SUMÁRIO: RELATÓRIO - poder360.com.br · TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 007.001/2013-4 2 que, em 2017, veio ao meu gabinete em virtude de sorteio (peça 111), instruído pela então

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 007.001/2013-4

1

GRUPO I – CLASSE V – Plenário TC 007.001/2013-4.

Natureza: Monitoramento. Órgão/Entidade: Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp); Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq); Secretaria

Especial de Portos da Presidência da República (SEP/PR). Interessado: Pérola S.A. - Sociedade de Propósito Específico - SPE

(07.702.571/0001-17). Advogados constituídos nos autos: Beatriz Giraldez Esquivel Gallotti Beserra (OAB/DF 35.253) e outros, representando Companhia Docas do

Estado de São Paulo; e Ricardo Conrado Mesquita (CPF 032.776.958-08), representando Pérola S.A.

SUMÁRIO: RELATÓRIO DE MONITORAMENTO. DETERMINAÇÃO NÃO CUMPRIDA. DETERMINAÇÃO PARA

APRESENTAÇÃO DE PLANO DE AÇÃO; REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS EM PROCESSO APARTADO

CONSTITUÍDO PARA ESSE FIM.

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de monitoramento do subitem 9.3 do Acórdão nº 156/2009-

TCU-Plenário, que cuidou de Pedido de Reexame interposto em face do Acórdão nº 392/2002-TCU-Plenário, ambos emanados no âmbito do TC 011.765/1999-2 e transcritos a seguir, naquilo que interessa ao presente monitoramento:

“Acórdão nº 156/2009-TCU-Plenário

(...)

9.3. dar provimento parcial às empresas Salmac – Comércio Indústria, Importação e Exportação S.A. e Cirne – Companhia Industrial do Rio Grande do Norte, de modo a tornar insubsistente o subitem 8.5.5., adotando-se, para o subitem 8.5.6. do acórdão recorrido, a seguinte redação:

“8.5.6. promoção de imediata licitação para a exploração, mediante arrendamento, dos Armazéns XII e XVII e do T8 – Terminal de Sal, após expirado o prazo de vigência atualmente pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento ao Contrato Pres/03.99 (09/02/2014), o qual, em nenhuma hipótese, deve ser prorrogado;”

Acórdão nº 392/2002-TCU-Plenário

8.5. fixar, com base no inciso IX do art. 71 da Constituição Federal e no art. 45, caput, da Lei 8.443/92 c/c o art. 195 do Regimento Interno/TCU, o prazo de quinze dias para que a Companhia Docas de São Paulo – Codesp adote todas as providências necessárias ao exato cumprimento dos arts. 2º, 3º, 41, 54, § 1º, e 61, parágrafo único da Lei 8.666/93, consistente na: 8.5.6. promoção de imediata licitação para exploração, mediante arrendamento, dos Armazéns XII e XVII, e do T8 – Terminal de Sal;”

2. O processo foi constituído em face do despacho à peça 1, exatamente para monitorar o subitem 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, com a redação dada pelo subitem 9.3 Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, tendo sido autuado em 15/3/2013. Foi incluído em pauta por diversas vezes

(peças 98, 101, 102, 103, 104 e 105), teve pedidos de vista (peças 97 e 99), mudança de relatoria (RITCU, art. 152) e declaração de impedimento do novo relator para atuar nos autos (peça 109), até

Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 57352973.


2

que, em 2017, veio ao meu gabinete em virtude de sorteio (peça 111), instruído pela então

SefidTransportes (peças 82- 84) e com parecer do Ministério Público junto ao Tribunal (peça 106).

3. Tendo sido acostados novos elementos pela SPE Pérola S/A, arrendatária (peça 112),

ofícios e nota técnica da extinta Secretaria Especial de Portos (SEP/PR), restituí os autos à SeinfraPortoFerrovia para novo pronunciamento, baseado em informações atualizadas a serem colhidas junto às unidades jurisdicionadas. Assim, a unidade especializada promoveu diligências junto

ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, à Antaq e à Companhia Docas do Estado de São Paulo e ofereceu nova instrução (peças 142-144), na qual concluiu, em síntese que:

“(...) embora o Contrato PRES/03.99 não tenha sido mais prorrogado, tendo sido extinto pela Resolução-Antaq 3.495/2014, a Sociedade de Propósito Específico Pérola S.A continua autorizada a operar os terminais objeto da antiga avença, por meio de contrato de transição, de cunho emergencial, em vista da delonga administrativa para a realização da licitação, mas até o momento este não havia sido celebrado. (...) há informações nos autos de que, segundo previsão da Empresa de Planejamento e Logística

(EPL), a área STS20 teria edital publicado para 25/7/2018 e contrato assinado em 1º/2/2019.”

4. Ao examinar a instrução, considerei grave a demora do Poder Público em formalizar o contrato de transição com a SPE Pérola S.A., cuja autorização remonta ao mês de junho de 2014

(ResoluçãoAntaq 3.495/2014) e mais grave ainda a extensão da demora na realização da licitação, prevista apenas para meados de 2018, quando se completará dois anos desde a extinção do contrato anterior. Entendi que a situação poderia, inclusive, vir a ensejar a responsabilização dos agentes

públicos que deram causa a essa delonga.

5. Nesse sentido, determinei à SeinfraPortoFerrovia que realizasse inspeção no Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA), na Agência Nacional de Transportes Aquaviários

(Antaq) e, se fosse o caso, na Codesp, com fundamento no art. 240 do RITCU, para a obtenção mais célere das informações que a própria secretaria elencou como necessárias na sua instrução.

6. Transcrevo, a seguir, a instrução da unidade especializada resultante da inspeção (peça 180), que contou com a anuência do corpo diretivo da unidade (peças 181-182):

"INTRODUÇÃO

Trata-se de monitoramento do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Walton Alencar Rodrigues, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Raimundo Carreiro, emanados no âmbito do TC 011.765/1999-2, que determinou à Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) que não prorrogasse, em nenhuma hipótese, o Contrato Pres/03.99, firmado com a empresa Pérola S/A (Pérola), sem licitação prévia, para arrendamento de área 27.796 m2, abrangendo os Armazéns XII, XVII, T8 - Terminal de Sal e a área da antiga localização da Balança Rodoviária 23 da Codesp, após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento (9/2/2014), devendo promover a sua imediata licitação.

2. Objetiva-se nesta instrução a análise dos achados da inspeção autorizada por meio do Despacho s/n (peça 145), de 27/10/2017, no que tange aos seguintes indícios:

a) de que o MTPA tivesse suspendido os preparativos para a licitação da área STS20, que engloba as áreas objeto do Contrato Pres/03.99, por meio do Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º de abril de 2016; e

b) de que estivesse havendo demora na realização da licitação da área STS20.

3. Desde já, é importante apresentar o não-escopo, ou seja, a parcela do trabalho incumbida à Secex-SP nesse processo, para o qual foi constituído processo apartado: apurar a responsabilidade da Codesp na demora para a assinatura do ‘contrato de transição’ para que a arrendatária Pérola pudesse continuar operando o terminal até a realização de sua licitação.



3

HISTÓRICO

Histórico do Processo

4. Após alterações pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, o referido item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário assim determinava:

8.5.6. promoção de imediata licitação para a exploração, mediante arrendamento, dos Armazéns XII e XVII e do T8 - Terminal de Sal, após expirado o prazo de vigência atualmente pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento ao Contrato Pres/03.99 (09/02/2014), o qual, em nenhuma hipótese, deve ser prorrogado.

5. Em que pese o teor do referido acórdão e as evidências ao longo do processo que sugeriam a conformidade das tratativas do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA), da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) e da Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), em prol do cumprimento da determinação em monitoramento, chegaram ao gabinete do Exmo. Sr. Ministro Relator informações (peça 112) que ensejariam que a conduta das entidades governamentais envolvidas havia se vertido em sentido antagônico àquele constatado pelo Parquet quando de seu pronunciamento, no início do ano de 2016 (peça 106).

6. Isto porque acostou-se aos autos nota técnica da extinta Secretaria Especial de Portos (SEP/PR) para a Antaq (peça 112, p. 7-12), de 1º/4/2016, determinando análise de pedido de reequilíbrio econômico-financeiro feito pela Pérola S.A, em razão de investimentos adicionais realizados em vista da modernização das instalações que operam com fertilizantes e da destruição provocada pelo vendaval ocorrido em 14/1/2009, e ainda da necessidade de novos investimentos para a modernização do Armazém T8 - Terminal de Sal que, em virtude do tempo transcorrido, encontrar-se-iam em situação de grande degradação.

7. Em vista da aparente discrepância de entendimentos por parte dos órgãos envolvidos com relação ao decisum do colegiado, encaminhou-se diligência, em 3/7/2017, para que o MTPA e a Antaq apresentassem manifestação conjunta conclusiva sobre o assunto, levando em consideração que (peça 126, p. 4):

15.2.1.1. há determinação expressa do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, emanados no âmbito do TC 011.765/1999-2, que havia determinado à Companhia Docas de São Paulo (Codesp) que não prorrogasse em nenhuma hipótese o Contrato Pres/03.99, firmado com a empresa Pérola S/A (Pérola), sem licitação prévia, para arrendamento dos Armazéns XII, XVII e do T8 - Terminal de Sal, após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento (9/2/2014), devendo ter sido promovida a sua imediata licitação;

15.2.1.2. a tutela de urgência concedida no bojo do Processo 4016452-29.2013.8.26.0562, da 2ª Vara Cível da Justiça Estadual de Santos - SP, ratificado pela Justiça Federal de Santos - SP (Processo 0006657-66.2014.4.03.6104), para que a Codesp se abstivesse de praticar qualquer ato administrativo tendente a extinguir contrato de arrendamento de terminal portuário celebrado com a autora, está cassada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento 0008540-56.2016.4.03.0000, impetrado pela União, desde 23 de novembro de 2016;

15.2.1.3. a Cláusula Quadragésima Segunda do Contrato PRES/03.99 obriga a arrendatária a manter contrato de seguro para o caso de sinistros tais como o ocorrido em 14/1/2009;

15.2.1.4. a Cláusula Trigésima Terceira do Contrato PRES/03.99 exime a arrendatária de cumprir a Movimentação Mínima Contratual (MMC) nas hipóteses da caso fortuito, motivo pelo qual não há como se alegar prejuízos que arrendatária tenha incorrido relativamente à impossibilidade de cumprimento da Movimentação Mínima Garantida do contrato;

15.2.1.5. Em atenção à diligência expedida por meio dos Ofícios 420 e 421/2013 - TCU/SefidTransporte, todos de 18 de outubro de 2013, a Antaq e a SEP/PR haviam sido uníssonas ao retrucar (Ofícios 194/2013-DG, de 29/10/2013, e 1.816/2013/SEP/PR, de 8/11/2013, respectivamente) que não se vislumbraria a necessidade de acréscimo de prazo para o caso em análise, assim como também afastou-se a possibilidade de indenização dos investimentos



4

realizados na reconstrução dos armazéns.

8. Em resposta, foram acostados aos autos o Ofício 267/2017/DG-Antaq, de 20/7/2017 (peça 134), e o Despacho 67/2017/CGGC/DOUP/SNP, de 1º/8/2017 (peça 135, p. 6-13). Por meio do Ofício 267/2017/DG-Antaq, de 20/7/2017, a Antaq informou que, apesar de não estar concluída a análise do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro da Pérola S.A,

(...) os investimentos adicionais realizados em vista da modernização das instalações que operam com fertilizantes e da destruição provocada pelo vendaval ocorrido em 14/1/2009 já geraram remuneração suficiente para a sua amortização até a presente data [data do ofício], não implicando em óbices para que o Poder Concedente realize processo licitatório da área STS20. (peça 134, p. 1)

9. Ainda, noticiou que o Contrato Pres/03.99 foi declarado extinto pela Resolução Antaq 3.495, de 27/6/2014, e que a Antaq, em decorrência da decisão do TRF, notificou a Codesp e Pérola S.A por meio do Ofício 129/2017/Uresp/SFC-Antaq, de 11/7/2017, para que celebrassem ‘contrato de transição’, no prazo de trinta dias, sob pena de lavratura de auto de infração e adoção de medida cautelar de interdição em razão da ocupação irregular da área portuária (peça 134, p. 2).

10. Embora tenha sido autorizada a celebração de ‘contrato de transição’ com a Pérola S.A, nos autos havia indicação de que a referida empresa estava operando no porto sem qualquer avença contratual regulamentadora.

Participamos ainda que, em decorrência da decisão do TRF, a ANTAQ notificou a Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP e Pérola S.A por meio do Ofício n° 129/2017/URESP/SFC-ANTAQ para que celebrem Contrato de Transição, sob pena de lavratura de auto de infração e adoção de medida cautelar de interdição em razão da ocupação irregular de área portuária. O decurso do prazo para que as partes regularizem a ocupação da área se expira em 14 de agosto. (peça 134, p. 2)

11. Em vista da constatação, foi promovida diligência em 14/8/2017 (peça 137) para que a Codesp informasse se já havia sido celebrado ‘contrato de transição’ com a empresa Pérola S.A, autorizada por meio da Resolução Antaq 3.495, de 27/6/2014, e determinada a ser celebrada, até 14/8/2017, pelo Ofício 129/2017/Uresp/SFC-Antaq, de 11/7/2017 (peça 137).

12. Em resposta (peça 141), a estatal portuária informou que, até 5/9/2017, o contrato de transição ainda não havia sido celebrado.

13. Os autos evidenciaram que, embora o Contrato Pres/03.99 não tivesse sido mais prorrogado, mas extinto, em 2014, pela Resolução Antaq 3.495, de 27 de junho, de fato, a empresa Pérola S.A continuava autorizada a operar os terminais objeto do antigo contrato, por meio de ‘contrato de transição’ - de cunho emergencial em vista da delonga administrativa para a realização da licitação -, mas, referido contrato, até aquele momento, sequer havia sido celebrado.

14. Por isso, propôs-se determinar à Codesp que apresentasse ao Tribunal, no prazo improrrogável de trinta dias, cópia do ‘contrato de transição’ assinado, cujo termo final não pode ultrapassar o prazo estritamente necessário para a realização do procedimento licitatório.

15. Nesse sentido, há informações nos autos de que, segundo previsão da EPL, a área STS20 teria edital publicado para 25/7/2018 e contrato assinado em 1º/2/2019 (peça 125, p. 10).

16. Diante do exposto, na instrução de peça 142, além de informar o Exmo. Sr. Ministro Relator sobre a situação contratual, propôs-se manter a determinação monitorada com status ‘em cumprimento’. Adicionalmente, propôs-se determinar à Antaq que apresente cronograma para a licitação cujo prazo para publicação do edital não extrapole a data prevista no Memorando 49/2017/CGNN/DOUP/SNP (peça 125, p. 10), de 19 de junho de 2017.

17. Por último, propôs-se dar ciência aos envolvidos que ainda não foram identificadas medidas conclusivas acerca da imediata licitação dos Armazéns XII e XVII e do T8, em afronta ao item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário.

18. Deve-se destacar desde já que as referidas propostas, que atacam o mérito do processo, não necessitam de reparos em virtude das informações colhidas na inspeção que ora se analisa, que têm



5

por objetivo apurar a responsabilidade dos gestores devido ao atraso injustificado da realização da licitação ante a determinação constante do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário.

19. Desta forma, a presente análise complementa a instrução de peça 142, cujos itens pertinentes da proposta de encaminhamento serão reproduzidos na seção apropriada desta instrução.

20. Nesse sentido, em complementação à análise da unidade técnica, com relação à necessidade de apurar a responsabilidade dos gestores no que se refere à demora em se fazer a licitação, por meio do Despacho s/n (peça 145), de 27/10/2017, o Exmo. Sr. Ministro Relator considerou graves as constatações de que:

a) o MTPA tivesse suspendido os preparativos para a licitação da área STS20, por meio do Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º de abril de 2016;

b) desde a queda da liminar em novembro de 2016 até a data do Despacho do Sr. Relator, não havia sido formalizado o ‘contrato de transição’, autorizado pela Antaq desde 2014; e

c) estivesse havendo demora na realização da licitação da área STS20.

21. Transcreve-se parte do referido Despacho:

Nesse contexto, preocupa-me que o Poder Concedente adote medidas que possam soar, na perspectiva da sociedade e dos agentes econômicos, contraditórias. Ou seja, em seguida à declaração da extinção do contrato, o MTPA suspendeu os procedimentos necessários à realização de nova licitação da área e aventou a possibilidade de prorrogação do contrato, medida contrária à determinação desta Corte de Contas. Ressalto que, em paralelo, a União recorria do provimento judicial obtido pela arrendatária em sede de tutela de urgência, defendendo que eventuais indenizações deviam ser pleiteadas por vias ordinárias.

Ademais, considero grave a demora do Poder Público em formalizar o contrato de transição com a SPE Pérola S.A., cuja autorização remonta ao mês de junho de 2014 (Resolução Antaq 3.495/2014). Mesmo considerando que em parte desse período existia tutela de urgência impedindo a extinção do contrato, passaram-se cerca de oito meses (entre novembro/2016 e julho/2017), após a reforma da decisão judicial desfavorável à União, para a Administração retomar as medidas tendentes a formalizar o instrumento, período em que a sociedade empresária continuou exercendo suas atividades de forma precária.

Mais grave ainda é a extensão da demora na realização da licitação, prevista apenas para meados de 2018, quando se completará dois anos desde a extinção do contrato anterior. Não se pode olvidar que o mero transcurso desse prazo, sem a devida urgência que o caso mereceria, está possibilitando que a arrendatária obtenha, na prática, o que pleiteia administrativa e judicialmente.

22. Em consequência, o Exmo. Sr. Ministro Relator considerou ser necessário colher maiores informações acerca dos impedimentos porventura existentes para dar cumprimento à determinação constante do subitem 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário nos seus exatos termos, qual seja, promover a imediata licitação da área, considerando que o MTPA havia informado à peça 135 (p. 4) inexistirem óbices à realização do processo licitatório, que, inclusive, seria uma das prioridades do Poder Concedente e do Programa de Parceria de Investimentos, bem assim, a respeito da celebração do contrato de transição, em vista da expiração, em 24/9/2017, do prazo concedido pelo Ministério para a adoção de providências pela Codesp, sem qualquer indício de que tem sido efetivado sua assinatura. Por isso, determinou a realização de inspeção no MTPA, na Antaq e na Codesp, se for o caso, para trazer aos autos informações a respeito das fragilidades apontadas.

23. Pela Portaria de Fiscalização 1.325, de 30 de novembro de 2017, foi designada a equipe que iria proceder à inspeção determinada pelo Relator (peça 148). A equipe emitiu os Ofícios de Requisição 1-1325/2017 (peça 153), de 1º/12/2017, 2-1325/2018 (peça 159), de 26/1/2018, em que se elencaram informações e documentos necessários para o pleno entendimento dos fatos ocorridos.



6

24. Os referidos ofícios foram respondidos por meio das peças 154, 155, 162 e 163.

Histórico dos Fatos

25. Antes de adentrar na análise das argumentações expendidas pelo MTPA e pela Codesp sobre os indícios de irregularidade, mostra-se importante descrever sucintamente os principais fatos ocorridos desde os últimos meses de vigência do Contrato Pres/03.99 até o presente momento.

26. Conforme foi dito alhures, o Contrato Pres/03.99 foi firmado com a Pérola, sem licitação prévia, para arrendamento dos Armazéns XII, XVII e do T8 - Terminal de Sal, com prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento até 9/2/2014.

27. Em 7/3/2013, a Pérola peticionou nesta Corte de Contas (peça 1, p. 3) para que o TCU determinasse de forma cautelar à Codesp a devolução de prazo contratual equivalente ao período de suspensão das atividades e também para que fosse autorizada à Codesp a revisão da equação econômico-financeira do contrato, de modo a permitir a preservação do equilíbrio, em vista de suposto prazo de operação perdido em face da reconstrução do terminal portuário, abalado por fortes tempestades em 2009, e em vista da necessidade de prazo para amortizar os investimentos realizados na reconstrução.

28. Por meio de despacho (peça 29), em divergência com a unidade técnica, o Exmo. Sr. Ministro Relator deferiu o pedido de cautelar e determinou a suspensão imediata, pela Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) e pela Codesp, da Audiência Pública prevista para o dia 30/8/2013, no que toca à área STS20 (Lote 4), até que esta Corte de Contas se manifestasse conclusivamente quanto ao mérito do TC 007.001/2013-4, especialmente no que concerne à restituição de prazo contratual de 26,5 meses e ao desequilíbrio econômico-financeiro analisados. No entanto, em virtude de fatos supervenientes, a medida cautelar foi prejudicada, conforme Voto Complementar (peça 38).

29. Em 17/12/2013, a Pérola ajuizou ação ordinária no Juízo da 2ª Vara Cível de Santos/SP, com o mesmo pedido, a saber: em prol da antecipação de tutela contra a Codesp, requerendo provimento jurisdicional que lhe concedesse reintegração ao tempo de contrato restante do lapso que despendeu para reconstruir os terminais depois de intempérie - vinte e seis meses e meio - bem assim de obter tempo para amortização dos investimentos feitos na reconstrução. O pedido liminar foi ainda deferido no juízo estadual. Segundo a decisão,

Nos termos da decisão de fl. 215, a antecipação dos efeitos da tutela foi concedida com o fito de assegurar a recomposição do prazo vindicado na petição inicial (26,5 meses), impendido que a ré praticasse qualquer ato tendente à extinção do contrato de arrendamento antes de findado o prazo de recomposição, ou seja, 30/04/2016 (termo final originário 15/02/2014 [sic] + acréscimo do prazo recomposto - 26,5 meses = 30/04/2016) Portanto, a controvérsia neste momento processual, de cognição sumária, cinge-se à inibição de atos que encerrem o contrato de arrendamento, sem que a parte autora tenha assegurado o direito à recomposição do prazo despendido com as obras emergências no Armazém XII, as quais impediram sua utilização e proveito econômico em favor da parte autora (peça 171, p. 4).

30. A decisão foi agravada pela Codesp, mas mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. O processo foi remetido à Justiça Federal de Santos/SP, redistribuído à 1ª Vara Federal.

31. Em decisão de 2/3/2016, o Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Santos/SP manteve a liminar em vista do perigo de dano (peça 170).

32. Em 20/4/2016, foi realizada audiência com os representantes da União, Codesp, Antaq e da Pérola (autora), com vistas à composição de uma solução. Nesta, foi apresentado pela Pérola o Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR (peça 112, p. 3-4), de 1º de abril de 2016, o qual surpreendeu o Advogado da União incumbido da defesa, pois não era o posicionamento manifestado pela assessoria jurídica da Secretaria de Portos até então, motivo pelo qual informou ter oficiado:

a Secretaria dos Portos para que, no prazo de 5 dias, fornecesse subsídios jurídicos aptos a analisar a legitimidade do documento apresentado às fls. 699/700 [Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º de



7

abril de 2016], que indica a posição da Secretaria no sentido da suspensão de nova licitação. O advogado da União entende ser imprescindível checar esta aparente mudança de posicionamento, de modo que possa assim se manifestar de modo conclusivo e com segurança jurídica, tendo em vista que, por força do artigo 131 da CF/88, é atividade exclusiva dos membros da advocacia geral da União emanarem documentos com efeitos jurídicos, máxime quando a questão já fora submetida à análise da assessoria jurídica desta mesma Secretaria dos Portos e controvertido em juízo. (peça 172, p. 1-2)

33. Ante a surpresa perante o posicionamento divergente da Secretaria de Políticas Portuárias da então SEP/PR com relação ao defendido pelos advogados da União no contencioso judicial, o Juiz resolveu manter a liminar, no sentido de manutenção provisória e temporária do Contrato Pres/03.99 estabelecido entre a Codesp e Pérola:

A tutela de urgência vigorará, a princípio, até o momento da entrega do laudo pericial com os respectivos pareceres dos assistentes técnicos das partes. A fim de evitar qualquer tipo de problema na continuidade do serviço que vem sendo realizado pela empresa autora PEROLA, determino que seja oficiado à Alfandega do Porto de Santos para fins de manutenção do alfandegamento da área. 3) A presente proteção de urgência, não obsta, absolutamente, a reversão em momento posterior.

Com efeito, sabe-se que a União Federal vai se debruçar sobre aquele documento de fl.

699/700, sendo até possível que haja anuência quanto aos termos ali estampados, ou mesmo

que divirja totalmente, o fato é que todos os atores deste processo vão se manifestar sobre este

exame do AGU quanto a este posicionamento aparentemente novo. Em outras palavras,

penso que será alvissareiro o posicionamento da CODESP, da ANTAQ e da própria PEROLA tão logo a AGU traga o seu parecer sobre a aparente divergência. (peça 172, p. 3, grifou-se)

34. Em 4/5/2016, a União interpôs Agravo de Instrumento (Processo 0008540-56.2016.4.03.0000) contra a decisão supramencionada, de 20/4/2016, o qual foi provido em 23/11/2016, pela Quarta Turma, por maioria, a fim de reformar a decisão

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. CODESP. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PORTUÁRIO DE TITULARIDADE DA UNIÃO. TERMINAL DE ARMAZENAGEM. PORTO DE SANTOS/SP. LIMINAR CONCEDIDA PELO JUÍZO A QUO PARA PRORROGAR A VIGÊNCIA DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO PORTUÁRIO. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO DA AUTORIA E DO ALEGADO PERIGO DE DANO. COMPROVAÇÃO IN DICIÁRIA DE NULIDADE NA CADEIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SUB JUDICE. DEVER DO PODER PÚBLICO DE RETOMAR A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO ATÉ A REALIZAÇÃO DE NOVA LICITAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CASSADA. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIÃO PROVIDO.

(...)

Considerados os substanciais elementos apresentados pela União, imperiosa a reforma da

decisão agravada e, em decorrência, a cassação da antecipação dos efeitos da tutela concedida

pela instância a quo. Precedentes do STJ. VIII Agravo interno prejudicado. Agravo de instrumento da União provido. (peça 124, p. 21-22, grifou-se)

35. Após a extinção da tutela cautelar, era imprescindível a assinatura imediata do ‘contrato de transição’, já autorizada pela Resolução Antaq 3.495/2014, desde 27/6/2014, e que se adotassem providências imediatas com vistas à licitação da área portuária.

36. No entanto, tal ‘contrato de transição’ só foi assinado em 18/10/2017 (peça 177), quase um ano depois, e, ao que tudo indica, apenas em vista da atuação dessa unidade técnica da Corte de Contas, a qual detectou a possível irregularidade e diligenciou a Codesp informações a respeito da celebração do referido contrato (peça 139).

37. Com relação à licitação, o Memorando 49/2017/CGNN/DOUP/SNP (peça 125, p. 10), de 19 de junho de 2017, consignava que o arrendamento do STS20, que engloba as áreas objeto do Contrato



8

Pres/03.99, integrava grupo de 15 estudos que se encontram priorizados para suas devidas atualizações a serem realizadas pela Empresa de Planejamento e Logística S.A (EPL). Ainda, segundo a EPL, a área STS20 teria edital publicado em 25/7/2018 e contrato assinado em 1º/2/2019 (peça 125, p. 10).

38. Já na última informação obtida por meio do Ofício de Requisição 1-1.325/2017, de 1º/12/2017, o MTPA apontou, por meio da Nota Informativa 15/2017/CGMO-SNP/DOUP/SNP-MTPA, de 6/12/2017, que o cronograma das etapas preparatórias da licitação do referido terminal está estabelecido como o seguinte:

a) atualização dos estudos: dezembro de 2017;

b) consulta pública: abril de 2018;

c) manifestação do TCU: junho de 2018;

d) licitação: novembro de 2018; e

e) assinatura do contrato: fevereiro de 2019.

EXAME TÉCNICO

39. Conforme foi visto, o Despacho do Sr. Ministro Relator apontou os seguintes indícios de irregularidades a serem averiguados por meio da fiscalização:

a) suspensão, pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, dos procedimentos necessários à realização de nova realização, aventando-se a possibilidade de prorrogação do contrato, medida contrária à determinação do TCU;

b) demora do Poder Público em formalizar o contrato de transição com a Pérola, cuja autorização remonta ao mês de junho de 2014 (Resolução- Antaq 3.495/2014), tendo se passado oito meses (entre novembro/2016 e julho/2017), após a reforma da decisão judicial desfavorável à União, para a Administração retomar as medidas tendentes a formalizar o instrumento, período em que a sociedade empresária continuou exercendo suas atividades de forma precária;

c) extensão da demora na realização da licitação, prevista apenas para meados de 2018, quando se completará quatro anos desde a extinção do contrato anterior.

40. Com relação à alínea ‘b’, registre-se ter sido autorizada pelo Relator a constituição de processo apartado para apuração de irregularidades pela Secretaria de Controle Externo do Estado de São Paulo (Secex-SP) por meio de Inspeção a ser realizada na Codesp (peças 146 e 147).

41. Sobre esse indício de irregularidade, a Secex/SP realizou inspeção em processo apartado (TC 034.411/2017-8) junto à Codesp para que fosse apurada a responsabilidade dos gestores da companhia pela lentidão na condução do processo licitatório dos terminais da Pérola e pela ausência de assinatura de contrato de transição que permitisse à arrendatária operar no terminal portuário, conforme determinado pelo Ofício 129/2017/URESP/SFC-ANTAQ, de 11 de julho de 2014.

42. Após fiscalização daquela Secretaria, detectou-se que a Codesp não adotou tempestivamente as providências necessárias para que o ‘contrato de transição’ com a Pérola fosse assinado, o que contribuiu para que a empresa operasse o terminal portuário por quase um ano de forma precária, pois não existia qualquer termo contratual ou outro instrumento formal.

43. Como resultado, propôs-se realizar a audiência do Sr. José Alex Botelho de Oliva, Diretor-Presidente da Codesp. O gestor foi instado a apresentar razões de justificativa quanto à demora para firmar o contrato de transição após ter sido provido o agravo da União em 23/11/2016. A demora da Codesp, segundo a Secex-SP, teria contrariado os arts. 4º e 5º da Lei 12.815/2013, a Resolução Antaq 3.495/2014 e a determinação da Antaq, de 10/7/2017, para que fosse assinado o contrato de transição em trinta dias.

44. As razões de justificativa foram acostadas aos autos em 7/3/2018 e a análise das razões de



9

justificativa foi realizada em 4/4/2018 pela Secex/SP. A propósito, a unidade técnica regional concluiu que as razões de justificativa não elidiram a irregularidade encontrada, motivo pelo qual propôs rejeitá-las e aplicar multa ao responsável apontado.

45. Desta feita, esta instrução visa a analisar a ocorrência de irregularidades no que tange as justificativas para as alíneas ‘a’ e ‘c’ acima referidos.

46. Registre-se que, com vistas a analisar os demais indícios de irregularidade, requereu-se ao MTPA durante a inspeção, entre outras informações, o seguinte:

c) Manifestação formal do órgão sobre as razões de se ter suspendido o trâmite dos preparativos

para a realização da licitação da área STS20 - informada pelo Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR,

de 1º/4/2016 - e do pedido feito por meio do Ofício 143/2016/SPP/SEP/PR, de 8/4/2016, à

Antaq, por parte do Secretário de Políticas Portuárias, para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato Pres/03.99, sabendo que:

1. tal recomposição vinha sendo discutida e rechaçada pela União nos autos do 0006657-66.2014.4.03.6104 (Justiça Federal de Santos/SP);

2. já havia posicionamento definitivo da Antaq (Ofício 194/2013-DG, de 29/10/2013) e da SEP/PR (Despacho 203/2013, de 30/10/2013), desde 2013, de que não havia necessidade de acréscimo de prazo nem possibilidade de indenização dos investimentos realizados para a reconstrução dos armazéns;

3. havia determinação expressa do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, emanados no âmbito do TC 011.765/1999-2, que havia determinado à Companhia Docas de São Paulo (Codesp) que não prorrogasse em nenhuma hipótese o Contrato Pres/03.99, firmado com a empresa Pérola S/A (Pérola), sem licitação prévia, para arrendamento dos Armazéns XII, XVII e do T8 - Terminal de Sal, após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento (9/2/2014), devendo ter sido promovida a sua imediata licitação;

4. a tutela de urgência concedida no bojo do Processo 4016452-29.2013.8.26.0562, da 2ª Vara Cível da Justiça Estadual de Santos - SP, ratificado pela Justiça Federal de Santos - SP (Processo 0006657-66.2014.4.03.6104), para que a Codesp se abstivesse de praticar qualquer ato administrativo tendente a extinguir contrato de arrendamento de terminal portuário celebrado com a autora, poderia ser revogada a qualquer momento, porquanto a União envidava esforços para tanto nos autos do Agravo de Instrumento 0008540-56.2016.4.03.0000, o que, de fato, veio a acontecer em 23 de novembro de 2016;

d) Manifestação formal do órgão sobre as razões de não se ter procedido, até a presente data, à

licitação da área STS20, considerando que a tutela de urgência concedida no bojo do Processo 4016452-29.2013.8.26.0562, da 2ª Vara Cível da Justiça Estadual de Santos - SP, ratificado pela Justiça Federal de Santos - SP (Processo 0006657-66.2014.4.03.6104), para que a Codesp se abstivesse de praticar qualquer ato administrativo tendente a extinguir o Contrato Pres/03.99, foi revogada em 23/11/2016, o que autorizava a imediata retomada da prestação do serviço e a realização de licitação; (peça 153; grifou-se)

47. As justificativas foram apresentadas por meio da Nota Informativa 15/2017/CGMO-SNP/DOUP/SNP-MTPA (peça 173). Dessa forma, apresentar-se-á a síntese dos argumentos dos órgãos envolvidos para, em seguida, proferir análise conclusiva sobre as irregularidades encontradas.

Justificativas para suspensão dos preparativos da licitação por meio do Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016 - e do pedido feito por meio do Ofício

143/2016/SPP/SEP/PR, de 8/4/2016, à Antaq, por parte do Secretário de Políticas Portuárias,

para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato Pres/03.99

48. Na primeira parte de sua manifestação, o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil fez o relato histórico da situação da área denominada STS20, desde a celebração do Contrato Pres/03.99. Na descrição, relata as modificações ocorridas mais recentemente na estrutura de



10

coordenação de políticas de investimento de infraestrutura, como a criação do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI).

49. Afirmou que o Poder Concedente, nas ações relativas à licitação da área STS20, considerou as deliberações do TCU sobre o assunto, que, segundo o MTPA, proíbem a prorrogação ordinária do Contrato Pres/03.99. Contudo, consignou que a prorrogação vedada não se confundiria com a possibilidade de recomposição (devolução) de prazo contratual, bem assim a possibilidade de adequação do prazo, como forma de reequilibrar as condições originais do contrato.

50. Adicionou que, por isso, o então Secretário de Políticas Portuárias, sob o argumento da garantia do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos prevista na legislação, entendeu ser oportuno suspender temporariamente os trâmites para a licitação do terminal, por meio do Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016, até a conclusão das análises técnicas pela SEP/PR e Antaq. Buscava-se, com isso, ainda segundo o MTPA, a melhor estratégia e o melhor momento para licitar a área STS20.

51. Afirmou que, por meio do Ofício 143/2016/SPP/SEP/PR, de 8/4/2016, buscou-se manifestação conclusiva da Agência sobre a existência de valores indenizatórios, os quais poderiam impactar o Edital.

52. Aduziu ainda que, após sete meses sem manifestação da Antaq, o Secretário de Políticas Portuárias, por meio do Ofício 576/2016/SPP/SEP/PR, de 4/11/2016, sinalizou a necessidade de revisão dos estudos dos terminais (inclusive o STS20), o que, segundo o órgão, acarretou oficialmente a perda dos efeitos do Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR.

53. Alegou que a suspensão dos preparativos da licitação por sete meses, na prática, não acarretou em nenhum prejuízo à licitação do terminal, pois vigorava liminar judicial até 23/11/2016.

Análise

54. A Antaq e a SEP/PR, nos dias 29/10/2013 e 8/11/2013, respectivamente (peças 78 e 80), responderam, após requisição do TCU, sobre o pleito da Pérola com relação ao reequilíbrio contratual, e, a princípio, pelos motivos expostos nos documentos, concluíram, em breve análise, ter sido caso de ocorrência de caso fortuito, motivo pelo qual não se vislumbraria a necessidade de acréscimo de prazo, assim como também se afastaria a possibilidade de indenização dos investimentos realizados na reconstrução dos armazéns, visto que, conforme Cláusula 42ª do Contrato Pres/03.99, tais riscos deveriam estar cobertos por seguros a cargo da arrendatária.

55. Conforme já foi explicado em instrução de 3/12/2013 (peça 82):

18. Em atenção à derradeira diligência expedida, a Antaq e a SEP/PR foram uníssonas ao retrucar (peças 78 e 80) que a Cláusula Quadragésima Segunda do Contrato Pres/03.99, por força do

qual a Pérola S.A. atualmente ocupa o terminal em tela, obriga a incumbente a manter

contrato de seguro para o caso de sinistros tais como o ocorrido. Destarte, ‘não se vislumbra a

necessidade de acréscimo de prazo para o caso em análise, assim como também se afasta a

possibilidade de indenização dos investimentos realizados na reconstrução dos armazéns’ (peça 78, p. 2 - grifou-se).

19. A SEP/PR é ainda mais precisa ao afirmar que:

(...) em se apurando a existência de pagamentos da arrendatária à CODESP em função da MMC [Movimentação Mínima de Carga exigida em contrato] não cumprida, tal adequação deve ser imposta no âmbito do Contrato Pres/03.99, não havendo, no entendimento desta área técnica, nenhum impacto para a realização da licitação da área’ (peça 80, p. 3 - ênfase acrescentada).

20. Alfim, e em complemento às declarações acima, a Assessoria Jurídica da SEP/PR pontificou ‘(...) inexistir [sic] quaisquer fundamentos, de ordem legal ou contratual, para alterar-se o cronograma da licitação do bloco de arrendamentos em tela’ (peça 80, p. 5).

21. O posicionamento acima, unânime entre a Antaq e a SEP/PR, revela-se irretorquível e, portanto, merece guarida por seus próprios e legítimos fundamentos. Considerando que o

contrato regente da relação entre as partes era inequívoco ao atribuir à empresa Pérola S.A.



11

a obrigação de contratar seguro para sinistros da natureza do incidente havido (tempestade

que inviabilizou o uso de dois armazéns), não há que se falar em reequilíbrio por gastos

derivados dessa ocorrência, eis que o valor das instalações deveria estar acobertado por seguro contratado para tanto.

22. Sublinhe-se que a alocação de riscos é elemento essencial dos contratos destinados à provisão indireta de bens e serviços públicos (concessões comuns, PPPs etc.), e sua fiel observância afigura-se imprescindível para a salvaguarda do interesse público e para a credibilidade do modelo regulatório como um todo. Além de não contar com respaldo jurídico, excepcionar a alocação de riscos, como pretende o particular, carrearia desdobramentos nefastos para a regulação de todo o setor portuário marítimo, com evidente prejuízo ao Erário.

23. A outro turno, a Cláusula Trigésima Terceira do Contrato Pres/03.99 exime a arrendatária

de cumprir a Movimentação Mínima Contratual (MMC) nas hipóteses de caso fortuito. A

aludida MMC constitui obrigação contratual a que adere a arrendatária, e não garantia

provida pelo Poder Concedente de que a incumbente conseguirá atingir tal volume de negócios .

24. Dessarte, não se vislumbra possibilidade lógica de ‘prejuízos que a arrendatária venha a

alegar, relativamente à impossibilidade de cumprimento da Movimentação Mínima

Contratual’ (peça 80, p. 4), devendo o particular contentar-se em não ser apenado em função

da insuficiência de desempenho provocada pela ocorrência do caso fortuito, abonada na forma da Cláusula Quadragésima Segunda do contrato firmado. (peça 82, p. 10, grifou-se)

56. Nessa linha de posicionamento, a saber, contra o deferimento do pleito de reequilíbrio da Pérola, mantinha-se a AGU ao lidar com o processo judicial aberto pela Pérola para se discutir os mesmos argumentos em prol da concessão do reequilíbrio (Processo 0006657-66.2014.4.03.6104), a exemplo das Informações 62/2015/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 19/8/2015 (peça 169), e Informações 53/2016/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 29/4/2016 (peça 168).

57. No entanto, sem que houvesse qualquer fato novo, por meio do Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016, o Secretário de Políticas Portuárias comunicou à arrendatária a suspensão dos trâmites destinados à licitação da área STS20 e, pelo Ofício 143/2016/SPP/SEP/PR, de 8/4/2016 (peça 124, p. 17), requereu à Antaq a análise da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato Pres/03.99.

58. Conforme mencionado, em 20/4/2016, foi promovida pela 1ª Vara Federal de Santos/SP audiência com os representantes da União, Codesp, Antaq e da Pérola (autora), com vistas à composição de uma solução. Nesta, foi apresentado pela Pérola o Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR (peça 112, p. 3-4), de 1º de abril de 2016, o qual surpreendeu o Advogado da União incumbido da defesa, pois não era o posicionamento manifestado pela assessoria jurídica do MTPA até então, motivo pelo qual informou ter oficiado:

a Secretaria dos Portos para que, no prazo de 5 dias, fornecesse subsídios jurídicos aptos a analisar a legitimidade do documento apresentado às fls. 699/700 [Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º de abril de 2016], que indica a posição da Secretaria no sentido da suspensão de nova licitação. O advogado da União entende ser imprescindível checar esta aparente mudança de posicionamento, de modo que possa assim se manifestar de modo conclusivo e com segurança jurídica, tendo em vista que, por força do artigo 131 da CF/88, é atividade exclusiva dos membros da advocacia geral da União emanarem documentos com efeitos jurídicos, máxime quando a questão já fora submetida à análise da assessoria jurídica desta mesma Secretaria dos Portos e controvertido em juízo. (peça 172, p. 1-2)

59. Ante a divergência de entendimento, o Diretor de Outorgas Portuárias, por meio do Memorando 158/2016/DOUP-GC/SEP/PR, de 22/4/2016 (peça 175), solicitou ratificação à Secretaria de Políticas Portuárias sobre o posicionamento exarado no Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016. Pelo Memorando 507/2016/SPP/SEP/PR, de 28/4/2016 (peça 176), subscrito pelo Chefe de Gabinete da Secretaria de Políticas Portuárias, ratificou-se o entendimento do referido ofício.



12

60. Ressalta-se que tais documentos foram decisivos na sustentação do arcabouço fático (fumus boni iuris) necessários à manutenção da liminar em favor da Pérola, conforme pode-se ver abaixo da sentença do Juiz Federal Alexandre Berzosa Saliba, de 3/5/2016 (peça 178), que manteve a antecipação de tutela combatida pela AGU.

2. Ocorre que, a União, ao mesmo tempo em que oferece a sua peça de contestação às fls.

725/791, guarnecida por uma extensa gama de documentos de relevada importância às fls.

792/1062, questiona de forma contundente, a atuação jurídica da Secretaria Especial de Portos (SEP), notadamente pelo cotejo do documento de fl. 1050/1051, ou seja, o ofício

135/2016 o qual informava sobre a suspensão da licitação da área STS20, documento que

albergou a tese da autora Pérola, ofício este datado de 01/04/2016, o qual foi desafiado pelo

Memorando 158/2016, datado de 22/04/2016 (dois dias após a realização da audiência na qual esse juízo concedeu a tutela de urgência em favor da autora Pérola).3. Esclareço que nesse documento, Memorando 158/20136 acostado à fl. 1052 a mesma Secretaria Especial de Portos (SEP), ao tempo em que admite o impasse, se pronuncia dizendo que cabe ao Secretário de Políticas Portuárias decidir quanto à retificação ou não do ofício 135/2016.4. Ocorre que, na fl. 1054, encontra-se o Memorando 507/2016, subscrito pelo Chefe de Gabinete da Secretária de Políticas Portuárias, autoridade que tem a atribuição para decidir ou não pela ratificação ou não do ofício 135/2016. Pela leitura do Memorando 507, houve a ratificação do entendimento exarado no ofício 135/2016. E mais, solicitou ainda à assessoria jurídica da SEP que fossem envidados esforços para suspender a realização da prova pericial (determinada por esse juízo na mesma audiência do dia 20/04/2016) até a conclusão do processo administrativo em tramite na gerência de portos outorgados da ANTAQ.5. No documento de fl. 1055/1057, novo ofício subscrito pelo coordenador geral de logística portuária (o que a princípio causa certa estranheza por parte desse juízo, uma vez que isso deveria ter sido veiculado através do advogado da União que atua no feito) oferecendo uma gama razoável de quesitos para a perícia judicial.6. Tudo isso somado a importante informação de que o contrato administrativo firmado entre a Pérola ou Salmac e a CODESP, sob o PRES 03/99 teria celebrado sem o devido procedimento licitatório antecedente, o que impregnaria de total nulidade a avença administrativa, é razão mais que suficiente para que este juízo proceda ao reexame da tutela de urgência concedida em audiência conforme fls. 709/716.7. Todavia, para que haja um pronunciamento judicial válido, é necessário que tanto a autora Pérola como a ré CODESP e ANTAQ (assistente simples) sejam ouvidos previamente, nos exatos termos da novel redação do art. 10 do CPC/2015.8. Assim sendo, intimem-se as partes para, no prazo legal manifestarem acerca da contestação, especialmente sobre o inteiro teor dos documentos que a guarnecem, para que assim, seja observado o direito à réplica, o atendimento ao art. 10 do CPC/2015, registrando que tão logo todas as manifestações sejam juntadas, o processo venha imediatamente à conclusão para reexame da tutela de urgência outrora concedida.9. Intimem-se. Cumpra-se.10. Santos, 03 de maio de 2016. (peça 178, p.1)

61. Ademais, o pronunciamento da Secretaria de Políticas Portuária de 1º/4/2016 possibilitou o desmonte dos preparativos para a realização da licitação da referida área portuária, o que contribuiu decisivamente para que a licitação até a presente data não tenha ocorrido.

62. Ainda, demandou à Antaq a análise conclusiva do pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato Pres/03.99 feito pela empresa Pérola, em afronta a todos os pareceres jurídicos que apontavam ausência de direito da concessionária para tal pleito, a exemplo das Informações 62/2015/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 19/8/2015 (peça 169), e Informações 53/2016/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 29/4/2016 (peça 168).

63. Sabe-se que a jurisprudência do STF é pacífica ao asseverar que quando há posicionamento da assessoria jurídica de caráter obrigatório, a autoridade administrativa está vinculada à decisão emanada no parecer.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se



13

altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade

administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer

favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê -lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.

(STF - MS: 24631 DF, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 9/8/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00276 RTJ VOL-00204-01 PP-00250; grifou-se)

64. Deve-se restar claro que tais análises jurídicas supramencionadas, de subscrição da AGU, tinham caráter vinculativo, porquanto já havia se formado contencioso judicial com a concessionária e, como se sabe, nessas situações, a representação se torna competência exclusiva da AGU, conforme assevera a Lei Complementar 73/1993.

Art. 9º - À Procuradoria-Geral da União, subordinada direta e imediatamente ao Advogado-Geral da União, incumbe representá-la, judicialmente, nos termos e limites desta Lei Complementar.

§ 1º - Ao Procurador-Geral da União compete representá-la junto aos tribunais superiores.

§ 2º - Às Procuradorias-Regionais da União cabe sua representação perante os demais tribunais.

§ 3º - Às Procuradorias da União organizadas em cada Estado e no Distrito Federal, incumbe representá-la junto à primeira instância da Justiça Federal, comum e especializada.

§ 4º - O Procurador-Geral da União pode atuar perante os órgãos judiciários referidos nos §§ 2º e 3º, e os Procuradores Regionais da União junto aos mencionados no § 3º deste artigo.

65. Relembra-se que o item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, emanados no âmbito do TC 011.765/1999-2, havia determinado que não se prorrogasse em nenhuma hipótese o Contrato Pres/03.99, firmado com Pérola, sem licitação prévia, para arrendamento dos Armazéns XII, XVII e do T8 - Terminal de Sal, após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento (9/2/2014), o que exigia, quando se cassasse a liminar, a promoção imediata da licitação.

66. Ademais, em atenção à diligência expedida por meio dos Ofícios 420 e 421/2013 - TCU/SefidTransporte, todos de 18 de outubro de 2013, repise-se que a Antaq e a SEP/PR haviam sido uníssonas ao confirmar (Ofícios 194/2013-DG, de 29/10/2013, e 1.816/2013/SEP/PR, de 8/11/2013, respectivamente) que não se vislumbraria a necessidade de acréscimo de prazo para o caso em análise, assim como também se afastou a possibilidade de indenização dos investimentos realizados na reconstrução dos armazéns (peças 78 e 80).

67. Ao tomar tais medidas, portanto, a Secretaria de Políticas Portuárias da então SEP/PR provocou grave dano à administração pública, pois concorreu para que a licitação da área STS20 não ocorresse, suspendendo os seus preparativos, o que inclui a confecção do edital e a atualização dos estudos, e ainda municiou a arrendatária de informações bastantes para que o Judiciário mantivesse a liminar por mais tempo, angariada nuclearmente no Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016, apresentado pela Pérola em juízo.

68. Ressalta-se que os Ofícios 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016, e Ofício



14

143/2016/SPP/SEP/PR, de 8/4/2016, foram encaminhados sem qualquer consulta prévia ou posterior à assessoria jurídica do MTPA. Transcrevem-se abaixo partes bastante elucidativas do Agravo de Instrumento que em 4/5/2016 recorreu da liminar existente:

(...) o teor do Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016, é claramente contrastante com o teor das Informações 00062/2015/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 19/8/2015, emanadas da Assessoria Jurídica da Pasta dos Portos e do Despacho 334/2015/DOUP/SPP/SEP/PR, de 14/8/2015, especialmente itens 7 e 8 fls. 668/669), que subsidiaram a intervenção da União no feito como assistente litisconsorcial da Codesp, inclusive motivando o pedido pela União de não confirmação, pelo juízo federal, da tutela antecipada deferida pela Justiça Estadual, conforme item 2 - ‘IV - Dos Pedidos’, da manifestação da União protocolada em 28/8/2015 (peça 174, p. 6)

(...)

Deveras, o documento acostado às fls. 699/700 - Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016 - não tem o condão de produzir os efeitos almejados pela agravada, por debilidades formal e material já que a Assessoria Jurídica da AGU junto à Secretaria de Portos, nas Informações

00053/2016/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 29/4/2016, acompanhada dos documentos que instruem este recurso, concluiu:

‘12. Sob o enfoque estritamente jurídico, a recomposição de equilíbrio econômico-financeiro de contratos de arrendamentos portuários celebrados em descordo com a legislação vigente, mediante a extensão de prazo de vigência é ilegal...’ (grifei) (peça 174, p. 9)

(...)

Assim, a decisão informada à parte autora, no aludido Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016, tomada pelo Secretário de Políticas Portuárias, pela ‘...suspensão da licitação da área STS20, até que haja pronunciamento final e conclusivo por parte da ANTAQ e SEP/PR, acerca do seu pedido de recomposição ao equilíbrio econômico-financeiro do Contrato 03/99, atualmente em tramitação na ANTAQ’ não é válida, porque vulnera entendimento da AGU, tanto na esfera consultiva, quanto nesta demanda judicial, no sentido de que é incompossível com o art. 37 da CF e os princípios da impessoalidade, legalidade e eficiência, a prorrogação do contrato em favor da parte autora desta ação ao arrepio do mandamento constitucional da licitação pública. (peça 174, p. 69)

(...)

Nessa linha, de rigor destacar que não obstante as duas manifestações jurídicas da Assessoria Jurídica da AGU na Secretaria dos Portos sobre os pontos controvertidos nesta demanda, consubstanciadas nas Informações 00062/2015/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 19/8/2015 e Informações 00053/2016/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 29/4/2016, observa-se do anexo Mem. N. 507/2016/SEP/PR, de 28/4/2016 - fls. 115/120 dos documentos enviados a esta Procuradoria por aquela Assessoria Jurídica, que o Chefe de Gabinete da Secretaria de Políticas Portuárias solicita que ‘... sejam envidados esforços para suspender a realização da prova pericial até que o processo administrativo, atualmente em trâmite na Gerência de Portos Outorgados - GPO da Antaq, segundo informações prestadas (email anexo), seja concluído. (peça 174, p. 70)

69. Vê-se que os Ofícios 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016, e 143/2016/SPP/SEP/PR, de 8/4/2016, ensejaram a efetivação de atos irregulares do gestor responsável. Já o Ofício 143/2016/SPP/SEP/PR, de 8/4/2016, apesar de irregular, não ocasionou resultados jurídicos relevantes ou permanentes, porquanto não concedido o reequilíbrio almejado pela Pérola, motivo pelo qual não se vislumbra necessidade de medidas a seu respeito.

70. Contudo, especificamente com relação ao Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016, detecta-se a necessidade da realização de audiência do signatário, porquanto tal ofício provocou o retardamento da consecução da licitação requerida pela determinação ora monitorada, a tal ponto de ter concorrido para até hoje este certame não ter sido realizado.

71. Ademais, deve-se rechaçar o argumento do MTPA de que o referido Ofício não causou prejuízos à administração pois foi proferido quando ainda vigorava a liminar, cuja ordem era para que não se ‘extinguisse o Contrato Pres/03.99’.



15

72. Ora, de fato não seria possível a realização da fase externa da licitação, contudo, referida liminar não impedia a administração de continuar com os preparativos em curso - mais especificamente com a fase interna da licitação, que incluem a confecção do edital e atualização dos estudos -, mormente quando se leva em conta que se mantinha a todo momento o entendimento de ser incabível a devolução de prazo para a Pérola pelos motivos delineados pela arrendatária.

73. Além disso, deve-se repisar que o Ofício em questão, em que pese ter sido proferido quando ainda vigorava a liminar, contrariou entendimento já assentado pela Advocacia Geral da União em contencioso judicial de que o pleito da Pérola pela devolução de prazo não era cabível, o que contribuiu para que o conflito judicial se prolongasse.

74. Por isso, propõe-se realizar a audiência do Sr. Luiz Fernando Garcia Silva, à época dos fatos, Secretário de Políticas Portuárias, substituto, para que, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso IV, do RI/TCU, apresente razões de justificativa, no prazo de quinze dias, quanto à suspensão dos preparativos para a licitação da área STS20, por meio do Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016, contrariando o item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, que determinou que não se prorrogasse em nenhuma hipótese o Contrato Pres/03.99, firmado com a empresa Pérola S/A (Pérola), sem licitação prévia, para arrendamento dos Armazéns XII, XVII e do T8 - Terminal de Sal, e a área da antiga localização da Balança Rodoviária 23, da Codesp, após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento (9/2/2014), e afrontando posicionamento definitivo da Advocacia Geral da União em contencioso judicial exarado nas Informações 62/2015/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 19/8/2015, e 53/2016/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 29/4/2016, respectivamente, em prol da denegação do pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da Pérola.

Justificativas para de não se ter procedido, até a presente data, à licitação da área STS20

75. O MTPA consignou que a área STS20 fazia parte do Bloco I do Programa de Arrendamentos Portuários. Após avaliação de Comissão da extinta SEP/PR, foi publicada a Resolução Antaq 3.094/2013 que aprovou os estudos dos arrendamentos propostos no Bloco I.

76. Por meio do Ofício 178/2013-DG, de 11 de outubro de 2013, encaminhou os respectivos documentos ao TCU para avaliação, segundo o rito da Instrução Normativa TCU 27/1998. Como resultado das análises desta Corte de Contas, foi exarado o Acórdão 1.077/2015-TCU-Plenário, de 6/5/2015, e o Acórdão 2.413/2015-TCU-Plenário, de 30/9/2015, que aprovaram as licitações do Bloco I de arrendamentos.

77. No entanto, no momento da deliberação pelo TCU, todos os estudos estavam desatualizados pois haviam sido feitos no ano de 2013, necessitando atualização de algumas premissas, tais como projeção de demanda. Alegou também a brusca mudança do cenário econômico nacional no período.

78. Em adição, o cenário político foi alterado com a fusão da extinta SEP/PR com o Ministério dos Transportes, originando o atual MTPA, com as consequentes mudanças no quadro de gestores e o natural período de reorganização interna decorrente das mudanças.

79. Aduziu ainda que foi criado o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), em 13/9/2016, para coordenar as políticas de investimentos em infraestrutura por meio de parcerias com o setor privado.

80. Afirmou também que a Empresa de Planejamento e Logística (EPL) reorganizou-se internamente, passando a ser vinculada à Secretaria do PPI. Ainda assumiu atribuições importantes nos programas de infraestrutura do Governo Federal pós-impeachment (Projeto Crescer), tais como realizar os estudos e projetos voltados para as novas concessões federais de rodovias, ferrovias, portos e aeroportos.

81. Informou que na atual estratégia de realização de novos arrendamentos portuários, conduzida pelo Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), no âmbito da Casa Civil da Presidência da República (CC/PR), o arrendamento do STS20 integra, desde novembro/2016, o grupo de 15



16

estudos que se encontram priorizados para suas devidas atualizações a serem realizadas pela EPL.

82. Nesse momento, consignou que, entre os dias 1º/8/2017 e 4/8/2017, e mais recentemente entre os dias 20/11/2017 e 24/11/2017, aquela pasta ministerial, em conjunto com técnicos da EPL e do PPI, realizou visitas técnicas ao porto de Santos/SP com o objetivo de analisar as modelagens originais de diversas áreas integrantes no então PAP, entre elas o STS20, bem como identificar a validade das premissas então utilizadas pelos estudos frente ao atual cenário econômico brasileiro.

83. Nas oportunidades, surgiu sugestão de, no momento da revisão dos estudos, fosse verificada a viabilidade de modelar dois terminais, sendo um específico para movimentação de sal, e outro específico para movimentação de fertilizantes.

84. Dessa feita, a setorial técnica do Departamento de Outorgas Portuárias definiu, durante reuniões de alinhamento estratégico, a necessidade de realizar, em vez da simples atualização dos estudos existentes, a elaboração de novos estudos para cada produto, modificando assim a denominação da área para STS20 (movimentação de sal) e STS20A (movimentação de fertilizantes).

85. Adicionou que o cronograma para a licitação do referido terminal está estabelecido da seguinte forma:

a) atualização dos estudos: dezembro de 2017;

b) consulta pública: abril de 2018;

c) manifestação do TCU: junho de 2018;

d) licitação: novembro de 2018; e

e) assinatura do contrato: fevereiro de 2019.

Análise

86. Sabe-se que, enquanto a liminar estivesse vigorando, não se poderia promover a licitação da área STS20. A referida liminar foi cassada em 23/11/2016 pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região após Agravo de Instrumento da União, a partir do que se voltou a estar autorizada a realização da licitação.

87. No entanto, todos os preparativos da licitação haviam sido suspensos pelo então Secretário de Políticas Portuárias substituto, motivo pelo qual não havia como se proceder ao imediato lançamento do edital de licitação para arrendamento da área STS20, conforme fora analisado acima. Era necessário, por exemplo, revisar os estudos técnicos do arrendamento e elaborar os documentos jurídicos relativos ao certame.

88. Em 12 de maio de 2016, o Governo Federal, por meio da Medida Provisória 726, de 12/5/2016, extinguiu a Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (SEP/PR) e a fundiu na estrutura do antigo Ministério dos Transportes, criando assim o MTPA.

89. Pouco tempo depois, no fim de agosto de 2016, a administração pública federal passou por um período de profunda reestruturação de governo, em face da assunção definitiva do governo pelo Vice Presidente, após impeachment da então Presidente da República.

90. Ainda em reestruturação, o Governo Federal, por meio da Lei 13.334/2016, de 13 de setembro, redefiniu competências para a Secretaria de Programas de Parcerias de Investimentos (SPPI) e para a Empresa de Planejamento e Logística (EPL) e criou o Programa de Parcerias de Investimento (PPI).

91. Por meio do Decreto 9.000, de 8/3/2017, a Secretaria de Portos foi reestruturada passando a se chamar Secretaria Nacional de Portos (SNP), integrante da estrutura do MTPA, mudança que incluiu a criação de novos departamentos relacionados à gestão portuária brasileira.

92. Portanto, em que pese ter havido um grande período de reestruturação interna dos órgãos competentes, na data em que a liminar foi cassada (23/11/2016) a etapa mais significativa da reestruturação empreendida pelo novo governo já havia sido concluída. Logo, já havia condições de, no mínimo, terem sido reiniciados os preparativos em prol da realização da área STS20 a partir



17

criação da SNP em março de 2017.

93. No entanto, pela Nota Informativa 15/2017/CGMO-SNP/DOUP/SNP-MTPA (peça 173), o cronograma para a licitação do referido terminal previa a atualização dos estudos apenas para dezembro de 2017.

94. Ademais, a assinatura do novo contrato, após a licitação, está prevista para ocorrer em fevereiro de 2019, o que resultaria, de fato, em uma prorrogação tácita de mais de cinco anos para o Contrato Pres/03.99, celebrado junto à empresa Pérola, com prazo de vigência até 8/2/2014, sobre o qual incide determinação do TCU vedando qualquer hipótese de prorrogação.

95. Deve-se mencionar que, na Nota Informativa 15/2017/CGMO-SNP/DOUP/SNP-MTPA, de 6/12/2017 (peça 173), o MTPA informou que

22. Importa ressaltar que, na atual estratégia de realização de novos arrendamentos portuários, conduzida pelo Programa de Parcerias de Investimentos - PPI, no âmbito da Casa Civil da Presidência da República CC/PR, o arrendamento do STS20 integra, desde Novembro/2016,

conforme Ofício 576/2016/SPP/SEP/PR, de 04/11/2016 (data inclusive anterior à queda da

liminar, que mantinha os efeitos do Contrato Pres/03.99), o grupo de 15 estudos que se encontram priorizados para suas devidas atualizações a serem realizadas pela EPL (conforme se pode observar no âmbito do Processo SEI 50000.020575/2017-73 - Documento SEI 0380431; o processo em referência objetivou atualizar as projeções de demanda dos 15 terminais priorizados, dentre eles o STS20. No processo em questão, autuado em 17/05/2017, já consta inclusive com cronograma para licitação do terminal em questão, com as datas bases Dezembro/2017 para atualização de estudos, Abril/2018 para consulta pública, Junho/2018 para nova manifestação do TCU, Novembro/2018 para realização do leilão e Fevereiro/2019 para assinatura do contrato).

23. Nesse momento, cabe informar também que entre os dias 01/08/2017 e 04/08/2017 (vide

SEI 50000.039691/2017-66) e mais recentemente entre os dias 20/11/2017 e 24/11/2017, esta

pasta ministerial, em conjunto com técnicos da EPL e do PPI, realizou visitas técnicas ao

Porto de Santos/SP com o objetivo de analisar as modelagens originais de diversas áreas integrantes no então PAP, entre elas o STS20, bem como identificar a validade das premissas então utilizadas pelos estudos frente ao atual cenário econômico brasileiro. Considerando as premissas, legislação e documentos elencados no Despacho 19/2017/CGMO-SNP/DOUP/SNP, de 20/09/2017 (SEI 0579781).

24. Para o caso específico do terminal STS20, e considerando a forma que o mesmo opera atualmente, sugeriu-se que no momento da revisão dos estudos seja verificada a viabilidade de

modelar dois terminais, sendo um específico para movimentação de sal, e outro específico

para movimentação de fertilizantes, conforme se pode observar no Processo SEI 50000.044050/2017-23. Nesse escopo a setorial técnica do Departamento de Outorgas Portuárias identificou, durante reuniões de alinhamento estratégico, a necessidade de realizar, em vez da simples atualização dos estudos existentes, a elaboração de novos estudos para cada produto, modificando assim a denominação da área para STS20 (movimentação de sal) e STS20A (movimentação de fertilizantes). (grifou-se)

96. Em que pese as iniciativas esparsas citadas pelo MTPA, deve-se salientar que tais medidas parecem estar sendo tomadas em momento já não mais apropriado para o caso em tela, pois, até agosto de 2017, nove meses já haviam se passado desde a queda da liminar - aproximadamente quatro anos desde a data de término da vigência do contrato original. Era de se esperar que o modelo de arrendamento que se adotaria para a área STS20 tivesse sido definido preliminarmente, em momento anterior à queda da liminar ou, no mais tardar, logo após, e que a atualização fosse iniciada imediatamente após essa definição.

97. De todo o contexto apresentado pelo MTPA nas respostas, transparece que pouco tem sido feito até então em prol do deslinde da licitação determinada por esta Corte de Contas.

98. Portanto, embora deduzam ter sido realizadas reuniões com intuito de início da atualização dos estudos, não se consegue identificar comprovação cabal do engajamento do MTPA para o deslinde da licitação da referida área em prol do cumprimento da determinação em monitoramento, pois a



18

previsão da atualização foi tardia e os prazos do cronograma para a licitação são esparsos.

Em resumo, exsurge dos autos desarrazoada demora, pois a licitação não parece estar entre as prioridades do órgão, em confronto ao que tentam mostrar por meio dos documentos, em claro desrespeito ao comando jurisprudencial emitido por esta Corte de Contas, em afronta aos princípios da eficiência da administração pública (art. 37, caput, da Constituição Federal) e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, Constituição Federal), o que tem permitido a manutenção do arrendamento com a Pérola, por meio da assinatura de ‘contratos de transição’, de cunho emergencial.100.

101. Portanto, em que pese o MTPA venha consistentemente prevendo o lançamento do edital para meados de julho de 2018, a análise de todo o processo, mormente do cronograma, expõe desídia administrativa em vista do longo lapso temporal até o reinício da atualização dos estudos (dezembro de 2017) e até a assinatura do contrato (fevereiro de 2019), principalmente quando se leva em conta que a determinação do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário já existe há 16 anos e que já se poderia ter reiniciada a atualização dos estudos mesmo antes de novembro de 2016.

102. Pelo Decreto 9.000, de 2017, vê-se que compete à Secretaria Nacional de Portos, dentro da estrutura regimental do MTPA,

Art. 22. À Secretaria Nacional de Portos compete:

I - assessorar o Ministro de Estado na coordenação e supervisão dos órgãos e entidades vinculadas do setor de portos e instalações portuárias marítimos, fluviais e lacustres;

II - propor, implementar e monitorar a política nacional de transportes, do setor de portos e

instalações portuárias marítimos, fluviais e lacustres, em articulação com a Secretaria de Política e Integração;

III - participar da formulação e implementação do planejamento estratégico do Ministério , relativo ao setor de portos e instalações portuárias marítimos, fluviais e lacustres, propondo prioridades dos programas de investimentos;

(...)

VI - elaborar e propor ao Ministro de Estado a aprovação dos planos de outorgas para exploração da infraestrutura e de prestação de serviços do setor de portos e instalações portuárias marítimos, fluviais e lacustres;

103. Diante do exposto, crê-se ser necessário realizar a audiência do Sr. Luiz Otávio Oliveira Campos, Secretário Nacional de Portos desde 11/4/2017, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso IV, do RI/TCU, para que apresente razões de justificativa, no prazo de quinze dias, em face da desídia administrativa para efetivar a realização da licitação da área STS20 do Porto de Santos, em afronta aos princípios da eficiência (art. 37, caput, da CF/1988) e da razoável duração do processo (art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/1988), tendo em vista haver determinação expressa do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, emanados no âmbito do TC 011.765/1999-2, que havia asseverado a não prorrogação, em nenhuma hipótese, do Contrato Pres/03.99, firmado com a empresa Pérola, sem licitação prévia, para arrendamento dos Armazéns XII, XVII e do T8 - Terminal de Sal, e a área da antiga localização da Balança Rodoviária 23, da Codesp, após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento (9/2/2014), possibilitando a perpetuação, de fato, da concessionária Pérola sob as mesmas condições contratuais do Contrato Pres/03.99 e seus aditivos, o que, no seu cerne, se tornou substancialmente o mesmo que a prorrogação não permitida pelo Acórdão supramencionado.

CONCLUSÃO

104. Trata-se de monitoramento do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Walton Alencar Rodrigues, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, de



19

relatoria do Exmo. Sr. Ministro Raimundo Carreiro, emanados no âmbito do TC 011.765/1999-2, que determinou à Codesp que não prorrogasse, em nenhuma hipótese, o Contrato Pres/03.99, firmado com a empresa Pérola, sem licitação prévia, para arrendamento dos Armazéns XII, XVII e do T8 - Terminal de Sal, e a área da antiga localização da Balança Rodoviária 23, da Codesp, após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento (9/2/2014), devendo promover a sua imediata licitação.

105. Por meio do Despacho s/n, de 27/10/2017, o Exmo. Sr. Ministro Relator considerou as seguintes constatações de que:

a) o MTPA tivesse suspendido os preparativos para a licitação da área STS20;

b) desde a queda da liminar em novembro de 2016 até a data do Despacho do Sr. Relator, não havia sido formalizado o ‘contrato de transição’, autorizado pela Antaq desde 2014; e

c) estivesse havendo demora na realização da licitação da área STS20.

106. Em consequência, o Exmo. Sr. Ministro Relator considerou ser necessário colher maiores informações acerca dos impedimentos porventura existentes para dar cumprimento à determinação constante do subitem 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário nos seus exatos termos, qual seja, promover a imediata licitação da área, considerando que o MTPA informou à peça 135, p. 4, inexistirem óbices à realização do processo licitatório, que, inclusive, seria uma das prioridades do Poder Concedente e do Programa de Parceria de Investimentos, bem como a respeito da celebração do contrato de transição. Sobre este ponto, havia expirado em 24/9/2017 o prazo concedido pelo Ministério para a adoção de providências pela Codesp. Por isso, foi determinada a realização de inspeção no MTPA, na Antaq e na Codesp, se for o caso, a fim de que fossem trazidas aos autos informações a respeito das fragilidades apontadas.

107. Com relação à alínea ‘b’, após fiscalização da Secex/SP em processo apartado, detectou-se que a Codesp não adotou tempestivamente as providências necessárias para que o ‘contrato de transição’ com a Pérola fosse assinado, o que contribuiu para que a empresa operasse o terminal portuário por quase um ano de forma precária, pois não existia qualquer termo contratual ou outro instrumento formal.

108. Como resultado, propôs-se realizar a audiência do Sr. José Alex Botelho de Oliva, Diretor-Presidente da Codesp, para que apresentasse razões de justificativa quanto à demora para firmar um contrato de transição com a empresa Pérola após ter sido provido o agravo da União no Processo 0008540-56.2016.4.03.0000, que cassou a decisão que concedia a tutela que impedia a Codesp de praticar qualquer ato para extinguir o contrato com a empresa Pérola, em 23/11/2016, em afronta aos arts. 4º e 5º da Lei 12.815/2013, à Resolução Antaq 3.495/2014 e à determinação da Antaq, de 10/7/2017, para que fosse assinado o contrato de transição em trinta dias.

109. As razões de justificativa foram acostadas aos autos em 7/3/2018 e a análise das razões de justificativa foi realizada em 4/4/2018 pela Secex/SP. A unidade técnica regional concluiu que as razões de justificativa não elidiram a irregularidade encontrada, motivo pelo qual propôs rejeitá-las e aplicar multa ao responsável apontado.

110. Com relação à alínea ‘a’, concluiu-se que os Ofícios 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016, e 143/2016/SPP/SEP/PR, de 8/4/2016, foram encaminhados sem qualquer aval prévio ou posterior da assessoria jurídica do MTPA, o que provocou grave dano à administração pública, pois concorreu para que a licitação da área STS20 não ocorresse, ao suspender os preparativos, que incluem a confecção do edital e atualização dos estudos, e ainda municiou a arrendatária de informações bastantes para que o Judiciário mantivesse liminar, angariado nuclearmente no Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º/4/2016, apresentado pela Pérola em juízo.

111. Por isso, propôs-se realizar audiência do Sr. Luiz Fernando Garcia Silva, Secretário de Políticas Portuárias, substituto, à época.

112. Por último, quanto à alínea ‘c’, em que pese o MTPA venha consistentemente prevendo o lançamento do edital para meados de julho de 2018, a análise de todo o processo, mormente do cronograma, expõe desídia administrativa em vista do longo lapso temporal até o reinício da



20

atualização dos estudos (dezembro de 2017) e até a assinatura do contrato (fevereiro de 2019), principalmente quando se leva em conta que a determinação do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário já existe há 16 anos e que já se poderia ter reiniciada a atualização dos estudos desde antes de novembro de 2016.

113. Logo, propôs-se realizar a audiência do Sr. Luiz Otávio Oliveira Campos, Secretário Nacional de Portos desde 11/4/2017.

114. Por fim, deve-se ressaltar que o resultado da análise dos indícios de irregularidades detectados na presente inspeção, em que pese ter ensejado a proposta de realização da audiência dos responsáveis, não se confronta com a proposta de encaminhamento anteriormente realizada na instrução de peça 142, de 11/10/2017, motivo pelo qual, nessa instrução, os itens pertinentes da proposta daquela instrução serão repisados na proposta abaixo.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

115. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior propondo:

115.1. considerar em cumprimento a determinação constante do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002- TCU-Plenário, com a redação atualizada pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, ambos proferidos em sede do TC 011.765/1999-2;

115.2. determinar ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA) e à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que encaminhe, em até trinta dias, o cronograma com as datas de início, término e responsáveis pelas etapas restantes necessárias para a licitação da área STS20, com prazo improrrogável para a publicação do edital de licitação até a data prevista no Memorando 49/2017/CGNN/DOUP/SNP, de 19 de junho de 2017, ou seja, até 25/7/2018;

115.3. dar ciência ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA) e à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) que, tendo em vista não haver óbices quanto à realização do processo licitatório, não foram identificadas medidas conclusivas acerca da imediata licitação dos Armazéns XII e XVII e do T8, em afronta ao item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário;

115.4. seja autorizada, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992, no art. 250, inciso IV, do RI/TCU c/c o art. 43 da Resolução-TCU 259/2014, a autuação de processo apartado para realizar a audiência do:

115.4.1. Sr. Luiz Fernando Garcia Silva (329.602.648-78), ex-Secretário de Políticas Portuárias, substituto, para que apresente razões de justificativa, no prazo de quinze dias, quanto à suspensão dos preparativos para a licitação da área STS20, por meio do Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º de abril de 2016, em que pese, na data da prática de tais irregularidades, haver determinação expressa do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, emanados no âmbito do TC 011.765/1999-2, determinando que não se prorrogasse em nenhuma hipótese o Contrato Pres/03.99, firmado com a empresa Pérola S/A (Pérola), sem licitação prévia, para arrendamento de área abrangendo os Armazéns XII, XVII, T8 - Terminal de Sal e a área da antiga localização da Balança Rodoviária 23 da Codesp , após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento (9/2/2014), bem como posicionamento da SEP/PR, da Antaq e da Advocacia Geral da União, por meio dos Ofícios 194/2013-DG, de 29/10/2013; 1.816/2013/SEP/PR, de 8/11/2013; e Informações 62/2015/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 19/8/2015, e 53/2016/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 29/4/2016, respectivamente, em prol da denegação do pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da Pérola;

115.4.2. Sr. Luiz Otávio Oliveira Campos, Secretário Nacional de Portos desde 11/4/2017, para que apresente razões de justificativa, no prazo de quinze dias, em face da desídia administrativa para efetivar a realização da licitação da área STS20 do Porto de Santos, em afronta aos princípios da eficiência (CF art. 37, caput), da razoável duração do processo (CF art. 5º, LXXVIII), tendo em vista haver determinação expressa do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário,



21

alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, emanados no âmbito do TC 011.765/1999-2, que havia asseverado a não prorrogação, em nenhuma hipótese, do Contrato Pres/03.99, firmado com a empresa Pérola S.A, sem licitação prévia, para arrendamento de área abrangendo os Armazéns XII, XVII, T8 - Terminal de Sal e a área da antiga localização da Balança Rodoviária 23 da Codesp, após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento (9/2/2014), possibilitando a perpetuação, de fato, da concessionária Pérola S.A sob as mesmas condições contratuais do Contrato Pres/03.99, o que, no seu cerne, se tornou substancialmente o mesmo que a prorrogação não permitida pelo Acórdão supramencionado;

115.4.3. autorizar abertura de processo para monitoramento da determinação do item 115.2;

115.5. encerrar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso V, do Regimento Interno do TCU.”

É o relatório.



1

VOTO

Tratam os presentes autos de monitoramento subitem 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, com a redação dada pelo subitem 9.3 do Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, ambos proferidos no âmbito do TC 011.765/1999-2 e transcritos a seguir, naquilo que interessa ao presente

monitoramento: “Acórdão nº 156/2009-TCU-Plenário

(...) 9.3. dar provimento parcial às empresas Salmac – Comércio Indústria, Importação e Exportação S.A. e Cirne – Companhia Industrial do Rio Grande do Norte, de modo a tornar insubsistente o subitem 8.5.5., adotando-se, para o subitem 8.5.6. do acórdão recorrido, a seguinte redação:

“8.5.6. promoção de imediata licitação para a exploração, mediante arrendamento, dos Armazéns XII e XVII e do T8 – Terminal de Sal, após expirado o prazo de vigência atualmente pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento ao Contrato Pres/03.99 (09/02/2014), o qual, em nenhuma hipótese, deve ser prorrogado;”

Acórdão nº 392/2002-TCU-Plenário

8.5. fixar, com base no inciso IX do art. 71 da Constituição Federal e no art. 45, caput, da Lei 8.443/92 c/c o art. 195 do Regimento Interno/TCU, o prazo de quinze dias para que a Companhia Docas de São Paulo – Codesp adote todas as providências necessárias ao exato cumprimento dos arts. 2º, 3º, 41, 54, § 1º, e 61, parágrafo único da Lei 8.666/93, consistente na: 8.5.6. promoção de imediata licitação para exploração, mediante arrendamento, dos Armazéns XII e XVII, e do T8 – Terminal de Sal;”

2. Registro, portanto, que o propósito deste processo, autuado em 15/3/2013, é o de monitorar o cumprimento da deliberação destacada acima. Este feito foi incluído em pauta por diversas vezes,

teve pedidos de vista, mudança de relatoria (RITCU, art. 152) e declaração de impedimento do novo relator para atuar nos autos, até que, em 2017, instruído pela então SefidTransportes e com parecer do

Ministério Público junto ao Tribunal (MPTCU), veio ao meu gabinete em virtude de sorteio.

3. Tendo sido acostados logo em seguida novos elementos pela SPE Pérola S/A, arrendatária da área em comento, restituí os autos à SeinfraPortoFerrovia para novo pronunciamento baseado em

informações atualizadas a serem colhidas junto às unidades jurisdicionadas. Assim, a unidade especializada promoveu diligências junto ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil

(MTPA), à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) e à Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) e ofereceu nova instrução, na qual concluiu, em síntese que:

“(...) embora o Contrato PRES/03.99 não tenha sido mais prorrogado, tendo sido extinto pela Resolução-Antaq 3.495/2014, a Sociedade de Propósito Específico Pérola S.A continua autorizada a operar os terminais objeto da antiga avença, por meio de contrato de transição, de cunho emergencial, em vista da delonga administrativa para a realização da licitação, mas até o momento este não havia sido celebrado. (...) há informações nos autos de que, segundo previsão da Empresa de Planejamento e Logística (EPL), a área STS20 teria edital publicado para 25/7/2018 e contrato assinado em 1º/2/2019.”

4. Ao examinar tal instrução, considerei grave a demora do Poder Público em formalizar com

a SPE Pérola S.A. o contrato de transição autorizado pela Antaq, cuja autorização remonta ao mês de junho de 2014 (Resolução Antaq 3.495/2014) e mais grave ainda a extensão da demora na realização

da licitação, prevista apenas para 2018, quando se completaria quatro anos desde a extinção do contrato anterior. Entendi que a situação poderia, inclusive, vir a ensejar a responsabilização dos agentes públicos que deram causa a essa delonga.

5. Naquela ocasião, reputei ser necessário esclarecer especialmente o seguinte:



2

“27. Nesse contexto, preocupa-me que o Poder Concedente adote medidas que possam soar, na perspectiva da sociedade e dos agentes econômicos, contraditórias. Ou seja, em seguida à declaração da extinção do contrato, o MTPA suspendeu os procedimentos necessários à realização de nova licitação da área e aventou a possibilidade de prorrogação do contrato, medida contrária à determinação desta Corte de Contas. Ressalto que, em paralelo, a União recorria do provimento judicial obtido pela arrendatária em sede de tutela de urgência, defendendo que eventuais indenizações deviam ser pleiteadas por vias ordinárias.

28. Ademais, considero grave a demora do Poder Público em formalizar o contrato de transição com a SPE Pérola S.A., cuja autorização remonta ao mês de junho de 2014 (Resolução Antaq 3.495/2014). Mesmo considerando que em parte desse período existia tutela de urgência impedindo a extinção do contrato, passaram-se cerca de oito meses (entre novembro/2016 e julho/2017), após a reforma da decisão judicial desfavorável à União, para a Administração retomar as medidas tendentes a formalizar o instrumento, período em que a sociedade empresária continuou exercendo suas atividades de forma precária.

29. Mais grave ainda é a extensão da demora na realização da licitação, prevista apenas para meados de 2018, quando se completará dois anos desde a extinção do contrato anterior. Não se pode olvidar que o mero transcurso desse prazo, sem a devida urgência que o caso mereceria, está possibilitando que a arrendatária obtenha, na prática, o que pleiteia administrativa e judicialmente.”

6. Nesse sentido, determinei à SeinfraPortoFerrovia que realizasse inspeção no Ministério dos

Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA), na Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) e, se fosse o caso, na Codesp, com fundamento no art. 240 do RITCU, para a obtenção mais célere das informações que a própria secretaria elencou como necessárias na sua instrução.

7. A unidade instrutora, atenta aos itens que ressaltei no despacho e após examinar os elementos colhidos no curso da inspeção, propôs o seguinte encaminhamento:

“1. considerar em cumprimento a determinação constante do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002- TCU-Plenário, com a redação atualizada pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, ambos proferidos em sede do TC 011.765/1999-2;

2. determinar ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA) e à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que encaminhe, em até trinta dias, o cronograma com as datas de início, término e responsáveis pelas etapas restantes necessárias para a licitação da área STS20, com prazo improrrogável para a publicação do edital de licitação até a data prevista no Memorando 49/2017/CGNN/DOUP/SNP, de 19 de junho de 2017, ou seja, até 25/7/2018;

3. dar ciência ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA) e à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) que, tendo em vista não haver óbices quanto à realização do processo licitatório, não foram identificadas medidas conclusivas acerca da imediata licitação dos Armazéns XII e XVII e do T8, em afronta ao item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário;

4. seja autorizada, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992, no art. 250, inciso IV, do RI/TCU c/c o art. 43 da Resolução-TCU 259/2014, a autuação de processo apartado para realizar a audiência do:

4.1. Sr. Luiz Fernando Garcia Silva (CPF 329.602.648-78), ex-Secretário de Políticas Portuárias, substituto, para que apresente razões de justificativa, no prazo de quinze dias, quanto à suspensão dos preparativos para a licitação da área STS20, por meio do Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º de abril de 2016, em que pese, na data da prática de tais irregularidades, haver determinação expressa do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, emanados no âmbito do TC 011.765/1999-2, determinando que não se prorrogasse em nenhuma hipótese o Contrato Pres/03.99, firmado com a empresa Pérola S/A (Pérola), sem licitação prévia, para arrendamento de área abrangendo os Armazéns XII, XVII, T8 - Terminal de Sal e a área da antiga localização da Balança Rodoviária 23 da Codesp , após expirado



3

o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento (9/2/2014), bem como posicionamento da SEP/PR, da Antaq e da Advocacia Geral da União, por meio dos Ofícios 194/2013-DG, de 29/10/2013; 1.816/2013/SEP/PR, de 8/11/2013; e Informações 62/2015/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 19/8/2015, e 53/2016/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 29/4/2016, respectivamente, em prol da denegação do pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da Pérola;

4.2. Sr. Luiz Otávio Oliveira Campos, Secretário Nacional de Portos desde 11/4/2017, para que apresente razões de justificativa, no prazo de quinze dias, em face da desídia administrativa para efetivar a realização da licitação da área STS20 do Porto de Santos, em afronta aos princípios da eficiência (CF art. 37, caput), da razoável duração do processo (CF art. 5º, LXXVIII), tendo em vista haver determinação expressa do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, emanados no âmbito do TC 011.765/1999-2, que havia asseverado a não prorrogação, em nenhuma hipótese, do Contrato Pres/03.99, firmado com a empresa Pérola S.A, sem licitação prévia, para arrendamento de área abrangendo os Armazéns XII, XVII, T8 - Terminal de Sal e a área da antiga localização da Balança Rodoviária 23 da Codesp, após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento (9/2/2014), possibilitando a perpetuação, de fato, da concessionária Pérola S.A sob as mesmas condições contratuais do Contrato Pres/03.99, o que, no seu cerne, se tornou substancialmente o mesmo que a prorrogação não permitida pelo Acórdão supramencionado;

5. autorizar abertura de processo para monitoramento da determinação do item 2;

6. encerrar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso V, do Regimento Interno do TCU.”

8. Concordo, no essencial, com a proposta de encaminhamento da unidade instrutora, exceto quanto a considerar em cumprimento a determinação ora monitorada, ao encerramento destes autos e ao prazo sugerido para o envio do plano de ação (item 3 acima transcrito). Entendo diferente.

9. Com efeito, desde 9/2/14, portanto, transcorridos mais de quatro anos do término do contrato de arrendamento original, não se verificou nenhuma providência efetiva no âmbito da

Administração para dar cumprimento à determinação. Em outras palavras, não se constatou na inspeção nenhum ato tendente a mover a máquina pública no sentido de realizar a licitação a partir de então, como determinara o Tribunal, a despeito dessa determinação ter sido proferida no longínquo ano

de 2009.

10. É certo que que fora concedida antecipação de tutela pelo Juízo de 1º grau no final de 2013

para impedir que a Companhia Docas do Estado de São Paulo - Codesp tomasse qualquer providência “tendente à extinção do contrato de arrendamento antes de findado o prazo de recomposição”. Destaco que a ação originária fora ajuizada com o objetivo de ver reconhecido o direito à recomposição do

prazo dispendido com a sobras de emergência no Armazém XII, cerca de 26,5 meses, em virtude da paralisação das atividades por caso fortuito (granizo, fortes chuvas e vendavais ocorridos em janeiro de

2009).

11. Contudo, como visto no parágrafo anterior, o impedimento determinado ao poder concedente foi para qualquer providência tendente à extinção do contrato antes de findado o prazo de

recomposição, o que não se confunde com atos preparatórios para licitação futura. Assim, nesse ponto, resta claro que o poder concedente quedou inerte, ciente, desde 2009, das medidas que teria que tomar

acerca da licitação dos serviços relativos à área arrendada.

12. Como é cediço, em novembro de 2016, a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, deu provimento ao agravo de instrumento interposto pela União para o fim de

reformar a referida decisão de antecipação dos efeitos da tutela.



4

13. Transcrevo parte relevante do voto condutor da decisão, a qual, friso, se ateve à discussão, em sede recursal, acerca da medida de antecipação da tutela (destaque acrescido):

“Considerados os fundamentos ora consignados, constata-se a presença de elementos suficiente ao deferimento do pleito apresentado pela União. Com efeito, não há fumus boni juris que dê amparo à pretensão liminar da autora da demanda originária, tampouco o periculum in mora, na forma anteriormente exarada. A antecipação de tutela outorgada pelo Juízo a quo deve, portanto, ser reformada, dada a ausência dos correlatos requisitos autorizadores, inclusive se considerado que há

fortes indícios de nulidade na cadeia de contratos administrativos celebrados para a exploração do local, que o prazo requerido para ‘prorrogação’ já foi extrapolado e esta se

revela a última escolha do administrador para fins de deferir o reequilíbrio contratual ou para que a arrendatária ‘amortize o investimento excedente ao fixado contratualmente ’.

Prejudicada a análise do agravo interno e dos demais argumentos postos, uma vez que aprofundam o mérito da demanda e refogem ao exame pertinente aos requisitos para concessão do provimento postulado.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento da União, para o fim de reformar a decisão recorrida e cassar a antecipação dos efeitos da tutela concedida.”

14. Compulsando estes autos, não vejo informação quanto ao julgamento de mérito da causa.

15. Nesse meio tempo, sobreveio a Resolução Antaq 3.495/2014 com as seguintes medidas: declaração de extinção do contrato de arrendamento; a determinação para que a Superintendência de Portos procedesse à licitação; e a autorização para que fossem celebrados contratos de transição com

prazo determinado até que a licitação fosse concluída.

16. Quanto à resolução da Antaq, o MPTCU, em parecer elaborado antes da decisão da Quarta

Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim se manifestou:

“Como se vê, as disposições da Resolução Nº 3495-ANTAQ demonstram, com clareza, a adoção de medidas que conduzem ao cumprimento da determinação monitorada. Com efeito, com a declaração da extinção do Contrato Pres/03.99, cuja vigência se encerraria 9/2/2014, colocou-se por terra a possibilidade de que o contrato venha a ser prorrogado de moto próprio, pela Administração (artigo 1º). Da mesma forma, as determinações que foram dirigidas à Superintendência de Portos da Antaq (artigo 4º) e à Procuradoria Federal junto à Antaq (artigo 5º) demonstram o inequívoco interesse na realização de licitação para o arrendamento das áreas concedidas pelo Contrato Pres/ 03.99. A autorização para que a Codesp celebre contratos de transição até que seja concluído o procedimento licitatório da área em questão (artigos 2º e 3º), ao contrário de representar uma ofensa ao que foi determinado pelo Tribunal, demonstra a legítima preocupação da Agência com a continuidade do serviço prestado.

Desse modo, ainda que a efetiva implementação das medidas determinadas no subitem 8.5.6 do Acórdão 392/2002-Plenário, com a redação dada pelo Acórdão 156/2009-Plenário, dependam do deslinde do processo judicial 0006657-66.2014.4.03.6104, que tramita na 1ª Vara Federal de Santos/SP, somos de opinião que, a exemplo do que foi sugerido pela SefidTransporte, a determinação monitorada seja considerada atendida.”

17. Como visto, o MPTCU suscitou no seu parecer que as medidas contidas na Resolução Antaq 3.495 “conduzem ao cumprimento da determinação”. Porém tal não ocorreu. O que se viu foi

que, mesmo com a decisão judicial que cassou a antecipação de tutela e reformou a decisão

recorrida, foi preciso a SeinfraPortoFerrovia questionar a Codesp sobre a continuação da SPE Pérola

S.A. na prestação dos serviços como arrendatária sem qualquer avença celebrada com o poder concedente, uma vez que fora extinto o contrato original por decisão da Antaq, como visto acima.

18. Como bem frisou a unidade instrutora, após a cassação da liminar era imprescindível a adoção de providências imediatas com vistas à licitação da área, contudo o Memorando

49/2017/CGCC/DOUP/SNP, de 19/06/2017 (peça 125, p. 10), consignou que, segundo a Empresa de



5

Planejamento e Logística S.A. (EPL), a área em comento teria edital publicado em 25/7/2018 e contrato assinado em 1°/2/2019. Ou seja, se tudo acontecer conforme calendário informado, o novo

contrato será assinado cinco anos depois da extinção do contrato original e quase uma década depois da deliberação desta Corte.

19. Portanto, diante desses elementos, não posso concordar que a determinação ora monitorada está em cumprimento. Considero que até o momento, no tocante à licitação, encontra-se inteiramente

descumprida. Não há nestes autos o menor indício de que o certame tenha se iniciado, quer seja mesmo na fase interna. Como salientei no despacho que antecedeu esta fase processual de inspeção, a

situação poderia, inclusive, vir a ensejar a responsabilização dos agentes públicos que deram causa a essa delonga.

20. Tão grave quanto, assinalo, é que além de não adotar medidas para cumprir a determinação deste Tribunal, dirigentes do poder concedente tomaram direção exatamente oposta, fato que

surpreendeu até mesmo o advogado da União que atuava na lide citada acima entre a SPE Pérola S.A. e a União, conforme consignado no relatório que antecede este voto.

21. É o caso do Ofício 135/2016/SSP/SEP/PR, de 1°/4/2016, por intermédio do qual o

Secretário de Políticas Portuárias substituto comunicou à arrendatária a suspensão dos trâmites destinados à licitação. Tal medida, além de abortar qualquer providência que eventualmente viesse a ser adotada em termos licitatórios, ainda municiou a arrendatária de informações bastantes para que o

Judiciário mantivesse a liminar por mais tempo, como asseverou a unidade instrutora.

22. É nessa perspectiva que a SeinfraPortoFerrovia, após análise dos elementos colacionados em sede de inspeção, oferece proposta de audiência do secretário signatário do aludido Ofício

135/2016/SSP/SEP/PR e do titular da Secretaria de Portos nos seguintes termos:

“115.4.1. Sr. Luiz Fernando Garcia Silva (CPF 329.602.648-78), ex-Secretário de Políticas Portuárias, substituto, para que apresente razões de justificativa, no prazo de quinze dias, quanto à suspensão dos preparativos para a licitação da área STS20, por meio do Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º de abril de 2016, em que pese, na data da prática de tais irregularidades, haver determinação expressa do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, emanados no âmbito do TC 011.765/1999-2, determinando que não se prorrogasse em nenhuma hipótese o Contrato Pres/03.99, firmado com a empresa Pérola S/A (Pérola), sem licitação prévia, para arrendamento de área abrangendo os Armazéns XII, XVII, T8 - Terminal de Sal e a área da antiga localização da Balança Rodoviária 23 da Codesp, após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento (9/2/2014), bem como posicionamento da SEP/PR, da Antaq e da Advocacia Geral da União, por meio dos Ofícios 194/2013-DG, de 29/10/2013; 1.816/2013/SEP/PR, de 8/11/2013; e Informações 62/2015/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 19/8/2015, e 53/2016/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 29/4/2016, respectivamente, em prol da denegação do pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da Pérola;

115.4.2. Sr. Luiz Otávio Oliveira Campos, Secretário Nacional de Portos desde 11/4/2017, para que apresente razões de justificativa, no prazo de quinze dias, em face da desídia administrativa para efetivar a realização da licitação da área STS20 do Porto de Santos, em afronta aos princípios da eficiência (CF art. 37, caput), da razoável duração do processo (CF art. 5º, LXXVIII), tendo em vista haver determinação expressa do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, emanados no âmbito do TC 011.765/1999-2, que havia asseverado a não prorrogação, em nenhuma hipótese, do Contrato Pres/03.99, firmado com a empresa Pérola S.A, sem licitação prévia, para arrendamento de área abrangendo os Armazéns XII, XVII, T8 - Terminal de Sal e a área da antiga localização da Balança Rodoviária 23 da Codesp, após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento (9/2/2014), possibilitando a perpetuação, de fato, da concessionária Pérola S.A sob as mesmas condições contratuais do Contrato Pres/03.99, o que, no seu cerne, se



6

tornou substancialmente o mesmo que a prorrogação não permitida pelo Acórdão supramencionado;”

23. Considero que a preliminar proposta pela unidade especializada atende aos aspectos por

mim levantados no despacho que antecedeu esta fase de inspeção, motivo pelo qual manifesto concordância com a realização das audiências, com pequeno ajuste de redação, a ser efetivada em

processo apartado a ser constituído para esse fim.

24. Conforme consignado no relatório antecedente, houve um período de transição de governos ocorrida durante o ano de 2016, cujos desdobramentos em termos de reestruturação

praticamente estavam finalizados à época da cassação da liminar da SPE Pérola S.A., de modo que considero adequado a responsabilização do titular da nova Secretaria Nacional dos Portos a partir de sua nomeação, em sede de audiência.

25. De igual modo, apesar do meu entendimento no sentido de que a liminar cingiu-se ao impedimento de atos que encerrassem o contrato de arrendamento sem a recomposição do prazo dispendido com as obras de emergência e não a procedimentos licitatórios, tenho por mim que a

liminar concedida deve ser considerada como atenuante no que respeita ao descumprimento do subitem 9.3 do Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, no tocante à inércia do poder concedente em realizar

a licitação. Contudo, não estendo esse raciocínio para a responsabilização do Secretário de Políticas Portuárias substituto pois sua conduta atingiu frontalmente a deliberação desta Casa, cujo núcleo é “a promoção de imediata licitação”.

26. Por outro lado, por considerar que a determinação constante do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário ainda não restou atendida e que o objeto destes autos é essencialmente

monitorar essa decisão, não vejo necessidade de arquivá-lo nesta oportunidade.

27. Acerca da determinação para apresentação de plano de ação (cronograma e identificação de responsáveis pelas etapas necessárias para a licitação da área STS20), tendo em vista que estas

ações supostamente estão em elaboração há quase um ano e visando evitar estender ainda mais as delongas relatadas neste voto, reputo que a fixação do prazo improrrogável de 15 dias seja medida mais adequada.

28. Diante de todo esse cenário narrado, de desídia na adoção de providências para a imediata

licitação da área STS20, julgo imperioso que esta Corte de Contas obtenha informações mais atuais e precisas acerca da operação do arrendamento em exame. Faço isso apenas como forma de subsidiar a

adoção de eventual medida alternativa, dotada de maior enforcement, por esta Corte de Contas, na remota hipótese de o poder concedente persistir no descumprimento da longeva determinação.

29. Nesse contexto, em adição aos encaminhamentos alvitrados pela unidade instrutora, pugno por determinar a Companhia Docas do Estado de São Paulo que apresente, com urgência, informações

atualizadas sobre o tipo e as quantidades de carga movimentada no arrendamento objeto destes autos, e se existe alternativas no âmbito do porto para a movimentação dessas cargas, em caso de rescisão

imediata do contrato de transição em vigor.

30. Quanto à preocupação por mim manifestada relativamente à ausência de formalização do contrato de transição com a SPE Pérola S.A., o assunto está sendo tratado em processo apartado

(TC 034.411/2017-8), conforme ressaltado pela unidade especializada, portanto, fora do escopo do presente monitoramento. De toda sorte, importa registrar que se encontra vigente o Contrato de Transição DIPRE/DIREM/03.2018, celebrado entre a União e a Pérola S.A., no período entre

13/04/2018 09/10/2018.

31. No que tange à petição protocolada pela Pérola S.A., por meio da qual se requer a extensão do prazo de vigência do contrato e seu reequilíbrio econômico-financeiro em virtude de destruição



7

causada por tempestade, entendo que não compete ao Tribunal solucionar litígios envolvendo direito subjetivo de particulares junto ao poder público.

32. Com efeito, o Tribunal de Contas vela pela coisa pública, razão pela qual não lhe cabe

resolver as controvérsias instaladas no âmbito de contratos firmados entre seus jurisdicionados e terceiros, as quais devem ser solucionadas nas instâncias adequadas, salvo na hipótese de se vislumbrarem reflexos que possam atingir o patrimônio público.

33. São reiteradas as decisões proferidas por esta Corte nesse mesmo sentido (Acórdãos 1.936/2015-TCU-Plenário, 8.203/2011-TCU-2ª Câmara, 111/2010-TCU-Plenário, 1.462/2010-TCU-

Plenário, 1.631/2010-TCU-Plenário, 66/2009-TCU-Plenário, entre outros). Ademais, esse tema é objeto da ação judicial supramencionada, a qual corre em foro adequado para tratar dessa questão.

34. Por fim, quanto ao pedido de ingresso neste processo como parte interessada, formulado

pela empresa Localfrio S.A. – Armazéns Gerais Frigoríficos (peça 86), acolho a conclusão uníssona da unidade instrutora e do MP/TCU no sentido de que o pleito não encontra amparo no art. 146 do

RITCU, em face da ausência dos requisitos exigidos no § 1º do aludido artigo regimental.

35. Em vista de todo o exposto, a deliberação que submeto a este colegiado autoriza a realização de audiência dos responsáveis pela delonga na realização da licitação e profere

determinações: (i) à Codesp para que, em cinco dias, apresente informações técnicas que possam subsidiar eventual decisão de rescisão imediata do contrato vigente; e (ii) à Antaq e ao MTPA para

que, em quinze dias, apresente plano de ação contendo providências e responsáveis para, finalmente, realizar-se a licitação STS20.

Com apoio nos pareceres constantes dos autos, voto por que o Tribunal adote a minuta de

Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 16 de maio de 2017.

Ministro BRUNO DANTAS

Relator



1

VOTO REVISOR

Como visto, tratam os autos de monitoramento do cumprimento do subitem 8.5.6 do Acórdão 392/2002 – Plenário, com a redação dada pelo Acórdão 156/2009 – Plenário, por meio do

qual esta Corte fixou prazo para a Companhia Docas de São Paulo – Codesp promover imediata licitação para a exploração, mediante arrendamento, dos Armazéns XII e XVII e do T8 – Terminal de Sal, após expirado o prazo de vigência pactuado (9/2/2014), o qual, em nenhuma hipótese, deveria ser

prorrogado. Ressalto, de início, minha concordância com o encaminhamento ora apresentado pelo

Eminente Ministro Bruno Dantas. Nada obstante, entendo necessário registrar as circunstâncias e o teor do voto revisor que elaborei em razão do pedido de vista por mim formulado em 24/9/2014. Naquela oportunidade, o então Relator, Ministro Raimundo Carreiro, apresentou proposta

de alterar o subitem 8.5.6 do Acórdão 392/2002 - Plenário, considerando a superveniência do novo marco regulatório do setor portuário (Lei 12.815/2013), de modo a admitir a possibilidade de

prorrogação contratual, observado o disposto no art. 57 da citada lei. Dissentindo de tal posicionamento, manifestei-me, em voto revisor disponibilizado para a sessão de 11/3/2015, em que o processo foi incluído em pauta, no seguinte sentido:

“Com as devidas vênias do Eminente Relator, Ministro Raimundo Carreiro, gostaria de tecer breves comentários às questões tratadas nos autos e, ao final, oferecer uma proposta diferente

da apresentada por sua Excelência. Conforme apontado pela unidade técnica, o Contrato Pres/03.99 (instrumento de

retificação, ratificação e aditamento), de que se cuida nos presentes autos, foi firmado em

substituição e continuação aos contratos 053 e 055, ambos de 1988, todos tendo por objeto a exploração de terreno de 27.796 m2 para movimentação de granéis sólidos.

O Plenário desta Corte, após concluir por sua nulidade, vez que foi celebrado sem licitação

prévia, decidiu determinar, em um primeiro momento, a imediata licitação da referida área (Acórdão 392/2002) e, em segundo momento, em razão de controvérsias acerca de eventuais

indenizações, a realização de licitação imediatamente após o vencimento do prazo constante do referido contrato, que se daria em 09/02/2014 (acórdão 156/2009).

A evolução do processo demonstrou que a empresa Pérola S/A nada teria a receber em

termos de indenização, quer seja pelos gastos que alega ter tido em razão dos danos provocados por forte temporal em 2009 – haja vista que encontrava-se obrigada, por contrato, a manter seguro para

essa eventualidade -, quer seja por não ter podido operar durante o tempo necessário à recuperação dos armazéns danificados ou por ter pago indevidamente à Codesp, em situação na qual estaria isenta, valores relativos à Movimentação Mínima de Carga, prevista em contrato, o que não restou

demonstrado e que, de qualquer forma, não conduz ao direito à prorrogação do contrato. As posições da Antaq e da SEP/PR parecem ser claras no sentido de que “não se vislumbra

a necessidade de acréscimo de prazo para o caso em análise, assim como, também, se afasta a possibilidade de indenização dos investimentos realizados na reconstrução dos armazéns”, e ainda, conforme transcrito pela unidade técnica, que, “a Antaq e a SPE/PR asseguram não haver

possibilidade de prorrogação do contrato firmado com a atual arrendatária das instalações (Pérola S/A)” e que “eventual liquidação de valores devidas por força do Contrato Pres/03.99 não

interferirá no cronograma de outorga da área sob retina”. Tem-se, assim, que os elementos contidos nos autos e o próprio poder concedente,

representado pela Antaq e pela SEP/PR, afastam as questões e óbices trazidos pela empresa

arrendatária Pérola S/A na intenção de obstaculizar a questão central a ser tratada, qual seja, a inclusão da área sob discussão no Programa de Arrendamentos Portuários, em cujo âmbito será

adensada e licitada como parte do terminal STS20. Quanto a isso, considerando que o contrato Pres/03.99 foi considerado ilegal por este

Tribunal, em razão de não ter sido precedido por licitação, e que esta Corte, considerando eventuais



2

indefinições existentes entre a arrendatária e o poder concedente do arrendamento, decidiu por permitir, em excepcionalidade, o término do prazo pactuado nesse contrato, inicialmente julgado

ilegal por origem e portanto nulo, concordo com a unidade técnica no sentido de não haver qualquer necessidade de alteração dos acórdãos já prolatados, vez que permitem a continuidade do certame

licitatório da área STS20, integrante do 1º Bloco de arrendamentos portuários, conforme pretendem a Antaq e a SEP/PR, e vez que preservaram, ao máximo possível, em linha com o cuidado e a cautela inerente a este Tribunal, eventuais direitos da empresa arrendatária.

Diante disso, não vejo porque modificar os termos dos referidos acórdãos, ainda que somente para lembrar à Antaq e à SEP/PR que poderiam prorrogar o referido contrato, caso assim

decidissem, primeiro porque desnecessária, segundo porque discutível se o contrato, anteriormente já tido como nulo, poderia ou deveria ser prorrogado.

Concordo com a unidade técnica, portanto, no sentido de que devem ser considerados

atendidos, para os efeitos deste processo de monitoramento, as acima referidas e analisadas determinações contidas nos acórdãos 392/2002 e 156/2009, em razão do que o presente processo

deve ser apensado ao TC 011.765/1999-2 onde encontra-se sob análise o procedimento de licitação da área arrendada pela empresa Pérola S/A, dando-se ciência dessa deliberação à Codesp, à Antaq e à SEP/PR.”

Ocorre que naquela oportunidade os autos não foram julgados, em decorrência de novo pedido de vista. Após outras inclusões do processo na pauta, sem sua efetiva apreciação, o então

Relator Ministro Raimundo Carreiro solicitou a oitiva do Ministério Público. O Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico, em síntese, entendeu “ainda que a efetiva implementação das medidas determinadas no subitem 8.5.6 do Acórdão 392/2002-Plenário,

com a redação dada pelo Acórdão 156/2009-Plenário, dependam do deslinde do processo judicial 0006657-66.2014.4.03.6104, que tramita na 1ª Vara Federal de Santos/SP, somos de opinião que, a exemplo do que foi sugerido pela SefidTransporte, a determinação monitorada seja considerada

atendida”. Na sequência, já sob a relatoria do Ministro Bruno Dantas, em razão de sorteio realizado

após o Ministro Raimundo Carreiro assumir a Presidência do Tribunal e o Ministro Aroldo Cedraz se declarar impedido, foram adotadas diversas providências consideradas necessárias ao saneamento dos autos.

Promovidas diligências e inspeção no MTPA, na Antaq e na Codesp, confirmou-se que, em 1º/4/2016, o Secretário de Políticas Portuárias Substituto comunicou à arrendatária a suspensão dos

trâmites destinados à licitação da área STS20 e, em 8/4/2016, requereu à Antaq a análise da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato Pres/03.99. Diante disso, a proposta da SeinfraPortoFerrovia é de:

a) considerar em cumprimento a determinação constante do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002- TCU-Plenário, com a redação atualizada pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário;

b) determinar ao MTPA e à Antaq que encaminhe o cronograma com as datas de início, término e responsáveis pelas etapas restantes necessárias para a licitação da área STS20, com prazo improrrogável para a publicação do edital de licitação até a data prevista no Memorando

49/2017/CGNN/DOUP/SNP, de 19 de junho de 2017, ou seja, até 25/7/2018; c) dar ciência ao MTPA e à Antaq que não foram identificadas medidas conclusivas acerca

da imediata licitação dos Armazéns XII e XVII e do T8, em afronta ao item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário; d) realizar a audiência do Sr. Luiz Fernando Garcia Silva (ex-Secretário de Políticas

Portuárias, substituto), em razão da suspensão dos preparativos para a licitação da área STS20, bem como do Sr. Luiz Otávio Oliveira Campos (Secretário Nacional de Portos), em face da desídia

administrativa para efetivar a realização da licitação da área STS20 do Porto de Santos; e) encerrar o presente processo.



3

O Ministro Bruno Dantas manifesta-se essencialmente de acordo com a unidade técnica, ressalvando que:

a) a determinação ora monitorada deve ser considerada não cumprida e, portanto, não há necessidade de arquivar os autos nesta oportunidade;

b) o prazo sugerido para o envio de cronograma deve ser ajustado de 30 dias para improrrogáveis 15 dias; c) deve ser acrescentada determinação à Codesp para que, em cinco dias, apresente

informações técnicas quanto ao tipo e às quantidades de carga movimentada no arrendamento e às alternativas no âmbito do porto para a movimentação dessas cargas, em caso de rescisão imediata do

contrato de transição em vigor. Não tenho reparos a fazer ao encaminhamento apresentado pelo Nobre Relator, ante a evidenciada demora na adoção de providências para a imediata licitação da área STS20.

As diligências e inspeção promovidas após a primeira inclusão do processo em pauta expõem profunda alteração na situação constatada por ocasião da elaboração do reproduzido voto

revisor, no final do exercício de 2014. Nada obstante a atuação da Antaq e da SEP/PR indicasse, naquele momento, a intenção de realizar a licitação, bem como o entendimento de inexistir a necessidade de acréscimo de prazo contratual e de afastar a possibilidade de indenização dos

investimentos realizados na reconstrução dos armazéns, após quase dez anos do Acórdão 156/2009 – Plenário, de fato, não houve o efetivo cumprimento da deliberação.

Embora o Contrato PRES/03.99 não tenha sido mais prorrogado, tendo sido extinto pela Resolução-Antaq 3.495/2014, a Sociedade de Propósito Específico Pérola S.A continua autorizada a operar os terminais objeto da antiga avença, por meio de contrato de transição, o qual somente foi

assinado em 18/10/2017. Conforme registrou a unidade técnica, a questão do atraso em formalizar o contrato de transição, após a reforma da decisão judicial desfavorável à União, em novembro/2016, está sendo apurada pela Secex-SP em processo apartado (TC 034.411/2017-8).

Resta, portanto, o exame da responsabilidade do Secretário de Políticas Portuárias substituto pela suspensão dos preparativos para a licitação e do titular da Secretaria Nacional dos

Portos pela demora dos procedimentos necessários à realização de novo procedimento licitatório, após quatro anos desde a extinção do contrato anterior e passados quase dois anos da cassação da liminar judicial.

Quanto à licitação, segundo previsão da Empresa de Planejamento e Logística (EPL), a área STS20 terá o edital publicado até 25/7/2018 e o contrato assinado por volta de 1º/2/2019.

O fato é que toda essa delonga importou em descumprimento de deliberação desta Corte expedida em 2009 e, em consequência, na continuidade do arrendamento sem a realização de licitação, além de permitir que a arrendatária obtivesse, na prática, mais do que pleiteava administrativa e

judicialmente de que o prazo original de encerramento do termo (9/2/2014) fosse dilatado em 26,5 meses, uma vez que permanece ainda hoje operando os terminais.

Diante das constatações concernentes à suspensão dos preparativos para a licitação e à delonga na realização do certame, acompanho a proposta do Eminente Relator de promover as audiências dos gestores responsáveis, em processo apartado; determinar ao MTPA e à Antaq o

encaminhamento de cronograma; determinar à Codesp a apresentação de informações atualizadas sobre a movimentação de cargas no arrendamento; bem como considerar não cumprida a determinação

constante do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002 -Plenário, com a redação atualizada pelo Acórdão 156/2009- Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 16 de maio de 2018.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Revisor



1

ACÓRDÃO Nº 1087/2018 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 007.001/2013-4.

2. Grupo I – Classe de Assunto: V – Monitoramento. 3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessado: Pérola S.A. - Sociedade de Propósito Específico - SPE (07.702.571/0001-17). 3.2. Responsáveis: Luiz Fernando Garcia Silva (CPF 329.602.648-78); Luiz Otávio Oliveira Campos (042.575.532-00).

4. Órgão/Entidade: Companhia Docas do Estado de São Paulo; Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq; Secretaria Nacional de Portos; extinta Secretaria de Políticas Portuárias.

5. Relator: Ministro Bruno Dantas. 5.1. Relator da deliberação monitorada: Raimundo Carreiro. 6. Representante do Ministério Público: Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPortoFerrovia).

8. Representação legal: 8.1. Beatriz Giraldez Esquivel Gallotti Beserra (OAB/DF 35.253) e outros, representando Companhia Docas do Estado de São Paulo.

8.2. Ricardo Conrado Mesquita (CPF 032.776.958-08), representando Pérola S.A.

9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de monitoramento do item 8.5.6 do

Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, ambos emanados

no âmbito do TC 011.765/1999-2. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária,

diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. considerar não cumprida a determinação constante do item 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, com a redação atualizada pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, ambos

proferidos em sede do TC 011.765/1999-2; 9.2. determinar ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA) e à Agência

Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno

do TCU, que encaminhe, no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias, o cronograma com as datas de início, término e responsáveis pelas etapas restantes necessárias para a licitação da área STS20, com

prazo improrrogável para a publicação do edital de licitação até a data prevista no Memorando 49/2017/CGNN/DOUP/SNP, de 19 de junho de 2017, ou seja, até 25/7/2018;

9.3. determinar à Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), com fulcro no art.

250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, no prazo improrrogável de 5 (cinco) dias, informe o tipo e as quantidades de carga movimentada no arrendamento associado ao Contrato de Transição

DIPRE/DIREM/03.2018, celebrado entre a União e a Pérola S.A., e se existem alternativas no âmbito do porto para a movimentação dessas cargas, em caso de rescisão imediata do contrato de transição em vigor.

9.4. determinar, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso IV, do RI/TCU a audiência dos responsáveis, a ser realizada em processo apartado constituído

para esse fim: 9.4.1. Luiz Fernando Garcia Silva (CPF 329.602.648-78), ex-Secretário de Políticas

Portuárias, substituto, para que apresente razões de justificativa quanto à suspensão dos preparativos

para a licitação da área STS20, por meio do Ofício 135/2016/SPP/SEP/PR, de 1º de abril de 2016, em que pese na ocasião, haver determinação expressa do subitem 8.5.6 do Acórdão

392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, para imediata promoção da



2

licitação e para que não se prorrogasse em nenhuma hipótese o Contrato Pres/03.99, firmado com a

SPE Pérola S.A. sem licitação prévia, para arrendamento de área abrangendo os Armazéns XII, XVII, T8 - Terminal de Sal e a área da antiga localização da Balança Rodoviária 23 da Codesp, após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e

Aditamento (9/2/2014), tendo em conta ainda posicionamento da SEP/PR, da Antaq e da Advocacia Geral da União, por meio dos Ofícios 194/2013-DG, de 29/10/2013; 1.816/2013/SEP/PR, de

8/11/2013; e Informações 62/2015/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 19/8/2015, e 53/2016/ASJUR-SEP/CGU/AGU, de 29/4/2016, respectivamente, em prol da denegação do pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da SPE Pérola S.A., o que concorreu para o descumprimento de decisão

expressa do TCU, em ofensa ao art. 58, inciso IV, da Lei 8.443/1992; 9.4.2. Luiz Otávio Oliveira Campos (042.575.532-00), Secretário Nacional de Portos desde

11/4/2017, para que apresente razões de justificativa pela não realização da licitação da área STS20 do Porto de Santos, em afronta aos princípios da eficiência (CF art. 37, caput), da razoável duração do processo (CF art. 5º, LXXVIII), tendo em vista haver determinação expressa do subitem 8.5.6 do

Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, alterado pelo Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, para promoção imediata da licitação e para a não prorrogação, em nenhuma hipótese, do Contrato Pres/03.99, firmado

com a SPE Pérola S.A. sem licitação prévia, para arrendamento de área abrangendo os Armazéns XII, XVII, T8 - Terminal de Sal e a área da antiga localização da Balança Rodoviária 23 da Codesp, após expirado o prazo de vigência pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e

Aditamento (9/2/2014), possibilitando a perpetuação, de fato, da concessionária SPE Pérola S.A sob as mesmas condições contratuais do Contrato Pres/03.99, o que, no seu cerne, se tornou substancialmente

o mesmo que a prorrogação não permitida pelo Acórdão supramencionado, configurando desídia administrativa;

9.5. indeferir, nos termos do art. 146 do RITCU, o pedido de ingresso nestes autos

formulado pela empresa Localfrio S.A. - Armazéns Gerais Frigoríficos, dando-se ciência à requerente; 9.6. dar ciência desta deliberação à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq),

à Secretaria Nacional de Portos, à Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), à SPE Pérola

S.A e à Procuradoria-Geral da República.

10. Ata n° 17/2018 – Plenário. 11. Data da Sessão: 16/5/2018 – Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1087-17/18-P.

13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Augusto

Nardes, Aroldo Cedraz, Ana Arraes e Bruno Dantas (Relator). 13.2. Ministra que não participou da votação: Ana Arraes. 13.3. Ministro que alegou impedimento na Sessão: Aroldo Cedraz.

13.4. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti (1º Revisor) e Marcos Bemquerer Costa.

13.5. Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente)

RAIMUNDO CARREIRO (Assinado Eletronicamente)

BRUNO DANTAS

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA Procuradora-Geral


Documents

SUMÁRIO: RELATÓRIO - poder360.com.br · TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 007.001/2013-4 2 que, em 2017, veio ao meu gabinete em virtude de sorteio (peça 111), instruído pela então