USP 2014

PROCEDIMENTO LICITATRIO COMO PRESSUPOSTO PARA CONTRATAO

No campo do Direito Administrativo, alm do princpio constitucional do art. 37, XXI (obrigatoriedade da licitao), a prpria disposio legal constante do art. 2 da Lei n. 8666/93 configura a essencialidade e a precedncia da licitao em relao, aos contratos, administrativos, que sero nulos caso no tenha sido observada, essa formalidade como pressuposto essencial, salvo claro, os casos expressos que o ordenamento contempla como hipteses de dispensa ou inexigibilidade desse procedimento

Procedimento licitatrio

O objeto de estudo dessa aula ser o procedimento licitatrio.

A licitao um procedimento administrativo, ou seja, uma sucesso itinerria e encadeada de atos sucessivos que, embora tenha cada um finalidade especfica, tendem todos a um resultado final e conclusivo em funo do qual se entrosam e, harmonizam.

Esse procedimento, contudo, no uniforme, varia de acordo com a modalidade de licitao em questo.

Entre as modalidades licitatrias previstas na Lei 8666/93, a concorrncia, dada sua importncia financeira, a modalidade licitatria que mais exigncias contm para seu processamento, habilitao e julgamento; razo pela qual decidiu-se por dar prioridade ao estudo de seu procedimento, e apenas, comparativamente tratar das particularidades das demais.

Antes de se passar a abordar o procedimento da concorrncia, faz-se importante destacar que o procedimento licitatrio tem duas etapas: uma interna e outra externa.

A interna aquela em que a promotora do certame pratica todos os atos condicionais sua abertura; antes, pois, de implementar a convocao dos interessados.Para ser instaurado o procedimento licitatrio destinado contratao de obras ou servios necessrio que exista ao menos, sob pena de nulidade dos atos praticados e responsabilidade de quem lhes deu causa (art. 7, 2 e 6):(I)um projeto bsico, capaz de oferecer o conjunto de elementos definidores do objeto, suficientes para a estimativa de seu custo final e prazo de execuo;(II)oramento que lhe detalhe a composio de custos unitrios;(III)recursos oramentrios previstos, que assegurem o pagamento das obrigaes a serem saldadas no exerccio; e(IV)quando for o caso, estar contemplado o produto da obra nas metas do Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituio.J, nas licitaes para compras de rigor, sob iguais cominaes:(I)a adequada caracterizao do objeto; e(II)indicao de recursos oramentrios para acobert-la (art. 14).

A etapa externa se abre com a convocao dos licitantes, mediante edital ou carta-convite. Na concorrncia essa convocao efetuada mediante edital. Edital o ato por cujo meio a Administrao faz pblico seu propsito de licitar um objeto determinado, estabelece os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, regula os termos segundo os quais avaliar e fixa as clusulas do eventual contrato a ser travado. Os requisitos do edital de concorrncia vm descritos no art. 40, I a XVII.O edital constitui-se no documento fundamental da licitao. Pelo princpio da vinculao ao instrumento convocatrio (art. 3 da Lei 8.666/93), o procedimento e mesmo o futuro contrato dele no podero se afastar.Faz-se importante ressaltar o art. 38, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93, exige que as minutas de Editais (no s de Editais, mas tambm de contratos, convnios e outros acordos) sejam previamente examinadas e aprovadas por "assessoria jurdica" da Administrao. Todavia, o parecer jurdico no vinculante para o administrador, que pode agir em desacordo com as suas observaes, evidentemente sob sua responsabilidade.

A publicidade do edital, segundo o Professor Edmir, pode ser dividida em restrita e externa.

Publicidade restrita se configura, pela disponibilidade do edital, no local indicado, aos interessados, que dele e dos documentos que o integram podem obter cpia integral, pagando ou no emolumentos conforme o caso.

E a publicidade externa ocorre atravs do chamamento dos interessados, pela publicao resumida do ato convocatrio, denominado aviso de licitao, convocao, edital de chamada, e outros nomes, e que deve conter a indicao da abertura da licitao, local onde conseguir o Edital e outras informaes, data limite do recebimento das propostas etc.

A publicao resumida do ato convocatrio deve ocorrer pelo menos uma vez no Dirio Oficial da pessoa poltica que promove a licitao e em jornal dirio de grande circulao no local do certame.Essas publicaes, no caso da Concorrncia , devem ser feitas com antecedncia mnima de 45 dias da data mxima estipulada para o recebimento das propostas se essa Concorrncia for do regime empreitada integral ou do tipo melhor tcnica, sendo de 30 dias nas hipteses de concorrncia no especificadas nos casos anteriores.

Para assegurar a mais ampla fiscalizao quanto lisura do edital, o art. 41, 1, estabelece que qualquer cidado parte legtima para impugnar edital que se ressinta de desconformidade com a lei. Prev que poder protocolar sua manifestao at cinco dias antes da data da abertura dos envelopes de habilitao, devendo a Administrao, em at trs dias teis, respond-la e julg-la. Ainda que no lhe d provimento, anulando o edital, o insurgente poder, sempre, a teor do art. 113, 1, representar ao Tribunal de Contas.

A lei prev, ainda, que o licitante pode, tempestivamente, isto , antes da abertura dos envelopes de habilitao, apontar-lhe falhas ou irregularidades que o viciariam, sem que isto represente causa de impedimento a que participe do certame at a deciso administrativa final sobre a questo. Estabelece, entretanto, que, se aceitou o edital, nada havendo objetado at o segundo dia til que antecede a abertura dos envelopes de habilitao na concorrncia e o conhecimento das propostas nas demais modalidades, decair do direito de impugn-lo e sua insurgncia posterior no ter efeito de recurso (art. 41, 2).

O fato, entretanto, que, a qualquer tempo, qualquer cidado (o que inclui o licitante) pode exercer direito de petio aos Poderes Pblicos, "em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder" (art. 5, XXXIV, "a", da Constituio Federal), e a Administrao, diante de alguma invalidade do edital, no ter alternativa seno anular o certame.

Habilitao

A habilitao, por vezes denominada qualificao, a fase do procedimento em que se analisa a aptido dos licitantes. Entende-se por aptido a qualificao indispensvel para que sua proposta possa ser objeto de considerao.

Nessa fase, a Comisso Julgadora, composta de no mnimo trs membros, dois deles obrigatoriamente servidores do rgo responsvel pela licitao, examinaro os documentos de habilitao, apresentados no envelope n. 1, os quais possibilitaro a aferio da habilitao jurdica, da qualificao tcnica, da qualificao econmico-financeira, da regularidade fiscal e do cumprimento do disposto no art. 7, XXXIII da Constituio Federal, isto , a proibio de "trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de 14 anos". A lei minuciosamente estabelece como se far a comprovao de cada um destes requisitos para habilitao, salvo no que concerne ao ltimo deles, a respeito do qual foi silente.

Na habilitao, pois, so considerados atributos do sujeito, do proponente.

Na modalidade de licitao denominada convite ante o pequeno vulto do bem ou servio do certame, inexiste a fase de habilitao. Esta presumida. A prpria entidade licitadora convoca, por escrito, trs fornecedores que de antemo repute habilitados.

Na modalidade tomada de preos os interessados em participar de licitaes necessitam inscrever-se em um cadastro administrativo (ainda que o faam em vista e por ocasio de uma dada licitao j instaurada, desde que o demandem trs dias antes da data da abertura das propostas). Nesse cadastro ficam catalogados, por ramos de atividade, os que se habilitaram mediante demonstrao de capacidade jurdica, tcnica, econmico-financeira e regularidade fiscal.

Na modalidade concorrncia a habilitao realiza-se no bojo de uma dada licitao e especfica"para ela. Na tomada de preos a habilitao inespecfica para uma certa licitao, ainda quando, como foi dito, seja solicitada por ocasio de um determinado certame e em vista dele. Conquanto nele suscitada, com vistas a influir naquele procedimento, efetua-se de modo paralelo e concomitante, isto , como um incidente que detm a seqncia da licitao at a soluo do cadastramento demandado.

As providncias procedimentais necessrias concretizao da habilitao esto didaticamente descritas no art. 43 da Lei 8666/93.

Celso Antnio Bandeira de Mello ressalta que os documentos necessrios habilitao em qualquer dos seus aspectos podem ser substitudos por certificado de registro cadastral, desde que previsto no edital (art. 32, 3). Salienta, ainda, que a habilitao pode no ser de uma pessoa, mas de um consrcio.

A habilitao, como observa o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, tem o efeito jurdico de atribuir aos que afluram ao certame a qualidade jurdica de ofertantes e o direito ao exame de suas propostas. ato que remove obstculos para concorrer ao objeto licitado. Da que os habilitados, e s eles, podem disput-lo. Os demais ficam excludos da licitao.

Definida a habilitao, todos os que demonstraram a suficincia exigida ficam absolutamente parificados quanto a isto. No h licitantes mais ou menos aptos. Ou o so, ou no o so.

Por isto mesmo, a Administrao no poder, ulteriormente, guando do julgamento, levar em conta, para fins classificatrios, fatores que j foram apreciados na fase de habilitao e cujo prstimo a isto tinham e tm de se cingir.

Merece ser ressaltada a possibilidade de um proponente j habilitado vir a sofrer mutaes detrimentosas em sua capacitao, eliminando-a em quaisquer de seus aspectos ou reduzindo-a a nveis inferiores ao exigido, por fato superveniente habilitao.

Em tal circunstncia, o carter preclusivo da habilitao (art. 41, 4), no prevalece (art. 43, 5).

o caso por exemplo da falncia ou da recuperao judicial do proponente que elidem a aptido econmica e financeira do licitante e levam a Administrao a concluir que infirmou-se a continuidade da habilitao dantes reconhecida, pois o fato superveniente tornou insegura ou at mesmo inexequvel a oferta.

Julgamento e classificao

Esgotados os incidentes relativos habilitao, passam-se s fases seguintes, que a do julgamento e classificao das propostas de preos, apresentadas no denominado envelope n. 2.

Nesse envelope no conter apenas o preo, mas tambm como se concretizar, na prtica, a realizao do objeto, em que prazo e condies, tudo de acordo com o EDITAL.

O julgamento das propostas efetuar-se- de acordo com o "tipo de licitao" adotado no edital e far-se- com o mximo de objetividade, exclusivamente em funo dos fatores nele previstos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle (art. 45, caput, c/c art. 44). vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado, capaz de comprometer a igualdade dos disputantes ( 1 do art. 44).

O julgamento das propostas comea por um exame de suas admissibilidades; pois as propostas devem atender a certos requisitos, sem o qu no podero sequer ser tomadas em considerao.

Para serem apreciadas, as propostas necessitam ser srias, firmes e concretas, como acentua Marcello Caetano. A estes caracteres Adilson Abreu Dallari acrescenta, com razo, um quarto requisito, a saber: ajustadas s condies do edital e lei.

As propostas que desatendam esses requisitos devem ser desclassificadas. Ficam excludas da disputa e a Administrao no pode entrar no mrito da convenincia que teriam.

Na hiptese de todas as propostas serem desclassificadas, a Administrao poder fixar o prazo de oito dias, ou trs, no caso de convite, para que seus autores apresentem outras, escoimadas de seus vcios(art. 48, 3).

Caso no se decida pela desconformidade, passa-se classificao das propostas.

As propostas conformes ao edital devem ser avaliadas e classificadas.

Classificao o ato pelo qual as propostas admitidas so ordenadas em funo das vantagens que oferecem, na conformidade dos critrios de avaliao estabelecidos no edital.Quem a realiza a comisso julgadora da licitao, que deve ser composta por trs membros pelo menos, consoante j se disse.

Havendo empate entre as vrias propostas, depois de aplicados infrutiferamente os critrios de preferncia do art. 3, 2, procede-se ao desempate, o qual, de acordo com a lei, far-se- obrigatria e exclusivamente mediante sorteio, efetuado em ato pblico, para o qual sero convidados todos os participantes (art. 45, 2).

A classificao tem o efeito jurdico de investir o primeiro colocado na situao de nico proponente suscetvel de, homologado o certame, receber a adjudicao do objeto licitado em vista do futuro contrato.

Esta situao jurdica pode ser perdida e transferida ao subseqentemente classificado se ocorrer evento ulterior inabilitante, se foi incorreta a classificao ou se o primeiro classificado recusar-se a manter a proposta vencedora. Esta recusa comportamento ilegtimo do proponente, que o assujeita a sanes administrativas e responsabilidade civil (art. 81), pois, depois de vencida a fase de habilitao, no cabe desistncia de proposta, salvo por motivo justo devido a fato superveniente (art. 43, 6). Sem embargo, no h como compeli-lo materialmente a sustent-la.

Homologao e adjudicao

Homologao ato pelo qual a autoridade competente, estranha comisso, aps examinar todos os atos pertinentes ao desenvolvimento do certame licitatrio, proclama-lhe a correo jurdica, se esteve conforme s exigncias normativas.

homologao segue-se a adjudicao, que o ato pelo qual a promotora do certame atribui ao licitante vencedor o objeto da licitao, encerrando o procedimento licitatrio.

Como bem ressaltado pelo Professor Edmir, o licitante vencedor tem apenas uma expectativa de direito de firmar o contrato. Seu direito efetivo apenas de no ser preterido naquela licitao, por outro na contratao de seu objeto.

Os Recursos administrativos cabveis no procedimento licitatrio esto previstos no art. 109 da lei 8666/93. Quando no previsto o cabimento de recurso administrativo, cabe representao, sempre no prazo de cinco dias teis, a partir da intimao do ato; ou dois dias teis, no caso de convite.

mas o prazo de recurso, representao ou pedido de reconsiderao no se iniciar ou correr sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado, salvo no caso de carta-convite, em que estes prazos so de dois dias teis .

A lei 8666 prev recurso com efeito suspensivo apenas contra habilitao ou inabilitao e contra o julgamento das propostas. Todavia, nos demais casos, a Administrao poder, motivadamente, conceder-lhes tal efeito, por razes de interesse pblico.

A intimao dos atos far-se-, como regra, mediante publicao na imprensa oficial, mas nos casos de habilitao, inabilitao e julgamento das propostas tal exigncia fica dispensada, para fins de intimao com vistas a recurso, se presentes os prepostos dos licitantes, caso em que poder ser feita por comunicao direta aos interessados e lavrada em ata.

Interpostos os recursos, deles sero comunicados os demais licitantes, que podero impugn-los tambm no prazo de cinco dias teis ou, se de convite se tratar, no prazo de dois dias teis.

Os recursos sero dirigidos autoridade superior, por intermdio daquela que praticou o ato, a qual poder reconsider-lo igualmente no prazo de cinco dias teis ou elevar o recurso, devidamente informado, para que seja proferida deciso tambm no prazo de cinco dias teis, sob pena de responsabilidade.

De acordo com o art. 110, na contagem dos prazos previstos na Lei 8.666 excluir-se- o dia do incio e incluir-se- o do vencimento, considerando-se os dias consecutivos, salvo quando nela mesma houver explcita disposio em contrrio. Alm disso, os prazos s se iniciam e vencem em dia de expediente na repartio ou no rgo.

Desfazimento da licitao

Concludo o procedimento licitatrio, o prximo passo seria a efetivao do contrato.

Todavia existem hipteses de desfazimento da licitao que impedem a contratao.

O desfazimento da licitao pode acontecer por motivos de oportunidade e/ou convenincia, e deve ocorrer em caso de verificao de nulidade em seu procedimento e julgamento.

Trata-se da aplicao do princpio da autotutela administrativa, consagrado na Jurisprudncia, mediante o enunciado n. 473 da Smula do STF, que impossibilita a Administrao de conviver com a ilegalidade ou com a contrariedade ao interesse pblico.

A matria disciplinada pela Lei 8666/93, no art. 49 e seus pargrafos, restringindo a faculdade de revogar ocorrncia de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar a medida, com efeitos obviamente ex nunc, como qualquer revogao de ato administrativo, o que implica em eventual ressarcimento aos licitantes.

No caso de anulao, trata-se de dever da autoridade competente, quando verificada ilegalidade no convalidvel no procedimento ou julgamento, pronunciada de ofcio ou por provocao de terceiros, exigindo-se, conforme a lei, parecer escrito e devidamente fundamentado.

Em qualquer caso, assegura-se o direito ao contraditrio e ampla defesa para o prejudicado interessado, ressaltando-se que a anulao da licitao no gera, em princpio obrigao de indenizar, e induz a nulidade tambm do contrato respectivo.

Os atos de anulao e revogao so auto-executrios e dotados de presuno de legitimidade, o que significa que so editados de imediato, com a intimao de eventuais interessados feita por publicao no Dirio Oficial.

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