Sumário

1 Aspectos gerais da prova pericial, 1 1.1 Verdade processual e prova, 1

1.2 Prova, 2

1.2.1 Conceitos, 2 1.2.2 Prova ou elemento de prova, 3

1.2.3 Meio de prova e meio de investigação ou de obtenção de prova, 4

1.2.4 Fonte de prova, 5

1.2.5 Objeto de prova, 5 1.2.6 Resultado da prova, 6

1.2.7 Finalidade da prova, 7

1.2.8 Procedimento probatório, 7

1.3 Da prova pericial, 8

1.3.1 Conceito de perícia, 8

1.3.2 Distinção: perícia versus exame, 8

1.3.3 Características da perícia, 9 1.3.4 Importância da prova pericial, 9

1.3.5 Sistemas quanto à apreciação da prova, 10 1.4 Distinção entre a perícia e outras provas, 12

1.4.1 Perícia e prova testemunhal , 12

1.4.2 Perícia e prova documental, 13

1.4.3 Perícia e inspeção, 14

1.5 Natureza jurídica da prova pericial, 14 1.5.1 Perícia como prova técnica e perícia como prova científica, 14

vi Prova Pericia l f\ ianzano

1.5.2 Perícia percipiendi e deduciendi, 17 1.5.3 Perícia instrutória e integrativa: prova técnica e científica, 18

2 O tratamento das perícias na legislação brasileira. As perícias psíquicas. O exame de corpo de delito. Procedimentos probatórios periciais. Atipicidade da prova pericial: consequência, 23 2.1 O tratamento das perícias na legislação brasileira, 23

2.2 As perícias psíquicas, 25

2.2.1 Noções gerais, 25

2.2.2 Exame da imputabilidade, 25

2.2 .3 Exame de personalidade, 26

2.2:4 Exame criminológico, 27

2.2.5 Dispensa do exame criminológico pela Lei nº 10.792, de 10 de dezembro ue 2003,27

2.2.6 Exame de cessação da periculosidade , 28

2.3 O exame de corpo de delito, 28

2.3.1 Corpo de delito, 28

2.3.2 Distinção: auto de exibição e apreensâo, exame de corpo de delito e laudo . 30

2.3.3 Quando o exame de corpo de delito é indispensável? , 31

2.3.4 Existência do fato . Materialidade do fato. Materialidade delitiva. Prova ua materialidade delitiva, 33

2.3.5 A falta do exame de corpo de delito: consequências, 37

2.3.6 Exame de corpo de delito indireto, 42

2.3.7 Conflito aparente entre o princípio da persuas'io racional uu do llvre con­vencimento e a exigência legal do exame de corpo de delito lIuandu a mlra­ção deixar vestígios (art. 155, caput, versus a,"t. 158 do Código de Processo Penal) , 44

2.3.8 Falta de apreensão e da perícia da arma de fogo no roubo e em outros cri­mes, 45

2.4 Procedimentos probatórios periciais discipl inados em lei, 49

2.4.1 Do cxaC.le de sanidade mental do acusado, 49 2.4.2 Do exame de corpo de delito, 50

2.4.3 Da autóps;a, 51

2.4.4 Da exumação, 51 2.4.5 Do exame médico na lesão corporal, 52

2.4.6 Do ('xanle complementar, 52

2.4.7 Do exame perinecroscópico, 53

2.4.8 Das perícias de laboratório, 53

2.4.9 Do exame de vistoria do local, 53

:2.4.10 Da avaliação, 53

2.4.11 Do exame de incêndio, 54

2.4.12 Do exame grafo técnico, 54

Sumário vii

2.4.13 Do exame de efi(ácia doS instrumentos do crime, 54

2.4.14 Do exame de corpo de delito nos crimes contra a propriedade imaterial, 54

2.4. 15 Do exame de constatação e químico-toxicológico nos crimes de tóxico, 55 2.4.16 Do exame de deg:-avação de conversação telefônica ou telemática capté.!.-

da, 55

2.4. 17 Das perícias em geral, St

2.4.18 Falta de previsão legal do procedimento probatório pericial, 57

2.5 Atipicidade da prova pericial, 57

2.5.1 Prova nominada e inommada, 57

2.5.2 Princípio da taxatividade versus princípio da liberdade probatória, 58

2.5.3 Prova típica e atípica, 59

2.5.4 Prova irritual e anômala. Laudo emprestado, 59 2.5.5 Perícia: prova típica ou atípica?, 60

2.5.6 Normas processuais penais em branco, 67

2.5.7 Consequência da atipicidade da prova pericial, 67

3 Implicações constitucionais da prova pericial, 69 3.1 Aspectos gerais, 69

3.l.1 Problemática, 69 3.l.2 Distinção entre principios e regras, 69 3.1.3 Conflito entre princípios e regras, 70 3.1.4 O postulado da proporcionaiidade, 71 3.l.5 A garantia do devido processo legal , 71

3.2 O direito ao contraditório, 72 3.2.1 O contraditório na prova pericial, 72 3.2.2 Perícia contraditória, 76 3.2.3 Perícia oficial e não oficial . 76 3.2.4 Peritos e assistentes técnicos, 77 3.2.5 Quesitos, 80 3.2.6 Direito ao confronto, 81 3.2.7 Laudo, 87 3.2.8 Laudo imperfeito, 89 3.2.9 Homologação do laudo, 90 3.2.10 O contraditório e a perícia cautelar, irrepetível e antecipada, 02

3.3 O direito à ampla defesa, 95 3.3.1 O conteúdo da ampla defesa, 95 3.3.2 O direito à assistência de um advogado, 96 3.3 .3 A autodefesa na prova pericial e o princípio da cooperação, 100

3.4 O direito à prova, 102 3.4.1 O direito constitucional implícitu à prova, 102 3.4 2 Ônus da prova pericial, '. 02

3.4.3 O direito à prova pericial, 103

viU Prova Pericia l • Ma nzano

3.5 A motivação das decisões judiciais, 104

3.5.1 Perícia vinculatória e liberatória, 104

3.5.2 O princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, 105

3.5.3 O princípio da persuasão racional e do livre convencimento no direito por­tuguês,105

3.5.4 Valoração da prova pericial e o princípio liberatório, 106

3.6 Inadmissibilidade da prova ilícita, 107

3.6.1 Prova ilícita, 107

3.6.2 O princípio constitucional da inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito, 108

3.6.3 Inadmissibilidade da prova ilícita e o postulado da proporcionalidade, 111

3.6.4 Juízo de admissibilidade da prova pericial, 118

3.7 O direito à intimidade e privacidade, 118

3.7.1 Noções gerais, 118

3.7.2 Perícias que implicam intervenção corporal no acusado, 120

3.7.3 Perícias que dependem da cooperação do acusado para sua produção, 121

3.7.4 Perícias realizadas a partir de amostras descartadas dos envolvidos, 122

3.7.5 Perícias e o direito à intimidade, 122

3.8 O privilégio contra a autoincriminação, 125

3.8.1 Conteúdo do direito de não produzir prova contra si, 125

3.8.2 Busca e apreensão da fonte de prova pericial, 132

3.9 Presunção de inocência e a individualização da pena, 138

3.9.1 Princípio da presunção de inocência, 138

3.9.2 Princípio da individualização da pena, 138

3.9.3 Estágio da fixação da pena no processo penal norte-americano, 139

3.9.4 A inconstitucionalidade da realização do exame da personalidade e crimino­lógico durante o processo de conhecimento no processo penal brasileiro, 139

4 A prova pericial segundo o momento processual em que é produzida, 141 4.1 Perícia na fase pré-processual, 141

4.l.1 Perícia na fase do inquérito policial, 141

4.1.2 Perícia na fase do termo circunstanciado de ocorrência, 147

4.2 Perícia no processo de conhecimento, 147

4.2.1 Vícios da prova pericial : consequências, 147

4.2.2 Indeferimento e falta de realização da perícia, 148

4.2.3 Oportunidade, 150

4.2.4 Perícia por precatória, 150

4.2.5 Perícia e poderes instrutório~ do juiz, 151

4.2.6 Perícia na fase recursal , 154

4.3 Perícia em outros processos, 157

4.3.1 Perícia e revisão criminal, 157

4.3.2 Perícia no habeas corpus, 158

4.3.3 Perícia na execuçã0 penal, 158

5 A legitimação da prova científica, 160 5.1 O conhecimento científico, 160

5.1.1 Um discurso sobre as Ciências, 160

5.1.2 Um pouco de História, 165

5.1.3 Teorias sobre a Ciência, 166

5.1.4 Alguns mitos e realidades sobre a Ciência, 171

5.1.5 Comparando Ciência e o Direito, 172

5.1.6 Interdisciplinaridade, 174

5.2 A prova científica, 174

5.2 .1 Origem da prova científica, 174

5.2.2 Importância da prova científica, 179

Sumário ix

5.2.3 Dificuldade envolvida na assunção da prova científica ao processo, 180

5.3 Meios de legitimação da prova científica, 181

5.3.1 Anotação judicial, 181

5.3 .2 Reconhecimento legislativo, 182

5.3.3 Estipulações, 184

5.3.4 Exames de admissibilidade, 185

6 Critérios para o juízo de admissibilidade da prova científica, 186 6.1 Admissibilidade, assunção, utilizabilidade e valoração da prova científica, 186

6.2 A quadrilogia norte-americana sobre o juízo de admissibilidade da prova científi-ca,187

6.3 Frye : o critério da aceitação geral, 189

6.4 Merrell Dow Pharmaceuticals lne. v. Daubert, 196

6.5 Os fatores de Daubert, 200

6.5 .1 Teste e "testabilidade", 201

6.5.2 Revisão científica ou técnica e publicação, 201

6.5.3 Percentual de erro, 203

6.5.4 Manutenção dos padrões, 204

6.5.5 Aceitação geral, 204

6.5 .6 Outros fatores , 204

6.6 Uma visão científica sobre Daubert, 205

6.7 General Electric Co. v. Joiner, 206

6.8 Kumho Tire Co. v. Carmichael, 208

6.9 Confiabilidade da área de conhecimento técnico ou científico, 212

6.9.1 A técnica científica, 212

6.9.2 Aplicação adequada de uma técnica científica, 214

6.9 .3 Requisito da ordem adequada de trabalho, 215

X Prova Pe ricial • Manzan o

6.9.4 Requisito do procedimento adequado, 217 6.9.5 A qualificação do perito, 218

6.10 Ponderação de valores em busca de um equilíbrio, 218 6.10.1 A influência das decisões norte-americanas na regra contida no art. 189

do Código de Processo Penal italiano e a existência de decisões conflitan­tes, 218

6.10.2 O ~ratamento da matéria em outros países e no Brasii, 220 6.10.3 O mérito do caso Daubert e as possíveis soluções para o processo civil e o

processo penal, 222

6.10.4 Aprendendo a lidar com estatística e o pensamento probahilístico, 228 6.10.5 O equilíbrio entre o garantismo e a eficácia, 231

7 Conclusões, 235

Bibliografia , 241