Sistema Jurídico de Regras e Principios - fmp.com.br da Argumentação Jurídica/AULA 02... · FACULDADE DE DIREITO. SISTEMA JURÍDICO DE REGRAS E PRINCÍPIOS, COLISÃO DE DIREITOS

Sistema Jurídico de Regras e Principios

FMP

FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO

MINISTÉRIO PÚBLICO

FACULDADE DE DIREITO

SISTEMA JURÍDICO DE REGRAS E

PRINCÍPIOS, COLISÃO DE

DIREITOS FUNDAMENTAIS E

PONDERAÇÃO

SISTEMA JURÍDICO DE REGRAS

PURO

• O sistema jurídico de regras e princípios

• As normas jurídicas são regras ou princípios

• O sistema jurídico deve ser um sistema de regras e princípios

• O sistema jurídico de regras puro

• As regras determinam a decisão de todos os casos

• Alto grau de vinculação às regras

• Determinação e vinculação como tudo ou

nada

• O problema da ausência de regras

• Como resolver os casos das lacunas de

abertura do sistema?

• Critérios extrajurídicos?

• Arbitrariedade?

• Discricionariedade absoluta?

SISTEMA JURÍDICO DE REGRAS

PURO

SISTEMA JURÍDICO DE PRINCÍPIOS

PURO

• Baixa determinação e vinculação

• Elevada indeterminação e segurança jurídica

• Ausência de clareza e univocidade da Constituição

• Substituição da vinculação pela ponderação

• O modelo combinado de regras e princípios

• O sistema jurídico como um modelo de regras e princípios

REGRAS E PRINCÍPIOS: Ronald

Dworkin e Robert Alexy

• O argumentação da separação forte e o critério da distinção qualitativa

• Ronald Dworkin

• Critério de aplicação e critério da solução dos casos de conflitos de regras e colisões de princípios

• Regras: aplicadas “tudo ou nada”

• Regra válida: determina a solução do caso, vinculando o aplicador do Direito



• Regra com exceção é uma nova regra, igualmente aplicada “tudo ou nada”

• Regra inválida: não vincula juridicamente

• Os princípios não determinam a decisão a ser tomada, mas apresentam fundamentos que contam a favor ou outra decisão

• Os princípios apresentam uma dimensão de peso

• Em caso de colisão, o princípio com maior peso serve de fundamento para decisão



• No caso de conflito entre regras, uma deve

ser declarada inválida e outra determina a

proposição normativa concreta

• Robert Alexy

• Regras são mandamentos definitivos

• Princípios são mandamentos de otimização,

que se cumprem em diferentes graus,

conforme as possibilidade fáticas e jurídicas



• Regras ordenam definitivamente, devendo

ser cumpridas conforme o determinado

• Se a regra vale, está ordenado fazer

exatamente o fixado

• O dever dado pelas regras é definitivo

• Cumpridos os pressupostos condicionantes

da regra, deve se realizar a consequência

jurídica nela estabelecida



• 1. Se P então Q

• 2. S é um caso de P

• 3. Então Q

• Forma de aplicação das regras: subsunção

• Princípios são normas que ordem que algo

seja realizado em medida tão alta quanto

possível, conforme as possibilidade fáticas e

jurídicas



• Princípios contêm um dever ideal, não

definitivo, mas prima facie

• A forma de aplicação dos princípios é a

ponderação

• Princípios entram em colisão, que somente

pode ser resolvida pela ponderação

• Com a ponderação, passa-se do dever ideal

prima facie ao dever definitivo

COLISÃO DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS

• Catálogo de direitos fundamentais e colisão

de direitos fundamentais

• Colisão de direitos fundamentais como

colisão de princípios

• Normas de direitos fundamentais como

princípios

• Direito fundamental como um conjunto de

posições fundamentais jurídicas prima facie

e definitivas


FUNDAMENTAIS

• Disposições de direitos fundamentais

• Dignidade humana (art. 3º, III, CF)

• É livre a manifestação do pensamento (art.

5º, IV, CF)

• É inviolável a liberdade de consciência e de

crença, sendo assegurado o livre exercício

dos cultos religiosos (art. 5º, VI, CF)


FUNDAMENTAIS

• É livre a expressão da atividade intelectual,

artística, científica e de comunicação (art.

5º, IX, CF)

• São invioláveis a intimidade, a vida privada,

a honra e imagem das pessoas (art. 5º, X,

CF)

• Entre tantas outras disposições

constitucionais....


FUNDAMENTAIS: em sentido restrito

• A realização de um direito repercute

negativamente sobre direitos de outros

titulares de direitos fundamentais

• Direitos fundamentais idênticos

• Dois grupos pretendem ocupar mesmo

espaço para realizar manifestação política

• Caso Blinkfüer



• Liberdade religiosa e crença

• Direito de A ter uma crença e direito de B a

não ter uma crença

• Caso crucifixo

• Liberdade associativa positiva e negativa

• Direito a fazer ou não parte de associação



• Direitos fundamentais distintos e titulares distintos

• Caso Lebach

• Livre manifestação do pensamento e livre desenvolvimento da personalidade

• Liberdade de manifestação, de informação e de imprensa, de um lado, e intimidade e vida privada



• Caso Gloria Trevi

• Direito à intimidade e vida privada, de um

lado, e direito à honra dos policiais federais

acusados de estupro


FUNDAMENTAIS: em sentido amplo

• Casos de colisão de direitos fundamentais com bens coletivos

• Direito de propriedade e livre iniciativa, de um lado, e integridade ambiental

• O caso da limitação administrativa imposta ao proprietário de área na Serra do Mar, assegurando-lhe indenização

• O caso da proibição de importação de pneus usados para recauchutagem e remoldagem


FUNDAMENTAIS: em sentido amplo

• O caso da obrigação dos fabricantes de cigarros colocarem advertência dos riscos à saúde

• O caso da farra do boi

A PONDERAÇÃO

• Os princípios são aplicados mediante

ponderação

• Os casos de colisão de direitos

fundamentais são resolvidos mediante

ponderação

• O que é ponderação?

• A ponderação não é arbitrária e irracional?

A PONDERAÇÃO

• A ponderação pode ser controlada

intersubjetivamente a partir de critérios

objetivos?

• A ponderação não leve ao decisionismo e ao

enfraquecimento dos direitos fundamentais,

que podem ser limitados e restringidos

pelos juízes?

CONSTITUCIONALISMO,

NEOCONSTITUCIONALISMO E

CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA

• Pós positivismo

• Constitucionalismo

• A Constituição, direitos fundamentais e o

todo do ordenamento jurídico

• Neoconstitucionalismo

• Teoria axiológica da interpretação jurídica

• Conexão entre Direito e Moral

CONSTITUCIONALISMO,



• Moralismo jurídico de Ronald Dworkin

• Os princípios e os valores morais

• A validade e a interpretação das normas

jurídicas vinculadas a princípios e a valores

morais

• Intérprete deve escolher a melhor

interpretação sob o ponto de vista moral

• Tese da única resposta correta

CONSTITUCIONALISMO,



• Contra o neoconstitucionalismo ou as teorias axiológicas da interpretação jurídica

• Apresenta-se o constitucionalismo positivista ou as teorias positivistas ou linguísticas da interpretação jurídica

• O que diz o positivismo e de que positivismo se trata?

• Existem formulações diversas

CONSTITUCIONALISMO,



• O conceito de Direito positivista

• O dado com autoridade

• Eficácia social

• Não há conexão conceitual entre Direito de

Moral

• Qualquer conteúdo pode ser Direito

• Isso não nega a influência da Moral sobre o

Direito

CONSTITUCIONALISMO,



• Positivismo do Séc. XIX

• Sistema jurídico total: sem lacunas

• Coerente e sem contradições

• As normas jurídicas são proposições claras

e determinadas

• Não há indeterminações semânticas ou

sintáticas: Escola da Exegese, França

CONSTITUCIONALISMO,



• As normas jurídicas existem

independentemente de proposições

concretas, estando (pré)configuradas em

conceitos puros: Jurisprudência dos

Conceitos , Alemanha

• Positivismo ingênuo e metafísico

• Crítica de Kelsen à teoria do da

interpretação e aplicação do Direito do

Século XIX

CONSTITUCIONALISMO,



• O positivismo de Kelsen e Hart

• A teoria do positivismo contemporâneo da interpretação e aplicação do Direito

• Todo o Direito está dado nas proposições normativas

• Proposições normativas apresentam problemas de indeterminação

• A interpretação como atividade mediadora entre o texto e solução do caso pelo juiz

CONSTITUCIONALISMO,



• Intérprete deve escolher entre as interpretações possíveis e somente entre elas

• Essa é discricionária, mas não arbitrária

• O juiz deve justificar sua escolha mediante argumentos convincentes tanto quanto possível

• Se o juiz escolha outra interpretação que não uma das possíveis, cria uma norma nova que substitui a então vigente

CONSTITUCIONALISMO,



• O juiz não detém legitimidade para essa substituição

• Violação do princípio da democracia

• Superação do legislador democrático pela criação do judiciário

• O juiz somente pode criar normas nos casos de lacunas e antinomia

• Ampla discricionariedade judicial

CONSTITUCIONALISMO,



• Constitucionalismo discursivo de Robert Alexy

• Sistema jurídico como sistema de regras e princípios

• Conexão necessária entre Direito e Moral

• Direito e pretensão de correção

• Extrema injustiça não é Direito

• A pretensão de correção como critério de validez das normas jurídicas

CONSTITUCIONALISMO,



• P. 85 do livro

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

aplicação da lógica às normas jurídicas?

• Em:

• 1. O carro é vermelho

• 2. O carro não é vermelho

• Há contradição lógica, como também em:

• 1. É proibido fumar

• 2. Não é proibido fumar

• Nos dois casos, uma pessoa entra em

contradição se sustentar 1 e 2



• 3. O argumento das proposições de

validez normativa

• A afirmação de que uma norma é valida é

passível de verdade, sujeitando-se as regras

de inferências lógicas

• A descrição do conteúdo de uma proposição

normativa



• As proposições imperativas apresentam dois

fatores (JÖRGENSEN)

• Fator imperativo: não lógico, indicando o

que é ordenado

• Fator indicativo: lógico, descrevendo o

conteúdo do ordenado

• As proposições descritivo-interpretativas do

Direito passíveis de verdade ou falsidade



• 4. O argumento das premissas como

razões

• O ato de decisão não resulta da relação

entre premissas, mas se uma decisão está ou

não justificada a partir das premissas dadas

• As premissas determinam a conclusão

• As premissas como razões sobre como o

juiz deve decidir



• 1. Toda pessoa condenada por homicídio simples deve cumprir pena de 6 a 20 anos

• 2. “A” é uma pessoa condenada por homicídio

• Essas premissas não implicam logicamente a DECISÃO, mas autorizam conclusão de que o juiz deve condenar “A” a pena de 6 a 20 anos



• As premissas, como razões, justificam (fundamentam) a decisão

• O juiz deve condenar “A” a pena de 6 a 20 anos e, por isso, então, ele condena “A” a uma pena de 6 a 20 anos de reclusão

• A relação entre a ação e as razões justificadoras não é dedutiva, mas isso não impede que as razões não possam ser estabelecidas dedutivamente


limites

• A subsunção lógico dedutiva

• Racionalidade da aplicação das normas jurídicas e justificação dedutiva

• Casos fáceis (easy case)

• Justificação da proposição normativa concreta pelo raciocínio silogístico simples

• Casos difíceis (hard case)

• Duas ou mais alternativas de interpretação-apliação do Direito, todas com boas razões e argumentos pró e contra


limites

• MacCormick (Retórica..., p. 66)

• Casos claros e casos problemáticos

• Questão pragmática

• Caso problemático (não) pode ser decidido

sumariamente pelo aplicador

• Problema: não pode ser resolvido sem mais

• Alguns casos são fácil resolução, ainda que

sobre assuntos complexos (área tributária)


limites

• Insuficiência do raciocínio exclusivamentededutivo

• 1) O silogismo simples não completa o todo do raciocínio necessário até a proposição normativa concreta

• O caso da fixação da pena ou indenização por ato ilícito

• O caso do usucapião


limites

• A necessidade de outros passos e de

premissas adicionais

• O caso da fixação da pena com base na (art.

59 CP):

• Culpabilidade, conduta social,

personalidade do réu

• Motivos, circunstâncias e consequências

• Comportamento da vítima


limites

• Os saltos lógicos da cadeia

• As valorações individuais do aplicador

• As inclinações ideológicas e convicções morais aplicador

• 2) A ambiguidade ou abertura semântica das normas jurídicas

• O texto dado comporta duas ou mais interpretações, todas com argumentos pró e contra


limites

• Indeterminação normativa

• O texto não autoriza retirar de modo

exaustivo o todo de seu significado

normativo

• 2.1) Indeterminação semântica

• Ambiguidade: expressões que autorizam

significados diferentes a partir de visões de

mundo diferentes (função social)


limites

• Vagueza: expressões que não autorizam enquadramento direto do fato à hipótese normativa (personalidade, significativa, confiança, saúde, bem estar)

• Valorativa: expressões como bom, adequado, razoável, que exigem juízos de valor (dignidade humana; tratamento desumano, boa-fé)


limites

• 2.2) Indeterminação sintática

• Indeterminação resultante das relações entre

as expressões do texto dado pelo legislador

• 2.3) Indeterminação estrutural

• A norma jurídica retirada do texto pode ser

cumprida por meio de curso de ação

diferentes

• O caso do direito à saúde (art. 196 CF)


limites

• Todos têm direito à saúde

• Todos têm direito ao que pode ser incluído

na expressão “saúde”

• Todos têm direito:

• À internação hospitalar

• A medicamentos

• A procedimentos cirúrgicos

• À vacinação


limites

• O caso dos direitos à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X CF)

• 3) Inexistência de norma jurídica para aplicação direta do silogismo

• O caso da indenização por dano moral

• O caso de alimentos em união estável entre pessoas do mesmo sexo


limites

• 4) Possibilidade de aplicação de duas ou

mais normas jurídicas, cada uma com

argumentos pró e contra

• Casos de colisão de direitos fundamentais

• Caso Gloria Trevi (intimidade e vida

privada x honra e moralidade na

administração publica)

• Caso importação pneus usados (livre

iniciativa x ambiente)


limites

• Caso Farra do Boi (manifestação cultural x

proteção dos animais)

• Caso Erich Lüht (livre manifestação do

pensamento x livre iniciativa e manifestação

do pensamento)

• Caso Lebach (livre desenvolvimento da

personalidade x liberdade para informar e

livre iniciativa)


limites

• A injustiça da aplicação de norma jurídica

• Os casos de extrema injustiça

• A Fórmula de Radbruch

• Extrema injustiça não é Direito

• Direito e moral

• A pretensão de correção do Direito

• O conceito de Direito


limites

• O dado autoritativamente conforme o

ordenamento

• Eficácia social

• Pretensão de correção

• O caso dos atiradores do Muro de Berlin

• As decisões do TCF da Alemanha


limites

• Problemas do silogismo em MacCormick

• 1) Problemas de prova

• Construção da premissa fática

• Prova da ocorrência concreta de P

• Premissas fáticas

• “A”, com a arma “X”, desferiu cinco tiros

contra “B”, produzindo-lhe lesões e

causando-lhe a morte


limites

• “A” jogou “B” pela janela de seu

apartamento, do 10º andar, provocando-lhe

as lesões que foram causa de sua morte

• “C” estimulou e auxiliou “A” a jogar “B”

pela janela, concorrendo para provocar-lhe

as lesões que forma causa de sua morte

• O automóvel BMW, dirigido por A,

trafegava à velocidade de 180 Km por hora,

quando colidiu contra a moto


limites

• Premissas fáticas: demonstração

• Argumentação empírica

• Prova de proposições descritivas

• Provas periciais: laudos especializados

• Provas documentais: análise

• Provas testemunhais: depoimentos

• Os graus de força argumentativa

• Um conjunto coerente de elementos probatórios


limites

• 2) Problemas de classificação

• Problema de avaliação

• A situação concreta S é um caso de P

• S pode ser classificado como P e não P’

• Problema surge quando P apresenta:

• Expressões valorativas ou termos jurídicos indeterminados: razoável; justo, equitativo

• O caso do motorista que atropelou os ciclistas na cidade baixa

• Qual era a sua intenção?


limites

• O fato deve ser classificado como

• Tentativa de homicídio: dolo eventual, pois

o assumiu o risco de matar ciclistas

• Lesão corporal:

• a)dolo direto: intenção de causar lesão

corporal nos ciclistas

• b) dolo eventual: assumiu o risco de causar

lesão corporal nos ciclistas


limites

• Matar alguém (ser humano), pena de 6 a 20 anos de reclusão

• O caso da “vítima” já estava morta quando da ação do autor do fato

• O caso da “vítima” ser um feto ou embrião

• O caso da Vítima, agredida na cabeça e, por isso, sem atividade cerebral, respira por meio artificial

• O caso das gêmeas siameses inglesas Judy e Mary (Tribunal de Apelações da Inglaterra)


limites

• 3) Problemas de interpretação

• Problemas de classificação podem depender de problemas de interpretação

• Construção da premissa normativa

• O texto autoriza mais de uma interpretação e, com isso, mais de uma norma jurídica

• Os casos de indeterminação normativa

• O problema da (falta de) justificação da escolha de uma das interpretações possíveis


limites

• Indeterminação normativa com expressões:

• A dignidade humana

• A intimidade, vida privada, honra

• A inviolabilidade do domicílio (casa, escritório, consultório, hotel)

• A função social do contrato

• A função social da propriedade

• A proteção da confiança e boa-fé


limites

• 4) Problemas de relevância

• A questão da pertinência

• Ausência de previsão normativa diretamente aplicável

• Não hipótese normativa para fins de aplicação do modelo subsuntivo

• Uma limitação das fontes do Direito

• O caso das consequências jurídicas das uniões homoafetivas


limites

• Esses limites tornam imprestável o modelo

da subsunção lógico-dedutiva?

• As normas constitucionais, marcadamente

indeterminadas e carregadas de expressões

valorativas se deixam aplicar pela

subsunção?

• Qual é o papel da dedução na aplicação das

normas jurídicas?

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: o

papel do deducionismo

• O silogismo como a moldura do raciocínio jurídico

• O silogismo é central ao raciocínio jurídico

• A argumentação jurídica é silogística, mais ou menos, e com reservas

• A justificação dedutiva

• A relação entre as premissas e a conclusão

• Uma cadeia completa de premissas para justificar uma proposição normativa conclusiva

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