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PROCURADORIA GERAL DO ESTADO SUBPROCURADORIA GERAL DA CONSULTORIA GERAL NÚCLEO DE DIREITO DE PESSOAL Parecer Referencial NDP n.º 5/2020 Página 1 de 27 PROCESSO: SEDUC-EXP-2020/108299 INTERESSADO: Vinícius Martins Fortes Copiano - RG 39.351.830 PARECER: REFERENCIAL NDP n.º 5/2020 EMENTA: PARECER REFERENCIAL. Invalidação de atos administrativos de investidura (posse e nomeação) de servidores públicos. Orientação jurídica para processos que tratem de proposta de invalidação de atos administrativos de investidura (posse e nomeação) de servidores públicos, com idênticos pressupostos fáticos e jurídicos indicados neste parecer, na forma da Resolução PGE 29/2015. Desnecessidade de oitiva prévia do Núcleo de Direito de Pessoal da Procuradoria Geral do Estado nos casos individuais em que a orientação jurídica já conste deste parecer, com a ressalva de que a Administração, em caso de dúvida, poderá submeter o caso concreto à análise deste órgão consultivo. ATO ADMINISTRATIVO – Invalidação. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – Invalidação. CARGO PÚBLICO Investidura – Nomeação – Posse. 1. IRREGULARIDADE NA NOMEAÇÃO. O descumprimento dos requisitos dispostos no edital, no regulamento ou nas instruções especiais do concurso público para a nomeação do candidato aprovado implica irregularidade do referido ato. Nesta hipótese, é mandatória a instauração de processo administrativo para avaliar a necessidade de invalidação do ato de nomeação. Caso o ato de nomeação seja invalidado, a eventual posse que porventura tenha ocorrido restará prejudicada. 2. IRREGULARIDADE NA POSSE. Na hipótese de a irregularidade recair sobre os requisitos para a posse, há necessidade de instauração de processo administrativo para aferir a validade do ato de posse. Se constatada a irregularidade, deve-se invalidar a posse, tornando, por consequência, sem efeitos a nomeação. 3. GOZO DOS DIREITO POLÍTICOS. Caso uma pessoa condenada criminalmente por sentença transitada em julgado tome posse em cargo público, o ato de investidura deverá ser invalidado. 4. BOA CONDUTA. 4.1. A análise da boa conduta não se prende a balizas objetivas, mas, sim, ao conjunto de diversos elementos a serem sopesados caso a caso. 4.2. As sanções disciplinares administrativas (demissões, expulsões

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Parecer Referencial NDP n.º 5/2020 Página 1 de 27

PROCESSO: SEDUC-EXP-2020/108299

INTERESSADO: Vinícius Martins Fortes Copiano - RG 39.351.830

PARECER: REFERENCIAL NDP n.º 5/2020

EMENTA: PARECER REFERENCIAL. Invalidação de atos administrativos de investidura (posse e nomeação) de servidores públicos. Orientação jurídica para processos que tratem de proposta de invalidação de atos administrativos de investidura (posse e nomeação) de servidores públicos, com idênticos pressupostos fáticos e jurídicos indicados neste parecer, na forma da Resolução PGE nº 29/2015. Desnecessidade de oitiva prévia do Núcleo de Direito de Pessoal da Procuradoria Geral do Estado nos casos individuais em que a orientação jurídica já conste deste parecer, com a ressalva de que a Administração, em caso de dúvida, poderá submeter o caso concreto à análise deste órgão consultivo. ATO ADMINISTRATIVO – Invalidação. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – Invalidação. CARGO PÚBLICO – Investidura – Nomeação – Posse. 1. IRREGULARIDADE NA NOMEAÇÃO. O descumprimento dos requisitos dispostos no edital, no regulamento ou nas instruções especiais do concurso público para a nomeação do candidato aprovado implica irregularidade do referido ato. Nesta hipótese, é mandatória a instauração de processo administrativo para avaliar a necessidade de invalidação do ato de nomeação. Caso o ato de nomeação seja invalidado, a eventual posse que porventura tenha ocorrido restará prejudicada. 2. IRREGULARIDADE NA POSSE. Na hipótese de a irregularidade recair sobre os requisitos para a posse, há necessidade de instauração de processo administrativo para aferir a validade do ato de posse. Se constatada a irregularidade, deve-se invalidar a posse, tornando, por consequência, sem efeitos a nomeação. 3. GOZO DOS DIREITO POLÍTICOS. Caso uma pessoa condenada criminalmente por sentença transitada em julgado tome posse em cargo público, o ato de investidura deverá ser invalidado. 4. BOA CONDUTA. 4.1. A análise da boa conduta não se prende a balizas objetivas, mas, sim, ao conjunto de diversos elementos a serem sopesados caso a caso. 4.2. As sanções disciplinares administrativas (demissões, expulsões

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etc.) e as penas criminais são os principais fatos desabonadores da boa conduta. 5. OMISSÃO DE INFORMAÇÃO

OU USO DE DOCUMENTO FALSO. Há nulidade do ato de investidura sustentado em documento falso e viabilidade de invalidação mesmo após o decurso do prazo decadencial do art. 10, inc. I, da Lei Estadual n. 10.177/1998, eis que há violação direta à Constituição. 6. BOA SAÚDE. 6.1. Caso o edital do concurso público que regeu a seleção do agente investigado por omissão ou falsificação de informações preveja cláusula de invalidação da nomeação em caso de deslealdade, ou regra congênere, a própria nomeação do candidato poderá ser invalidada, tornando-se insubsistente a posse eventualmente dada. 6.2. A omissão ou falsidade na prestação de informações no momento da perícia de ingresso no serviço público pode ocasionar a invalidação do certificado de sanidade e capacidade física, através do devido processo administrativo de invalidação. Invalidado o certificado, a posse dada será tida como irregular, pois lhe faltará um dos requisitos (a boa saúde). 6.3. Se o servidor que omitiu ou falseou informações na inspeção médica de ingresso encontrar-se em estágio probatório, apurado o fato por meio do devido processo administrativo, a omissão ou falsidade poderá justificar a exoneração do servidor em razão do não cumprimento dos deveres inerentes ao estágio probatório. 7. PRAZO PARA A POSSE. Por exceção, caso o decurso de prazo para a posse seja motivado por entraves ocasionados pela própria Administração, torna-se viável a convalidação do ato de posse. PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS. Parecer PA n. 10/2019, Despacho de Aprovação no Parecer PA 10/2019, Parecer PA n. 17/2017, Parecer PA n. 88/2016, Parecer PA n. 273/2007, Parecer PA-3 n. 79/1999, Parecer PA-3 377/1993; Parecer Referencial NDP n. 2/2019, Parecer Referencial NDP n. 7/2018, Parecer NDP n. 69/2020, Parecer NDP n. 1/2020, Parecer NDP n. 356/2019, Parecer NDP n. 325/2019, Parecer NDP n. 310/2019, Despacho da Chefia no Parecer NDP n. 289/2019, Parecer NDP n. 198/2019, Parecer NDP n. 61/2019, Parecer NDP n. 203/2018, Parecer NDP n.

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166/2018. CASO CONCRETO. Necessidade de diligências. DILIGÊNCIAS. Retorno à origem para providências.

SUMÁRIO

I. PARECER REFERENCIAL, p. 3II. RELATÓRIO DO CASO CONCRETO, p. 4III. METODOLOGIA, P. 4IV. FUNDAMENTAÇÃO, p. 6

IV.1. REQUISITOS PARA INGRESSO NO SERVIÇO

PÚBLICO: CONSIDERAÇÕES GERAIS, p. 6IV.1.1. Requisitos para a regular nomeação e efeitos da nomeação viciada, p. 6IV.1.2. Requisitos para a regular posse e efeitos da posse viciada, p. 8IV.1.3. Convalidação dos atos irregulares de nomeação e posse, p. 10

IV.2. CASOS ESPECÍFICOS DE IRREGULARIDADE

NO INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO, p. 11IV.2.1. Descumprimento dos requisitos dispostos no Edital de concurso público para a nomeação, p. 11IV.2.2. Gozo pleno dos direitos políticos como requisito para a posse: a questão da

suspensão dos direitos políticos do réu condenado criminalmente, p. 13IV.2.3. Boa conduta como requisito para a posse, p. 14IV.2.4. Omissão ou falseamento de informações e documentos, p. 16IV.2.5. Boa saúde como requisito para a posse: a questão da omissão ou do falseamento de informações no momento da perícia médica oficial de ingresso no serviço público, p. 18IV.2.6. Observância do prazo para posse como requisito para a sua regularidade, p. 20

IV.3. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE

INVALIDAÇÃO, p. 21V. CASO CONCRETO, p. 22VI. SÍNTESES CONCLUSIVAS, p. 23

I. PARECER REFERENCIAL

1. O presente opinativo assume as vestes de Parecer

Referencial, destinando-se, na forma da Resolução PGE n. 29/2015, a orientar a

Administração em processos e expedientes administrativos que tratem de situação similar à

do paradigma.

1.1. Sendo assim, este Referencial traz orientação jurídica para

processos relativos à proposta de invalidação de atos administrativos de investidura

(nomeação e posse) de servidores públicos estatutários, com idênticos pressupostos fáticos

e jurídicos indicados neste parecer, na forma da supramencionada Resolução.

1.2. Se os novos casos se adequarem as mesmas premissas fáticas

deste Referencial, tornar-se-á desnecessária a oitiva prévia do NÚCLEO DE DIREITO DE

PESSOAL da PGE nos casos individuais. O gestor público poderá decidir de imediato, com

base nas razões lançadas neste opinativo.1

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1.3. Nem sempre, entretanto, o exame será simples. Por isso, em

caso de dúvida, as portas do NÚCLEO DE DIREITO DE PESSOAL (NDP) se mantêm

abertas, a fim de salvaguardar o gestor público na aplicação da orientação aqui

tracejada.

II. RELATÓRIO DO CASO CONCRETO

2. O caso subjacente relaciona-se à proposta de invalidação do

ato de posse e exercício em nome de VINÍCIUS MARTINS FORTES COPIANO, ora interessado,

tendo em vista a omissão de informações de saúde no exame de ingresso, conforme

apontado pelo DPME às fls. 08-09, no expediente SEFAZ nº 2526193/2019. Na situação

vertente, constatou-se que o interessado omitiu informação sobre o tratamento psiquiátrico

realizado previamente ao ingresso, na ocasião de sua perícia médica oficial. Desse modo,

surgiu a obrigação de se perquirir a necessidade de invalidar o ato de posse, razão pela qual

os autos sobem a este NÚCLEO.

III. METODOLOGIA

3. O tema ora analisado já foi objeto de incontáveis

pronunciamentos desta Procuradoria. Há, portanto, denso arsenal de precedentes

administrativos a respeito da matéria. Os referidos precedentes, dada a sua forma de

produção, servem à uniformização da orientação jurídica na Administração (arts. 3.º, inc.

XIII, e 7.º, inc. I, da LOPGE).2 Dessa maneira, este NÚCLEO deve respeito aos precedentes

já produzidos e não superados pela legislação ou por novos entendimentos.3

1 Não é este parecer um documento vinculante, senão meramente diretivo. Colocam-se nele ferramentas para o gestor público, a quem cabe decidir sobre a matéria.

2 Nesse sentido, o então Procurador Geral do Estado, Dr. ELIVAL DA SILVA RAMOS, formulou despacho no Parecer CJ/SPPREV n. 957/2017, no qual pontuou: “(...) está-se diante de um instrumento de uniformização da jurisprudência administrativa, consistente na aprovação de parecer pelo Procurador Geral do Estado, fixando a interpretação que a Instituição responsável pela advocacia estadual empresta ao tema em debate”.

3 Trata-se da chamada doutrina do stare decisis. Segundo esse pensamento jurídico, o precedente se mantém obrigatório enquanto as condições fático-jurídicas nas quais fora editado também se mantenham as mesmas. Sobre o tema: ZANDER, Michael. The law-making process. 7. ed. Oxford: Hart Publishing, 2015. pp. 209-201 e 265.

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4. Contudo, o número muito grande de situações já analisadas

nos aludidos pareceres desaconselha uma exposição meramente reprodutora dos textos

elaborados na casuística administrativa. Com efeito, a fim de propiciar um uso

instrumental dos precedentes, é conveniente que se extraia deles a sua “razão de decidir”,4

isto é, “a proposição jurídica que decide o caso, a partir e no contexto dos fatos materiais”.5

5. As “razões de decidir”, em especial nos pareceres da

Procuradoria Administrativa, configuram verdadeiras regras jurídicas que merecem

observância pelos órgãos estaduais.6 À luz dessas regras, buscaremos a construção de

critérios objetivos e generalizáveis que possam contribuir para a análise dos casos futuros.

6. O recorte analítico deste parecer, subjetivamente, se

restringirá aos servidores públicos estatutários, abdicando de abordar questões

específicas aos empregados públicos e contratados temporários — sem embargo do fato de

que muitas das proposições ora utilizadas também são aplicáveis a tais categorias de

agentes públicos. Já objetivamente, o Referencial se dedicará ao estudo da invalidação da

investidura dos servidores, a englobar a análise da nomeação e da posse.

7. Estruturalmente, o parecer se ocupará, num primeiro

momento, de colocações gerais sobre a regularidade no ingresso do agente no serviço

público e, num segundo estágio, cotejará as situações específicas que já visitaram a

Procuradoria e podem ser referenciadas. Ao fim, o opinativo resolverá, à luz dos

fundamentos invocados em seu arrazoado, a questão concreta de fundo.

8. Elucidado o método utilizado, passa-se ao parecer

propriamente dito.

4 Nos países de tradição anglo-saxã, cuja lógica dos precedentes é melhor desenvolvida, a “razão de decidir” é chamada de ratio decidendi (Inglaterra) ou holding (EUA).

5 Essa é a definição que se encontra na obra do professor britânico MICHAEL ZANDER (cf. The law-making process, cit., p. 255).

6 O sistema de precedentes administrativos da Procuradoria Geral do Estado adota o modelo de argumentação pautado em regras (rule-stating model), isto é, os casos analisados pela Procuradoria Administrativa, submetidos a aprovação superior, devem ter as conclusões observadas pelos demais órgão opinantes.

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IV. FUNDAMENTAÇÃO

IV.1. REQUISITOS PARA INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO:

CONSIDERAÇÕES GERAIS

9. O ingresso regular do servidor público no cargo, emprego ou

função pública depende do preenchimento de alguns requisitos impostos pela lei. Os

requisitos variarão conforme a natureza do vínculo (comissionado ou efetivo), as

especificidades do cargo, o edital do concurso público e a legislação de regência.

10. A fim de melhor esclarecer o ponto, analisar-se-á,

perfunctoriamente e em termos gerais, os requisitos para a nomeação e para a posse do

servidor. Após a análise abstrata, tomar-se-á o trabalho de investigação das invalidades no

ingresso no serviço público tendo em perspectiva a jurisprudência administrativa desta

Procuradoria.

IV.1.1. Requisitos para a regular nomeação e efeitos da nomeação viciada

11. A nomeação é espécie de provimento originário no cargo

público, ou seja, ela é o ato administrativo que coloca o indivíduo na situação jurídica de

agente público de direito, submetendo-o a regras jurídicas especiais.

12. A nomeação do servidor público efetivo depende de prévia

aprovação em concurso público para ser hígida (art. 37, inc. II, da CRFB). Por isso, deve

respeito às exigências dispostas no edital do concurso e em suas instruções especiais (art.

18, inc. II, da Lei Estadual n. 10.261/1968), bem como à ordem de classificação do

candidato nomeado no certame. No ponto, vale lembrar: a nomeação, encaixa-se ainda

dentro da fase interna posterior do concurso público.7

7 Segundo já tivemos oportunidade de apontar em outro trabalho: “os concursos públicos se dividem em três fases (ou etapas) procedimentais: (i) a fase interna preliminar: composta por atos iniciais e preparatórios (v.g., seleção da banca examinadora, elaboração e aprovação do edital etc.) necessários ao regular andamento do concurso; (ii) a fase externa: relacionada à efetiva interação entre Administração Pública e os candidatos, sendo composta pela publicação do edital, inscrições, fases competitivas, classificação final e homologação; e (iii) a fase interna posterior: relativa aos procedimentos de efetivo recrutamento dos candidatos aprovados, tais como a convocação para apresentação de documentos, a submissão ao exame médico-admissional, a nomeação, a posse e a prorrogação da vigência do concurso” (OLIVEIRA, Lucas Soares de. Parecer: concursos públicos. Procedimento. Prazo de vigência. Autonomia universitária. Revista Fórum Administrativo. Belo Horizonte, ano 19, n. 221, pp. 77-88, jul. 2019. p. 78).

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13. Desrespeitado o princípio do concurso público, mercê da

burla ao certame, ou desobedecido requisito imposto pelo edital ou pelas instruções

especiais para a nomeação do candidato, há nulidade repreensível com a invalidação do ato

de nomeação. Caso a posse tenha ocorrido, ela será invalidada por arrastamento, na medida

em que posse sem regular nomeação é posse nula.

Observação: de se salientar que o não cumprimento, pelo servidor interessado, de legítimo requisito editalício ou previsto nas condições especiais, deve ser, como já dito, irrefutável. Caso haja fundada dúvida a respeito da legalidade da exigência, os autos devem ser encaminhados a este NÚCLEO DE DIREITO DE PESSOAL, para análise.8

14. É importante frisar que, seja a ausência do preenchimento dos

requisitos para nomeação fruto da atuação dolosa do interessado, seja ela fruto de erro da

Administração Pública, fato é que o ato de provimento deverá ser invalidado, caso

constatada a irregularidade. Do contrário, estaríamos autorizando a investidura de uma

pessoa inabilitada no serviço público, o que implicaria grave ofensa ao princípio

republicano e do concurso público (art. 37, inc. II, da CRFB).

Observação: (A) Caso se apure por processo administrativo o dolo do agente na burla aos requisitos para nomeação ou posse, tal circunstância deverá ser anotada nos assentos funcionais da pessoa, a fim de fazer prova da “boa conduta” em caso de reingresso do sujeito. (B) Por outro lado, caso a irregularidade na investidura ocorra por erro da Administração, tal fato não precisará constar no assento funcional da pessoa.9

15. Já a nomeação dos servidores públicos investidos em função

de confiança ou comissionada prescinde da submissão a concurso público, mas pode se

sujeitar a outras barreiras. Em São Paulo, por exemplo, o art. 111-A da Constituição

bandeirante dispõe:

Artigo 111-A – É vedada a nomeação de pessoas que se enquadram nas condições de inelegibilidade nos termos da legislação federal para os cargos de Secretário de Estado, Secretário-Adjunto, Procurador Geral de Justiça, Procurador Geral do Estado, Defensor Público Geral, Superintendentes e Diretores de órgãos da administração pública indireta, fundacional, de agências reguladoras e autarquias, Delegado Geral de

8 Parecer Referencial NDP n. 7/2018 – Dra. CAROLINA PELLEGRINI MAIA ROVINA LUNKES – Aprovado pela Chefia em 08.10.2018.

9 Parecer Referencial NDP n. 7/2018 – Dra. CAROLINA PELLEGRINI MAIA ROVINA LUNKES – Aprovado pela Chefia em 08.10.2018.

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Polícia, Reitores das universidades públicas estaduais e ainda para todos os cargos de livre provimento dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário do Estado.

Exemplo: já se afiançou, no bojo da jurisprudência administrativa bandeirante, que o servidor nomeado para cargo em comissão que oculta ou falseia a circunstância de encontrar-se inelegível descumpre o requisito do art. 111-A da Constituição do Estado e comete, em tese, o crime do art. 299 do CP e pode ter sua portaria de nomeação invalidada, respeitado o devido processo administrativo.10

15.1. Sendo assim, caso haja nomeação de agente inelegível a

cargo em comissão ou função de confiança, por força do art. 111-A da Constituição do

Estado, restará configurada a nulidade do ato-condição de provimento originário, isto é, a

nomeação. Caso a posse tenha ocorrido, ela será invalidada por arrastamento.

IV.1.2. Requisitos para a regular posse e efeitos da posse viciada

16. Sói a afirmação de que investidura no cargo público efetivo

ocorre com a posse (art. 46 da Lei Estadual n. 10.261/1968). Porém, como já pontuamos

em outra oportunidade, “[r]igorosamente, a investidura engloba uma série de atos que

principiam com a nomeação e culminam na posse, que nada mais é do que o ato de

aceitação da nomeação pelo servidor, assumindo os direitos e deveres inerentes ao cargo”.11

17. Como um dos elementos à correta investidura no vínculo

público, a posse do candidato deve ser atenciosa aos requisitos legais, máxime aos

dispostos no art. 47 da Lei Estadual n. 10.261/1968:

Artigo 47 - São requisitos para a posse em cargo público:I - ser brasileiro;II - ter completado 18 (dezoito) anos de idade;12

III - estar em dia com as obrigações militares;IV - estar no gozo dos direitos políticos;V - ter boa conduta;VI - gozar de boa saúde, comprovada em inspeção realizada por órgão médico oficial do Estado, para provimento de cargo efetivo, ou mediante apresentação de Atestado de Saúde Ocupacional, expedido por médico

10 Parecer NDP n. 203/2018 – Dra. MÁRCIA AMINO – Aprovado pela Chefia em 28.12.2018.11 OLIVEIRA, Lucas Soares de. Parecer: concursos públicos. Procedimento. Prazo de vigência. Autonomia

universitária. Revista Fórum Administrativo. Belo Horizonte, ano 19, n. 221, pp. 77-88, jul. 2019. p. 81.12 Sobre requisito etário: “A aferição do cumprimento do requisito de idade deve se dar no momento da

posse no cargo público e não no momento da inscrição” (STJ, AgRg no RMS 041515/BA, DJe 13.09.2013; STJ, MC 019398/MG, DJe 10.10.2012; STJ, AgRg no RMS 033166/MS, DJe 17.09.2012).

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registrado no Conselho Regional correspondente, para provimento de cargo em comissão; (Inciso VI com redação dada pela Lei Complementar nº 1.123, de 01/07/2010).VII - possuir aptidão para o exercício do cargo; eVIII - ter atendido às condições especiais prescritas para o cargo.Parágrafo único - A deficiência da capacidade física, comprovadamente estacionária, não será considerada impedimento para a caracterização da capacidade psíquica e somática a que se refere o item VI deste artigo, desde que tal deficiência não impeça o desempenho normal das funções inerentes ao cargo de cujo provimento se trata.

18. Ausente um dos requisitos essenciais à posse acima descritos,

o ato é inválido sendo seu fado a expurgação da ordem jurídica pela invalidação. A

nomeação, nesses casos, será tida por insubsistente, já que não existindo posse válida não

ocorreu a completa investidura do servidor no cargo.

19. Na posse dos servidores há de se observar, ademais, a

competência da autoridade encarregada do ato, forte no art. 48 da Lei Estadual n.

10.261/1968:

Artigo 48 - São competentes para dar posse:I - Os Secretários de Estado, aos diretores gerais, aos diretores ou chefes das repartições e aos funcionários que lhes são diretamente subordinados; eII - Os diretores gerais e os diretores ou chefes de repartição ou serviço, nos demais casos, de acordo com o que dispuser o regulamento.

20. Caso a posse seja dada por autoridade incompetente, há de se

avaliar a possibilidade de ratificação do ato administrativo (art. 10, inc. III; e art. 11, inc. I,

ambos da Lei Estadual n. 10.177/1998). Se o juízo for positivo, o ato deve ser convalidado.

Do contrário, o destino do ato de posse é a invalidação e declaração da insubsistência da

nomeação.

21. Enfim, há um fator temporal que interfere na regular posse.

Isso porque, em regra, a posse verificar-se-á no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data

da publicação do ato de provimento do cargo, no órgão oficial (art. 52, caput, da Lei

Estadual n. 10.261/1968). Salvo certas exceções (vide art. 52, §§ 1.º e 2.º, da Lei Estadual

n. 10.261/1968), se a posse não se der dentro do prazo a nomeação será considerada sem

efeito (art. 52, § 3.º, da Lei Estadual n. 10.261/1968).

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IV.1.3. Convalidação dos atos irregulares de nomeação e posse

22. A convalidação consiste na adoção de um ou mais atos

destinados a abolir defeitos sanáveis de ato administrativo anterior como condição para que

esse produza a integralidade dos efeitos jurídicos previstos.

Convalidação voluntária e involuntária: (A) Convalidação voluntária: decorre da manifestação da Administração Pública. São modalidades de convalidação voluntária: a ratificação, a reforma e a conversão. (A.1) A ratificação é a convalidação do ato administrativo que apresenta vícios de competência ou de forma (art. 11 da Lei Estadual n. 10.177/1998). (A.2) A reforma refere-se aos vícios em um dos objetos do ato administrativo. O pressuposto para a incidência deste instituto é que o ato administrativo conte com mais de um objeto (isto é, objetos plúrimos). Neste caso, o agente público retira o(s) objeto(s) inválido(s) do ato e mantém o(s) outro(s) objeto(s) válido(s). (A.3) Na conversão há a manutenção do(s) objeto(s) regular(es), a retirada do(s) objeto(s) viciado(s) e o acréscimo de novo(s) objeto(s) válido(s), em substituição ao(s) inválido(s) que fora(m) retirado(s). (B) Convalidação involuntária: decorre da decadência administrativa que é a perda do direito de anular o ato administrativo ilegal, tendo em vista o decurso do tempo. No âmbito do Estado de São Paulo, a decadência administrativa tem prazo de 10 (dez) anos (art. 10, inc. I, da Lei Estadual n. 10.177/1998).

23. No caso dos atos irregulares de nomeação e posse, a

convalidação poderá ocorrer quando o vício residir nos elementos de competência e de

forma. Caso a posse tenha sido dada por autoridade incompetente será possível a

ratificação do ato pela autoridade competente, tornando-o regular e evitando a sua

invalidação. De igual forma, caso a posse ocorra após o prazo legal, por culpa da

Administração Pública, o ato poderá ser ratificado em sua forma, convalidando-se a posse.

24. A convalidação involuntária também poderá ocorrer, desde

que o vício que atinge o ato de investidura não se apresente como uma afronta direta ao

texto da constituição — ocasião em que o vício se torna insanável e não sujeito a prazo de

invalidação.

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IV.2. CASOS ESPECÍFICOS DE IRREGULARIDADE NO INGRESSO NO

SERVIÇO PÚBLICO

IV.2.1. Descumprimento dos requisitos dispostos no Edital de concurso público para a nomeação

25. O edital é a lei do concurso e suas regras vinculam tanto a

Administração Pública quanto os candidatos (STJ, AgRg no RMS 040615/MG, DJe

25.09.2013).13 Nessa medida, conforme já registramos nos Pareceres NDP n. 310/2019, n.

356/2019 e n. 1/2020, a regra de vinculação ao edital determina que todos os atos que

regem o seletivo devam obediência às diretrizes nele expostas. Qualquer ato praticado ao

arrepio do edital tende a invalidade. É este um bastião da seleção pública que deve, à

evidência, ser observado.

26. Nesse panorama, curial registrar que muitos editais,

regulamentos e instruções especiais de concurso público trazem requisitos para a

nomeação dos candidatos aprovados no seletivo. O cumprimento destes requisitos é uma

condição para a regularidade da nomeação. Uma vez constatada a ausência dos requisitos

editalícios há mister de invalidar o ato de nomeação do candidato, mercê do devido

processo legal administrativo.

Jurisprudência: o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público (Súmula n. 266-STJ).

27. A jurisprudência administrativa é farta em precedentes a

considerar que caso o interessado não cumpra as condições editalícias para ocupar o cargo

público faz-se necessário proceder à anulação da nomeação e, consequentemente, da posse

do interessado.14

13 Sobre as regras do edital: “A Administração atua com discricionariedade na escolha das regras do edital de concurso público, desde que observados os preceitos legais e constitucionais” (AgRg no RMS 024791/MS, DJe 29.11.2013).

14 Nesse sentido: Parecer NDP n. 69/2020 – Dra. ELISÂNGELA DA LIBRAÇÃO – Aprovado pela Chefia em 02.04.2020; Parecer NDP n. 1/2020 – Dr. LUCAS SOARES DE OLIVEIRA – Aprovado pela Chefia em 3.01.2020; Parecer NDP n. 69/2020 – Dra. ELISÂNGELA DA LIBRAÇÃO – Aprovado pela Chefia em 02.04.2020; Despacho da Chefia no Parecer NDP n. 289/2019 – Dr. WOLKER VOLANIN BICALHO; Parecer NDP n. 198/2019 – Dra. ELISÂNGELA DA LIBRAÇÃO – Aprovado pela Chefia em 13.08.2019.

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Exemplo: há casos em que o edital de concurso público traz a seguinte cláusula: “a qualquer tempo poder-se-á anular, em todos os atos relacionados ao Concurso Público, a inscrição, prova e/ou tornar sem efeito a nomeação do candidato, quando constatada a omissão, declaração falsa ou diversa da que devia ter sido escrita, com a finalidade de prejudicar direito ou criar obrigação”. Nessas hipóteses, se o candidato omite ou falseia uma informação importante (v.g., relacionada a sua saúde ou aptidão para o cargo), deve-se instaurar o devido procedimento administrativo para apurar se o falseamento ou a omissão de dados existiu e é passível de violar do edital que regulamentou o concurso de ingresso. Caso seja positiva a resposta, de rigor a invalidação da nomeação e, por arrastamento, da posse.15

28. Na adequada síntese encontrada no Parecer NDP n.

198/2019, de autoria da ilustre Dra. ELISÂNGELA DA LIBRAÇÃO, caso haja previsão no

edital de concurso público de cláusula que penaliza a omissão intencional do candidato

com a extração da eficácia de sua nomeação, o silêncio doloso do periciando a respeito de

doença preexistente, no ato de perícia inicial, pode autorizar a invalidação de sua

nomeação. É preciso, porém, respeitar o devido processo administrativo, garantindo ao

interessado o contraditório e a ampla defesa.

29. Por derradeiro, julgamos curial deixar claro um aspecto

relacionado ao cumprimento dos requisitos do edital de concurso público: o candidato que

possui qualificação superior à exigida no edital está habilitado a exercer o cargo a que

prestou concurso público, nos casos em que a área de formação guardar identidade (STJ,

AREsp 377041/RN, publicado em 30/05/2014). Assim sendo, torna-se inviável o

questionamento da regularidade da nomeação de candidato quando ele, de fato, ostenta e

apresenta qualificação superior à exigida no instrumento convocatório, pois a sua formação

conglobaria à capacitação exigida e faltaria razoabilidade no pleito anulatório.16

15 Foi o caso tratado no Despacho da Chefia no Parecer NDP n. 289/2019 – Dr. WOLKER VOLANIN BICALHO e no Parecer NDP n. 198/2019 – Dra. ELISÂNGELA DA LIBRAÇÃO – Aprovado pela Chefia em 13.08.2019.

16 Nesse sentido: Parecer NDP n. 356/2019 – Dr. LUCAS SOARES DE OLIVEIRA – Aprovado pela Chefia em 27.12.2019; e Parecer NDP n. 310/2019 – Dr. LUCAS SOARES DE OLIVEIRA – Aprovado pela Chefia em 27.12.2019.

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IV.2.2. Gozo pleno dos direitos políticos como requisito para a posse: a questão da suspensão dos direitos políticos do réu condenado criminalmente

30. O art. 47, inc. IV, da Lei Estadual n. 10.261/1968, estabelece

que para a escorreita posse do nomeado ele deve estar em gozo dos direitos políticos.

31. Já que se trata de um direito-dever, o exercício do voto, deve

o brasileiro que pretenda um cargo público ter cumprido suas obrigações eleitorais, seja

pela inscrição eleitoral, seja com o fato de já ter exercido seu direito a voto. Outrossim, não

pode ter tido seus direitos suspensos ou perdidos (art. 15 da CRFB), pois, nestes casos, a

não fruição plena dos direitos políticos será óbice ao ingresso no serviço público.

32. Sendo assim, a condenação criminal com trânsito em julgado,

enquanto durarem os seus efeitos, ocasiona a impossibilidade de posse no cargo público,

porquanto os direitos políticos da pessoa nesta condição estarão suspensos (art. 15, inc. III,

da CRFB).

Observações: (A) Mesmo em gozo da suspensão condicional da pena (sursis) o condenado terá seus direitos suspensos. (B) Os inimputáveis, alvos de medidas de segurança, também têm os direitos políticos suspensos (TSE, PA 19.297). (C) A condenação por prática de contravenção penal não gera restrição aos direitos políticos. (D) A prisão cautelar não gera restrição aos direitos políticos, porém decisão condenatória por órgão colegiado poderá gerar inelegibilidade (art. 1.º, inc. I, al. “e”, da LC n. 64/1990) apta a atrair a vedação do art. 111-A da Constituição do Estado.

33. Por outro lado, como já observado no Parecer PA n. 10/2019,

de autoria da ilustre Dra. SUZANA SOO SUN LEE, cumprida ou extinta a pena há a imediata

retomada dos direitos políticos, independentemente da reabilitação criminal do infrator

(Súmula n. 9-TSE).

34. Com base nesses fatos, temos que, caso uma pessoa

condenada criminalmente por sentença transitada em julgado tome posse em cargo público,

o ato de investidura deverá ser invalidado, na medida em que a pessoa empossada não

cumpriu com um dos requisitos para tanto, qual seja, o gozo dos direitos políticos. A

situação muda se a pena já tiver sido cumprida ou extinta, ocasião em que se encerra a

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suspensão dos direitos políticos. Entretanto, nesse último caso, dever-se-á avaliar se a

condenação pregressa não macula o requisito de boa conduta (art. 47, inc. V, da Lei

Estadual n. 10.261/1968).

IV.2.3. Boa conduta como requisito para a posse

35. A boa conduta, segundo precisa definição do Dr. CARLOS ARI

SUNDFELD,

“(...) pode ser entendida como o procedimento moral compatível com o senso ético mediano do meio social a que se pertence ou que se frequenta, por razão de ofício. Nesse sentido, é dever do servidor público, não só no desempenho das atividades públicas como também na vida particular, conduzir-se de modo impecável, evitando comportamentos que possam influir negativamente no prestígio da função pública”.17

36. A condição de moralidade é indispensável, por isso que não é

admissível que a falta de idoneidade possa ser tolerada entre os servidores do Estado.

Assim, a admissão no serviço público presume, sempre, a perfeita integridade moral.

37. Bom assentar que a “boa conduta” a que faz menção o

Estatuto é um conceito jurídico indeterminado, a comportar certa margem de

discricionariedade. Neste prisma, a sua análise não se prende a balizas objetivas, mas, sim,

ao conjunto de diversos elementos a serem sopesados caso a caso.18 Sem embargo disso,

na acurada análise feita pelo Dr. DEMERVAL FERRAZ DE ARRUDA JUNIOR,

“(...) embora a Administração guarde certa discricionariedade para aferir o cumprimento do requisito de boa conduta, não se coaduna com o Estado Democrático de Direito obstar a posse do interessado em aceder ao cargo com base em valorações subjetivas de seu comportamento pretérito – dito de outro modo, é preciso demonstrar que o ordenamento jurídico repele, objetivamente, os malfeitos imputados ao empossando, como na hipótese de haver ‘provas já constituídas de fatos recentes, que, se atribuídos a funcionário em pleno exercício do cargo, são ensejadores, em tese, da imposição de penalidade demissória’”.19

17 Parecer PA-3 377/1993 – Dr. CARLOS ARI SUNDFELD – Aprovado pelo PGE em 04.01.1994.18 Parecer PA n. 10/2019 – Dra. SUZANA SOO SUN LEE - Aprovado pela PGE em 28.05.2019.19 Despacho de Aprovação no Parecer PA 10/2019.

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38. Ademais, exige-se que a Administração Pública demonstre

que contemporaneamente ao ato de posse, havia elementos de prova da conduta

desabonadora do empossando.20 A análise, desse modo, não há de ser abstrata, senão

concreta, com efetiva justificação do ato restritivo.

Jurisprudência: (A) A investigação social em concursos públicos, além de servir à apuração de infrações criminais, presta-se a avaliar idoneidade moral e lisura daqueles que desejam ingressar nos quadros da administração pública (STJ, RMS 57329/TO, DJe 26.09.2018). (B) O entendimento de que o candidato não pode ser eliminado de concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de termo circunstanciado, inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado ou extinta pela prescrição da pretensão punitiva não se aplica aos cargos cujos ocupantes agem stricto sensu em nome do Estado, como o de delegado de polícia (STJ, RMS 043172/MT, DJe 22.11.2013). (C) O candidato não pode ser eliminado de concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de registro em órgãos de proteção ao crédito (RMS 038870/MT, DJe 15.08.2013).

39. As sanções disciplinares administrativas (demissões,

expulsões etc.) e as penas criminais são os principais fatos desabonadores da boa conduta.

Essas devem se referir a episódios que ocorreram antes da nomeação e posse da pessoa que

visa ingressar no serviço público, ainda que o trânsito em julgado do processo criminal ou

administrativo disciplinar só ocorra após a posse.21 Tais circunstâncias podem, sim, servir

para desqualificar a boa conduta, desde que haja processo administrativo destinado a aferir

a situação.

Exemplo: caso um servidor pratique um crime antes da posse no cargo público, mas cuja condenação apenas transita em julgado após a posse, é possível nulificar o ato de posse em razão da não configuração da boa conduta.22

Observações: (A) A posse de candidatos que estão sendo processados ora na esfera administrativa (Parecer PA-3 n. 79/1999) ora no âmbito criminal (Parecer PA n. 273/2007) são situações em que a posse deve ser considerada sob condição resolutiva. (B) Nos casos de condenação criminal com trânsito em julgado o requisito da boa conduta acaba perdendo relevância, pois decorre da condenação a suspensão dos direitos políticos do

20 Parecer PA n. 10/2019 – Dra. SUZANA SOO SUN LEE - Aprovado pela PGE em 28.05.2019.21 Parecer Referencial NDP n. 7/2018 – Dra. CAROLINA PELLEGRINI MAIA ROVINA LUNKES – Aprovado

pela Chefia em 08.10.2018.22 Foi justamente esse o caso abordado no Parecer NDP n. 166/2018 – Dra. MÁRCIA AMINO — Aprovado

pela Chefia em 16.10.2018.

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réu (art. 15, inc. III, da CRFB) e este é um requisito para a posse em cargo público estadual (art. 47, inc. IV, da Lei Estadual n. 10.261/1968). (C) Mesmo as penas de suspensão e repreensão podem justificar a barreira de ingresso pela ausência de boa conduta (Parecer PA n. 14/2018).

40. Quanto às sanções administrativas, convém deixar registrado

que caso a pena de demissão (ou expulsão, em se tratando de militar) tenha sido aplicada

há mais de 5 (cinco) anos, no caso de demissão simples, ou de 10 (dez) anos, no caso de

demissão a bem do serviço ou expulsão, ela não poderá servir para desabonar a boa

conduta necessária à investidura em novo cargo público na forma do art. 47, inc. V, do

Estatuto, forte nas conclusões tracejadas no Parecer PA n. 10/2019. De outro lado, pode-se

dizer que o reingresso, em novo cargo, de servidor anteriormente demitido deve observar

os prazos previstos no art. 307 da Lei Estadual n. 10.261/1968, sob pena de desabonar a

boa conduta e acarretar a invalidação da posse do servidor.23

IV.2.4. Omissão ou falseamento de informações e documentos

41. Há nulidade do ato de investidura sustentado em documento

falso e viabilidade de invalidação mesmo após o decurso do prazo decadencial do art. 10,

inc. I, da Lei Estadual n. 10.177/1998, eis que há violação direta à Constituição.24

Jurisprudência: a administração pública pode anular, a qualquer tempo, o ato de provimento efetivo flagrantemente inconstitucional, pois o decurso do tempo não possui o condão de convalidar os atos administrativos que afrontem a regra do concurso público (STJ, AgInt no REsp 1444111/RN, DJE 12.03.2018).

Observação: tem-se advertido que nos casos de anulação de ato após o decurso do prazo decadencial a invalidação deverá ser procedida na via judicial, evitando-se assim o êxito em demandas de reintegração no cargo por parte do servidor desligado. Assim, presente a afronta direta à Constituição a justificar o afastamento do prazo decadencial do art. 10, inc. I, da Lei Estadual n. 10.177/1998, é necessário o envio dos autos ao setor responsável na Subprocuradoria Geral do Estado do Contencioso Geral, a fim de que se proponha a competente demanda anulatória.25

23 Parecer Referencial NDP n. 7/2018 – Dra. CAROLINA PELLEGRINI MAIA ROVINA LUNKES – Aprovado pela Chefia em 08.10.2018; Parecer PA n. 10/2019 – Dra. SUZANA SOO SUN LEE - Aprovado pela PGE em 28.05.2019; e Parecer NDP n. 61/2019 – Dra. MÁRCIA AMINO – Aprovado pela Chefia em 26.02.2019.

24 Parecer PA n. 17/2017 - Dra. LUCIANA RITA LAURENZA SALDANHA GASPARINI – Aprovado pela SubG-Cons em 08.06.2017.

25 Despacho de Aprovação da Chefia no Parecer PA n. 17/2017 — Dr. DEMERVAL FERRAZ ARRUDA JUNIOR

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42. A omissão ou falseamento de informações e documentos

viola a boa-fé administrativa e burla o princípio do concurso público (art. 37, inc. II, da

CRFB), tornando inevitável a invalidação do ato.

Observação: em precedente referencial, a Dra. CAROLINA PELLEGRINI MAIA LUNKES, com sua costumeira erudição, pontua que para a invalidação do ato de investidura nas hipóteses em testilha há de se ter “prova irrefutável de que o servidor, com o intuito de ludibriar a Administração, se valeu de documento (diploma/certificado) falso, à época de sua investidura”.26

43. Em tais cenários, impõe-se que o gestor seja judicioso ao

devido processo administrativo, no desiderato de verificar os elementos subjetivos (dolo ou

culpa) que motivaram o agente, bem assim a real natureza de seu ato, isto é, se de fato

houve falsificação ou omissão.

Observação: (A) Caso se apure por processo administrativo o dolo do agente na burla aos requisitos para nomeação ou posse, tal circunstância deverá ser anotada nos assentos funcionais da pessoa, a fim de fazer prova da “boa conduta” em caso de reingresso do sujeito. (B) Por outro lado, caso a irregularidade na investidura ocorra por erro da Administração, tal fato não precisará constar no assento funcional da pessoa.27

Jurisprudência: (A) A omissão em prestar informações, conforme demandado por edital, na fase de investigação social ou de sindicância da vida pregressa, enseja a eliminação de candidato do concurso público (STJ, RMS 52.778/MG, j. 09.02.2017). (B) O candidato, ao ocultar deliberadamente condenação criminal, faltou com a verdade no formulário que balizaria a investigação de vida pregressa, em desrespeito ao edital do concurso, o que autoriza sua exclusão do certame. (STJ, RMS 20.465/RO, j. 25.11.2010).

44. Por derradeiro, frise-se que nos casos de utilização de

documentos falsos para ingresso no serviço público (v.g., uso de diplomas falsos), como

tais elementos encontram-se postos no edital, no regulamento e nas instruções especiais

dos concursos públicos (arts. 16 e 18 da Lei Estadual n. 10.261/1968), há de se instaurar

procedimento administrativo para invalidar o ato de nomeação do candidato. Caso seja a

nomeação invalidada, por arrastamento, a posse anteriormente dada também o será.28

— aprovado pela SubG-Cons em 08.06.2017.26 Parecer Referencial NDP n. 7/2018 – Dra. CAROLINA PELLEGRINI MAIA ROVINA LUNKES – Aprovado

pela Chefia em 08.10.2018.27 Parecer Referencial NDP n. 7/2018 – Dra. CAROLINA PELLEGRINI MAIA ROVINA LUNKES – Aprovado

pela Chefia em 08.10.2018.

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IV.2.5. Boa saúde como requisito para a posse: a questão da omissão ou do falseamento de informações no momento da perícia médica oficial de ingresso no serviço público

45. A comprovação da adequada saúde é outra imposição legal

exigida em benefício do bom funcionamento do serviço público. O estatuto prescreve um

requisito geral: gozar de boa saúde, isto é, ter capacidade física e mental para o serviço

público. Mas essa boa saúde deve ser analisada à luz do cargo, sendo variável em razão das

especificidades das atribuições da função a ser exercida, de acordo com a peculiaridade de

cada caso.

46. A comprovação da boa saúde dar-se-á através de inspeção

médica realizada por órgão oficial. Nela, serão avaliadas as condições de saúde necessárias

à realização de atividade laborativa evitando, especialmente, aposentadorias precoces, que

venham a trazer prejuízos aos cofres públicos.

Jurisprudência: (A) A inaptidão na avaliação psicológica ou no exame médico exige a devida fundamentação (STJ, RMS 53857/BA, DJe 15/09/2017). (B) A exigência de exame psicotécnico é legítima quando prevista em lei e no edital, a avaliação estiver pautada em critérios objetivos e o resultado for público e passível de recurso (Súmula Vinculante n. 44; STJ, AgRg no REsp 1404261/DF, DJe 18.02.2014). (C) A exigência de teste de aptidão física é legítima quando prevista em lei, guardar relação de pertinência com as atividades a serem desenvolvidas, estiver pautada em critérios objetivos e for passível de recurso (STJ, RMS 044406/MA, DJe 18.02.2014).

47. No ato da perícia, como óbvio, o periciando deve se portar

com lealdade e boa-fé, não omitindo ou falseando informações relevantes sobre o seu

estado de saúde.

Omissão, falsidade e estágio probatório: tem-se compreendido que caso o servidor público civil ou militar em estágio probatório, no momento de sua perícia de ingresso, omita ou falsifique informações referentes a patologias preexistentes, constatando-se, no curso do estágio, a doença incapacitante ao bom desempenho da função pública, é possível a exoneração do estagiário pelo não cumprimento dos deveres inerentes ao seu cargo, caso a doença omitida se manifeste, ou mesmo a anulação do ato de nomeação, se demonstrado dolo específico do agente por processo administrativo próprio.29

28 Nesse sentido: Parecer Referencial NDP n. 7/2018 – Dra. CAROLINA PELLEGRINI MAIA ROVINA LUNKES – Aprovado pela Chefia em 08.10.2018.

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48. É de bom alvitre dar destaque ao fato de que a anulação do

ato de posse do servidor (civil ou militar) em razão de omissão na perícia médica só pode

ocorrer após o devido processo administrativo para invalidar o documento que atestou a

sua boa saúde. Isso porque enquanto existente o documento que declara a aptidão do

servidor ao trabalho, produzido na perícia oficial de ingresso, há presunção de veracidade e

validade nesse sentido. Portanto, apenas após o devido processo legal de invalidação do

certificado de sanidade e capacidade física, com respeito ao contraditório e à ampla defesa,

por arrastamento, invalidar-se-á o ato de posse.

Observação: para a anulação do ato de posse e consequente declaração de insubsistência da nomeação, sob o exclusivo fundamento de não estar configurada a boa saúde por ocasião do exame pericial de ingresso, ou de que, nesse ato, houve omissão relevante para apuração da boa saúde, é necessário apurar, em procedimento próprio, as supostas irregularidades nas providências preliminares à emissão do certificado de sanidade e capacidade física. Caso constatada a irregularidade, há que se invalidar o certificado e, somente por via de consequência, a posse do servidor, eis que ausente o requisito da boa saúde.30

49. Recordamos do fato de que, muitas vezes, o dever de

transparência, lealdade e informação, encontra-se no próprio edital de concurso público

como requisito à nomeação (ITEM IV.2.1). Em tais situações, a irregularidade na nomeação

deverá ser apurada por meio de processo administrativo próprio. Se comprovado o

descumprimento do requisito editalício para a nomeação, a invalidação recairá sobre o

próprio provimento originário.31

Exemplo: há casos em que o edital de concurso público traz a seguinte cláusula: “a qualquer tempo poder-se-á anular, em todos os atos relacionados ao Concurso Público, a inscrição, prova e/ou tornar sem efeito a nomeação do candidato, quando constatada a omissão, declaração falsa ou diversa da que devia ter sido escrita, com a finalidade de prejudicar direito ou criar obrigação”. Nessas hipóteses, se o candidato omite ou falseia uma informação importante (v.g., relacionada a sua saúde ou aptidão para o cargo), deve-se instaurar o devido procedimento administrativo para apurar se o falseamento ou a omissão de dados existiu e é passível de violar o edital que regulamentou o concurso de ingresso. Caso seja positiva a resposta, de rigor a invalidação da nomeação e, por arrastamento, da posse.32

29 Parecer NDP n. 325/2019 – Dr. LUCAS SOARES DE OLIVEIRA – Aprovado pela Chefia em 3.12.2019.30 Parecer NDP n. 289/2019 – Dra. MÁRCIA AMINO – Aprovado pela Chefia em 18.10.2019; Parecer NDP

n. 199/2019 – Dra. MÁRCIA AMINO – Aprovado pela Chefia em 29.07.2019.31 Parecer NDP n. 198/2019 – Dra. ELISÂNGELA DA LIBRAÇÃO – Aprovado pela Chefia em 13.08.2019.

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50. É crucial ter em mente que a investidura em cargo público

sustentada em documento falso é acoimada de grave nulidade. Nessa cena, há viabilidade

de invalidação do ato mesmo após o decurso do prazo decadencial do art. 10, inc. I, da Lei

Estadual n. 10.177/1998, eis que há violação direta à Constituição (ITEM IV.2.4).33

Ademais, em tais casos, entende-se viável o ajuizamento de ação judicial para

ressarcimento dos valores despendidos pelo erário e de registro no prontuário do ex-

servidor da invalidação do ato de admissão, resguardando-se eventuais interesses da

Administração.34

IV.2.6. Observância do prazo para posse como requisito para a sua regularidade

51. O prazo para a posse é de 30 (trinta) dias, contados da data de

publicação do ato de provimento do cargo (ou seja, da nomeação) no órgão oficial (art. 52

da Lei Estadual n. 10.261/1968). No § 1.º do art. 52 do Estatuto há norma que autoriza a

prorrogação por igual lapso do prazo para a posse. Já o § 2.º do art. 52 e o art. 53 do

Estatuto criam situações de impedimento e suspensão da fluência do prazo para a posse.

De qualquer modo, fato é que se a posse não se der dentro do prazo estipulado pela lei, a

nomeação será tornada sem efeito e, consequentemente, a própria posse cairá por terra (art.

52, § 3.º, da Lei Estadual n. 10.261/1968).

52. No ponto, com base nas profícuas observações lançadas no

Parecer NDP n. 22/2020, de autoria da sempre precisa Dra. ELISÂNGELA DA LIBRAÇÃO,

urge esclarecer que, em caso de decurso de prazo para a posse motivado por entraves

ocasionados pela própria Administração, torna-se viável a convalidação do ato de posse, na

forma do art. 11, inc. II, da Lei Estadual n. 10.177/1998 e do DNG de 25.09.1969 (por

analogia). Em tais situações, a competência para a convalidação será do superior

hierárquico da interessada, na forma do art. 48, inc. II, da Lei Estadual n. 10.261/1968 c/c

art. 1.º da Instrução CGRH n. 01/2013.

32 Foi o caso tratado no Despacho da Chefia no Parecer NDP n. 289/2019 – Dr. WOLKER VOLANIN BICALHO e no Parecer NDP n. 198/2019 – Dra. ELISÂNGELA DA LIBRAÇÃO – Aprovado pela Chefia em 13.08.2019.

33 Parecer PA n. 17/2017 - Dra. LUCIANA RITA LAURENZA SALDANHA GASPARINI – Aprovado pela SubG-Cons em 08.06.2017.

34 Parecer PA n. 88/2016 – Dra. SUZANA SOO SUN LEE - Aprovado pela SubG-Cons em 16.01.2017; e Parecer NDP n. 245/2019 – Dra. ELISÂNGELA DA LIBRAÇÃO – Aprovado pela Chefia em 11.09.2019.

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IV.3. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE INVALIDAÇÃO

53. O processo administrativo para invalidar os atos de

investidura (nomeação e posse) deve seguir o disposto nos arts. 57 a 61 da Lei Estadual n.

10.177/1998. Nesses processos, há de se dar extrema importância aos princípios do

contraditório e da ampla defesa.35

Observação: nos casos de invalidação dos atos de investidura, não será o caso de se deflagrar procedimento disciplinar contra o servidor, uma vez que inexistiu vínculo funcional válido, cabendo, à Administração, no desempenho do seu poder de autotutela, consagrado na Súmula n. 473-STF, declarar a nulidade dos atos de provimento, seguindo o procedimento estabelecido nos arts. 57 a 61 da Lei Estadual n. 10.177/1998, oportunizando-se, ao servidor interessado, o exercício do contraditório e da ampla defesa.36

54. Nos casos de invalidação do ato de nomeação, tendo em vista

a competência privativa do Governador para “prover” os cargos públicos do Estado, no

Parecer Referencial NDP n. 7/2018, a parecerista concluiu que seria também do Chefe do

Executivo, por paralelismo de formas, a competência para invalidar, por vício de nulidade,

o provimento de tais cargos.37

55. Nos casos de invalidação da posse, há de se seguir a simetria

entre as autoridades dispostas no art. 48 da Lei Estadual n. 10.261/1968, cabendo a

autoridade competente para dar posse a competência para invalidar o ato.

56. Ademais, bom lembrar que, como já asseveramos em outra

oportunidade,

“(...) a utilização de diploma ou certificado falso, no afã de tomar posse em cargo público ou obter vantagem pecuniária indevida, configura má-fé do interessado. Com efeito, a prática indica o potencial conhecimento da ilicitude e a contribuição decisiva do interessado para a irregularidade, merecendo reprovação. Assim, em tais casos não é possível se cogitar da dispensa de reposição ao erário”.38

35 Parecer Referencial NDP n. 7/2018 – Dra. CAROLINA PELLEGRINI MAIA ROVINA LUNKES – Aprovado pela Chefia em 08.10.2018.

36 Parecer Referencial NDP n. 7/2018 – Dra. CAROLINA PELLEGRINI MAIA ROVINA LUNKES – Aprovado pela Chefia em 08.10.2018.

37 Parecer Referencial NDP n. 7/2018 – Dra. CAROLINA PELLEGRINI MAIA ROVINA LUNKES – Aprovado pela Chefia em 08.10.2018.

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57. Portanto, nos casos em que constatada a utilização de

documento falso, ou, em termos mais gerais, a má-fé do agente, há de se impor a reposição

ao erário das quantias porventura recebidas pelo vínculo funcional de fato, na forma dos

entendimentos vigentes deste NÚCLEO DE DIREITO DE PESSOAL.

V. CASO CONCRETO

58. No caso concreto, há notícia de omissão de informações no

momento da perícia oficial.

59. Como apresentado no ITEM IV.2.5, a suspeita de omissão de

informações na perícia médica de ingresso deve ser averiguada através de processo

administrativo de invalidação do certificado de sanidade e capacidade física. Caso se

constate a omissão, o processo invalidatório expurgará o certificado de sanidade e

capacidade física e, por arrastamento, tornará inválida a posse.

60. Por outro lado, em se tratando de servidor em estágio

probatório, o ocultamento doloso de informações na inspeção médica pode caracterizar

violação dos deveres inerentes ao estágio probatório, acarretando sua exoneração após o

devido processo administrativo — providência que deve ser tomada em concomitância

com a descrita no n. 59, supra.

61. Por fim, há que se lembrar que, se no edital que regeu o

concurso público do interessado (Edital SE n. 01/2018) existir cláusula que preveja a

omissão de informações como elemento autorizador da exclusão do candidato a qualquer

tempo, obstando a sua nomeação, o caso será de invalidar o ato de provimento e, por

consequência, tornar insubsistente a posse outrora dada. No entanto, em uma análise não

exauriente dos autos, não constatamos a existência de cláusula do tipo no aludido

edital.

38 Parecer Referencial NDP n. 2/2019 – Dr. LUCAS SOARES DE OLIVEIRA – Aprovado pela Chefia em 02.09.2019.

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VI. SÍNTESES CONCLUSIVAS

62. Em vista do exposto, passamos às sínteses das conclusões

alcançadas:

CONCLUSÕES GERAIS:

1) IRREGULARIDADE NA NOMEAÇÃO: o descumprimento dos requisitos dispostos no edital, no regulamento ou nas instruções especiais do concurso público para a nomeação do candidato aprovado implica irregularidade do referido ato. Nesta hipótese, é mandatória a instauração de processo administrativo para avaliar a necessidade de invalidação do ato de nomeação. Caso o ato de nomeação seja invalidado, a eventual posse que porventura tenha ocorrido restará prejudicada, pois lhe faltará um pressuposto essencial (qual seja, a nomeação).

2) IRREGULARIDADE NA POSSE: na hipótese de a irregularidade recair sobre os requisitos para a posse, há necessidade de instauração de processo administrativo para aferir a validade do ato de posse. Se constatada a irregularidade na posse, por descumprimento de requisito essencial (vide art. 47 da Lei Estadual n. 10.261/1968), deve-se invalidar a posse, tornando, por consequência, sem efeitos a nomeação.

3) CONVALIDAÇÃO: (A) No caso dos atos irregulares de nomeação e posse, a convalidação poderá ocorrer quando o vício residir nos elementos de competência e de forma. Caso a posse tenha sido dada por autoridade incompetente será possível a ratificação do ato pela autoridade competente, tornando-o regular e evitando a sua invalidação. De igual forma, caso a posse ocorra após o prazo legal, por culpa da Administração Pública, o ato poderá ser ratificado em sua forma, convalidando-se a posse. (B) A convalidação involuntária também poderá ocorrer, desde que o vício que atinge o ato de investidura não se apresente como uma afronta direta ao texto da Constituição — ocasião em que o vício se torna insanável e não sujeito a prazo de invalidação.

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CONCLUSÕES ESPECÍFICAS:

1) CONCLUSÃO RELATIVA AO ITEM IV.2.1 (REQUISITOS DO

EDITAL): caso o interessado não cumpra as condições editalícias para ocupar o cargo público faz-se necessário proceder à anulação de sua nomeação e, consequentemente, de sua posse. Deve-se, no entanto, respeitar o devido processo administrativo de invalidação, na forma da Lei Estadual n. 10.177/1998.

2) CONCLUSÃO RELATIVA AO ITEM IV.2.2 (GOZO DE DIREITOS

POLÍTICOS): (A) caso uma pessoa condenada criminalmente por sentença transitada em julgado tome posse em cargo público, o ato de investidura deverá ser invalidado, na medida em que a pessoa empossada não cumpriu com um dos requisitos para tanto, qual seja, o gozo dos direitos políticos. (B) A situação muda se a pena já tiver sido cumprida ou extinta, ocasião em que se encerra a suspensão dos direitos políticos. (C) Entretanto, nesse último caso, dever-se-á avaliar se a condenação pregressa não macula o requisito de boa conduta.

3) CONCLUSÕES RELATIVAS AO ITEM IV.2.3 (BOA CONDUTA): (A) A análise da boa conduta não se prende a balizas objetivas, mas, sim, ao conjunto de diversos elementos a serem sopesados caso a caso. (B) A análise da boa conduta não há de ser abstrata, senão concreta, com efetiva justificação do ato restritivo. (C) As sanções disciplinares administrativas (demissões, expulsões etc.) e as penas criminais são os principais fatos desabonadores da boa conduta. (D) Quanto às sanções administrativas, caso a pena de demissão (ou expulsão, em se tratando de militar) tenha sido aplicada há mais de 5 (cinco) anos, no caso de demissão simples, ou de 10 (dez) anos, no caso de demissão a bem do serviço ou expulsão, ela não poderá servir para desabonar a boa conduta necessária à investidura em novo cargo público na forma do art. 47, inc. V, do Estatuto.

4) CONCLUSÃO RELATIVA AO ITEM IV.2.4 (OMISSÃO E

FALSIDADE): (A) há nulidade do ato de investidura sustentado em documento falso e viabilidade de invalidação mesmo após o decurso do prazo decadencial do art. 10, inc. I, da Lei Estadual n. 10.177/1998, eis que há violação direta à Constituição. (B) Sempre há de se obedecer ao rito do processo administrativo de invalidação, disposto na Lei Estadual n. 10.177/1998. (C) No caso de invalidação de ato após o decurso do prazo decadencial do art. 10, inc. I, da Lei Estadual

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n. 10.177/1998, a invalidação deverá ocorrer preferencialmente pela via judicial, evitando os efeitos indesejados de uma reintegração do servidor desligado.

5) CONCLUSÕES RELATIVAS AO ITEM IV.2.5 (BOA SAÚDE): (A) Caso o edital do concurso público que regeu a seleção do agente investigado por omissão ou falsificação de informações preveja cláusula de invalidação da nomeação em caso de deslealdade, ou regra congênere, a própria nomeação do candidato poderá ser invalidada, tornando-se insubsistente a posse eventualmente dada. (B) A omissão ou falsidade na prestação de informações no momento da perícia de ingresso no serviço público pode ocasionar a invalidação do certificado de sanidade e capacidade física, através do devido processo administrativo de invalidação. Invalidado o certificado, a posse dada será tida como irregular, pois lhe faltará um dos requisitos (a boa saúde). Nessa senda, por arrastamento, a posse também deverá ser invalidada. (C) Se o servidor que omitiu ou falseou informações na inspeção médica de ingresso encontrar-se em estágio probatório, apurado o fato por meio do devido processo administrativo, a omissão ou falsidade poderá justificar a exoneração do servidor em razão do não cumprimento dos deveres inerentes ao estágio probatório.

6) CONCLUSÕES RELATIVAS AO ITEM IV.2.6 (PRAZO PARA A

POSSE): (A) Em regra, a posse que ocorra de maneira extemporânea é irregular, devendo ser invalidada através do devido processo administrativo. (B) Por exceção, caso o decurso de prazo para a posse seja motivado por entraves ocasionados pela própria Administração, torna-se viável a convalidação do ato de posse, na forma do art. 11, inc. II, da Lei Estadual n. 10.177/1998 e do DNG de 25.09.1969 (por analogia). Em tais situações, a competência para a convalidação será do superior hierárquico, na forma do art. 48, inc. II, da Lei Estadual n. 10.261/1968 c/c art. 1.º da Instrução CGRH n. 01/2013.

7) CONCLUSÕES RELATIVAS AO ITEM IV.3 (PROCESSO

ADMINISTRATIVO): (A) O processo administrativo para invalidar os atos de investidura (nomeação e posse) deve seguir o disposto nos arts. 57 a 61 da Lei Estadual n. 10.177/1998. Nesses processos, há de se dar extrema importância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. (B) Competência para invalidar a nomeação: competência privativa do Governador. (C) Competência para invalidar a posse:

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autoridade competente para prover o cargo (art. 48 da Lei Estadual n. 10.261/1968).

CONCLUSÕES DO CASO CONCRETO:

1) Primeiramente, há de se averiguar a existência de cláusula no edital de concurso que regeu a seleção do interessado no sentido de que a omissão de informações obsta a nomeação do candidato, ou mesmo propicia a sua eliminação a qualquer tempo. Caso exista cláusula do tipo, deve-se instaurar processo administrativo para invalidar o ato de nomeação e, consequentemente, a posse dada ao interessado.

2) Caso inexista a cláusula no edital, lança-se mão de duas medidas (concomitantes): (A) Instaurar processo administrativo de invalidação para averiguar o ato de omissão de informações e invalidar o certificado de sanidade e capacidade física anteriormente produzido. Invalidado o certificado, a posse também deverá ser invalidada, no mesmo processo administrativo, em razão da inexistência do requisito de boa saúde. (B) Instaurar processo administrativo para apurar o descumprimento dos deveres inerentes ao estágio probatório. Constatada a violação dos deveres pelo estagiário, torna-se possível a sua exoneração.

3) Nos autos não fica clara a adoção de quaisquer dos expedientes acima descritos (conclusões do caso concreto n. 1 e n. 2). Assim, sugerimos o retorno dos autos à origem para a adoção das medidas aqui tracejadas.

63. O prazo de validade do presente parecer referencial fica

fixado em 12 (doze) meses, ressalvados os casos de alteração legislativa e de superveniente

alteração da jurisprudência (judiciária ou administrativa) sobre o tema, ocasião em que a

Administração deverá demandar nova análise.

São Paulo, 10 de junho de 2020.

LUCAS SOARES DE OLIVEIRA

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Procurador do Estado

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PROCESSO: SEDUC-EXP-2020/108299

INTERESSADO: Vinícius Martins Fortes Copiano - RG 39.351.830

ASSUNTO:

Parecer da CRHE - Providências Informação SEDUC-INF-2020/02549 do

CELEP/DEPLAN/

PARECER: NDP n.º 5/2020

Aprovo o Parecer Referencial NDP nº 5/2020, que versa sobre os

procedimentos para a invalidação dos atos de investidura (posse e nomeação) dos

servidores públicos estatutários, nas seguintes situações: (i) descumprimento dos requisitos

dispostos no edital, regulamento ou instruções do concurso público; (ii) suspensão dos

direitos políticos do servidor público condenado criminalmente; (iii) ausência do requisito

da boa conduta; (iv) omissão ou falseamento de informações e documentos; (v) ausência

do requisito da boa saúde, omissão ou falseamento de informações no momento da perícia

médica oficial; (vi) não observância do prazo legal para a posse.

O prazo de validade do presente parecer fica fixado em 12 (doze)

meses, ressalvados os casos de alterações legislativa ou de orientação jurídica institucional.

Caso existam dúvidas da Administração quanto a aplicação da presente orientação jurídica

referencial, as questões específicas poderão ser submetidas, a qualquer tempo, a este

Núcleo de Direito de Pessoal.

Com essas considerações, envie-se cópia do parecer à

Subprocuradoria Geral da Consultoria Geral, por meio do correio eletrônico, para ciência

da orientação jurídica firmada por este Núcleo de Direito de Pessoal, nos termos do art. 7º

da Resolução PGE nº 29, de 23 de dezembro de 2015.

Adotada essa medida, os autos deverão ser encaminhados à

Coordenadoria de Recursos Humanos do Estado - CRHE, inclusive pela via eletrônica,

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para uniformização do entendimento junto aos demais órgãos de recursos humanos do

Estado, aplicação do entendimento referencial nos casos semelhantes que se encontram

sobrestados na unidade, bem como atualização da lista de Pareceres Referenciais no

endereço eletrônico: http://www.recursoshumanos.sp.gov.br/pareceres_ndp.html.

Após as diligências necessárias, o processo administrativo poderá ser

encaminhado à Chefia de Gabinete da Secretaria da Educação, para ciência da orientação

jurídica deste Núcleo de Direito de Pessoal e adoção das providências indicadas nos itens

58 a 61 e 62 (conclusões do caso concreto) do Parecer Referencial NDP nº 5/2020.

São Paulo, 10 de junho de 2020.

WOLKER VOLANIN BICALHO Procurador do Estado

Coordenador do Núcleo de Direito de Pessoal