Sistema Eleitoral e Improbidade Administrativa

SISTEMA ELEITORAL E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

PROFESSOR DR. LUIZ MANOEL GOMES JUNIORFUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO

GROSSOSET/2015

1. Responsabilidade Civil no Sistema Jurídico

• Civil “A responsabilidade civil, clássica por sua origem junto à formação do próprio Direito, serve-nos ainda, a despeito de suas particularidades por se referir a situações jurídicas de direito privado, enquanto teoria geral de responsabilidade ao decompor os elementos que devem ser considerados em qualquer situação jurídica que envolva a possibilidade de responsabilização de um sujeito: comportamento (objetivo ou subjetivo, e nesta hipótese, por dolo ou culpa), nexo causal e dano”.

• Penal

“A responsabilidade criminal erige-se com o Direito Penal e reconhece-se nela uma estrutura metodológica independente na qual se enfatiza a tipicidade dos comportamentos que podem levar às penas, e muitas destas aptas a cercear um dos bens mais caros ao ser humano, a liberdade”.

• Administrativa “A responsabilidade administrativa refere-se às situações jurídico-administrativas, é dizer, vínculos entre o cidadão e o Estado, ora em relação de sujeição geral (todos e quaisquer cidadãos encontram-se indistinta e potencialmente submetidos à situação jurídica disciplinada em lei, a exemplo do Código de Trânsito Brasileiro e de suas regras sobre a condução de veículos com as respectivas infrações e consequentes sanções administrativas), ora em relação de sujeição especial (vínculos nos quais apenas alguns cidadãos submetem-se, espontânea ou forçosamente, a exemplo do estatuto jurídico de certa categoria de servidores públicos, ou o regimento interno de uma universidade pública, ou de um hospital público ou mesmo as normas que regem a rotina dentro de uma unidade prisional)”.

• Direito Sancionador

“Correlato então ao tema da responsabilidade jurídica e às suas espécies é o Direito Sancionador, isto é, a sistematização de conceitos, institutos, categorias, de um regime jurídico próprio de estipulação das infrações (tipos infracionais) e respectivas sanções (penas)” (Apostila Enfam – 2013 – Curso de Improbidade Administrativa).

2. Direito Sancionador - Administrativo

• - autonomia • - origem na Constituição Federal • José Roberto Pimenta Oliveira (Improbidade administrativa e sua autonomia

constitucional, Belo Horizonte: Fórum, 2009) argumenta que a Improbidade Administrativa, enquanto esfera de responsabilidade jurídica apresenta inequívoca autonomia constitucional, o que em tudo se reflete na forma de tratamento do tema ao se aplicar a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), a Lei n° 8.429/92.

• - art. 15, inciso V, que classifica a improbidade administrativa como uma das

causas de suspensão dos direitos políticos. • - art. 37, § 4º, ao dispor que “Os atos de improbidade administrativa importarão a

suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

• - Diferenças:

• Direito Penal: tipicidade diferenciada; • Direito Civil: ausência de interesse privado; • Direito Administrativo: responsabilidade pode ir além

daquele que se relacionou com o Poder Público.

3. Base Constitucional – Continuação

• - Princípio da Transparência “Se há poderes públicos enfeixados em cargos ou empregos públicos, ou delegados a particulares que se tornam colaboradores e parceiros do Estado, de toda sorte são instrumentos conferidos a quem investido na função para a realização do interesse da sociedade, e se há recursos públicos (capital, empréstimo de bens, cessão de servidores públicos) então é preciso esclarecer de que modo são utilizados”. • - Princípio da Necessária Prestação de Contas

“Se qualquer conduta no âmbito da função pública representa, em última análise, um agir em nome da sociedade, então se deve dizer o que se fez, de qual modo e para qual fim. Um corolário da própria transparência, então, pois ao se tornarem efetivamente públicas as atividades que envolvem recursos do Estado o escopo não poderia ser outro senão as contas serem expostas à sociedade”.

• - Princípio da Responsabilidade “A transparência e a prestação de contas têm por mote a titularidade do poder, e o povo é o seu soberano titular (art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal), então se deve responder pela eventual violação da confiança que foi depositada e não correspondida”. • - Ação Popular: ação constitucional que exterioriza o direito do

cidadão em buscar a fiscalização e a efetivação destes princípios. • 4. Improbidade – conceito “Cícero inseria, dentro do conceito de honestidade, quatro com ponentes: (a) sabedoria, (b) magnanimidade, (c) justiça e (d) decoro – decorum. Javier Goma propõe dar ao decoro o sentido de exemplari dade, como “uniformidade de toda vida e de cada um dos atos” (como dizia Cícero).

“Do administrador público (eleito ou concursado) o que se espera hoje, no mundo moderno e complexo que vivemos, é que seja sábio, magnânimo, justo e honesto, ou seja, exemplar. Quem foge deste pa drão não só quebra a confiança que lhe foi depositada (pelos titulares da soberania democrática), como incorre em desviações sancionadas pela lei (no caso: lei de improbidade administrativa)” (Luiz Flávio Gomes – prefácio – Comentários à Lei de Improbidade).

Fábio Medina Osório (Observações acerca dos sujeitos do ato de impro bidade administrativa, RT 750/69), “improbidade é conceito jurídico indeterminado vazado em cláusulas gerais, que exige, por tanto, esforço de sistematização e concreção por parte do intérprete. Reveste-se de ilicitude acentuadamente grave e exige – o ato ímprobo – requisitos de tipicidade objetiva e subjetiva, acentuadamente o dolo (nos casos de enriquecimento ilícito e prática atentatória aos princí pios) e a culpa grave (nos casos de lesão ao erário)”.

4.1. Conceito: violação ampliada da moralidade administrativa

• EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 260.821-SP R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA • ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CABIMENTO. ILEGALIDADE DO ATO

ADMINISTRATIVO. LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. NECESSIDADE.

• 1. O fato de a Constituição Federal de 1988 ter alargado as hipóteses de

cabimento da ação popular não tem o efeito de eximir o autor de comprovar a lesividade do ato, mesmo em se tratando de lesão à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural.

• 2. Não há por que cogitar de dano à moralidade administrativa que justifique a

condenação do administrador público a restituir os recursos auferidos por meio de crédito aberto irregularmente de forma extraordinária, quando incontroverso nos autos que os valores em questão foram utilizados em benefício da comunidade.

5. Ação de Improbidade - Natureza Jurídica: Ação

Coletiva

• - legitimidade diferenciada • - objeto coletivo: direito difuso à probidade

administrativa • - efeitos da coisa julgada

6. Legitimidade Ativa

• a) ativa (art. 17). Só pessoa jurídica de direito público e MP (inclusive em litisconsórcio: 17, § 3º). Dúvida: e a Defensoria (tenho a impressão que não, vez que foge dos fins institucionais do art. 134 da CF e LC 80)

• Vencida a minha tese de que o Autor Popular poderia: • RECURSO ESPECIAL Nº 879.360 - SP (2006/0186710-2)• RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX• RECORRENTE : MUNICÍPIO DE COLINA• ADVOGADO : LUIZ MANOEL GOMES JUNIOR E OUTRO • PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. ATO

DE IMPROBIDADE. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS PELA LEI N.º 8.429/92. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E TIPICIDADE.

• 1. O direito administrativo sancionador está adstrito aos

princípios da legalidade e da tipicidade, como consectários das garantias constitucionais (Fábio Medina Osório in Direito Administrativo Sancionador, RT, 2000).

• 2. À luz dos referidos cânones, ressalvadas as hipóteses de aplicação subsidiária textual de leis, a sanção prevista em determinado ordenamento é inaplicável a outra hipótese de incidência, por isso que inacumuláveis as sanções da ação popular com as da ação por ato de improbidade administrativa, mercê da distinção entre a legitimidade ad causam para ambas e o procedimento, fato que inviabiliza, inclusive, a cumulação de pedidos. Precedente da Corte: REsp 704.570/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, DJ 04.06.2007.

• 3. A analogia na seara sancionatória encerra integração da lei in malam partem , além de promiscuir a coexistência das leis especiais, com seus respectivos tipos e sanções.

• b) passiva (art. 2 e 3º). A questão do agente político e a Reclamação 2138 (Lei 1079/50). Entendimento que privilegia a impunidade e não resolve o problema dos agentes políticos em que não há crime de responsabilidade previsto em lei (deputados federais? Juízes de 1º grau?)

7. Legitimidade Passiva • a-) Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente

público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

• Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os

atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

b-) Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

• c-) Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

• “O que deve ficar claro é que para fins da aplicação das sanções

pre vistas na Lei de Improbidade Administrativa, a natureza do vínculo do agente com o Poder Público mostra-se irrelevante (eleito, concursado, nomeado em comissão etc.), bem como se há, ou não, remuneração” (Luís Otávio. Comentários...)..

• Competência: não há foros privilegiados (inconstitucionalidade

da Lei 10.628/2004 pela ADI 2797 e 2860) (revogação da súmula 397 pelo STF). Hugo Nigro Mazzili, entretanto, diz que se couber improbidade contra agente político o magistrado não poderá decretar a perda do cargo se a CF prever forma de desinvestidura.

• O STF já indicou que se couber improbidade contra Ministro do STF ele que julga (imagine o juiz de 1º grau aplicar o art. 20, parágrafo único?).

• “(...). I – O Plenário do Supremo, ao julgar a ADI 2.797, Rel. Ministro Sepúlveda

Pertence, declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal. II – Entendimento firmado no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. III – No que se refere à necessidade de aplicação dos entendimentos firmados na Rcl 2.138/DF ao caso, observo que tal julgado fora firmado em processo de natureza subjetiva e, como se sabe, vincula apenas as partes litigantes e o próprio órgão a que se dirige o concernente comando judicial. IV - Agravo regimental improvido” (STF - AI nº 554.398-AgR, 1ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 16.11.2010).

• “(...). Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por

improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes” (STF - AI nº 506.323/PR-AgR, 2ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe de 01.07.2009) – destaques nossos.

8. Objeto – Atos de Improbidade

• a-) atos que gerem enriquecimento ilícito (art. 9) – diferente

do enriquecimento sem causa (dolo)

• “Deve ainda ser ponderado que o art. 9.º da Lei de Improbidade trata daquelas situações em que o agente público beneficia-se com uma vantagem de natureza financeira, patrimonial ou econômica. Deve haver o benefício em termos de dinheiro, bens ou alguma vantagem econômica, haja ou não uma relação de proporcionalidade entre essa e o prejuízo/dano causado ao Poder Público. Dispensável que haja prejuízo ao Poder Público, na tipificação legal exige-se apenas o re cebimento da vantagem indevida, não que o ato ou omissão cause ou possa causar dano ao erário” (LMGJ e Favreto. Comentários).

• b-) atos que causem prejuízo ao erário (art. 10) (única modalidade que pode ser culposa)

• “Se no art. 9.º, da Lei de Improbidade Administrativa o legislador

disciplina situações nas quais há o enriquecimento ilícito como nota principal, ou seja, uma vantagem patrimonial/econômica em favor do agente público, as hipóteses do art. 10 correspondem a atos (ações ou omissões) que causam lesão ao erário, aqui entendido perda patrimo nial, desvio, apropriação, malbaratamento e a dilapidação de bens ou haveres das pessoas indicadas no art. 1.º.

• “O que deve ser entendido é que a finalidade do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa é proteger o erário, o patrimônio público de uma forma ampla, geral.

• “Há uma sensível mudança de enquadramento, pois aqui são pu

nidos atos ou omissões que causem lesão, haja ou não o dolo (dolosas ou culposas), ao contrário das hipóteses do art. 9.º nas quais o dolo mostra-se indispensável” (LMGJ e Favreto).

• c-) atos que violem princípio (art. 11) (tipo de reserva) (só se houver dolo: REsp 875.163) – mudança da nossa posição

• “Na disciplina do art. 11, da Lei de Improbidade temos

diversas diferenças com as adotadas nos arts. 9.º e 10. Primeiro, pune-se pelo enriquecimento ilícito (art. 9.º), depois quando há prejuízo ao Poder Público em sentido amplo (art. 10), já nas hipóteses do art. 11, o que se almeja é a proteção aos Princípios Informativos da Administração Pública (honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade) que são inferidos da regra do art. 37, caput, da CF.

• “Violação dos preceitos de moralidade e boa-fé são os mais

rele vantes para a Administração Pública, ao par da legalidade, não poden do ter complacência na punição, em especial quando o agente tem a responsabilidade funcional de bem cumprir seus deveres” (LMGJ e Favreto).

ESTATUTO DA CIDADE

• “Art. 52. Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, quando:

• I – (Vetado.); • II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do

imóvel incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4.º do art. 8.º desta Lei;

• • III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com

o disposto no art. 26 desta Lei; • IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir

e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei;

• V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desa cordo com o previsto no § 1.º do art. 33 desta Lei;

• VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos

incisos I a III do § 4.º do art. 40 desta Lei; • VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir

a observância do disposto no § 3.º do art. 40 e no art. 50 desta Lei;

• VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos

termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado.”

9. Enquadramento legal

• a-) enriquecimento ilícito (dolo)

• b-) prejuízo ao erário (dolo e/ou culpa) • c-) violação aos princípios (dolo)

10. Sanções

• a-) variável conforme gravidade da conduta (art. 12). Não precisa aplicar todas. O art. 20 (perda do cargo e suspensão dos direitos políticos) só após o trânsito em julgado, salvo parágrafo único.

• b-) proporcional – citar caso de Barretos – perda da

função • c-) tendência do TJSP e do STJ em não admitir Ação

Rescisória futura para questionar a correção das penas:

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.220.274 - SP (2010/0190719-2)RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINSAGRAVANTE : JOSÉ SALVADOR MARTINSADVOGADO : LUIZ MANOEL GOMES JUNIOR E OUTRO(S)

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO RESCISÓRIA. REVISÃO DE SANÇÕES COMINADAS. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSITIVO DE LEI. 1. A questão central ao recurso refere-se à possibilidade de se verificar, em ação rescisória, a correção da aplicação de sanções em Ação de Improbidade Administrativa frente aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 2. Sabe-se que os critérios de proporcionalidade, de justeza, de razoabilidade, utilizados como parâmetros na aplicação das sanções ao ato ímprobo não são passíveis de serem revistos na via estrita de ação rescisória, porquanto não se constituem como violação "literal" de dispositivo legal. (Sobre a matéria: REsp 827.288/RO, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 18.5.2010, DJe 22.6.2010.) 3. Como bem expôs o juízo anterior, a "via rescisória que não se presta ao reexame da prova dos autos da ação originária (ação civil por ato de improbidade) como o objetivo de perquirir circunstâncias agora alegadas pelo agente político, como a sua boa-fé e a efetiva prestação dos serviços pela servidora ilegalmente contratada." 4. "A errônea interpretação da lei não pode ser constatada por via subjetiva, pois só autoriza tal entendimento ação de impugnação quando houver clara violação objetiva a texto expresso de lei." (AR 717/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 17.6.2002, DJ 31.3.2003, p. 137.) 5. Desse modo, deve ser extinto o processo, sem julgamento de mérito, ante a ausência de condições da ação.

Suspensão de Direitos Políticos

Multa Proibição de contratação e percepção de benefícios

Art. 9º.

Art. 10 Art. 11

8 a 10 anos

5 a 8 anos 3 a 5 anos

Até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial Até 2 vezes o valor do dano Até 100 vezes o valor da remuneração do agente

Por 10 anos Por 5 anos Por 3 anos.

11. Princípio da Insignificância: aplicação?

• STF – HC – 104.286-SP

12. Coisa julgada

• a-) apesar de não haver previsão legal na LIA – o que levaria à aplicação do microssistema – há quem sustente que não se aplica o modelo da coisa julgada do processo coletivo, vez que aqui a natureza da ação, embora cível, ao menos em parte seria sancionatória.

• Neste caso, sustenta-se, que o modelo deve ser o do processo individual, isto é, há coisa julgada pro et contra (inclusive nos casos de falta de prova), não se aplicando o modelo da cj secundum eventum probationis para as sanções do art. 12 (SUZANA);

• b-) só seria aplicável o modelo da LACP-CDC para os danos, caso em que

haveria coisa julgada secundum eventum litis;

• c-) também não há em sede de improbidade transporte in utilibus da c.j. coletiva, vez que o único beneficiado por ela seria mesmo o poder público lesado;

• d-) tampouco se fala em limitação territorial do art. 16 da LACP para as sanções do art. 12, que valem em todo território nacional.

13. Prescrição (05 anos) (art. 23, I e II)

• Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções

previstas nesta lei podem ser propostas: • I - até cinco anos após o término do exercício de

mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

• II - dentro do prazo prescricional previsto em lei

específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

• A reparação do dano seria imprescritível, mas não mais permitida via improbidade.

• Art. 37, § 5º, CF-88: "A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento".

• - DEVE ESTAR PRESENTE A IMPROBIDADE para a incidência da regra do art. 37, § 5º da CF-88

• - DEVE HAVER UM DANO INDENIZÁVEL

• - No mesmo sentido Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz (Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010): "De fato, parece bastante razoável que se o legislador constitucional tivesse a intenção de tornar imprescritível a ação de ressarcimento de danos, teria redigido o dispositivo de maneira diversa, prevendo sua expressa imprescritibilidade, acrescentando a expressão “que são imprescritíveis” ao final do §5º do art. 37".

• REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 669.069-MGRELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

• EMENTA: ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA RESSALVA FINAL PREVISTA NO ARTIGO 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário no qual se discute o alcance da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário prevista no artigo 37, § 5º, da Constituição Federal.

14. Procedimento (art. 17 e §§ 5º e ss., com redação pela MP 2225-4)

• a-) possibilidade de o Poder Público escolher o pólo (art. 17, § 3º), na linha permitida na Ação Popular

• Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

• § 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo

Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o

do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4717.htm#art6%C2%A73







• b-) fase de defesa preliminar em 15 dias antes da citação (sob pena de nulidade independentemente de prova de prejuízo) (§ 7º)


• § 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

• c-) possibilidade de: c.1.) julgamento liminar de improcedência (§ 8º) e a qualquer momento (§ 11); c.2.) recebimento da ação (§ 9º)


• § 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias,

em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

• § 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para

apresentar contestação.

• d-) agravo da decisão fundamentada (§8º e §11) que manda citar o réu (§ 9º) (§10º)


• § 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em

decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

• § 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de

instrumento. • § 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação

da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.

• e-) instrução nos moldes do CPP, art. 221 (§ 12)


• § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos

processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal.

• f-) MP como custos nas que não for parte (art. 17, § 4º) • Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será

proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

• § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal.

• g-) custas, despesas processuais e danos processuais – Projeto da nova Lei da Ação Civil Pública;

15. Liquidação e Execução • a-) possibilidade de penhora de salários • “Apesar dos poucos precedentes na jurisprudência sobre o tema, há julgado do

Tribunal de Justiça de São Paulo admitindo a constrição: “Execução de sentença proferida em ação popular que determinou a restituição de subsídios de vereador percebidos indevidamente a maior. Artigo 14 da lei 4.717/65 (que regula a ação popular) que estatui: ’quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público. Norma de direito especial não derrogada pela norma geral do artigo 649 do Código de Processo Civil. Na forma do § 2.º do artigo 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil “a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior (...)”.

(TJSP – Ag. In. 174.576-5/1, rel. Des. Paulo Shintate, j. 13.02.2001. Admitindo a penhora mesmo em se tratando de relação jurídica usual, a nosso ver com razão: “Penhora – Pedido de constrição sobre o rendimento líquido do executado em conta salário – Possibilidade da incidência da penhora em salário – Flexibilização da orientação contida do artigo 649, IV do CPC – Percentual que não deve entretanto comprometer a subsistência do devedor ou de sua família, além de assegurar o princípio da dignidade. Imóvel – Bem de família — Reconhecimento – Prova dos autos que demonstra que o imóvel objeto da constrição serve de residência do executado e de sua família – Impossibilidade de efetivação da penhora – Recurso parcialmente provido” (TJSP – Apelação 990.10.021592-2 - rel. Des. Irineu Fava – j. 07.04.2010).

• “Há outro aspecto que deve ser objeto de consideração, a norma do § 3.º, do art. 14, da Lei da Ação Popular, tem o inegável objetivo de proteger o Erário daqueles servidores que desviam verbas públicas, tendo o legislador excepcionado, na hipótese, a regra da impenhorabilidade. Ora, atualmente pode-se oferecer salários em garantia de empréstimos bancários (empréstimo consignado), não havendo qualquer sentido em ser vedada a retenção de parcela visando o ressarcimento ao Erário dos prejuízos causados pela prática de ato de improbidade administrativa”.

• b-) hipoteca judiciária;

• c-) dano moral coletivo • Na linha da doutrina, a justificativa para a condenação em Dano Moral

Coletivo é justamente deixar claro que há um império das leis, de modo que qualquer lesão a um direito encontre à necessária reparação, especialmente quando houver violação a um direito transindividual. Continua o citado autor, asseverando que mesmo referida lesão, indivisível, deve ser reparada. (André de Carvalho Ramos e Duciran Van Marsen Farena. Sistema financeiro da habitação. Revista de direito do consumidor, nº 37, janeiro-março/2001, p. 267-268).

• O Superior Tribunal de Justiça forneceu diretrizes para justificar a

condenação em indenizar por eventuais danos morais coletivos: a-) ato ilegal; b-) repercussão do ato ilegal e; c-) razoável repercussão, que vá além dos “(...). limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva”. (STJ – REsp. nº 1.221.756-RJ, rel. Min. Massami Uyeda, j. 02.02.2012 – DJ 10.02.2012).

• Mesmo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o tema não está pacificado, havendo julgados afastando a possibilidade de condenção por dano moral coletivo. Restou adotado o fundamento de que dano moral é incompatível com a noção de “transindividualidade”: 2.O dano ambiental ou ecológico pode, em tese, acarretar também dano moral — como, por exemplo, na hipótese de destruição de árvore plantada por antepassado de determinado indivíduo, para quem a planta teria, por essa razão, grande valor afetivo. (STJ – REsp. nº 598.281-MG, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 02.05.2006 – DJ 01.06.2006).

• “Todavia, a vítima do dano moral é, necessariamente, uma pessoa. Não parece ser compatível com o dano moral a idéia da "transindividualidade" (= da indeterminabilidade do sujeito passivo e da indivisibilidade da ofensa e da reparação) da lesão. É que o dano moral envolve, necessariamente, dor, sentimento, lesão psíquica, afetando "a parte sensitiva do ser humano, como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas" (Clayton Reis, Os Novos Rumos da Indenização do Dano Moral, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 236), "tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado" (Yussef Said Cahali, Dano Moral, 2ª ed., São Paulo: RT, 1998, p. 20, apud Clayton Reis, op. cit., p. 237).

• “Nesse sentido é a lição de Rui Stoco, em seu Tratado de Responsabilidade Civil, 6ª ed., São Paulo: RT, que refuta a assertiva segundo a qual "sempre que houver um prejuízo ambiental objeto de comoção popular, com ofensa ao sentimento coletivo, estará presente o dano moral ambiental" (José Rubens Morato Leite, Dano Ambiental: do individual ao extrapatrimonial, 1ª ed., São Paulo: RT, 2000, p. 300, apud Rui Stoco, op. cit., p. 854) (...)”.

• A nosso ver, com a devida venia, admissível a condenação por

dano moral coletivo. Podemos citar o exemplo de destruição de uma obra ou construção de levado valor afetivo ou histórico de uma determinada população local ou mesmo nacional. Como afirmar que a mesma, enquanto grupo de indivíduos, não foi afetada? O art. 5º, inciso V, da CF-88 assegura indenização, inclusive por danos morais, quando houver uma violação ou agravo.

• Já aqui a discussão deve ser travada sob outro ângulo. Apesar de termos como possível a condenação por dano moral coletivo no caso da Lei de Improbidade Administrativa, a mesma não pode ser imposta de forma ampla e automática.

• Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça: “Com base

nesse entendimento, há de se entender presente o cabimento de pedido de condenação por dano moral no âmbito de ação de improbidade movida pelo Ministério Público, pois a Lei de Ação Civil Pública sustenta tal pedido como direito coletivo, mormente após a edição da Lei nº 8.884/94, que o explicitou”.

( STJ – REsp. 960.926-MG, rel. Min. Castro Meira, j. 18.03.2008 – DJ 01.04.2008).

• Apesar de estar ausente previsão legal expressa dentre as penas que podem ser cominadas, o fato é que há determinação para a reparação dos danos, obviamente incluindo eventuais danos morais.

• 16. LEI DA FICHA LIMPA – Observações

• - surpresa na aprovação da Lei da Ficha Limpa • - constitucionalidade reconhecida: objeto de três ações no

Supremo Tribunal Federal (Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 30, ajuizadas pelo PPS e Conselho Federal da OAB, respectivamente, e ADIn nº 4578, ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais). O pedido na ADC 30 era o mais amplo: declaração da constitucionalidade de toda a Lei do Ficha Limpa, atingindo atos e condenações passados e futuros, tudo na proteção dos valores da legalidade e da probidade administrativa.

• Na linha defendida na ADC 30, a Lei do Ficha Limpa realmente não fere os princípios da razoabilidade (ou proporcionalidade), tampouco sua aplicação a atos/fatos passados ofende os incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal, notadamente quando estabelece novas hipóteses de inelegibilidade, daí a constitucionalidade das alíneas ‘c’, ‘d’, ‘e’, ‘f’, ‘g’, ‘h’, ‘j’, ‘k’, ‘l’, ‘m’, ‘n’, ‘o’, ‘p’ e ‘q’, todos do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90, com a redação dada pela Lei Complementar nº 135/2010.

• A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e coisa julgada.

• A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

• Na verdade, há uma busca pela ética na política, pela transparência e a melhoria da representação do poder popular em todos os níveis de governo, com a incidência das novas regras mesmo diante de atos/fatos ocorridos antes da sua vigência, na forma do § 9º do art. 14 da Carta da República, sem que se possa falar em ofensa aos incisos XXXVI e XL do art. 5º, da CF-88.

• - Constituição determina que o passado seja considerado

• O que se tem é que a Constituição que determina que possa a lei complementar, ao estabelecer causas de inelegibilidade, que observe a vida pregressa do candidato, o seu passado e, à luz desse mandamento, as novas hipóteses de inelegibilidade criadas pela Lei Complementar nº 135/2010 devem considerar o passado do cidadão.

• Deste modo, os efeitos da Lei do Ficha Limpa, seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal: a-) incide de forma imediata e; b-) atinge atos e/ou condenações praticados antes e depois da vigência do referido texto normativo.

• - Reflexos na Lei de Improbidade • Mas qual deve ser a exegese das referidas restrições, no

caso, aquelas vinculadas com a Lei de Improbidade Administrativa?

• Dispõe o art. 1.º, I, l, da Lei Complementar 64/90, com a redação dada pela Lei Complementar 135/2010:

• “Art. 1.º São inelegíveis: I – para qualquer cargo: l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena; (Incluído pela Lei Complementar 135/2010)”.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp135.htm#art2

• Vários são os requisitos para a incidência da restrição legal:

• Consoante a regra do art. 1º, inciso I, alínea “l” da Lei

Complementar 64/90, são inelegíveis: “l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena”.

• a-) suspensão dos direitos políticos • Como não há possibilidade de ser imposta a suspensão de

direitos políticos em Ação Popular, eventuais condenações proferidas nesse tipo de demanda também não atende aos requisitos exigidos pela Lei da Ficha Limpa. Em outros termos: condenação em ação popular não torna admissível a imposição das restrições originárias da Lei da Ficha Limpa, especialmente pela impossibilidade de imposição da pena de suspensão de direitos políticos.

(Neste sentido: TRE-SP – Registro de Candidatura 3464-54.2010.6.26.0000 – Classe 38 – São Paulo, rel. Moreira de Carvalho, j. 23.08.2010. Pedido de impugnação contra Paulo Salim Maluf. À luz dos referidos cânones, ressalvadas as hipóteses de aplicação subsidiária textual de leis, a sanção prevista em determinado ordenamento é inaplicável a outra hipótese de incidência, por isso que inacumuláveis as sanções da ação popular com as da ação por ato de improbidade administrativa, mercê da distinção entre a legitimidade ad causam para ambas e o procedimento, fato que inviabiliza, inclusive, a cumulação de pedidos. Precedente da Corte: REsp 704570/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, DJ 04.06.2007” (STJ – REsp. 879.360-SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 17.06.2008 – DJ 08.09.2008). No mesmo sentido: TJSP – Apelação Cível 92.644-5 – Rel. Des. Teresa Ramos Marques – j. 21.06.2000 – LEX – JTJ 240/13-14. Na doutrina, com outra posição: “(...). Cumpre ainda recordar, com apoio em Mendes, que a sentença judicial transitada em julgado, com o decreto de procedência da ação popular obrigando o condenado a reparar o dano que provocou ao patrimônio público, é suficiente para caracterizar a quebra do dever de probidade. Dessa forma, as hipóteses contidas na Lei da Ação Popular caracterizam-se como atos de improbidade que, reconhecidos judicialmente, implicam a suspensão dos direitos políticos até o ressarcimento do ônus imposto ao erário, a teor do art. 15, inciso V, combinado com o art. 37, § 4.º, da Constituição Federal. (...)” (Marcelo Figueiredo. O Controle da Moralidade na Constituição. São Paulo, Malheiros Editores, 2004, p. 58).

• b-) condenação por órgão colegiado;

• c-) tipo de condenação • A celeuma está no trecho da lei que exige que o ato

questionado judicialmente seja doloso e que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito.

• A primeira conclusão é a de que atos culposos não autorizam a

imposição da restrição legal (inelegibilidade), mesmo na hipótese do art. 10, da Lei de Improbidade, que admite a condenação na modalidade culposa, aliás como decidido em sede liminar pelo Superior Tribunal de Justiça.

(STJ – MC 17.051-SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.07.2010 – decisão monocrática do Min. Hamilton Carvalhido. Na fundamentação da decisão foi reconhecido que o ato de improbidade administrativa seja doloso: “Tem-se, assim, que a improbidade administrativa não se ajusta à inelegibilidade tipificada no artigo 1.º, inciso I, alínea “l”, da Lei Complementar 64/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar 135/2010, que tem como elementar o dolo do agente (...)”.

• Mas o maior problema é na exigência da lei que tenha ocorrido lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito. Contudo, na Lei de Improbidade Administrativa os dois tipos são regulados em regras diversas, quais sejam, os arts. 9.º (enriquecimento ilícito) e 10.º (lesão ao erário). Como regra geral, um mesmo ato não estará enquadrado nos dois artigos, sob pena de bis in idem, pois se houver enriquecimento ilícito, já incidirá as sanções correspondentes ao art. 9.º e, se negativa a resposta, poderá haver o enquadramento nas hipóteses do art. 10, com as respectivas penas.

(Em julgado do Tribunal Superior Eleitoral (TSE – Recurso Ordinário 2136-89.2010.6.26.000-SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 25.11.2010), em voto do Min. Ricardo Lewandowski ficou claro que três são as condições para a incidência da Lei do Ficha Limpa em se tratando de ato de improbidade: a-) condenação em suspensão de direitos políticos; b-) enriquecimento ilícito ou lesão ao patrimônio público e; c-) presença do dolo).

• Anote-se que o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo foi longe na exegese da restrição, em precedente sobre o tema: “Ademais, não é demais deixar consignado que este Relator entende que a interpretação teleológica que se tira é que são inelegíveis os condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado por ato de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público, ou, os condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato de improbidade administrativa. (TRE-SP – Registro de Candidatura nº 3464-54.2010.6.26.0000 – Classe 38 – São Paulo, rel. Moreira de Carvalho, j. 23.08.2010. Pedido de impugnação contra Paulo Salim Maluf).

• “Este entendimento é possível porque o conectivo ‘e’ que consta da redação reflete uma complementariedade precária, isto é, diante dos objetivos da denominada popularmente ‘Lei da Ficha Limpa’, a conexão não é absoluta, não é obrigatória.” Como as duas hipóteses são realmente graves, especialmente quando somadas à necessidade do dolo, a exegese mais razoável é a de que o legislador quis utilizar o “ou” e não o “e” sob pena de restringir de forma desproporcional a incidência da restrição legal.

• A posição ora defendida justifica-se ainda mais quando se verifica que as hipóteses do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa – violação aos Princípios da Administração Pública – não estão submetidos ao regramento da Lei da Ficha Limpa por ausência de previsão legal. Aqui houve manifesta falha do legislador, pois atos de elevada gravidade ficarão fora dos efeitos da Lei da Ficha Limpa.

• Estamos vencidos nesta posição. • Assim, havendo ato de improbidade administrativa doloso que

importe enriquecimento ilícito ou lesão ao erário, incide a inelegibilidade, mas somente se houver condenação à suspensão dos direitos políticos.

(Aqui também concordamos que o enriquecimento ilícito não precisa ser necessariamente do agente político, pode ser de terceiros, como já decidido (TRE-SP – Registro de Candidatura 3464-54.2010.6.26.0000 – Classe 38 – São Paulo, rel. Moreira de Carvalho, j. 23.08.2010. Pedido de impugnação contra Paulo Salim Maluf): “Nota-se que no texto legal consta o enriquecimento ilícito, mas não determina que seja enriquecimento ilícito do agente, podendo ser de terceiros. No presente caso, o favorecimento foi ás empresas que contrataram com o Município, favorecidas pela conduta de improbidade praticada pelo impugnado. Desse modo, presente o enriquecimento ilícito exigido pela lei”).

• Apesar do precedente mencionado, temos como indispensáveis os seguintes requisitos para a incidência da Lei do Ficha Limpa: a) condenação pela prática de ato doloso de improbidade administrativa; b) que haja enriquecimento ilícito, que não precisa ser necessariamente do agente ou lesão ao patrimônio público, sem necessidade de cumulação e; c) que tenha sido imposta a pena de suspensão de direitos políticos ao interessado.

17. Aspectos Penais

• Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena: detenção de seis a dez meses e multa.

• Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

• “(...). Como visto, com o objetivo de impedir a denuncia imotivada administrativamente, mas perpetrada com fim politiqueiro ou por emulação, o legislador estabeleceu uma espécie de freio e de contrapeso ao direito de representar contra os atos que por sua natureza caracterizariam improbidade administrativa.

• “A Lei de Improbidade Administrativa em seu art. 19, fixou que constitui crime, punível com a pena de detenção de seis meses a dez meses ou multa, a representação por ato de improbidade administrativa contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denuncia o sabe inocente.” (Benedicto de Tolosa Filho. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.157) - destaques nossos.

• No mesmo sentido: “(...). O art. 19 incrimina o comportamento ativo do autor de representação por ato de improbidade administrativa contra agente público ou terceiro beneficiado, sabendo-o inocente.

• “Sujeito ativo é qualquer pessoa física que represente à autoridade

administrativa competente (art. 14) ou ao Ministério Público (art. 22), imputando ao agente público a prática de ato de improbidade administrativa e “peticionando” a instauração de investigação com objetivo de apurá-lo” (Marino Pazzaglini Filho. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Atlas, 2007, p. 219/220) - destaques nossos.

• Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

• Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa

competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

• Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

• I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;

• II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle

interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

• Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

Documents

Sistema Eleitoral e Improbidade Administrativa