es evidente que luego de las reformas legales que se han introducido, tanto al contrato de seguro como a la LPC, actualmente existe confusión entre los agentes del mercado, incerteza, superposición normativa y vacíos legales. □ Propuesta de solución El comisionado Sr. Roberto Ríos Ossa es de la opinión que se deben dictar las normas legales pertinentes con el fin de excluir del ámbito de la protección de la ley del consumidor a ciertos contratos de seguro en particular, calificados como de grandes riesgos, y revisar la extensión de la protección, con el fin de establecerla sólo en cuanto se justifique.

ii. Competencia jurisdiccional

□ Explicación Producto de las modificaciones legales arriba referidas, hoy en día los asegurados frecuentemente optan por iniciar acciones judiciales ante la Justicia de Policía local en razón de la inmediatez y relativa celeridad en la solución de controversias. Sin embargo, de conformidad con el artículo 543 del Código de Comercio la regla general en materia de solución de conflictos en seguros es que esta es de competencia de la Justicia Arbitral (arbitraje forzoso). Pues bien, se ha concluido por la unanimidad de la doctrina reciente que el legislador al incorporar el nuevo artículo 543 al Código de Comercio mediante la Ley Nº 20.667, no estaba pensando en los jueces de policía local. Sin embargo, como esta situación no está del todo delimitada, hoy en día depende de cada juez en particular decidir el curso de los hechos, lo que genera gran diversidad de criterios e incerteza en el mercado asegurador. La comisión está conteste en forma unánime en que actualmente existe incerteza respecto de si los jueces de policía local tienen competencia jurisdiccional en materia de seguros, precisamente por aplicación de la Ley de Protección de los Derechos (en adelante también LPDC) del Consumidor materias propias de este contrato. □ Propuesta de solución

Se estima que debe realizarse una modificación legal con el fin de esclarecer la aplicación de las diversas superposiciones normativas entre la LPDC y las normas especiales que regulan el contrato de seguro. Entre ellas, las que se refieren a la competencia jurisdiccional de los jueces de policía local en materia de seguros.


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5. Imperatividad de las normas que regulan el contrato de seguro8


Mediante la dictación de la Ley Nº 20.667, el legislador adoptó un nuevo marco de protección a favor del “asegurado/consumidor”, considerando que éste último se encuentra en una posición de debilidad tanto en el proceso de formación como en la etapa de ejecución del contrato de seguro. Para cumplir con dicha finalidad, el legislador utilizó – entre otros mecanismos– el criterio de la imperatividad de las normas que regulan el contrato de seguro (consagrado, en general, en el artículo 542 del Código de Comercio y de manera específica en el artículo 587 del mismo cuerpo normativo). Esta modificación –de carácter estructural de nuestra legislación de seguros–, constituye un cambio desde un régimen dispositivo a uno imperativo. Sin perjuicio de aquello, de todas formas el legislador reconoce ciertas limitaciones al criterio de la imperatividad, pues una aplicación extrema de este principio puede incluso perjudicar al asegurado/consumidor. Pues bien, el criterio de la imperatividad incorporado por legislador mediante la Ley Nº 20.667 plantea problemas de sistemática y de extensión, pues pareciera regir en supuestos en los que la tutela no es necesaria.


i. Sistemática y aplicación del principio de la imperatividad que consagra el artículo 542 del Código de Comercio.

□ Explicación El principio de imperatividad que incorporó el legislador a través de la Ley Nº 20.667 plantea problemas de sistemática y de extensión. El artículo 542 del Código de Comercio, norma que consagra el principio de la imperatividad en nuestra legislación de seguros, pareciera regir y aplicarse a supuestos en los que la tutela o protección no es necesaria. En opinión unánime de la doctrina, deben fijarse ciertos criterios para determinar en qué casos o bajo qué condiciones debe aplicarse el criterio de la imperatividad. Los criterios a utilizar para distinguir cuándo debe regir el principio de la imperatividad podrían ser los siguientes: el tipo de riesgo, el monto de la prima o la suma asegurada, que se aplique este criterio sólo para ciertas normas en las que subyace un supuesto fáctico que exige tutela, que la imperatividad tenga aplicación sólo en los riesgos pequeños y considerar a la imperatividad como una norma de excepción. 8 Informe elaborado por el comisionado Roberto Ríos Ossa.


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□ Propuestas de solución Según la opinión del comisionado Sr. Roberto Ríos Ossa, y de la comisión, el régimen de imperatividad debiera ser precisado con mayor claridad teniendo en especial considerado el tipo de riesgo y el monto de la prima, de modo de considerarlo solamente en los supuestos fácticos en los que efectivamente el asegurado/consumidor requiere de una tutela preventiva mediante la inmovilidad del contenido normativo legal.

6. Formación del consentimiento en el contrato de seguro9


Producto de las modificaciones introducidas mediante la Ley Nº 20.667 al Título VIII, Libro II, del Código de Comercio, en el nuevo artículo 515 se ha definido que el contrato de seguro es de carácter consensual. Por consiguiente, actualmente este contrato se perfeccionaría mediante el encuentro de la oferta y la aceptación, de conformidad con las reglas generales que consagra nuestra legislación. Sin embargo, con ocasión de esta modificación se han producido una serie de problemas prácticos que es necesario dilucidar y resolver.


i. Problemática respecto a ciertas definiciones contempladas en el artículo 513 del Código de Comercio

□ Explicación El carácter consensual del contrato de seguro provoca ciertos desajustes con algunas materias que contempla la nueva regulación tales como: definiciones de propuesta, cotización y endoso; entrega de la póliza, especialmente el cómputo del plazo. Si bien el legislador recoge y adopta vocablos propios de la práctica mercantil y del mundo asegurador, por ejemplo, en la definición de propuesta, en tanto acto jurídico unilateral cuya formulación provoca el perfeccionamiento del contrato, si es que hay aceptación (definición que proviene del sistema del common law), ha influido en forma negativa en el funcionamiento del tráfico mercantil, en especial frente a las denominadas “inspecciones de riesgo”. 9 Informe elaborado por el comisionado Roberto Ríos Ossa.


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ii. Problemática respecto a las renovaciones automáticas

□ Explicación

Otra materia que se vincula con el carácter consensual del contrato de seguro y con la formación del consentimiento en esta convención, dice relación con la problemática que plantean las “renovaciones automáticas” de las pólizas, especialmente en aquellos casos en que se presentan cambios en las condiciones contractuales. En efecto, en las renovaciones automáticas con cambio de condiciones, lo que se realmente se verifica es el nacimiento de un nuevo contrato de seguro y no una renovación del anterior mediante la modificación de sus términos, por lo tanto, será menester que para que este nuevo contrato sea oponible al asegurado, que este consienta en el mismo. Pues bien, el régimen legal vigente, unido a las normas sobre protección de los derechos de los consumidores, excluyen la posibilidad de considerar el silencio como una manifestación tácita de voluntad válida. Sin embargo, en este punto es ineludible enunciar la problemática de las renovaciones automáticas en materia de seguros colectivos regulados en el artículo 517 del Código de Comercio. A juicio unánime de la Subcomisión, la renovación automática puede operar siempre y cuando las circunstancias y condiciones del contrato de seguro no sean modificadas. Por lo mismo, las cláusulas de renovación automática que se insertan en las pólizas de seguro, son válidas en la medida en que exista un equilibrio entre las partes y no se alteren o modifiquen las condiciones contractuales iniciales. Finalmente, a criterio de la Subcomisión, las normas que regulan la renovación automática de las pólizas necesariamente deben tener un carácter imperativo. □ Propuestas de solución

A criterio del comisionado Sr. Roberto Ríos Ossa, se debe revisar el artículo 517 del Código de Comercio que trata sobre la contratación colectiva de seguros. El problema de la disposición legal es que se superpone con lo dispuesto en el artículo 3º de la LPC. En opinión del comisionado Sr. Carlos Molina Zaldívar, debe consagrarse normativamente la posibilidad de pactar una cláusula de renovación automática en las pólizas de seguro, siempre y cuando se mantenga el equilibrio y las condiciones contractuales iniciales. A juicio del Sr. Díaz Ibáñez, respecto de la cláusula de renovación automática pactada en las pólizas de seguro debe regir el criterio de la imperatividad regulado en el artículo 542 del Código de Comercio.


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iii. La declaración del riesgo

□ Explicación En materia de declaración sobre el estado del riesgo, con ocasión de la Ley 20.667 el legislador reemplazó el sistema de “declaración espontánea” por el “sistema cuestionario”, recogiendo de este modo una práctica asentada en el mercado asegurador. Junto con lo anterior, se incorporaron al Código de Comercio una serie de remedios contractuales destinados a solucionar los efectos derivados de una declaración del riesgo incompleta o defectuosa, relegando la nulidad del seguro sólo a casos de mala fe o dolo (carácter residual de la nulidad) y dando prioridad a la conservación o mantención del contrato, no obstante la posibilidad de desistimiento que posee el asegurador en los supuestos que contempla el artículo 525 y la nulidad del artículo 539, ambos del Código de Comercio. La opinión unánime de la subcomisión es a favor de aclarar el régimen de vicios que contemplan los artículos 539 y 525 del Código de Comercio, particularmente en lo relativo a sus efectos (facultad de desistimiento o nulidad mercantil). □ Propuestas de solución A criterio del presidente de la subcomisión Sr. Roberto Ríos Ossa, se debe buscar un mecanismo que simplifique la norma del artículo 525 del Código de Comercio, de manera tal que se expliciten de mejor manera los términos de dicha disposición y así evitar confusiones. Además, debe regularse y sistematizarse esta materia en un solo artículo (hoy en día, la legislación existe concordar los artículos 539 y 525, este último de difícil comprensión). En esta materia se deja constancia de la disidencia del comisionado Sr. Carlos Molina Zaldívar en cuanto a no modificar la norma contemplada en el artículo 525 del Código de Comercio, puesto que dicha disposición legal consagra y favorece la institución de la nulidad mercantil.

iv. Posibilidad de establecer un estatuto diferenciado respecto a la formación del consentimiento

□ Explicación Dada las diferencias que existen entre los diversos tipos de contratos de seguro que circulan en el mercado, se planteó la idea de reconocer que, en ciertos contratos de seguro en particular, la formación del consentimiento opera en forma distinta a la generalidad de los casos. La opinión unánime de la subcomisión es que en cuanto a la formación del consentimiento, no se debe realizar ningún tipo de distinción respecto del asegurado ni tampoco del ramo. El fundamento de aquello es que la norma tenga un carácter general y no sea casuística. □ Propuestas de solución El Sr. Comisionado Ignacio Díaz Ibáñez es de la opinión de que en cuanto a las reglas de formación del consentimiento, sean estas distintas según los diferentes tipos de contrato de


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seguro, sin perjuicio de mantener los elementos de formación de consentimiento comunes a todos los contratos.

7. Intermediación en el contrato de seguro10


Actualmente el corredor o intermediador de seguros cumple una función determinante en la fase de formación del contrato de seguro. El corredor de seguros participa de forma activa en la fase de formación del contrato de seguro, ya que cumple la importante función de mediar o acercar a las partes en la celebración del contrato. Además, el corredor o intermediario de seguros tiene la importante función de asesorar al contratante interesado tanto antes de la celebración del contrato de seguro, durante toda la vigencia del contrato y luego de su terminación. A su turno, cabe destacar que el corredor o intermediador de seguros también asiste o colabora con el asegurador en el manejo y obtención de carteras de seguros. Como es posible vislumbrar, dada la importante función que cumplen los intermediadores de seguros, es necesario que se mejore la normativa actual que regula esta actividad, sistematizando, entre otros aspectos, sus exigencias de registro, sus obligaciones de asesoramiento y de información, teniendo especialmente en consideración la contratación de seguros en masa.


i. Naturaleza y estatuto jurídico del intermediador o corredor de seguros

□ Explicación La problemática que se vislumbra en esta materia dice relación con poder esclarecer la naturaleza jurídica del vínculo jurídico que existe entre el intermediador o corredor de seguros con las partes del contrato de seguro (asegurado y asegurador). De hecho, es de suma importancia determinar la naturaleza jurídica del “contrato de corretaje de seguros”, puesto que dependiendo de cómo se comprenda la naturaleza jurídica de dicha convención, se aplicarán a las partes –en particular al corredor o intermediador de seguros– una serie de normas de gran relevancia. La opinión unánime de la subcomisión es que el intermediador o corredor de seguros NO es un comisionista. Según la subcomisión, la figura del corredor de seguros se puede encasillar en la de un intermediador de carácter atípico. Además, la subcomisión –en forma unánime- comparte la idea que el contrato de corretaje de seguros es un contrato atípico, innominado y consensual. 10 Informe elaborado por el comisionado Carlos Ruiz-Tagle Vial.


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Por otra parte, la subcomisión es del criterio de que se debe regular y sistematizar la intermediación. Es necesario que se regulen en forma seria y detallada todos los elementos que dicen relación con la intermediación en el seguro. Para esto último, debe tenerse en especial consideración la regulación de la intermediación establecida en el Derecho Comparado. □ Propuesta de solución El comisionado Sr. Roberto Ríos Ossa es de la opinión de que se debe ordenar y complementar debidamente la normativa que regula la intermediación en el contrato de seguro. Para efectuar lo anterior, considera que es necesario tener en cuenta la experiencia comparada (ej. Francia, España). A su turno, el comisionado Sr. Carlos Molina Zaldívar es del criterio de codificar la intermediación y regular detalladamente el contrato de corretaje de seguro (las partes, la fijación del precio y los derechos y obligaciones que emanan, entre otros aspectos). Además, considera prudente establecer un régimen o estatuto de responsabilidad por daños respecto de los intermediadores o corredores de seguro. Finalmente, el comisionado Sr. Díaz Ibáñez es favorable a que, durante una posible revisión del estatuto jurídico de los corredores o intermediadores de seguros, se revise y tenga en consideración la figura del “Asesor Previsional” que se contempla respecto de las Rentas Vitalicias.

8. Aproximaciones al proyecto de modificación al Código de Comercio español, en particular en materia de seguros


Hoy en día, el proyecto de reforma al Código Mercantil Español (en adelante, el Proyecto) se encuentra paralizado desde hace varios meses, principalmente, debido a la coyuntura política nacional. El Proyecto tiene por objeto codificar la gran mayoría de las leyes mercantiles españolas. Se destaca que una de las motivaciones principales del Proyecto es garantizar la unidad del mercado, de tal manera que todos los operadores económicos se rijan bajo las mismas reglas y principios. Sin embargo, dada la complejidad de la legislación comercial española y, en particular, del Código Mercantil Español, la aprobación de este Proyecto supone un esfuerzo legislativo demasiado importante, el cual hasta el momento no se ha logrado obtener. Específicamente en materia de Derecho de Seguros, se resalta que el Proyecto solamente regula lo que dice relación con el derecho privado patrimonial-mercantil. Las otras materias que se relacionan con el contrato de seguro se encuentran reguladas y desarrolladas en legislaciones especiales. Finalmente, se resalta que la Ley Nº 20/2015 (en adelante, Ley de Ordenación), de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras va a suponer cambios


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sustanciales en la Ley Nº 50/1980 del Contrato de Seguro (en adelante, Ley del Contrato). Dicha cuerpo normativo contempla una manera de entender la gestión y los riesgos diferente a la concepción que existe en la contratación del seguro. En consecuencia, la próxima reforma en el Derecho de Seguros Español, necesariamente deberá adecuar la Ley del Contrato a la Ley de Ordenación.

9. Paralelo entre la legislación española y chilena respecto a las normas que regulan el contrato de seguro


En nuestra legislación la Ley Nº 20.667 que regula el contrato de seguro, no delimita de forma clara si son sólo las normas contempladas en dicho cuerpo normativo las que rigen de forma exclusiva la relación entre el asegurado (consumidor) y la compañía de seguros. Por consiguiente, producto de esa falta de delimitación, se estima que LPC se aplica a las relaciones jurídicas emanadas producto de la celebración de un contrato de seguro. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en nuestra legislación, en España durante la tramitación del Proyecto, se decidió excluir expresamente cualquier referencia a la legislación de consumidores. Se destaca que aquello es producto del diseño institucional propio de las normas españolas el cual no es compatible con el marco normativo chileno. A su turno, se resalta que la Ley del Contrato (España) contempla una serie de artículos que, en ciertas hipótesis, quebrantan la igualdad de las partes en el contrato. Lo anterior constituye un diseño impropio respecto de la técnica legislativa utilizada en otras leyes. Mas, este diseño no es el que contempla el ordenamiento jurídico chileno. El ordenamiento jurídico español contempla normas más protectoras para el asegurado que las contempladas en la Ley Nº 20.667. Además, este último cuerpo legal contempla una serie de vacíos en diversas materias de suma importancia, tales como la liquidación del seguro, el retraso en el pago por parte de las compañías aseguradoras, normas sobre cláusulas lesivas, limitativas, entre otras. Lo anterior genera que en la práctica los asegurados (personas naturales) acudan ante el SERNAC (o en su caso, ante los jueces de policía local) a reclamar sobre materias propias de seguros en sede de Derecho del Consumidor y este fenómeno se explica, principalmente porque la Ley Nº 20.667 es incompleta (a diferencia de la Ley del Contrato Española). La génesis del proyecto de Ley de Seguros nacional que data del año 1990, fue redactado desde un enfoque del negocio del seguro, no del consumidor. Sin embargo, cuando se inicia la tramitación del proyecto de Ley de Seguros Chilena (año 2010) la mirada cambia y pasa a girar en torno al asegurado/consumidor. Producto de aquel cambio de enfoque o mirada es que la Ley Nº 20.667 quedó desarticulada.


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i. Problemas que plantea la relación entre la Ley de Seguros (Ley del Contrato) y el estatuto normativo de protección de los derechos de los consumidores.

□ Explicación La Ley Nº 20.667 no define de forma clara si las relaciones jurídicas que emanan de la contratación de seguros se rigen de forma exclusiva por las normas contempladas en ese cuerpo legal. Por lo mismo, debido a ese silencio y falta de precisión del legislador, se estima que la LPC efectivamente puede aplicarse a las relaciones jurídicas que surgen producto de la celebración de contratos de seguro. □ Propuestas de solución El comisionado Sr. Carlos Molina Zaldívar es de la opinión que debe contemplarse en el Código de Comercio los principios o criterios generales sobre los cuales debe basarse la industria del seguro. A su turno, es favorable a promover y explotar la figura del Defensor del Asegurado, de manera tal de proteger debidamente al asegurado/consumidor. Además, en conjunto con el invitado experto Sr. Osvaldo Lagos Villareal, el Sr. Molina Zaldívar es de la opinión de que el asegurado/consumidor (en tanto parte débil del contrato) debe tener un estatuto de protección ad-hoc. Por otra parte, el experto invitado Sr. Osvaldo Lagos Villareal, es favorable a que se establezcan buenos principios rectores en materia de seguros de grandes riesgo. A su vez, es del criterio de distinguir entre distintos tipos de asegurados a los cuales se les aplique el criterio de la imperatividad. Finalmente, el comisionado Sr. Roberto Ríos Ossa es favorable a que se determine normativamente cuándo un sujeto se encuentra en una posición de desequilibrio respecto de la compañía aseguradora y cuándo se justifica que dicho sujeto sea protegido por el ordenamiento jurídico. La idea que subyace es mantener un equilibrio entre el tráfico mercantil y la protección de los derechos de los consumidores.


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10. Superposición de leyes entre el Código de Comercio y la Ley 19.496 que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores13


La Ley Nº 20.667 de 09 de mayo de 2013 que regula el contrato de seguro presenta una cantidad de vacíos normativos y defectos importantes (ej. no regula la liquidación de seguros, el retraso en el pago por parte de las compañías de seguro, reglas sobre cláusulas lesivas, limitativas, entre otras materias). Este cuerpo legal de ninguna manera cumple con los estándares que se utilizan para este tipo de estatutos en el Derecho Comparado.

Producto de lo anterior, el problema que se produce en la práctica es que a este estatuto normativo “incompleto” permean diversas normas jurídicas, creando de esa manera un estatuto jurídico pro consumidor en desmedro de la seguridad jurídica.


i. Crítica al modelo utilizado por el legislador en la Ley Nº 20.667

□ Explicación El principal problema del modelo o técnica legislativa utilizado por el legislador en la Ley Nº 20.667 que regula el contrato de seguro, dice relación con el hecho de que para su elaboración, el legislador adoptó casi sin mayor trámite las disposiciones consagradas en la Ley de Contrato de Seguro Española, dejando, en consecuencia, enormes vacíos legales en nuestro sistema jurídico. La opinión unánime de la subcomisión es favorable a distinguir en cuanto a la calidad del asegurado. De esta manera se puede evitar la aplicación de reglas no mercantiles al contrato de seguro y, en consecuencia, se conserva la idea de una legislación moderada y equilibrada, capaz de dar una solución eficaz y eficiente al asegurado. □ Propuestas de solución A criterio del comisionado Sr. Carlos Molina Zaldívar, se debe instaurar un estatuto normativo que contemple los principios generales del Derecho de Seguros y que se apliquen de forma general, evitando de esa forma una regulación casuística.

13 Para más información ver BARRIENTOS, M. 2015. El Deber Precontractual de información en el Contrato de Seguro, un producto financiero y de consumo. Estudio de sus fuentes. Revista Chilena de Derecho. 42 (2): 423-451; BARRIENTOS, M. 2015. Nuevos deberes precontractuales de información en los certificados de cobertura provisorio, definitivo y la propuesta del contrato de seguro. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte. 22 (1): 65-104; BARRIENTOS, M. 2016. La unilateral imperatividad de los requisitos esenciales del contrato de seguro en el Código de Comercio chileno. Revista Boliviana de Derecho. (22): 09-119.


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Por su parte, el experto invitado Sr. Osvaldo Lagos Villareal es favorable a que en el caso de los consumidores/asegurados (parte débil del contrato), se instaure un modelo de contrato de seguros de carácter completo. Finalmente, el experto invitado Sr. Marcelo Barrientos Zamorano es de la opinión de regular esta materia mediante un estatuto normativo que contemple reglas de carácter objetiva y no solamente principios generales del Derecho de Seguros.

11. La acción directa en el seguro de responsabilidad civil14

a) Diagnóstico general La acción directa en el Seguro de Responsabilidad Civil (en adelante, SRC) es aquella que posee la víctima en contra de quien asumió un riesgo de responsabilidad a título de asegurador. Esta acción es un mecanismo que se ha incorporado en diversos sistemas jurídicos con la finalidad de velar por la reparación del daño, siguiendo con ello la tendencia de la denominada socialización del Derecho de Daños. Durante la tramitación legislativa del Proyecto de ley que regula el contrato de seguro (hoy Ley Nº 20.667), uno de los temas que mayor debate tuvo fue la regulación del SRC y, en particular, la instauración en nuestro ordenamiento jurídico del mecanismo de la acción directa. Ahora bien, debido a la poca claridad de los preceptos normativos que modificaron las reglas sobre el contrato de seguro, se ha generado en la doctrina nacional una discusión respecto a la procedencia o no de la acción directa en nuestro ordenamiento jurídico. El hecho de considerar que nuestro ordenamiento jurídico efectivamente consagra el mecanismo de la acción directa, ocasionaría un cambio profundo en el Derecho de Daños, en general y concreto, respecto de la naturaleza jurídica el SRC.


i. Procedencia de la acción directa en el seguro de responsabilidad civil

□ Explicación La técnica legislativa que se utilizó en la elaboración de las normas y preceptos legales que modificaron el estatuto que regula el seguro, adolece de claridad y precisión en relación a temas de suma importancia. Entre dichos temas se encuentra la acción directa en el SRC, específicamente, la procedencia de este mecanismo en este tipo contractual en particular. Producto de lo anterior, se ha generado un extenso debate en la doctrina nacional respecto a si este mecanismo procede o no en nuestro ordenamiento jurídico. 14 Informe elaborado por el comisionado Roberto Ríos Ossa.


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□ Propuestas de solución El comisionado Sr. Roberto Ríos Ossa es de la opinión de incorporar la acción directa como un mecanismo de justicia y de distribución de riesgos, siempre y cuando esté asociado a sistemas de seguros obligatorios y para riesgos específicos (ej. accidentes del trabajo, responsabilidad médica, accidentes vehiculares). A su turno, el experto invitado Sr. Osvaldo Lagos Villareal es de la opinión de que la discusión respecto a la procedencia de la acción directa en el SRC no se aborde desde el punto de vista de la justicia distributiva (por la dificultad de acercar posiciones). Por consiguiente, es del criterio que esta materia se enfoque desde el punto de vista de la justicia correctiva (diseño del contrato). Por otra parte, el Sr. Lagos Villareal es favorable a que se discuta y aborde la posibilidad de que, mediante un SRC, pueda cubrirse el riesgo de pagar una multa.

12. El depósito de pólizas15


Actualmente, la SVS ejerce funciones de carácter normativas, supervisoras, sancionadoras y de promoción de los mercados. Así, relacionado a la función normativa que ejerce la SVS, se debe destacar lo dispuesto en el artículo 513 letra p) del Código de Comercio, precepto legal que define el concepto de pólizas. El artículo 513 letra p) del Código de Comercio debe ser concordado con lo dispuesto en el artículo 542 del mismo estatuto normativo, con los artículos 16 y 17 letra b) de la LPC y con lo dispuesto en la Norma de Carácter General Nº 349 (en adelante, NCG) que establece los parámetros conforme a los cual se debe efectuar el depósito de pólizas. Particularmente, respecto al depósito de pólizas, no queda claro si la “autorización” a que se refiere el artículo 16 letra g) de la LPC corresponde o no a dicho depósito. Además, se debe resaltar que una vez “registrada” una póliza de seguro existe una autorización por parte de la SVS. En consecuencia, regiría una presunción de buena fe respecto a la póliza registrada y autorizada por la SVS. Sin embargo, parte de la doctrina nacional sostiene que el registro de las pólizas, en realidad, no impide que posteriormente ciertas cláusulas incorporadas al contrato (ej. cláusulas abusivas, lesivas, etc) puedan ser anuladas. En concreto, eso implicaría que no rige en nuestro sistema el principio de la buena fe respecto de las pólizas registradas y autorizadas por la SVS. Pues bien, el respaldo que da la LPC no es óbice para que las cláusulas abusivas o lesivas puedan ser anuladas. Sin embargo, no existe un pronunciamiento por parte de la doctrina ni tampoco de parte de la autoridad administrativa que resuelva esta importante materia. 15 Informe elaborado por el comisionado Carlos Ruiz-Tagle Vial.


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i. Falta de claridad en cuanto a si las cláusulas contempladas en las pólizas de seguro registradas y autorizadas por la SVS pueden ser declaradas nulas, pese a estar amparadas por una presunción de buena fe

□ Explicación En materia de depósito de pólizas, falta claridad en nuestro ordenamiento jurídico respecto a si el registro y posterior autorización otorgada por la SVS otorga o no una presunción de buena fe a las cláusulas contenidas en las pólizas previamente registradas y autorizadas. □ Propuestas de solución El comisionado Sr. Carlos Ruiz-Tagle Vial es favorable a que se aclare legislativamente si las cláusulas contempladas en las pólizas de seguro registradas y autorizadas por el ente fiscalizador del ramo, pueden ser invalidadas a pesar de estar amparadas por una presunción de buena fe (artículo 16 letra g) de la LPC). ii. Función del depósito de pólizas y control que ejerce la SVS □ Explicación Actualmente la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante la SVS) recibe las pólizas de seguro para su depósito pero no las examina a cabalidad, ejerciendo un control del todo insuficiente. En vista de lo anterior, circulan pólizas en nuestro mercado de seguros que no cumplen a cabalidad con el marco normativo actual. Por lo mismo, surge la interrogante respecto a qué es lo que garantiza el depósito de pólizas (en concreto, cuál es el efecto jurídico del depósito). Se resalta la confianza que genera en el público consumidor el hecho de que las pólizas de seguro se encuentren inscritas en el depósito que mantiene la SVS pero en la realidad la autoridad no está fiscalizando, ni antes ni después, lo que genera un mensaje confuso a los actores del mercado e incluso al juez. Por lo mismo, hay que dale respaldo y fortalecer el depósito de pólizas que mantiene la SVS. En opinión unánime, la subcomisión está conteste en que el depósito de pólizas que contempla nuestro ordenamiento jurídico es del todo insuficiente (lo que no significa eliminarlo del sistema jurídico). Por consiguiente, se propone fortalecer el depósito de pólizas de la SVS. Además, los comisionados en forma unánime son favorables a idear un sistema de responsabilidad para quien deposita pólizas de seguro en el depósito que mantiene la SVS. Por otra parte, la comisión es del criterio de regular el estatuto del depósito de pólizas en el Código de Comercio. Por su parte, el comisionado Ríos Ossa manifiesta que es de la opinión que el sistema de depósito de pólizas es cuestionable, especialmente si no existe una revisión ex ante, cuyo efecto


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provoque una especie de homologación o autorización que dé garantía al asegurado de la legalidad de su texto. Un sistema libre como el que rige nuestro derecho, más bien provoca incerteza. Creo necesario, en primer lugar, regular de modo específico las condiciones generales para el caso de los seguros, por su particularidad. □ Propuestas de solución El comisionado Sr. Ríos Ossa es del criterio de regular el sistema de condiciones generales de la contratación para el caso de los seguros –por su especialidad– , eliminando incertezas y evitando el conflicto con las normas establecidas en la LPC y otros cuerpos normativos. Adicionalmente, el Sr. Ríos es favorable de revisar el rol de la SVS en el control del contenido de las condiciones generales. En efecto, de acuerdo a la norma vigente la SVS no autoriza los texto de condiciones generales. El registro de un texto en el depósito que lleva para tales efectos la SVS no homologa el texto. Ello viene dado por la modificación que la ley 19.979 introdujo al artículo 3 letra e) del DFL 251. A su turno, según el parecer del comisionado Sr. Carlos Ruiz-Tagle Vial se debe fortalecer el depósito de pólizas mediante una modificación al artículo 513 letra p) del Código de Comercio y también generando que las pólizas registradas y autorizadas por la SVS gocen de la presunción que establece el artículo 16 letra g) de la LPC. También, el Sr. Ruiz-Tagle Vial es favorable a instaurar alguna especie de sanción para quien opere en el mercado con una póliza de seguros no registrada y autorizada. Finalmente, el comisionado es favorable a que la facultades de la SVS para velar por el cumplimiento y circulación de las pólizas de seguro se encuentren reguladas en el Código de Comercio. Por otra parte, el comisionado Sr. Carlos Molina Zaldívar es favorable a que la SVS ejerza una especie de control de legalidad o de fondo respecto de las pólizas que circulan en el mercado, ya sea ex ante o ex post. y precisa que él es de la opinión de instaurar una especie de registro de pólizas que exija necesariamente acompañar un informe técnico emitido por un abogado en donde se explique el contenido de la póliza que se pretende registrar y que debe existir un estatuto de responsabilidad para quien deposita pólizas en forma negligente. A su turno, el comisionado Sr. Manuel Carvallo Pardo es del criterio de que el registro de pólizas debería estar restringido sólo a entres regulados por la SVS. También, el Sr. Carvallo es favorable a que la facultada de la SVS para velar por el cumplimiento y circulación de las pólizas se contemple en un Decreto y no en una NCG. Finalmente, el comisionado Sr. Ignacio Díaz Ibáñez es favorable a introducir la regulación del depósito de pólizas dentro del Código de Comercio, precisamente, en el contexto de la formación del contrato de seguro. También, el Sr. Díaz Ibáñez es de la opinión de que mediante delegación expresa se faculte a la SVS velar por el cumplimiento y circulación de las pólizas de seguro.


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13. La indisputabilidad y la agravación del riesgo en la Ley 20.667 que regula el contrato de seguro

a) Diagnóstico general La indisputabilidad es una institución del Derecho de Seguros que consiste en que, después de transcurrido un cierto tiempo de vigencia del contrato (en Chile dos años), las omisiones o reticencias en que haya incurrido el asegurado al momento de la celebración del contrato (sin mala fe), no pueden perjudicarlo. En nuestra legislación, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.667, la indisputabilidad era únicamente convencional. De hecho, las compañías de seguro la incorporaron en diversas coberturas de riesgos sobre la vida, siguiendo las pautas adoptadas en gran parte del mundo en estas materias. Guiado por la necesidad de establecer una relación más sencilla con los asegurados y de esa manera evitar la carga de vigilar a sus contratantes, las aseguradoras renunciaron por medio de esta cláusula a impugnar el contrato. Por otra parte, no hay una opinión uniforme en la doctrina respecto a los elementos prioritarios que originaron esta institución, a pesar de que existe acuerdo en cuanto a los fines u objetivos que tiene la cláusula de la indisputabilidad. Por una parte están los autores que ven en el origen de esta institución el principio de seguridad jurídica. Por otro lado, están aquellos que encuentran las bases de este instituto en el principio de buena fe. Pues bien, la indisputabilidad ha sido incorporada legalmente en las normas que regulan el contrato de seguro de vida (artículo 592 y siguientes del Código de Comercio). Al operar esta institución el contratante, tomador o beneficiario del seguro adquiere la seguridad de que la cobertura no será impugnada producto de una declaración inexacta o errónea incurrida en la etapa de formación del contrato. La finalidad de la incorporación de esta institución es otorgar mayor seguridad jurídica. Así, si anteriormente sólo algunas pólizas de seguros de vida la recogían (por la vía convencional), hoy en día dicha institución cuenta con reconocimiento legal y, por consiguiente, otorga mayor seguridad jurídica a los agentes del mercado. En cuanto a la agravación del riesgo, este fenómeno consiste en el aumento de la posibilidad de ocurrencia del siniestro o de la intensidad de sus daños o consecuencias. Como es posible vislumbrar, la agravación del riesgo puede ocasionarse por circunstancias externas e independientes al asegurado o por su libre actuar. En el primer caso, sólo afectará al asegurado si tiene conocimiento de dichas circunstancias. En cambio, en la segunda hipótesis la posibilidad de ocurrencia del siniestro aumenta por un acto voluntario del asegurado y, por lo mismo, para que el seguro opere el asegurado deberá informar las nuevas circunstancias a la compañía aseguradora. En definitiva, en la agravación de los riesgos, conocimiento y voluntad resultan sumamente determinantes.


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i. Período de indisputabilidad

□ Explicación La cláusula de indisputabilidad otorga al contratante, tomador o beneficiario del seguro seguridad de que la cobertura no será impugnada producto de haber incurrido en una declaración inexacta o errónea durante la fase de celebración del contrato de seguro. Dicha En nuestra legislación, dicha cláusula se regula a propósito de los seguros de personas, específicamente en el artículo 592 del Código de Comercio que establece que “Transcurridos dos años desde la iniciación del seguro, el asegurador no podrá invocar la reticencia o inexactitud de las declaraciones que influyan en la estimación del riesgo, excepto cuando hubieren sido dolosas”. El problema en concreto dice relación con el período de tiempo establecidos por el legislador para efectos de darle operatividad a la cláusula de indisputabilidad. En forma unánime la subcomisión se pronuncia favorablemente en el sentido de facultar a las partes pactar un plazo menor al establecido por el legislador. Lo que no pueden hacer las partes es convenir un plazo mayor (más de dos años). □ Propuestas de solución El comisionado Sr. Carlos Ruiz-Tagle Vial es del criterio de disminuir el período de indisputabilidad de dos a un año.


Se destaca la función que desarrolla la cláusula de indisputabilidad en el desarrollo del mercado asegurador, en el sentido de que dicha institución otorga seguridad jurídica al contratante, tomador o beneficiario del seguro y, a su turno, libera a la compañía de seguros de la carga de vigilar constantemente a su contraparte.


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14. El principio de buena fe17


El principio de la buena fe (o de la máxima buena fe) es un elemento singularizante del contrato de seguro. Este principio tiene aplicación durante toda la vida del contrato. La buena fe o máxima buena fe adquiere gran importancia en materia de seguros, debido a que esta convención es un contrato de transferencia de riesgos. Sin embargo, la legislación nacional no contempla ninguna disposición legal en donde se consagre expresamente este importante principio. Lo anterior tiene muchísima importancia sobre todo en materia de interpretación contractual. Pues bien, en vistas de que el contrato de seguro implica una transferencia de riesgos, ante una duda razonable, el contrato debe interpretarse bajo la luz del principio de la máxima buena fe, pudiendo incluso ir más allá del texto de la póliza. La opinión de la subcomisión es favorable a que se incorpore a nivel de legislación mercantil una norma que recoja la buena fe objetiva a nivel de contratación comercial en general y respecto al contrato de seguro, que no sólo se refiera a la fase de celebración del contrato, sino que también a la fase de ejecución e interpretación.


i. Falta de una disposición legal que consagre en forma expresa el principio de la buena fe

□ Explicación El principio de la buena fe adquiere un rol trascendental para el desarrollo del contrato de seguro y para el mercado asegurador, en general. Sin embargo, nuestra legislación mercantil no contempla una norma que se refiera expresamente a este principio, lo que incide en forma directa en la interpretación del contrato. □ Propuestas de solución El comisionado Sr. Roberto Ríos Ossa es favorable a incorporar una disposición normativa que recoja y consagre el principio de la buena fe en la contratación mercantil, no sólo respecto del contrato de seguro. Además, es de la opinión de revisar la operatividad de la buena fe en tanto instrumento de interpretación contractual y su relación con las condiciones generales del contrato. Por su parte, el comisionado Sr. Carlos Molina Zaldívar es del criterio de que incorporar una norma que consagre el principio de la buena fe en materia comercial sería extremadamente provechoso en materia de seguros. 17 Informe elaborado por el comisionado Carlos Molina Zaldívar


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15. Solución de conflictos en el contrato de reaseguro18


El problema principal que se suscita en esta materia dice relación con que en ciertos casos el asegurado (e incluso la propia compañía aseguradora) no puede exigir el cumplimiento del contrato de seguro en su propia sede, bajo sus propias leyes y en su propio idioma. Además, hay un tema sumamente relevante que se refiere a que la legislación chilena reconoce los usos y costumbres internacionales en materia de reaseguro. Es natural y obvio que el mecanismo de solución de controversias en materia de reaseguros se radique en un tribunal arbitral internacional, considerando especialmente que la legislación chilena reconoce los usos y costumbres internacionales en materia de reaseguro.


i. El arbitraje comercial internacional como mecanismo de solución de conflictos en el reaseguro

□ Explicación El arbitraje comercial internacional, como mecanismo de solución de conflictos en el contrato de reaseguro en ciertos casos genera que el asegurado, e incluso las mismas compañías de seguro, no puedan exigir el cumplimiento del contrato en sus propias sede, bajo sus propias leyes y en su propio idioma. □ Propuestas de solución El comisionado Sr. Carlos Molina Zaldívar es del criterio que, para darle garantías al reasegurador, se debe instaurar que en materia de solución de conflictos se aplicarán las normas desarrolladas por la UNCITRAL, destacando que la sede del arbitraje debe radicarse en Chile y que la legislación chilena permite aplicar los usos y costumbres internacionales en esta materia.

ii. Análisis al artículo 543 del Código de Comercio

□ Explicación De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 543 del Código de Comercio, cualquier dificultad que se suscite entre el asegurado, el contratante o el beneficiario, según corresponda, y el asegurador, sea en relacion con la validez o ineficacia del contrato de seguro, o con motivo de 18 Informe elaborado por el comisionado Carlos Molina Zaldívar


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la interpretacion o aplicación de sus condiciones generales o particulares, su cumplimiento o incumplimiento, o sobre la procedencia o el monto de una indemnización reclamada al amparo del mismo, debe ser resuelta por un árbitro arbitrador nombrado de común acuerdo por las partes cuando surja la disputa. En defecto de un acuerdo de los interesados sobre la persona del árbitro, éste debe ser nombrado por la justicia ordinaria, y en este evento, el árbitro tiene las facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento y debiendo dictar sentencia conforme a derecho. El inciso primero de la norma en comento da a entender que el legislador pretendió establecer un arbitraje de carácter obligatorio, cuando la tendencia moderna en esta materia es favorecer la manifestación del principio de la autonomía de la voluntad Por otra parte, en los contratos de seguros de grandes riesgos, el precepto legal en comento tiene el carácter de orden público, de lo cual se colige que en conflictos de dicha naturaleza las partes también estarían obligadas a respetar lo preceptuado en dicha disposición. Finalmente, el artículo 543 del Código de Comercio no específica debidamente el término “justicia ordinaria”, lo que ha generado una serie de problemas en la práctica. □ Propuestas de solución El comisionado Sr. Roberto Ríos Ossa, es de favorable a revisar el artículo 543 del Código de Comercio, particularmente debido a que este precepto legal no sigue la tendencia moderna en materia de arbitraje (establece un arbitraje obligatorio). A su turno, el Sr. Ríos Ossa es de la opinión de que en los seguros de grandes riesgos se instaure que las partes puedan designar un juez árbitro de antemano. Finalmente, el comisionado Ríos es del criterio de que debe dilucidarse el significado de la expresión “justicia ordinaria” utilizada en el artículo 543 del Código de Comercio. Por su parte, el comisionado Sr. Carlos Molina Zaldívar es de la opinión de que se instaure en nuestra legislación una especie de DDA que otorgue a los pequeños asegurados una solución fácil, rápida y económica. Complementando lo dicho por el Sr. Molina Zaldívar, el comisionado Sr. Ignacio Díaz Ibáñez es del criterio de que se podría tomar como base la institución del mediador y árbitro financiero del SERNAC y adaptarla al DDA.


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16. Conclusiones.

□ En el segmento Banca / Seguros / Affinity / Contratación Colectiva la opinión unánime de la subcomisión fue a favor de establecer un marco normativo mínimo que regule la actividad o el segmento Banca / Seguros / Affinity / Contratación Colectiva, ya sea en el propio Código de Comercio, complementado a su vez, por un reglamento de ejecución, o en una ley especial que determine y establezca especialmente el marco normativo que rija a esta industria, en especial, materias sobre transparencia, comisiones, responsabilidades, entre otras. □ En cuanto al Defensor del Asegurado (en adelante, DDA) el grupo de trabajo se pronuncia favorablemente respecto a la utilidad de esta figura en tanto:

- Mecanismo de solución de controversias. - Está a favor de que esta institución adquiera reconocimiento legal, debiendo

considerarse el DDA como un tercer auxiliar del comercio debiendo determinarse normativamente dónde, de quien depende, cómo se nombra, de qué manera se financia y la forma de darle publicidad a esta institución.

- Finalmente, el grupo de trabajo se pronuncia a favor de considerar el DDA como una entidad que debe complementarse con otro mecanismo de solución de controversia (previo a la instancia judicial, ej. mediación previa).

□ Sobre el proceso de liquidación el grupo de trabajo es favorable respecto a la utilidad y las bondades que presenta y ofrece a los agentes del mercado asegurador el procedimiento de liquidación contemplado en la legislación nacional. Manifiesta lo dicho anteriormente, la manera cómo opera el procedimiento de liquidación en el ajuste de pérdida. El grupo de trabajo es favorable a que el procedimiento de liquidación que contempla la legislación nacional deba subdividirse o segmentarse en partes. □ En cuanto al mérito probatorio del informe emitido por el liquidador de seguro el grupo de trabajo es favorable a revisar la normativa vigente con el fin de ajustar ciertas disposiciones normativas que están relacionadas con el valor probatorio asignado al informe emitido por el liquidador de seguros. En ese sentido, el grupo de trabajo es favorable a que los efectos del valor probatorio del informe del liquidador, puedan considerarse desde base de presunción judicial, presunción, valor pericial, plena prueba, hasta silencio administrativo. □ Inactividad del asegurado en el procedimiento de liquidación: el grupo de trabajo estima prudente revisar e integrar en forma adecuada la reglamentación que regula el procedimiento de liquidación de seguros, esto es, DS Nº1.055 y DFL Nº251 y, de esa forma, solucionar los problemas prácticos que se presentan en relación a la inactividad del asegurado en el procedimiento de liquidación.


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□ Relación entre la Ley de Protección de Derechos del Consumidor y las normas que regulan la actividad aseguradora y competencia jurisdiccional: se estima que debe realizarse una modificación legal con el fin de esclarecer la aplicación de las diversas superposiciones entre estos cuerpos normativos. Entre ellas, las que se refieren a la competencia jurisdiccional de los jueces de policía local en materia de seguros. Se crítica al modelo utilizado por el legislador en la Ley Nº 20.667 y la opinión unánime de la subcomisión es favorable a distinguir en cuanto a la calidad del asegurado. De esta manera se puede evitar la aplicación de reglas no mercantiles al contrato de seguro y, en consecuencia, se conserva la idea de una legislación moderada y equilibrada, capaz de dar una solución eficaz y eficiente al asegurado. La Ley Nº 20.667 de 09 de mayo de 2013 que regula el contrato de seguro presenta una cantidad de vacíos normativos y defectos importantes (ej. no regula la liquidación de seguros, el retraso en el pago por parte de las compañías de seguro, reglas sobre cláusulas lesivas, limitativas, entre otras materias). Este cuerpo legal de ninguna manera cumple con los estándares que se utilizan para este tipo de estatutos en el Derecho Comparado □ En lo relativo a la aplicación del principio de la imperatividad que consagra el artículo 542 del Código de Comercio, el grupo de trabajo opina que el régimen de imperatividad debiera ser precisado con mayor claridad teniendo en especial consideración el tipo de riesgo y el monto de la prima, de modo de considerarlo solamente en los supuestos fácticos en los que efectivamente el asegurado/consumidor requiere de una tutela preventiva mediante la inmovilidad del contenido normativo legal. □ Temas sobre la formación del consentimiento. Problemática respecto a las renovaciones automáticas: las normas que regulan la renovación automática de las pólizas necesariamente deben tener un carácter imperativo. La declaración del riesgo: es necesario aclarar el régimen de vicios que contemplan los artículos 539 y 525 del Código de Comercio, particularmente en lo relativo a sus efectos (facultad de desistimiento o nulidad mercantil). Posibilidad de establecer un estatuto diferenciado respecto a la formación del consentimiento: es necesario aclarar que no se debe realizar ningún tipo de distinción respecto del asegurado ni tampoco del ramo. El fundamento de aquello es que la norma tenga un carácter general y no sea casuística. □ Naturaleza y estatuto jurídico del intermediador o corredor de seguros: es necesario aclarar que el intermediador o corredor de seguros no es un comisionista porque la figura del corredor de seguros se puede encasillar en la de un intermediador de carácter atípico. Además, el contrato de corretaje de seguros es un contrato atípico, innominado y consensual. Por otra parte, se debe regular y sistematizar la intermediación y es necesario que se regulen en forma seria y detallada todos los elementos que dicen relación con la intermediación en el seguro, ocupando el derecho comparado como referencia.


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□ Se expuso sobre el proyecto de reforma al Código Mercantil Español y los efectos que generará en el derecho de seguros español. Además se realizó un paralelo entre la legislación nacional y la española. □ Procedencia de la acción directa en el seguro de responsabilidad civil: se debe incorporar la acción directa como un mecanismo de justicia y de distribución de riesgos, siempre y cuando esté asociado a sistemas de seguros obligatorios y para riesgos específicos (ej. accidentes del trabajo, responsabilidad médica, accidentes vehiculares). □ Facultades de la Superintendencia de Valores y Seguros: 1º Falta de claridad en cuanto a si las cláusulas contempladas en las pólizas de seguro registradas y autorizadas por la SVS pueden ser declaradas nulas, pese a estar amparadas por una presunción de buena fe. Se debe aclarar legislativamente si las cláusulas contempladas en las pólizas de seguro registradas y autorizadas por el ente fiscalizador del ramo, pueden ser invalidadas a pesar de estar amparadas por una presunción de buena fe (artículo 16 letra g) de la Ley de Protección a los Consumidores); y 2º Función del depósito de pólizas y control que ejerce la SVS: dado que el depósito de pólizas que contempla nuestro ordenamiento jurídico es del todo insuficiente (lo que no significa eliminarlo del sistema jurídico) es necesario fortalecerlo, empezando por consagrarlo en el Código de Comercio. Además, es necesario crear un sistema de responsabilidad civil por perjuicios para aquel que deposita pólizas de seguro en el depósito. □ Sobre el período de indisputabilidad y la agravación del riesgo en el contrato de seguro: se debe facultar a las partes a pactar un plazo menor al establecido por el legislador, pero en ningún caso convenir un plazo mayor (más de dos años). □ En cuanto al principio de buena fe: falta de una disposición legal que consagre en forma expresa el principio de la buena fe. La opinión del Grupo de trabajo es favorable a que se incorpore a nivel de legislación mercantil una norma que recoja la buena fe objetiva a nivel de contratación comercial en general y respecto al contrato de seguro, que no sólo se refiera a la fase de celebración del contrato, sino que también a la fase de ejecución e interpretación. □ Solución de conflictos en el contrato de reaseguro: el arbitraje comercial internacional como mecanismo de solución de conflictos en el reaseguro. Para darle garantías al reasegurador, se debe instaurar que en materia de solución de conflictos se aplicarán las normas desarrolladas por la UNCITRAL, destacando que la sede del arbitraje debe radicarse en Chile y que la legislación chilena permite aplicar los usos y costumbres internacionales en esta materia. Análisis al artículo 543 del Código de Comercio, debe revisarse el artículo 543 del Código de Comercio, particularmente debido a:


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- Este precepto legal no sigue la tendencia moderna en materia de arbitraje (establece un arbitraje obligatorio).

- En los seguros de grandes riesgos se permita que las partes puedan designar un juez árbitro de antemano.

- Debe dilucidarse el significado de la expresión “justicia ordinaria” utilizada en el artículo 543 del Código de Comercio.

- Debe instaurarse una especie de defensor del asegurado que otorgue a los pequeños asegurados una solución fácil, rápida y económica (se podría tomar como base la institución del mediador y árbitro financiero del SERNAC y adaptarla al DDA).

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C. GRUPO DE TRABAJO TRANSPORTE TERRESTRE


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I. INTRODUCCIÓN El trabajo de este Grupo nace de la necesidad de estudiar – junto con el transporte ferroviario aunque de modo más bien limitado este último – un área del transporte que en la actualidad, y por lejos, es la que ha tenido el mayor dinamismo en cuanto a su crecimiento y que por su naturaleza, ha exigido un esfuerzo regulatorio que ha debido ser asumido por la autoridad del ramo y que debe ser necesariamente atendido. Con lo anterior como punto de partida, el trabajo de la comisión devino en un proceso de revisión completo del Título V del Libro II del Código de Comercio, y si bien la tentación fue la de proponer un nuevo título como también una nueva sistematización y regulación, la verdad de las cosas es que lo anterior resultó ser imposible. En efecto, del análisis más profundo y pormenorizado se pudo arribar a la sorprendente conclusión que nuevamente nuestro legislador reguló de manera excepcional esta área del trasporte. De ahí entonces que en definitiva el criterio de la Subcomisión fue proponer que se practiquen a este título los ajustes necesarios e indispensables para que la regulación esté en sintonía con las exigencias de este siglo XXI y de las demás ramas del transporte, y que de esa manera, la ley cumpla el verdadero rol que en esta materia se pretende de ella: estar al servicio del comercio y en especial favorecer su mayor y mejor desarrollo y evolución.


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El día 26 de septiembre 2016 se realizó la primera reunión de este grupo de trabajo. Se les consultó a los integrantes a materias que deberían ser objeto de estudio. Se resaltó por los integrantes que en transporte terrestre existe una multiplicidad de normas. La mayoría de la normativa actual deriva de la potestad reglamentaria y una menor cantidad de normas con rango legal. Esto realidad se debe en gran medida a que el desarrollo de esta regulación ha sido a través de las concesiones que ha otorgado el Gobierno, ya sea para creación y administración de carreteras o de operaciones de transporte y la norma que se les impone a los distintos operadores. Este Grupo de Trabajo normas contenidas en el Libro II Título V del Código de Comercio. Así, se centró el estudio el contenido del contrato de transporte terrestre. Las siguientes son las sesiones realizadas, tema y fecha: 1º sesión: sesión de constitución Grupo de Trabajo transporte terrestre. 26 de septiembre 2016; 2º sesión: ámbito de aplicación y análisis general del contenido del Título V del Libro II del Código de Comercio. 3 de octubre 2016; 3º sesión: contenido del Título V del Libro II del Código de Comercio. 10 de octubre 2016; 4º sesión: sistema de responsabilidad en el contrato de transporte terrestre. 17 de octubre 2016; y 5º sesión: comparación entre las normas del Título V del Libro II del Código de Comercio y el Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de mercancías por Carretera (CMR). 24 de octubre 2016 y Acuerdo Aladi sobre esta materia.


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III. INTEGRANTES DE LA COMISIÓN

1. Ignacio Díaz Ibáñez - Presidente del Grupo de Trabajo Abogado, Universidad de los Andes; LL.M. en Derecho Marítimo, Universidad de Southampton. Profesor invitado a la cátedra de Derecho Marítimo de la Universidad de Chile.

2. Maximiliano Escobar Saavedra Abogado, Universidad de Concepción; Diplomado en Derecho Marítimo, Universidad de Concepción; Doctor en Derecho, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España. Profesor de Derecho Comercial, Universidad de Concepción.

3. Jaime Del Campo Santelices Abogado, Universidad Católica de Valparaíso; cuenta con Cursos de Doctorado en Derecho Agrario y Aéreo, Universidad Complutense de Madrid, España.

4. Clemente Guggiana Solari Abogado, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Ex Juez de Policia Local. Consultor independiente de diversas empresas de transporte y del comercio.

5. Germán Molina Valdivieso Abogado, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Ex Ministro del Trabajo y Previsión Social de Chile. Ex Ministro de Transporte y Telecomunicaciones de Chile. Ex Coordinador General de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas de Chile.

6. Alejandra Provoste Preisler Abogada, Universidad de Chile. Jefa de la División Legal de la Subsecretaría de Transportes del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones de Chile.

7. Rodrigo Contreras Cordero Secretario Ejecutivo Comisión de Estudios, Nueva Codificación Comercial. Coordinador del Departamento de Derecho Comercial, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Secretaría 6º Subcomisión dedicada a este Grupo de Trabajo:

Maximiliano Escobar Saavedra - Secretario Grupo de Trabajo 8. Allan Walton Orellana - Prosecretario Sexta Subcomisión


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IV. RESUMEN EJECUTIVO

Los integrantes de este grupo de trabajo concluyeron que es necesaria la regulación del contrato de transporte terrestre en el Código de Comercio. Tal normativa debe ser general y supletoria a los contratos de transporte por otros medios. Al regular el contrato de transporte terrestre los contenidos deben ser: concepto de contrato transporte terrestre, sujetos que intervienen, derechos y obligaciones de las partes, documentos que dan prueba del contrato, régimen de responsabilidad y normas de prescripción. No hubo acuerdo en cuanto a la forma del sistema de responsabilidad que debe tener este contrato. Se plantearon mantener el régimen actual, el sistema por culpa con presunción y límite de responsabilidad (como en Aladi o CMR) y la posibilidad de establecer un baremo de la limitación de responsabilidad. En cuanto a la normativa actual se determinó que requiere de una reestructuración del Título V del libro II del Código de Comercio. Es necesario separar, con claridad, las normas del contrato de transporte terrestre de carga y las de pasajeros. De la comparación con normas internacionales, se concluyó necesario actualizar las normas contenidas en el Código de Comercio y no su completa derogación. Esto porque en lo fundamental del código llega a soluciones apropiadas. Por ende se debe actualizar considerando como es la industria del transporte terrestre en la actualidad y a futuro (en especial aportes desafíos por las nuevas tecnologías de comunicación).


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A continuación se presentan resúmenes de la labor realizada en cada sesión, exponiendo las preguntas y opiniones que se formularon:

1. Ámbito de aplicación y análisis general del Título V del Libro II del Código de Comercio

Díaz: Analicemos el título V del Libro II del Código de Comercio

Provoste: mantendría el concepto de contrato de transporte; actualizaría conceptos; y regularía transporte de carga actualmente no contemplado (dividir entre normativa para carga y para pasajero).

Díaz: ¿lo reducirías? Provoste: sí, porque es demasiado extenso para lo que se aplica. Escobar: ¿Por qué habría que llevar todo a regulación por potestad reglamentaria? No me opongo, pero sí deben existir directrices. Provoste: por la necesidad de inmediatez y facilidad para regular que se requiere en esta materia. Díaz: yo creo que existen marcos generales que deben ser disposiciones generales. Escobar: ¿Qué impresión les dio el título que analizamos? Me quedó la incertidumbre si debería existir como una ley general de transporte (ej. legislación española) o ser un título del Código de Comercio. Consideremos la extensión de aplicación de este título a actividades en aguas interiores del Estado. Provoste: tal extensión es útil para aplicar algunos subsidios. *Se plantearon y analizaron casos, en cuanto al ámbito de aplicación del título. Además, se describió la exclusión de naves (derecho marítimo) y aeronaves (derecho aeronáutico) que sean de guerra o del Estado.* Díaz y Escobar: zonas aisladas o de difícil acceso, más que una actividad comercial, hay un tema de conectividad (obligación del Estado). En tales casos no es aplicable la normativa del título que analizamos y se deben aplicar normas de derecho público (responsabilidad del Estado). Provoste: cuestiona que se excluya en tales casos las normas de derecho privado. La clasificación que se utiliza en el transporte terrestre, para la aplicación de la normas, es entre servicios remunerados (cualquier tipo de contraprestación) y gratuitos, estos últimos son excluidos.


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Escobar: no hay una norma que sólo clasifique de tal manera en derecho marítimo o derecho aeronáutico. Díaz: en mi parecer la regulación contenida en este título es anacrónica (ya no es one way). Díaz y Escobar: no modificarían el ámbito de aplicación territorial del título (transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables). Contreras: En el entedido que el Estado realiza transporte gratuito es ciertas circunstancias o lugares específicos ¿le serán aplicables entonces las normas del contrato de transporte del Código de Comercio? Provoste: el Estado entrega la operación a un tercero. La tendencia es que a futuro no realizara transporte alguno. Esto es diferente al rol subsidiario de conectividad. Escobar: describe casos en que el rol de conectividad implica que el Estado realice transporte. Luego, señala que el usuario no puede diferenciar, en casos de conectividad, el tercero del Estado. Provoste: en el esquema de contratos por subsidios o similares existe una separación legal entre el tercero que presta un servicio y el Estado. Escobar: concepto y definiciones en el Código aeronáutico son apropiadas. Es importante para definir cuándo se está ante una actividad comercial (finalidad de sistematización de la Comisión). Díaz: es diferente que el Estado preste un servicio, a que el Estado subsidie una actividad. Escobar, Provoste y Díaz: de acuerdo en la necesidad del título y su aplicación como norma general de transporte, considerando los aspectos comerciales (relación entre partes). En cuanto al párrafo 6º se considera anacrónico la clasificación que se realiza entre empresario privado y público (publico entendido como un transporte de línea o regular). Se propone un nuevo contenido del título. Basándose en una regulación diferente para transporte de carga y de personas. Las materias que debería tratar este título son: concepto de transporte (carga, pasajero, remunerado, gratuito); partes del contratos y sus derechos y obligaciones respectivas; régimen unificado de responsabilidad (contemplando el fundamento o hipótesis de responsabilidad y límites o montos máximos por el cual se responde); documentación del contrato; ámbito de aplicación nuevo título V; y normas de prescripción. Por último, se plantea la necesidad de dedicar una sesión por tema a: ferrocarriles y transporte multimodal.


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2. Análisis del contenido del Título V del Libro II del Código de Comercio

Escobar: sr. Molina ¿Cuál es su análisis del actual Título 5º?

Molina: en mi experiencia existe una falta de regulación, es común encontrar temas no tratados por el Código (ej. transporte público y transporte de carga). Este título trata temas muy básicos y de forma anacrónica, consideremos que al momento de su redacción no se consideraba el derecho aeronáutico y en el transporte de ferrocarril posteriormente se separó la nuda propiedad del riel y su uso para el desarrollo de diferentes empresas de ferrocarriles. No es necesario que se incorpore toda la regulación de esta materia en el Código de Comercio, sin embargo, es razonable que los elementos esenciales estén regulados en el Código y regulación moderna. Díaz: la actualidad del transporte terrestre es muy diferente a la época de redacción del Título 5º. Tomemos en cuenta las autopistas concesionada, que previo a la concesión sólo se consideraba la responsabilidad por la franja de vía (los demás temas se judicializaban). Díaz: Consideremos el transporte de pasajeros. Debe regularse en un nuevo Título 5º. Propongo seguir la normativa en pasajeros aéreos. Además, unificar las normas de prescripción. Escobar: podemos tener en cuenta el Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos. Díaz: existe un nuevo punto a tener en cuenta el Derecho de los Consumidores: Esta regulación puede influenciar o aplicarse en: formación de contrato de pasaje, cláusulas abusivas, sanciones por incumplimiento, competencia y procedimiento aplicable. Escobar: en qué sentido ¿es necesario? Molina: por qué no habría que aplicarse. Díaz: me preocupan las pequeñas y medianas empresas. Simetría que no existe ante un consumidor, lo que genera incertidumbre. Contreras: La colisión entre la normativa en materia de transportes terrestre y la ley del consumidor pasaría a ser un tema a considerar. ¿Cómo regularlo?


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□ Análisis del ámbito de aplicación desde el punto de los derechos y obligaciones de las partes Escobar: ¿derecho del transporte terrestre es posible la existencia de un Código con el contenido del Código Aeronáutico? Molina: en el caso de las empresas de transporte grandes sí; en cambio, en las empresas de transporte pequeñas no es posible. Díaz y Molina: muy difícil mayores exigencias en empresas de transporte pequeñas (ej. buses provinciales). Díaz: otra solución sería una norma de imperatividad como la del artículo 542 del Código de Comercio en materia de seguros, para el transporte pequeño y mediano. Considerando una solución legal que considere la industria del transporte en general y sus excepciones. “Art. 542 C. Com.: Carácter imperativo de las normas. Las disposiciones que rigen al contrato de seguro son de carácter imperativo, a no ser que en éstas se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las estipulaciones contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado o el beneficiario. Exceptúanse de lo anterior, los seguros de daños contratados individualmente, en que tanto el asegurado como el beneficiario, sean personas jurídicas y el monto de la prima anual que se convenga sea superior a 200 unidades de fomento, y los seguros de casco y transporte marítimo y aéreo”. Contreras: Si lo esencial es cubrir la seguridad de los pasajeros y exigir la responsabilidad del transportista ¿qué normas debieran ser aplicables en medios de transporte como basados en aplicaciones tecnolígicas como “Uber”? Díaz: es de la esencia del contrato que el que presta el servicio es responsable. De igual manera sucede en el Código Aeronáutico. Walton: en el Derecho Marítimo y Aeronáutico, se considera que el realizar todos o algunos de los servicios del transporte (caso de la empresa Uber ofrecer y coordinar el transporte) provoca que se asuma la responsabilidad como transportista. No parece ser un intermediario ajeno al contrato de transporte. Escobar: lo importante es regular el acto de conducción. Molina: Uber evita la consideración de transportista, ese es el problema (un subterfugio). Díaz: este tipo de transportes son el futuro, por las nuevas tecnologías. Pero deben continuar considerándose transporte.


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□ Conclusiones Un concepto de transporte, general y supletorio, es necesario en un nuevo Título 5º. Además, que contenga una regulación imperativa, en consideración al objeto del transporte. Así los intermediarios deben tener un régimen diferenciado de las partes principales que representan o que les delegaron tales funciones. Es necesario un régimen lo más uniforme posible.

3. Sistema de responsabilidad en el contrato de transporte terrestre

□ Pregunta general en esta materia. Escobar: normas del Título V ya no parecen ser acordes con la realidad de la industria del transporte terrestre. Propongo modificar este Título, con la idea base de establecer normas generales para el transporte en general. Posibles temas de la nueva redacción del Título son: definiciones generales (contrato de transporte y empresario), distinguir entre transporte de pasajeros y de carga, normas sobre transporte multimodal, normas sobre transporte por ferrocarriles y una norma general de responsabilidad. Habría centrarse en el objeto del negocio. Provoste: Código de Comercio sirve de base para la regulación del transporte. Sirve de base para el transporte de personas. Guggiana: no encuentro que sea una regulación mala sino atrasada. Confunde normas para el transporte de personas y de carga al considerar la responsabilidad, mezcla temas. □ Norma de responsabilidad para el transporte terrestre Escobar: puede ser una norma general de responsabilidad como el Código Aeronáutico. Guggiana: en responsabilidad se deben separar las normas según el tipo de transporte. Escobar: por ejemplo, en responsabilidad por muerte en Transantiago. Provoste: hay seguro, no hay una regla específica de responsabilidad (cuasidelito civil). Guggiana: este caso para mi es contractual para el chofer y el empresario y/o propietario. Contreras: ¿por qué no regular a los tres sujetos (dueño, empresario y chofer)? atendido que en esta relación es el Usuario es el directo perjudicado en caso de un accidente o siniestro.


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Guggiana: es importante diferenciar en personas (lesiones y muerte) y mercancía (pérdida, daño o retraso). Además, utilizaría sistema de responsabilidad civil común, considerando lo difícil de probar y el tema de la prescripción. Escobar: Título V no contiene la inversión de la carga probatoria, como sí existen en los sistemas legales actuales del contrato de transporte aeronáutico y marítimo. Guggiana: sí se aplica presunción del art.181. Todos los presentes: reconocen el gran uso de la guía de despacho, para los efectos probatorios que puede tener en el contrato de transporte. Escobar: Problemas de no tener un sistema de responsabilidad no limitado. Por ejemplo, a los riesgos del porteador, si se les aplica el sistema de responsabilidad extracontractual. Provoste: Caso San Antonio demostró lo importante de determinar la responsabilidad, por falta de normativa sectorial problemas para determinar el obligado sobre la seguridad. Se debe hacer expresamente al empresario de transporte, comercialmente debe serlo no el propietario, ni el chofer. Contreras: Regulación por área sectorial complementaria a las leyes vigentes en la materia. Provoste: es difícil la aplicación de los arts. 206 y siguientes a los pasajeros. □ Estado del negocio de la industria del transporte terrestre Guggiana: el transporte de carga es bastante atomizado. El dueño de vehículo suele ser el transportista. Escobar: ¿Qué sucede cuando el equipamiento lo tienen por leasing? Guggiana: empresa tiene seguro y generalmente también se termina demandando al leasing. *se conversó sobre la cuantía de la cobertura de los seguros en transporte terrestre* Walton: ¿Se podría considerar tener el bus por contrato de leasing y contratar un seguro obligatorio por las operaciones; versus la actualidad, donde el chofer puede ser el dueño del bus? Así se lograría una mayor cobertura por responsabilidad, propendiendo a una actualización de la flota de vehículos más frecuente. Guggiana: seguro obligatorio parece impracticable en la actualidad, pero claramente podría ayudar.


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Contreras: Sí es un negocio posible, ya que el leasing financiero tiene externalidades positivas que incidirían en una mejora de flotas, que a su vez se vería refleado en aspectos como seguridad, carga, consumo combustible / medioambiente. Díaz: sin este tipo de exigencias no se profesionaliza la industria. Por ejemplo, lo que ha sucedido en aéreo que la normativa ha forzado el desarrollo. Provoste: Caso Melipilla se solicitó el cambio de la ley penal, para el cuidado apto del vehículo; pero no creo que sea la mejor solución; es mejor desarrollar un servicio más seguro a través de la responsabilidad civil de los empresarios. □ Uso y efectos de los sistemas tecnológicos de comunicación Guggiana: también se deben considerar los sistemas electrónicos. Contreras: Caso Uber es importante desde el punto de vista de los derechos del pasajero. Walton: si una empresa realiza un parte o alguna de las actividades que implican el transporte: está realizando un contrato de transporte y se le debe consideran como transportista o sujeto relacionado al transporte. Por ende se les debe aplicar las normas el contrato de transporte. Provoste: solución similar de la comisión del proyecto de ley para regular plataformas que ofrezcan y/o coordinen transporte por internet. Guggiana: lo importante es determinar quién es el responsable. Provoste: las plataformas se van a regular. Escobar: pero ¿si no puedes traer la plataforma a tu foro? Provoste: debe ser una solución legal. Díaz: por ejemplo la Convención de Montreal considera 5 jurisdicciones (factores de conexión). Habrá que saber vivir con el transporte desregulado. Provoste: en Chile si plataforma quiere prestar algún servicio deberá respetar cierta regulación, considerando la sanción de impedir que tal plataforma actúe. Se llevará un registro de plataformas. Escobar: me parece difícil que se pueda regular. Provoste: México generó un registro. Me parece que definición de empresario de transporte es


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buena funciona desde el punto de vista administrativo, puede mejorarse. Escobar: contratación a distancia es el problema. Provoste: se puede regular a través de la responsabilidad administrativa e infraccional. □ Régimen de responsabilidad en contrato de transporte terrestre Escobar: sobre el régimen de responsabilidad pensamos distinto. Guggiana: a lo menos queremos cambiar las normas del Código Civil sobre transporte. Provoste: no estoy segura. Me gustaría revisar jurisprudencia, creo que no ha sido suficiente. Escobar: por algo es poco utilizado. Hay que considerar la relación entre propietario, empresario y pasajero (rol que tiene cada uno). Provoste: siempre propietario termina haciéndose cargo. Díaz: considero la responsabilidad tasada es efectiva en estas materias. Responsabilidad tasada y seguro obligatorio, sería un buen sistema (en especial considerando daños a terceros). Díaz: se podría hacer un reenvío a las normas sobre pasajero marítimo. Escobar: sí, pero no están pensadas para el transporte terrestre. 4. Comparación entre las normas del Título V del Libro II del Código de Comercio con

tratados internacionales

□ Documentos que den prueba del contrato de transporte terrestre Díaz: teléfonos con aplicaciones y embarque sólo con documentos electrónicos. Contreras: La forma en que se produce el avance en soportes electrónicos es mayor a lo que podemos prever, lo que hace aún más obsoleto los actuales documentos (por acceso a información y seguridad respecto de su emisión). Ej: exigencia del SII respecto del uso de Facturas electrónicas.


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Díaz: caso carta de remisión (por ejemplo chile express) es una guía de despacho. Guggiana: guía despacho debería tener iguales características que la carta de porte. Walton: facultades que debe tener un documento que pruebe el contrato de transporte. Todos de acuerdo: que pruebe la celebración y las condiciones Díaz: ya actualmente el único documento que tiene el porteador para probar el momento que recibió las mercaderías es la guía de despacho. Escobar: veo que normativa actual consagra lo que estamos hablando. Salvo, la emisión electrónica de la carta de porte, obligatoriedad de emitirla para el transportador y que acreditación del estado de las mercancías. Art. 177 relacionado con el art.175 CCom. □ Obligaciones al momento de la entrega Walton: obligación de embalaje Escobar: ya existe porque cargador debe entregar bien acondicionada para el transporte. Walton: obligación de entregar todos los documentos necesarios Díaz: una vez me sucedió de quien es la obligación de informar los documentos necesarios para el viaje a la contraparte Guggiana: creo que debería ser el porteador Walton: el Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, Ginebra 19 de mayo de 1956, (en adelante CMR)19, cargador otorgar los documentos y luego, en este punto en calidad de comisionista el porteador del cargador (un representante). Díaz: pero el transportador debería conocer y exigir documentos necesarios para hacer el viaje, de ahí que se pueda negar a cargar. Walton: considera derecho a rechazar el transporte, pero, no la obligación sobre los documentos. Díaz: reglamento de mercancías peligrosas considera la entrega de los documentos necesarios Escobar: art. 180 CCom se le podría agregar la palabra -seguro-, habla del libre tránsito. 19 http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1974-753


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Díaz: el transportista, por mayor conocimiento en la actividad, debería tener la obligación de exigir los documentos necesarios. Walton: en ese caso CMR es diferente al Título V Libro II CCom. Escobar: eso es parte del art.178 nº5 CCom cualquier otro pacto y relacionado con el periodo de custodia que el art.200 CCom es muy amplio, por lo tanto, responsabilidad del transportista. Escobar: lo que una legislación moderna no va a tener es la norma sobre libre circulación de la carta, porque al día de hoy el único documento que mantiene la negociabilidad es el conocimiento de embarque. Porque se entiende que no es necesario del campo: existe el problema que instituciones modifiquen las normas legales (ej. aduana exija un documento en específico). Díaz: en ese sentido una norma general debe hablar de cualquier documento que evidencie el transporte, genérico. Walton: que pruebe la celebración del contrato de transporte o el inicio del transporte. Díaz: en mi experiencia los transportista solo entregan los documentos una vez cargadas las mercancías y listos para iniciar el transporte. Al final lo que se necesita es un documento que señale que las mercancías están embarcadas, que salió de mi poder. Walton: otro punto es la emisión de las reservas, deben ser justificadas o no. Díaz: es un tema que todavía se discute. Es difícil que sea justificado hoy día por el uso de contenedores y bajo la premisa que todo debe ser rápido. Walton: para romper la presunción de buena entrega que reserva debe hacer el transportista terrestre. Guggiana: no haber hecho el embalaje el transportista. Escobar: la normas del art. 204 es buena, entregar bultos sin lesión exterior y posibilidad de abrir los bultos en caso que se vea una lesión exterior. Walton: una norma así para el inicio del transporte y que rompa con presunción sobre el estado de las mercancías. Del Campo: sí. Escobar: se debe consignar en el documento. Díaz: sistema de presunciones hace que sean más responsables del estado de las cargas.


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□ Derecho de disposición del cargador y órdenes durante el transporte. Walton: art. 12 CMR reconoce un derecho de disposición del cargador y lo puede ceder al consignatario. Escobar: en aeronáutico regulado en Montreal y se denomina el derecho a contraorden. Díaz: norma parecida al art. 188 CCom, acordaran las partes la modificación. Walton: hay una diferencia CMR da un derecho que se detenga el transporte o se modifique ruta, después se analiza si fue más oneroso para el transportista se acordara un sobreprecio. Guggiana y Escobar: art. 187 CCom otorgan el derecho a modificar. Contreras: Lo importante es que se garantice al transportista negociar el sobreprecio cuando se ve afectada la ganancia prevista en razón de la modificación que se ordena. Del Campo: no estamos considerando las cargas de retorno, no volver vacío. Realidad que se debe considerar, desde ahí lógica a convenirlo. Escobar: art.188 CCom es buena norma porque, después del derecho modificación, considera una renegociación. Del Campo: también considerar que transportista terrestre no transporta para solo una persona, sino, a varios a la vez. Walton: art 16.1 CMR da un derecho a que se le pague el sobrecosto por las nuevas instrucciones y 16.2 le da un derecho a descargar y terminando el transporte en el caso de 12.1. Además derecho a la venta de las mercancías. CMR mas que acuerdos son derechos que otorga a cada parte, más extremo que Título V Libro II CCom. Díaz: se debe otorgar esa opción a venta por los costos que generan la mayoría de los tipos de carga (ejemplo transporte de animales). Solo carga seca no genera mayores problemas. Escobar: se debe compara con el art. 195 CCom. Díaz: aquí es un tema de buena fe contractual en la ejecución del contrato. Escobar: derecho de contraorden en aeronáutico, es simplemente una orden unilateral, no considera un acuerdo (art. 12 Montreal). Walton: art 15.2 CMR destinatario se rehúsa a las mercancías, las puede recibir materialmente.


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Del Campo: es el caso en que no lo acepto jurídicamente, pero las recibo (ejemplo mercancías con diferente calidad a la acordada). Todos los presentes: es una redacción compleja CMR en este punto. Díaz: solución nuestra es el art. 203 CCom al rehusar, se judicializa. Escobar: es mejor la solución de Montreal arts. 12 y 13, que los arts. 187 y 188 CCom, y art.15.1 y 15.2 CMR □ Periodo de responsabilidad Walton: CMR desde que recibo hasta que entrego, sin consagrar ningún hecho o acto como recibo o entrega 17.1 CMR. Escobar: es muy parecido al art. 200 CCom ¿debe cambiar esta norma? Del Campo: norma no genera problemas, importa lo que se acuerde. Escobar: debe cargar el transportista. Díaz: art.15 Aladi20. Del Campo: tiene que ver con el tema de la estiba y la regulación del peso por eje. Escobar: es buena la de Aladi, es más clara. □ Causales de exoneración Díaz: art.17 Aladi, más moderno y local que CMR. Escobar: Título V Libro II C.Com. son caso fortuito y fuerza mayor, salvo, porteador haya contribuido al acaecimiento o por hecho propio.

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20 ALADI. Acuerdo de alcance parcial. Acuerdo sobre el contrato de transporte y responsabilidad civil del porteador en el transporte internacional de mercancías por carretera. http://www.aladi.org/nsfaladi/textacdos.nsf/5907ef28575b756103256d2c005e5b6c/9d7c08ca93596b3503256825006219b2?OpenDocument


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D. GRUPO DE TRABAJO DERECHO AERONÁUTICO


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I. INTRODUCCIÓN El mercado del transporte aéreo observa un crecimiento exponencial desde la finalización de la segunda guerra mundial hasta nuestros días. Si consideramos que en 1945 viajaba por vía aérea 9 millones menos del 0.5% de la población mundial, y que actualmente lo hace cerca del 50% de ésta, podemos constatar que nos encontramos ante una industria cuya expansión se ha sostenido en el tiempo en forma sistemática, situación que sólo debiera profundizarse. En este desarrollo, la política aerocomercial, y desde luego la forma en que se materializa en el Ordenamiento jurídico, resultan una herramienta de vital importancia. Es por ello, que en el seno de la sexta subcomisión, y atendido el grado de especialización y autonomía científica propia del Derecho Aeronáutico, se decidió formar un grupo de trabajo especialmente convocado al efecto, que se ocupara del estudio de los aspectos más relevantes sobre esta materia. En el Derecho chileno la mercantilidad del contrato de transporte aéreo no ha sido resuelta hasta ahora. De hecho, dentro de la numeración del art. 3° del Código de Comercio, no se encuentran reconocidos como tales, la actividad del empresario de transporte aéreo, ni los contratos a que da lugar esta forma de transporte, lo que ha llevado a concluir a un sector de la doctrina que la aviación comercial y las empresas de transporte desarrollan una actividad civil (aun cuando resulte insoslayable pensar la ausencia de una referencia expresa en el artículo 3° del Código se explica necesariamente por la época en que fue promulgado sin que fuera objeto de una reforma posterior que subsanara esta situación). Mas, sin perjuicio de ello, y a partir del reconocimiento expreso en la legislación especial sobre la materia, que en determinadas hipótesis de la actividad aeronáutica configura un negocio mercantil, se estimó pertinente y necesario por parte del grupo de trabajo, reflexionar acerca de estas concepciones y principios; analizar los aspectos más importantes a que diera lugar la regulación jurídica de la industria, y proponer soluciones que permitan una mejor compresión e integración de la normativa propia del Derecho aeronáutico al sistema jurídico. Todas estas consideraciones se someten a vuestro conocimiento en virtud del presente informe.


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Los integrantes del Grupo de Trabajo decidieron tratar las siguientes materias:

1º sesión: aeronáutica comercial. 23 de septiembre 2016.

2º sesión: la empresa aérea. 26 de septiembre 2016.

3º sesión: el trabajo aéreo. 2 de octubre 2016.

4º sesión: responsabilidad en general en el derecho aeronáutico. 11 de octubre 2016.

5º sesión: garantías en el Código aeronáutico. 17 de octubre 2016.

6º sesión: institucionalidad. 24 de octubre 2016.

7º sesión: transporte multimodal y medio ambiente. 2 de noviembre 2016.


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III. INTEGRANTES SUBCOMISIÓN

1. Maximiliano Escobar Saavedra - Presidente Grupo de Trabajo. Abogado, Universidad de Concepción; Diplomado en Derecho Marítimo, Universidad de Concepción; Doctor en Derecho, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España. Profesor de Derecho Comercial, Universidad de Concepción.

2. Ignacio Díaz Ibáñez Abogado, Universidad de los Andes; LL.M. en Derecho Marítimo, Universidad de Southampton. Profesor invitado a la cátedra de Derecho Marítimo de la Universidad de Chile.

3. David Dueñas Santander Abogado, Universidad de Chile; Magíster (c) en Derecho Público, Universidad de Chile; Diplomado en Derecho Aeronáutico. Jefe del Departamento Legal de la Junta de Aeronáutica Civil. Ex Representante de Chile en el Consejo de la OACI. Profesor de Legislación Aeronáutica en la Universidad Técnica Federico Santa María.

4. Jorge Frei Toledo Abogado, Universidad de Chile; Master en Políticas Públicas, Universidad de Georgetown. Ex Subsecretario de Justicia; Ex Secretario General de la Junta de Aeronáutica Civil. Director del Instituto de Derecho Aeronáutico y del Espacio de Chile. Consultor del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en materias de Seguridad Ciudadana y Modernización del Estado.

5. Rodrigo Hananías Castillo Abogado, Universidad Adolfo Ibáñez. Gerente y abogado de la Asociación Chilena de Líneas Aéreas. Autor del libro “La responsabilidad civil en el transporte aéreo de mercancías” (2003).

6. Loreto Moraga Guerrero Abogada, Universidad de Chile; Magister en Derecho de Empresas, Universidad del Desarrollo. Directora de la Asociación Chilena de Helicopteros A.G. (ACHHEL). Directora del Instituto de Derecho Aeronáutico y Espacial (IDAE).


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7. Tito Muñoz Reyes

Abogado. Vicepresidente de la Federación Aérea de Chile. Presidente del Instituto de Derecho Aeronáutico y Espacial (IDAE). Asesor jurídico de la Asociación de Pilotos de Chile.

8. Rodrigo Contreras Cordero Secretario Ejecutivo, Comisión Estudio Nueva Codificación Comercial. Coordinador del Departamento de Derecho Comercial, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

Secretaría Sexta Subcomisión dedicada a este Grupo de Trabajo:

Ignacio Díaz Ibañez – Secretario Subcomisión

9. Allan Walton Orellana - Prosecretario Subcomisión

IV. EXPERTA INVITADA

Cynthia Perisić Ivandić Ingeniera Comercial; Máster en Direccion de Negocios Internacionales, Universidad Europea de Madrid. Gerente General en Alog Chile A.G. Trainer Certificate Federacion Internacional del Transporte – FIATA.


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V. RESUMEN EJECUTIVO

Se analiza la aplicación de la normativa comercial en el derecho aeronáutico, considerando que este tiene su sistematización propia en el Código aeronáutico. Concluye que necesaria la existencia de un código propio para el derecho aeronáutico por la singularidad de esta materia, considerando aspectos técnicos (con especial enfoque la seguridad) y la normativa comercial, en la cual la política nacional es de cielos abiertos (permitiendo el desarrollo a través de los privados o particulares).

En cuanto a la aeronáutica comercial considera el Código aeronáutico como su primera fuente el Código de Comercio y la correcta norma supletoria, considerando que el transporte comercial aeronáutico debe entenderse como un acto de comercio. En lo relativo a la aeronáutica comercial se analiza la aplicación de la normativa comercial en el derecho aeronáutico, considerando que este tiene su sistematización propia en el Código aeronáutico. El Grupo de trabajo llega a la conclusión que es necesaria la existencia de un código propio para el derecho aeronáutico por la singularidad de esta materia, considerando aspectos técnicos (con especial enfoque la seguridad) y la normativa comercial, en la cual la política nacional es de cielos abiertos (permitiendo el desarrollo a través de los privados o particulares). En cuanto a la aeronáutica comercial considera el Código aeronáutico como su primera fuente el Código de Comercio y la correcta norma supletoria, por la aplicación de usos y costumbres y considerando que el transporte comercial aeronáutico debe entenderse como un acto de comercio, con la regulación actual.

Al tratar la empresa aérea se expuso que actualmente se exigen requisitos técnicos aeronáuticos (criterio de operación segura), más que comerciales. Además, se discutió sobre la posibilidad de que Código de Comercio consagre un concepto de empresa aérea y la posibilidad, en especial los efectos, de exigir requisitos de capital a las empresas de este tipo.

Del trabajo aéreo se nos expuso la realidad de este tipo de negocios en la actualidad. Tiene un tema que se subsume a la aeronáutica comercial, su mayor regulación ha sido a través de los contratos de seguros. En este punto se planteó la necesidad de aplicar el régimen de responsabilidad de aeronáutico al trabajo aéreo y que no se les aplique el régimen de responsabilidad civil común. Además, surgió el tema sobre la regulación de los aeropuertos y se concluyó que por su complejidad e importancia ya es necesario considerarlo como una materia de especialidad propia (derecho aeroportuario).


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En el régimen de responsabilidad general en el derecho aeronáutico. Se propone aumentar los plazos de prescripción por responsabilidad; que los accidentes deben ser investigados por una entidad autónoma; y que en este tema se debe seguir el Convenio de Montreal, evitando contradicciones entre la legislación nacional y la internacional. No hubo acuerdo en cuanto a la necesidad de exigir un seguro obligatorio de operación a las aeronaves civiles.

Sobre la institucionalidad se propone dividir los roles regulatorio, provisión de servicios y facultades de investigación y sancionar de una manera diferente a la actual. Se analizó el sistema de investigación actual de accidentes y se propone la creación de un servicio o agencia para la investigación de los accidentes en todos los medios de transporte, autónomo y siguiendo el ejemplo estadounidense.

Las garantías en el código aeronáutico, se nos expuso las diferencias entre sistema internacional que se promueve actualmente y el consagrado en nuestra legislación. Se enfatizó que el sistema de garantías afecta el desarrollo de la industria, por los acuerdos financieros en los que pueden llegar las empresas aéreas nacionales para el financiamiento de sus operaciones.

En la sesión sobre medio ambiente se expuso los desafíos a futuro que se generarán en el derecho aeronáutico, con la reciente decisión en la OACI de establecer medidas económicas para detener el incremento de la generación de gases contaminantes y sus efectos en el calentamiento global.

Por último, al estudiar el transporte multimodal se reconoció la necesidad de que exista como medio de transporte independiente a los demás y regulado. En esta materia a lo menos se debería aplicar la legislación actual, entendiendo los beneficios logísticos y resolución de conflictos que otorga la existencia de sólo una parte responsable por todo el transporte (operador multimodal). Se hizo hincapié que el desarrollo de nodos logísticos es necesario para mantener la competitividad de la industria del transporte nacional en nuestra región.


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A continuación se presentan resúmenes de la labor realizada en cada sesión, exponiendo las preguntas y opiniones que se formularon:

1. Aeronáutica civil

▪ ¿Qué relación guarda el contrato de transporte aéreo con el derecho mercantil?

a) Diagnóstico

Dueñas: el Código Aeronáutico (en adelante CA) no es lo suficientemente explícito para decir que el contrato de transporte aéreo es un acto comercial. El CA consagra la aeronáutica comercial, que la divide en transporte aéreo y trabajo aéreo. El término aeronáutica comercial ha generado la discusión en la doctrina si estamos frente a un acto de comercio o no.

Escobar: en la práctica se aplica el derecho consumidor a través del art.2A de la ley respectiva, que recoge la teoría de los actos mixtos.

Díaz: ¿Cuál fue la intención de la Comisión redactora del CA al usar el término aeronáutica comercial?

Dueñas: creo que se debe a que se basaron en el código aeronáutico modelo de la ALADA y en la Convención de Varsovia21.

Moraga: otros países de Latinoamérica usan esquemas similares, en la Comisión original el punto de vista comercial fue poco usado.

Díaz: Es única del derecho aeronáutico la división entre trabajo y transporte. JF: en la década de los 80 duopolio estatal a desarrollar la aviación, para esto se dividió entre la aeronáutica comercial y no comercial (se buscaba conectividad).

Dueñas: al momento de la redacción del CA la aeronáutica comercial estaba relacionada con el Estado (en contraposición a situación actual.).

b) Propuesta

Muñoz: propone agregar el contrato de transporte aéreo como un acto de comercio en el art. 3º del Código de Comercio (en adelante CCom).

21Convenio para la Unificación de ciertas Reglas relativas al Transporte Aéreo Internacional de 12 de Octubre de 1929, en Varsovia, y al protocolo que lo modifica de 28 de Septiembre de 1955, en La Haya. https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=400441&idParte=0


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Escobar: tener en cuenta es posible que surja la propuesta de derogar el art. 3º CCom del trabajo de la subcomisión respectiva, no sabemos el alcance a futuro de los negocios mercantiles.

Díaz: sería práctico tener en cuenta el convenio de Montreal 99`.

c) Conclusión grupo de trabajo:

Bajo el paradigma del art.3º CCom la aeronáutica comercial sí es un acto de comercio.

▪ ¿Cuál es la utilidad de aplicar la legislación comercial en materias aeronáuticas?

a) Diagnóstico

Escobar: por ejemplo en materia probatoria, prescripción y derecho concursal se aplica la legislación comercial al derecho aeronáutico

b) Propuesta

Muñoz: para las empresas de transporte aéreo se podrían establecer barreras de entrada y operación como existen para las empresas de seguros y bancos.

Frei: se alteraría la política nacional de cielos abiertos, los requisitos para una empresa aeronáutica son bajos y sólo se centran en estándares de operación (no se exige nada en temas como nacionalidad de los socios, lugar de la sede y financiamiento de la empresa).

Dueñas: la autoridad aeronáutica actualmente se preocupa desde un punto de vista operacional. La OACI estima la falta de recursos financieros es un riesgo para la seguridad operacional. También se debe tener presente que hoy día la aeronave suelen no ser de propiedad de la empresa y existen diferentes modelos de negocios, por ejemplo el código compartido que no podemos calificar como contrato arriendo y la doctrina señala que ante tal realidad es fundamental la información para las autoridades y la publicidad para los consumidores de este modelo de negocios.


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▪ ¿Art.6º CA tiene que seguir siendo el mismo?22

a) Diagnóstico

Dueñas: es un artículo abierto y útil para encontrar soluciones. Ha permitido el reconocimiento de usos y costumbres y tratados internacionales ante los problemas que genera el dinamismo del comercio aeronáutico.

Moraga: art.6º de la flexibilidad necesaria.

Díaz: si se realiza un acto civil en una aeronave ¿qué relación existe?

Dueñas: en la práctica hay una situación extraña en la cual una entidad que no es una empresa aérea realiza una actividad comercial aeronáutica.

b) Propuesta

Díaz: ¿no sería bueno un orden de relación de las normas supletorias al Código Aeronáutico?

Frei: en la aviación comercial es supletorio el Código de Comercio, pero en otras materias no.

c) Conclusión grupo de trabajo

A través del art.6º Código Aeronáutico debe entenderse el Código de Comercio como la norma supletoria en materia de la aeronáutica comercial.

2. La empresa aérea

Muñoz: a través del art. 95 del Código Aeronáutico se organiza la empresa aérea y normas específicas de la Dirección General de Aviación Civil (DGAC). El criterio que establece el art. 95 es de operación segura. La DAN Nº 11923 establece los requisitos para la constitución de una empresa aérea. Estimó que las normas de la DGAC otorgan la suficiente holgura para que exista este tipo de trabajo. El criterio más importante es que sea “con fines de lucro” (tenga boleta y/o factura). Para que exista una empresa aérea debe cumplir con: constituirse, contratar los seguros necesarios en relación a su operación y cumplir con los requisitos de la DGAC. Estas empresas nacen por autorización del Estado, a través de la DGAC (aplicación DAN Nº 119), a la aeronáutica civil comercial DGAC les exige Certificado de Operador Aéreo (AOC) y

22 Se plantearon algunas materias a tratar en las próximas sesiones. El problema del vacío institucional y la falta de un ente con facultades fiscalizadoras. El tema de las empresas low cost y su clausulado, ante lo cual se debería analizar el convencionalismo consagrado en el CA para el contrato de transporte aéreo y la aplicación de la ley del consumidor a través del art. 16 de la misma. Por último en la próxima sesión analizar el caso de las empresas que funcionan como “taxi-aéreo”. 23 Normas para obtención de certificado de operador aéreo (AOC) https://www.dgac.gob.cl/portalweb/dgac/normativas/reglamentacionAeronautica/normasDAN


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aeronavegabilidad -es necesario que se forme así por seguridad-. La AOC tiene como objetivo que la empresa sea segura para volar en el tiempo y su falta se sanciona con la pérdida de la calidad de empresa aérea. Frei: por apertura del cabotaje no se exige derecho de tráfico. Muñoz: no existe la distinción entre aeronáutica civil y aviación civil. Es una clasificación que es necesaria, por ejemplo se da el caso extraño de los vuelos militares en tiempos de paz que no tienen contratos de seguro para los pasajeros (es beneficencia, aeronave militar, tripulación militar y autorizado por la Junta Aeronáutica Civil). Actualmente se clasifica en aeronáutica militar y aeronáutica civil, esta última se clasifica en civil comercial y civil no comercial. La aeronáutica civil no comercial sólo puede realizar labores comerciales cuando no hay empresas aéreas que pueden generar tales labores. Contreras: entonces ¿cuál es el régimen aplicable a los civiles en un vuelo militar? Frei: distinción entre aeronáutica civil y comercial, es en muchas materias -que son materias de ley- reguladas por la DGAC a través de DAN, DAR y DAP24. Escobar: ¿cuál es el problema con la empresa aérea? Muñoz: concepto de empresa aérea debe estar en el Código de Comercio. Frei: distinguiría los requisitos comerciales de los requisitos técnicos. En cuanto a los comerciales la barrera es baja. En cuanto a los técnicos es dudoso dónde deben estar regulados (¿materia de ley?), opino que tales requisitos deben estar en el Código Aeronáutico, en vez de regularlos a través de las facultades de la DGAC. Contreras: en otra subcomisión se planteó cambiar el criterio de acto de comercio por el de empresa, cambiar el eje hacia la empresa. Frei: lo importante es diferenciar: empresa aérea, explotador y operador. Muñoz: concepto limitador es básico para limitar la responsabilidad según los arts. 99 y 100 del Código Aeronáutico. El art. 100 mencionado es necesario para que sea viable la aeronáutica comercial. Frei: hay que preguntarse cuáles servicios contendría un concepto de empresa aérea (problema de realismo contra las formalidades de constitución). Díaz: actualmente por vía reglamentaria se puede estar afectando el art. 19 Nº 21 de la Constitución. 24 DAN= norma aeronáutica, DAR= Reglamento aeronáutico y DAP= procedimiento aeronáutico.


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Frei: más complejo es que la aviación civil tenga obligación de seguro de asiento. Además, seguros de vida no cubren esta actividad. Díaz: empresa aérea ¿no sería mejor definirlo por actividad y no por empresa? Frei: hay que tener cuidado con los efectos tributarios. Muñoz: podrían existir requisitos de capital. Frei: los requisitos de capital pueden afectar la política de cielos abiertos.

3. El trabajo aéreo

Moraga: trabajo aéreo se subsume a aeronáutica. Lista de trabajos aéreos no está en el Código Aeronáutico. Tal lista de trabajos aéreos va aumentando (ej. aerofotometría, taxi aéreo, todo lo relativo a drones) y cambiando (ej. publicidad).

Díaz: ¿Qué sucede con el taxi aéreo? Moraga: es de enorme cotidianidad, es un transporte no regular de pasajeros. Muñoz: su clasificación es por: 1º ser un transporte menor a 19 personas; 2º transporte no regular (sigue siendo transporte); y 3º bajo 5.700 kilos de peso.

Moraga: Régimen legal de los trabajos aéreos. En cuanto a los civiles en tierra se aplican las normas del Código Aeronáutico. Junta Aeronáutica Civil les exige a estas empresas seguros por responsabilidad civil y seguro aéreo -porque no distingue entre trabajo y transporte aéreo, ni tampoco distingue calidad de la persona empleadas por trabajo aéreo-. En cuanto a los pasajeros no se aplica el Código Aeronáutico, responsabilidad sin límite. Ante un tercero en tierra sí se limita la responsabilidad. Transporte aeronáutico comercial siempre se realiza con contratos de seguros, estos últimos funcionan como paraguas (cubren: tripulación, pasajeros, tercero y vínculo de causalidad).

Díaz: empresa de mantenimiento o avituallamiento ¿realizan un trabajo aéreo?

Moraga: por regla general no son una empresa aeronáutica, se les aplica el régimen común de responsabilidad (no de aviación). Pero, sí algunos funcionarios deben cumplir con requisitos DGAC. Empresa que debe realizar vuelo debe cumplir con AOC.

Díaz: extraña distinción.

Moraga: es porque lo que se consideraba era el traslado, otros fines eran secundarios.


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Actualmente y a futuro eso puede cambiar, por ejemplo drones (OACI los denominó RPASS Remotely Piloted Aircraft Systems) en que no se genera una situación igual al transporte aéreo porque afecta otros bienes jurídicos. Escobar: ¿qué necesita el trabajo aeronáutico? Moraga: alas rotatorias, desde el punto de vista de aplicación práctica de las normas, no repara o se aplica mucho porque el seguro es obligatorio (empresas aseguradoras adoptan política proactiva y con el objetivo de terminar rápido los conflictos). Está política de las aseguradoras es un cambio de actitud desde las tragedia del Faucett, año 1996 (1º preocuparse que hay póliza, 2º declaración del siniestro y 3º proactivo buscando arreglo). La solución ha sido tener seguro en actividad comercial. El trabajo aéreo se regula por el régimen de responsabilidad común subjetivo. Este régimen se caracteriza por ser: muy técnico y oneroso; es el mismo régimen de investigación de accidentes con transporte aéreo y la sumatoria de causalidad (cadena de eventos) hace muy difícil otorgar responsabilidad. Así el régimen de responsabilidad aeronáutica es importante, pero se arregla a través de los seguros. Los niveles de siniestralidad son altos y eso afecta a los seguros (son operaciones de alto nivel de riesgo, pero nunca es tan alto como para que no sea negocio).

Muñoz: actualmente tendencia de seguros combinados, la política de contratos de seguros cada vez más sofisticado.

Escobar: ¿cómo se pude vincular con el Código de Comercio? Muñoz: definición de trabajo aéreo y diferencia entre trabajo aéreo y transporte menor (a través del artículo 191 CA criterio según determinación del peso del pasajero).

Díaz: nave debería “aeronauticar” los actos (por el riesgo de las operaciones). Muñoz: es un tema a estudiar porque aeropuerto es un tema en sí mismo. Díaz: buscar un criterio de diferenciación, también considerar responsabilidad operador aeroportuario. Escobar: Díaz ¿quieres proponer que exista una regulación especial? Díaz: sí. Muñoz: sí, parece que existe un derecho aeroportuario. Frei: estructura aeronáutica se ha especializado, incluso para hablar de derecho aeroportuario (por ejemplo los slots de espacio, en el aeropuerto de Londres-Heathrow se transan en la bolsa, tema de libertad empresarial, libre competencia).


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Díaz: ¿es regulable o no? Frei: es un tema de contratos, subcontratos y licitaciones. Hay un tema empresarial, aeropuerto es una unidad compleja y requiere de regulación especial. Aeropuerto en sí es una unidad económica.

Moraga: aeródromo puede considerar como un centro de servicios. Diferencia con aeropuerto es que no tienen interviene la Policía de Investigaciones, Aduana y Servicio Agrícola y Ganadero. La unidad del aeródromo también se ha utilizado en un tema tributario ¿qué es o no parte del aeródromo? Nueva interpretación lo necesario para la interpretación.

Díaz: en cuanto al aeropuerto ¿quién se hace cargo de normas más específicas que la ley? Frei: es un tema de licitaciones, DGAC entrega un mandato al MOP para que concesione los servicios. La estructura basada en concesiones está mal diseñada, porque genera conflicto de intereses entre los entes del gobierno que regulan y vigilan los servicios y el interés del gobierno por mantener el funcionamiento del aeropuerto. Se requiere un nuevo diseño institucional. Moraga: JAC no se pensó para vigilar las concesiones, no tiene suficientes facultades. Díaz: ¿podría tener efectos en el ámbito laboral? Moraga: sí porque la subcontratación es la forma en que funciona la concesionaria. Los temas aeroportuarios van a temas de libre competencia (operadores chilenos puedan competir en el extranjero). Contreras: ¿dónde se debe sistematizar el aeropuerto? Todos los presentes: en el Código Aeronáutico.

Escobar: el aporte es reconocer que hay contratos mercantiles en este punto.

4. Responsabilidad en general en el Derecho Aeronáutico

El señor Hananías realizó una presentación sobre los “Vacíos y mejoras en el régimen legal de responsabilidad civil aeronáutica”, la cual se basó en una comparación entre el Código Aeronáutico y la Convención de Montreal25 del año 1999. Utilizando para tal comparación la clasificación de las aeronaves entre: 1º de uso civil comercial (transporte aéreo y trabajo aéreo),

25 Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional. Montreal, el día 28 de Mayo año 1999. En Chile vigente desde el día 18 de Mayo año 2009.


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2º civil de uso privado y 3º aeronaves; y los clasificando los regímenes de responsabilidad aeronáutico entre contractuales (subdividiendo este en 1º carga, 2º equipajes y 3º pasajeros) y extracontractuales (terceros en la superficie). Además, expuso las características del sistema doble de responsabilidad limitada aeronáutico, el cual la cuantía bajo el límite establece un sistema objetivado y sobre el límite un sistema por culpa de responsabilidad. a) Las críticas planteadas al Código Aeronáutico son las siguientes: i. Régimen del CA90 (Código Aeronáutico) es menos favorable que el del CM99 (Convención de Montreal):

- Carga de la prueba en la fase subjetiva sobre el límite. - En montos de indemnización (escalator clause). - (Código Aeronáutico) 4.000 U.F. versus (Convención de Montreal) 4.628 U.F. - En plazos de prescripción: 1 año versus 2 años.

ii. Régimen del CA90 (Código Aeronáutico) sólo aplica a aeronaves de uso comercial de transporte aéreo. Quedan excluidas:

- Aeronaves civiles de uso comercial de trabajos aéreos. - Aeronaves civiles de uso no comercial. - Aeronaves de Estado cuando transportan civiles (Ej. Caso accidente Isla Juan

Fernández).”26

Relacionado al segundo punto de las críticas, expone que las exigencias de los contratos de seguros son establecidas por la Junta Aeronáutica Civil, en especial los montos mínimos a asegurar. b) A modo de conclusión nos planteó sus propuestas de modificaciones legales necesarias, siendo las siguientes:

i. Extender régimen objetivo a todas las aeronaves:

- Civiles (de uso comercial por trabajos, y de uso no comercial). - ¿A las de Estado por los civiles que transporta? ¿O por los daños a terceros en la

superficie? 26 Presentación sr. Hananías pp. 8 y 9


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ii. ¿Mantener el monto indemnizatorio en U.F. 4.000? iii. Exigir seguros a aeronaves civiles de uso privado.

i. Aumentar el plazo de prescripción. v. Investigación de accidentes a cargo de entidad autónoma.”27 c) Aumentar el plazo de prescripción acción por responsabilidad. Entre los integrantes hubo consenso de aumentar el plazo de prescripción28. Hananías: eliminaría art. 175 Código Aeronáutico y aplicaría normas del Código Civil. Díaz: lo norma en otros medios es de 2 años, por eso propongo interrupción del plazo de prescripción. Frei: no veo argumento para no seguir la regla general en transporte (Montreal). Hananías: en Montreal es deliberadamente caducidad, basta que se presente en vez de tener que notificar. Escobar: se trata de los efectos prácticos de caducidad ante la prescripción. Ya existen fallos en el sentido de solo necesitar una presentación ante un tribunal para interrumpir el plazo de prescripción. Hananías: en comparación a otros medios hay que considerar el grado de calamidad y la posibilidad de muertes masivas del transporte aéreo. Moraga: pensemos en la carga de la prueba, es una investigación más difícil, y además consideremos la sistematización en esta materia. Díaz: terrestre tiene cuatro plazos de prescripción por responsabilidad. Es una ventaja que se debe otorgar a la industria ante la responsabilidad tasada. Frei: iniciar el plazo desde que termine la investigación oficial da certeza. Escobar: investigación oficial ¿cuánto dura?

27 Presentación sr. Hananías p. 12 28 CA art. 175.- Las acciones establecidas en este título prescribirán en el plazo de un año contado desde el día de los hechos, desde el día en que la aeronave llegó a su destino o desde que el transporte fue interrumpido según el caso.


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Hananías: generalmente un año. Díaz: también hay que considerar el punto de vista de la víctima. Dueñas: me hace sentido el plazo de 2 años de Montreal. Todavía nuevas legislaciones se basan en ese tratado. Sería raro tener dispar criterio normativo entre legislación nacional vigente e internacional adoptada. Hananías: no cuestiono su justicia, pero 2 años en derecho de daños no es práctico. Moraga: no sé cómo la duración del plazo de prescripción ha afectado el costo de la póliza. Hananías: problema se da en empresas chicas con seguidilla de accidentes, no en empresas grandes. Dueñas: interrupción de la prescripción ayudaría. Escobar: creo que todos de acuerdo en proponer 2 años y la posibilidad de interrumpir el plazo. Hananías: las fechas deben ser ciertas y exactas. Dueñas: sí hay certeza porque es un acto administrativo. Frei: ¿puedo demandar antes que corra el plazo? Escobar: no es problema porque interrumpe. Hananías: acto administrativo ¿podrían existir problemas de ejecutoriedad? Dueñas: no, en derecho administrativo es diferente, la resolución con su sola dictación es aplicable. Muñoz: debería ser “desde el informe de la autoridad correspondiente”. Díaz: todos de acuerdo en que si no existe un contrato, se aplican las reglas generales. d) Exigir seguros a aeronaves civiles de uso privado. Muñoz: dependerá del monto asegurable. Díaz: ¿varía según la antigüedad de la nave?


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Dueñas: sí, varía. Muñoz: habría un problema, porque la flota en el país tiene más de 40 años de antigüedad. Dueñas: nuevo derecho administrativo limita las facultades de las autoridades. Existe una disparidad entre las exigencias de las compañías de seguros versus las de la autoridad, seguros mayores exigencias. Autoridad ve aeronavegabilidad. Moraga: pasaría en muchos casos que no se aseguraría. Hananías: el margen o criterio que puede existir es que sólo se exija por daños a terceros y operaciones en zonas urbanas. Casuística es tal que no puede darlo propia ley. Díaz: lo veo como un problema de mercado. Dueñas: algo parecido sucedió con la entrada de los drones, JAC exigía que se aseguraran y compañías se seguro no aseguraban. Disputa hasta que se aseguraron. Díaz: si fuera una norma general, que todos deban tener seguro salvo autoridad excluya. Dueñas: sí se podría, el tema es el efecto a la industria. El parque e aviones es estable, 1500 escritos y se ha mantenido durante muchos años. Moraga: sólo aumento corporativo en ala fija. Hananías: se justificaría a cualquier tipo de aeronave en lo relacionado a daños a terceros. Dueñas: creo que falta un estudio de cifras (cantidad de siniestros, peligrosidad y tipo de riesgos). Hananías: mayor daño tendido eléctrico. Sólo terceros afectados en zonas urbanas. Moraga: siniestralidad sólo es alta en alas rotatorias y comerciales, no que afecten a terceros. Muñoz: en cuanto a la aeronáutica civil no comercial hace presente la imposibilidad financiera actual para que se les exijan seguros obligatorios (clubes aéreos). e) Mantener el monto indemnizatorio en U.F. 4.000? Moraga: todas las grandes empresas lo tienen sobre 4000 UF. Muñoz: preocupación en empresas de trabajo aéreo. Dueñas: ideal sea igual a Montreal. Hay que considerar el Producto Interno Bruto y el nivel de


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desarrollo. Hananías: no es mala cifra 4000 UF como tope responsabilidad objetiva. Escobar: la diferencia no es tanta. Muñoz: Código aeronáutico podría aplicar DEG (Derechos Especiales de Giro) en vez de UF. Dueñas: tema nacional es más fácil que internacional. f) Sistema de responsabilidad

- Todos de acuerdo en seguir el Convenio de Montreal: bajo el límite un sistema objetiva y sobre el límite un sistema de culpa presumida; e invertir la carga probatoria.

g) Investigación de accidentes a cargo de entidad autónoma.

- Todos de acuerdo (ver sesión sobre institucionalidad).

5. Garantías en el Código Aeronáutico

Dueñas: sistema de garantías actual sigue el Convenio de Ginebra del año 1947. Tal Tratado no tuvo repercusión, no logró uniformidad. Proveedores fueron cambiando las condiciones de contratación. El año 1997 el grupo de estudio de la aviación (AWG29) contrata a UNIDROIT30 para la preparación de un proyecto de Tratado Internacional31. Las necesidades que se consideran en tal trabajo son: la propiedad deja de ser forma poseer las aeronaves, mayor dinámica, altos precios aeronaves, acceso al crédito y préstamos exigen garantías. El año 2001 en la Ciudad del Cabo la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) se discute y firma el Tratado Internacional que resultó32 (en adelante Convenio o Convenio de Ciudad del Cabo). Se logra una solución artificial para el problema de los regímenes de common law versus los de tradición continental europea, esta es: las cláusulas op in y op out que permiten diferentes versiones del Convenio. Desde el punto de vista de los proveedores (Derecho anglosajón) el sistema se basa en bastante en la buena fe, medidas unilaterales,

29 Aviation Working Group www.awg.aero 30 International Institute for the unification of private law www.unidroit.org 31 Study group for the preparation of uniform rules on international interests in mobile equipment. 32 Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil. Firmado en Ciudad del Cabo el día 16 de Noviembre de 2001. Chile Hasta el momento sólo lo ha firmado en la fecha mencionada.


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ejecución directa (repossession, remedio contractual) y el desconfían en los sistemas judiciales. En el caso de Chile se descartó el proceso de ratificación del Convenio porque:

- Choca en muchos temas con la legislación nacional. - El Estado es indiferente porque los privados son los usuarios. - Los usuarios consultados, previamente, habían tenido buena negociación de sus

créditos. Es un Tratado Internacional complejísimo.

Muñoz: empresas de bajo costo no fueron consultadas, adopción del Convenio de Ciudad del Cabo facilitaría el crédito. Frei: Convenio de Ciudad del Cabo establece un sistema de registro en línea. Dueñas: registro internacional virtual, se basa en la buena fe y pensado para la aviación comercial grande. Dueñas: el Código Aeronáutico actual sólo permite la hipoteca. La Aduana inventó la prenda. El Convenio de Ciudad del Cabo no establece una garantía como la hipoteca, sino, que distingue entre célula, motores y equipaje (mayor valor por parte). Hablar de hipoteca de aeronave es, probablemente, un problema de traducción. El Convenio de Ciudad del Cabo no consagra una hipoteca, solo habla de garantía. Frei: adoptando el Convenio ¿podrían existir mejores condiciones financieras? Dueñas: los defensores del Convenio dicen que sí. Muñoz: sí. Moraga: produciría efectos o cambios en el mercado. Frei: el Convenio, desde el punto de vista jurídico, es mejor para la seguridad del dueño (por persecución de bienes). Dueñas: el procedimiento que contempla es, primero, cancelar la inscripción y, luego, recuperar físicamente la aeronave. El avión que no puede volar se desvaloriza. También institucionaliza que el arrendatario pueda pasar derechos al arrendador para cancelar la matricula. Frei: el Convenio sirve para promover la libre circulación de los bienes. Muñoz: el Convenio es una herramienta desarrollo de la aviación. Frei: el Convenio afectaría el sistema registral.


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Dueñas: hipotecar es fácil en Chile, recuperar no. Frei: por naturaleza de la industria aérea debe existir un sistema más uniforme. Dueñas: tema muy complejo, difícil de dimensionar. Adopción tendría efectos en la Constitución y el Código Civil.

6. Institucionalidad

Frei: se deben separar los siguientes roles en el sistema aeronáutico:

- Provisión de servicios (ejemplos meteorología y radio-ayuda). - Regulatorio (legislación actual, desde 1968, potestad reglamentaria DGAC sobrepasa el

principio de legalidad). - Facultades de investigación y sanciones.

Muñoz: 60% de la normativa DGAC es reglamentario y Contraloría lo avala. Frei: actualmente Código Aeronáutico divide el proceso en 1º investigación (investigador DGAC busca causas, no responsabilidades, objetivo es prevenir accidentes) y 2º fase sancionatoria y responsabilidad (por misma autoridad DGAC). OACI promueve que se realice una investigación independiente, no punitiva. El problema de fondo es cómo generar incentivos para denunciar eventos sin denunciar a un colega o conocido. Muñoz: seguridad operacional es un tema del negocio (pilar de la aeronáutica comercial). El sistema aeronáutico se retroalimenta de los accidentes que suceden. La Asociación de Pilotos de Chile ha creado una página web para denuncias anónimas y sistema no punitivo, luego se informa a las autoridades. Moraga: se deben prevenir errores y bajar las estadísticas. DGAC marco SMS hoy funciona con un sistema anónimo, que ha fracasado. Se asume que es punitivo. Muñoz: actual sistema no tiene fundamento legal. Moraga: sistema estadounidense es muy útil, lo maneja la NASA y plazo de 8 días libera de responsabilidad. Frei: el choque de intereses es muy fuerte, en casi todas las áreas se involucra la DGAC. Por ende lo básico es separar las funciones. Escobar: ¿qué modelo se debe adoptar?


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Muñoz y Moraga: sistema americano es muy bueno. National Transportation Safety Board (NTSB) es una agencia federal estadounidense, independiente y objetiva, que investiga todos los accidentes importantes que ocurren en los diferentes medios de transporte (en especial transporte civil aeronáutico)33. Frei: también es bueno es sistema europeo, la Agencia Europea de Seguridad Aérea (EASA34) aplica el programa y el plan europeo de seguridad aérea. Muñoz: técnicamente tiene que ser independiente.

- Todos de acuerdo: proponer servicio independiente que investigue accidentes de transporte en Chile (similar a NTSB).

Moraga: diseño de la década de los 60’ es anacrónico. Frei: rediseño institucional debería también ordenar facultades y coordinación. También se debe separa lo operacional y lo infraccional para evitar conflicto de intereses. Instituciones deberían dividirse en:

- DGAC competencia sobre lo operacional (Ministerio de Defensa). - JAC coordinar lo comercial (Ministerio de Transporte). - JAC mayores funciones, organismo colegiado, establecer requisitos y control seguros.

Díaz: ¿quién coordina los aeródromos? Frei: el Ministerio de Obras Públicas construye y DGAC administra. Moraga: existen diferentes categorías de aeropuertos públicos y aeropuertos privados. Escobar: DGAC ¿Se justifica cómo es? Frei: hay que rediseñarlo, Derecho Aeroportuario. Existe un caos regulatorio y problemas generados por el sistema de concesiones. En la concesión de un aeropuerto el Ministerio de Obras Públicas mandatado para otorgar concesión a un tercero y, luego, la concesionaria controlada por la DGAC a través de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas. Ejecución del sistema es muy difícil. Modelo contractual de concesiones es contradictorio porque la DGAC pretende que funcione de forma eficiente y Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas que el contrato de concesión no caiga (posible desfinanciamiento). En temas de seguridad funciona bien la DGAC. Escobar: DGAC ¿Debe depender de las Fuerzas Armadas?

33 www.ntsb.gov 34 https://www.easa.europa.eu/


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Muñoz: no hay masa crítica civil, falta personal calificado. Frei: no existe control civil. Moraga: JAC debería ser más potenciado. Frei: materias comerciales en la institucional son los contratos de seguros, derechos de tráfico y derecho aeroportuario (concesiones). Muñoz: problema de origen en Chile DGAC es juez y parte (conflicto de intereses). En investigaciones de accidentes debe existir la obligación que el Estado, empresa fabricante, empresa operadora y compañía aseguradora emitan informes independientes, cada una. Walton: diseño institucional actual ¿afecta a la industria aeronáutica? Moraga: genera distorsión, nivel de siniestralidad es altísimo. No existe análisis pericial. Compañías aseguradoras producen un sobre-costo, suben tasas de las primas y exigencias. América Latina y África la siniestralidad es alta. Frei: me da la impresión de un sistema de tramitación lenta y poco transparente. Moraga: existe harta burocracia e incertidumbre. Muñoz: desde ISO 9001 en 90 días puede aprobarse AOC. Escobar: cómo se regula lo infraccional. Frei: tema muy importante. En Francia es judicial y en otros países no. En Chile existe el informe preliminar, pero, falta el informe final. Escobar: JAC ¿cómo interviene? Frei: JAC no es técnico, ni operativo. Escobar: ¿se justifica sea así? Moraga: sí, se dedica a las políticas públicas y el diseño del sistema regulatorio. Díaz: ¿Cómo se regulan o gestionan los aeródromos?


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Frei: es un tema en que se aplica el principio de subsidiaridad y responsabilidad legal, privados lo deben solucionar (por ejemplo aerovías nocturnas). DGAC no lo debería solucionar. Moraga: falta de aerovías nocturnas ha afectado las evacuaciones aéreo-médicas. Frei: también falta la capacidad de las autoridades para tercerizar funciones. Moraga: sí, por ejemplo no hay suficientes inspectores según clase aeronave (no existen para muchos helicópteros).

7. Transporte multimodal

Perisić y todos de acuerdo: modo de transporte diferente el multimodal, transporte por dos o más medios bajo un documento y un solo responsable. Eliminaría problema del comercio internacional en cuanto a las controversias que pueden suceder. Perisić: Alog35 lo ha estudiado junto a la Fiata36 el transporte multimodal, han llegado a las siguientes conclusiones como efectos este modo de transporte: - Existe más rapidez. - Fiscalización más acuciosa. - Baja considerable en los costos. Alog y Fiata convencidos en que el transporte multimodal es una herramienta, especialmente para un país como el nuestro y su geografía. Además, estamos al frente del mayor consumidor del mundo que es Asia. Sin embargo la regulación actual (art.1041 del Libro III CCom) lo trata en el transporte marítimo. Alog estudia una serie de casos de diferentes países, hemos llegado a la conclusión que actualmente es factible el transporte multimodal. Experiencia en extranjero muy exitosa, en cuanto a rebajar costos e incorporar trabajos en logística. La creación de polos logísticos colabora a desenredar las situaciones de congestión que se encuentran los puertos y aeropuertos. Díaz: concepto del art.1041 parece ser más transporte combinado que multimodal. *repetición concepto transporte multimodal de Alog* Muñoz: ¿se refiere a carga o personas? En España ya existen viajes turísticos por varios

35 Asociación Logística A.G. http://www.alog.cl/ 36 Federación Internacional de Asociaciones de Transitarios http://fiata.com/


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medios. Perisić: Alog analiza carga Muñoz: art.1041 se refiere a carga fundamentalmente. Hananías: se requieren modificaciones legales o implementarse medidas de facilitación y abaratamiento de costos a un nivel reglamentario? Perisić: creo que basta con un nivel reglamentario, porque ya existe la norma que reconoce el transporte multimodal. En realidad ya sucede el flujo del transporte multimodal, pero, emitiendo varios documentos y no bajo un solo responsable. Hananías: entonces principal necesidad es que se reconozca y propender a su facilitación por las autoridades. Perisić: es necesario el registro de operadores multimodales. Existe pero no se exige. Díaz: es una discusión sobre a quién le corresponde el registro lo tiene Aduana pero el Ministerio del Transporte dice que le corresponde. Hananías: cual autoridad debería regular o controlar multimodal Perisić: hay que ir más allá que DGAC, Aduanas o Directemar. Debe ser una autoridad mayor, como el ministerio. Hananías: existe el decreto supremo que creo el Sistema Integrado de Comercio Exterior37 (SICEX), obliga a que todas las instituciones deben seguir las directrices del SICEX. Perisić: Solo existe SICEX como plataforma integradora para el transporte multimodal. Las directrices se refieren a que se pueda subir los documentos o manifestar la carga en el sistema y pagar a los diferentes organismos en la fase que corresponde. Ingresas documentos, realizas trámites aduaneros, pagas derecho aduanero y fijas hora para algunos controles. Por ejemplo no se han incorporado las denominaciones de origen, ni utiliza firma electrónica. SICEX es un facilitador de trámites, sin embargo no regula. Hananias: entonces lo que se necesita es una obligación de facilitación de las autoridades, porque actualmente se generan una duplicidad de deberes para los transportistas. No se da o se da poco evitar la duplicidad de funciones que establece la ley 19.880 sobre bases de la administración. Perisić: lo que se necesita es que se aplique la norma. En otros países es una ley de transporte. 37 http://www.sicexchile.cl/


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Hananias: el problema es a quien. Perisić: desde hace varios años hemos exigido que exista un ministerio de comercio exterior, que regule este tipo de materias y que no se divida en diferentes autoridades Moraga: ¿Sólo importa en cuanto al comercio exterior? ¿Qué sucede con el transporte nacional? Perisić: multimodal debe ser amplio en ambos casos Moraga: entiendo que no se debe descartar o limitar solo al comercio exterior. Normativa amplia que considere a los pasajeros y transportes solo en territorio nacional. Hananías: ¿hay un modelo de regulación? Perisić: existen varias en la región, los mexicanos por ejemplo. (En la presentación se mencionan varios casos) Muñoz: esto es ley especial o Código de Comercio. Escobar y Díaz: a lo largo reuniones creemos que deben establecerse en el Título V Libro II del Código de Comercio normas generales y remisión. Multimodal en la normativa general Díaz: extra-portuario creo que falta la regulación de los almacenes, de todo tipo. Muy complicado en cuanto a las responsabilidad, procedimientos de entrega, etc. Perisić: sí, también considerar los nodos logísticos. El modelo de la CEAL podría replicarse en varios lugares del país (es un antepuerto, concentra a varias autoridades necesarias a importación y exportación) y es un buen negocio. Además puede considerar almacenaje y distribución. Muñoz: también está el caso, en carga, de la operación semilla en Iquique, que es multimodal. En el caso de pasajeros caso el nomad of the sea, que llegaban en jet privados desde Brasil y todo controlado por una agencia brasileña. Hananías: en un aeropuerto son 16 organismos estatales que interviene y sin obligación de facilitación (JAC solamente promueve esa obligación) Perisić: gobernanza y facilitación es un tema a desarrollar.


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8. Medio Ambiente

Dueñas: emisiones contaminantes en materia de aviación es un tema de larga discusión y que en la última Asamblea de la OACI se llegó a una decisión38. Se acordó un mecanismo para reducir las emisiones contaminantes de la aviación (2% para los aviones). Lo que se había hecho hasta ahora es una progresión de medidas:

- En procedimientos operacionales, avances tecnológicos en materiales de construcción de los aviones y desarrollo de nuevos combustible. Sin embargo, faltaba una regulación sobre emisiones contaminantes, porque en el acuerdo de Kioto la aviación quedó excluida. De lo cual surgió un problema entre los principios medioambientales (responsabilidades comunes, pero, diferenciadas) y los principios de la aviación comercial (no discriminación, trato igualitario). La meta establecida es carbono neutro al 2020, implica que no aumente las emisiones de gases contaminantes desde el 2020. La brecha entre las medidas adoptadas y la meta establecida sólo quedaba tratarla a través de medidas económicas (MBM Market based measures). Se manejaron varias opciones de MBM, para luego reducirlo a una opción: sistema de compensaciones (mercado de bonos de carbono). La disputa fue entre los países productores de transporte aeronáutico y los que son clientes de los primeros (discusión porque los países desarrollados crecieron sin límites de contaminación y los países en desarrollo ahora se les están fijando límites de emisión para su desarrollo. El año 2014 la OACI creó un grupo de trabajo especial para la redacción del documento sobre el tema. Algunos de los criterios utilizados son: 1º evitar criterios o marcos locales o regionales (mercado único mundial); 2º aplicación gradual (primera fase voluntaria en la que Chile no se sumó, segunda fase inicial que afecta a un cierto porcentaje de emisiones y la tercera fase en que entran todos con excepciones como las pequeñas islas, países mediterráneos y países pobres por criterio PIB); y 3º criterio económico índice RTK (revenue, tons & kilometers). En el caso de Chile entra por índice RTK y países que nos compiten no entraron. Las consecuencias todavía no se conocen (algunos creen que se reordenará la aviación comercial y otros no). Los bonos se comerciarán y tiene una fecha de término (año 2035), porque se considera como medida extraordinario. También se discute la forma

38 OACI Resolución 22/2: Declaración consolidada de las políticas y prácticas permanentes de la OACI relativas a la protección del medio ambiente – Plan mundial de medidas basadas en el mercado (MBM). Acuerdo sobre el Plan de compensación y reducción del carbono para la aviación internacional (CORSIA). http://www.icao.int/Meetings/a39/Documents/WP/wp_462_es.pdf


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legal como tratado internacional o anexo al Convenio de Chicago39. Desde el año 2019 se contará lo que se haya contaminado. MBR (monitoring, surveilance & report), cada país deberá establecer su autoridad que debe controlar este tema y que deba reportar a la OACI. Se controlarán a los operadores, compensación sectorial. Operadores se determinará su nacionalidad a través del país donde se ha certificado (AOC). No se establecen las sanciones a imponer por cada país Actualmente los aeropuertos compiten, fomentar que operadores usen los aeropuertos nacionales. Se generará que las rutas a aeropuertos nacionales sean más caras, en comparación a países de la región (desventaja que tendrá Chile).

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39 Convenio sobre Aviación Civil Internacional http://www.icao.int/publications/documents/7300_cons.pdf