Superior Tribunal de Justiça - RECURSO ESPECIAL N. 159.342 - … · 2019-04-02 · disposição nova - art. 10 e § 2ll da Lei n. 5.772, de 21.12.1971, não fora objeto de apreciação

RECURSO ESPECIAL N. 159.342 - SP (1997/0091448-8)

Relator: Ministro Barros Monteiro

Recorrente: Guapo Comercial Distribuidora Ltda

Advogados: José Carlos Tinoco Soares e outros

Recorrido: Luigi de Marchi

Advogados: Regina Marília Prado Manssur e outros

EMENTA

Propriedade industrial. Modelo de utilidade. Máquina de fatiar batatas. Contrafação. Coincidência de características afirmadas pelo Tribunal a quo. Matéria de natureza fática. Ausência do requisito do prequestionamento. Recurso especial inadmissível.

- Decisão recorrida que não ventila os temas relacionados com a conceituação do "modelo de utilidade" e com a restrição legal que lhe é feita (a de que a proteção da lei é concedida somente à forma ou disposição nova). Incidência da Súmula n. 211/STJ.

- Em sede de recurso especial não se reexamina matéria probatória (Súmula n. 07 /ST J).

Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior. Ausente, ocasionalmente o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

Brasília (DF), 26 de agosto de 2003 (data do julgamento).

Ministro Barros Monteiro, Relator

DJ de 24.11.2003

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Barros Monteiro: Luigi de Marchi ajuizou ação indenizatória contra Guapo Comercial Distribuidora Ltda, alegando, em síntese, o seguinte:

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Na qualidade de legítimo titular do privilégio de Modelo de Utilidade n. 6.501.828, promoveu, contra a ré, medida cautelar de busca e apreensão (Proc. n. 2.049/1989 - 7a Vara Cível), objetivando comprovar ad perpetuam rei memoriam a contrafação pela empresa distribuidora do modelo de utilidade denominado "Máquina para fatiar batatas".

Deferida a liminar, efetuou-se a busca e apreensão de algumas peças no estabelecimento da demandada para a elaboração de laudo pericial que, mediante o cotejo entre os aparelhos, concluiu apresentarem eles "características construtivas e funcionais substancialmente idênticas entre si".

Da mesma forma apurara o laudo pericial produzido nos autos da busca e apreensão que tramitara perante a ~ Vara Criminal: "Portanto, comparando-se este teor reivindicatório com o modelo de máquina apreendida e, tal como mui claramente demonstram as fotografias em anexo, é o parecer dos Peritos que no caso vertente está ocorrendo uma frontal colidência física e mecânica entre os aparelhos comparados".

Não obstante as evidências, a ré intentou contra o autor interdito proibitório (Proc. n. 115/1990), visando coibir-lhe o emprego de eventuais medidas judiciais.

Realizada a audiência, foi proferida a sentença, que julgou procedente a ação de busca e apreensão por primeiro referida, tornando definitiva a liminar, e que, de outro lado, julgou improcedente a ação de interdito proibitório.

A exploração indevida por parte da ré, conforme constatado, feriu os direitos de exclusividade de uso garantidos ao demandante. O aparelho da empresa, sutilmente denominado "máquina para fatiar legumes e hortaliças", é mera reprodução disfarçada do legítimo modelo de titularidade do autor e, por isso, encontra-se com o correspondente depósito de patente indeferido no INPI.

Pleiteou, ao final, o pagamento de indenização, em montante a ser apurado mediante arbitramento.

A acionada contestou o pedido, argüindo preliminares e, no mérito, asseverou que o suplicante não inventou a máquina de fatiar batatas, mas apenas lhe deu uma forma, uma disposição nova.

O MM. Juiz da 7a Vara Cível, reportando-se ao que decidira nos feitos anteriores (busca e apreensão e interdito proibitório) bem como entendendo haver coincidência de características entre as máquinas comercializadas pelas partes, julgou procedente a ação, dada a proteção legal conferida ao autor, e condenou a ré a pagar-lhe os valores a serem apurados em liquidação de sentença. Os embargos declaratórios foram acolhidos para fixar o termo inicial das perdas e danos.

JURlSPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA

Por maioria de votos, vencido o Desembargador Luís de Macedo, a Primeira Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo da ré, em acórdão que porta a seguinte ementa:

"Propriedade industrial - Máquina - Contratação - Ocorrência -Alegação de novo modelo de forma e nova disposição - Hipótese, ademais, que o pedido de patente no INPI foi indeferido, em razão da existência de anterior registro - Recurso não provido.

Suspeição - Juiz - Hipótese que o magistrado é amigo da advogada -Inocorrência - Art. 135 do Código de Processo Civil- Nulidade afastada -Recurso não provido.

'Reputa fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando este for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes'." (Fl. 1.027)

Com apoio no pronunciamento minoritário, a distribuidora ofereceu embargos infringentes, que foram rejeitados com esta fundamentação:

"Os autos, como se abordou no venerando acórdão, demonstram ser o embargado titular do privilégio de modelo de utilidade, pelo prazo de dez (10) anos, não tendo o embargante obtido o cancelamento do privilégio, razão de não mais caber discussão sobre a titularidade da máquina de fatiar batatas.

Modificações incidentais introduzidas na máquina ou no processo patenteado, sobretudo modificações de forma ou do seu aspecto, não excluem a contrafação, desde que a idéia original da invenção tenha sido usurpada.

Daí dever a embargante perdas e danos, em especial por estar demonstrada a comercialização e distribuição das máquinas pela embargante.

Por esses fundamentos e demais aventados pela douta maioria, rejeitamse estes embargos infringentes." (Fls. 1.093/1.094)

Rejeitados os declaratórios, a demandada manifestou recurso especial com base nas alíneas a e c do admissivo constitucional, apontando negativa de vigência dos arts. SUe 10, § 2u, da Lein. 5.772, de 21.12.1971, além de dissonância interpretativa com julgados desta Corte. Aduziu que, nos modelos de utilidade, a proteção legal se acha restrita à forma ou disposição nova. Acentuou que as modificações de forma e de nova disposição entre as máquinas do autor e da ré se apresentam gritantes. Disse ter o acórdão recorrido confundido "patente de invenção", quando faz referência à idéia original, com "patente de modelo de utilidade". O suplicante, acrescentou, teve a sua proteção concedida somente quanto à forma ou disposição nova, desde que, na sua máquina de fatiar batatas, não há nenhuma idéia original.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004

REVIS'D\ DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

De outro lado, a recorrente requereu e obteve duas patentes para as novas formas e disposições, cada qual com a sua particularidade. Concluiu que, inocorrendo no caso idéia original, o que se tinha realmente de cotejar era um modelo de utilidade, modelo de forma, com outro modelo de utilidade, nada mais. Invocou, a seguir, a existência de fato novo, ou seja, o de que o INPI conferiu-lhe nova patente de Modelo de Utilidade, MU n. 7002923-7 "Disposição introduzida em máquina para fatiar legumes e hortaliças". Terminou por insistir na alegação de que ao autor fora conferida uma patente, ao passo que à recursante duas, cada uma delas alusiva à forma ou disposição nova de objetos conhecidos.

Contra-arrazoado, o apelo extremo foi indeferido na origem, havendo o REsp subido em razão de provimento ao Agravo n. 135.107/SP.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator): O apelo especial é inadmissível.

Em primeiro lugar, a questão jurídica focada pela recorrente em suas razões recursais, acerca da conceituação do que seja "modelo de utilidade" e a restrição legal que lhe é feita a de que a proteção legal é concedida somente à forma ou disposição nova - art. 10 e § 2ll da Lei n. 5.772, de 21.12.1971, não fora objeto de apreciação específica por parte do acórdão recorrido. Ausente então o requisito do prequestionamento, com a incidência na espécie do Verbete Sumular n. 211 desta Casa: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".

Pode ser dito pela recursante que o decisório ora combatido incorrera em impropriedade diante da lei, ao considerar que "modificações incidentais introduzidas na máquina ou no processo patenteado, sobretudo modificações de forma ou do seu aspecto, não excluem a contrafação, desde que a idéia original da invenção tenha sido usurpada" (fls. 1.093/1.094). A imprecisão terminológica residiria no uso do vocábulo "invenção" e não no termo "modelo de utilidade", distinção esta de que o julgado não cogitou. Precisamente por isso e porque se mencionou apenas a ocorrência de modificações de forma ou de aspecto, é que não se pode falar tenha sido a questão federal invocada no REsp objeto de análise pela Corte de origem.

Além disso, há mais um obstáculo quanto à admissibilidade do recurso excepcional.

Ainda que se admita que a proteção legal no caso se adstrinja à forma ou disposição nova, a verdade é que a solução da controvérsia posta pela recorrente não prescinde do reexame da matéria de fato, o que - como se sabe - é defeso

JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA

nesta sede, a teor da Súmula n. 07/STJ. Enquanto a recursante sustenta que as modificações de forma e disposição, havidas entre a máquina do autor e a sua, são diversas de modo gritante, o aresto da apelação, confirmado em seus termos pelo acórdão recorrido, assere, sem rebuços, com apoio na prova pericial, que havia coincidência entre os aparelhos, ao tempo em que a ré depositara o seu pedido de patente (fi. 1.030). Aduziu mais o voto condutor do acórdão da apelação:

"Ocorre, contudo, que na apreciação da ação de interdito proibitório acabou sendo reconhecido que resultou comprovada a coincidência de características entre as máquinas produzidas pelas partes, o que mais reforçava a necessidade de se proteger aquele que obteve proteção conferida pelo INPI." (FI. 1.031)

Mais adiante, refere o mesmo julgado:

"À época em que depositado pela ora recorrente, em 23.09.1987, o seu pedido de patente, coincidia ele, inegavelmente, com o Modelo de Utilidade n. 6.501.828, depositado antes, em 21.11.1985, pelo autor, tanto que indeferida a pretensão da ré e constatada pelo perito essa coincidência de características entre as máquinas produzidas pelas partes." (FI. 1.031)

Não fosse isso, a identidade entre os aparelhos é afirmada pela referida decisão à fi. 1.032 e também ao cabo de sua motivação, in verbis:

"Está evidenciado nos autos - e isso a ré sequer pode negar - a comercialização e distribuição de máquinas pela ora apelante, com a coincidência de características, já reconhecidas no acórdão de fis. 617/620" (fls. 1.033/1.034).

Significa dizer que, mesmo se adentrando na seara proposta pela recorrente -a de que a proteção legal cingir-se-ia à forma e disposição nova -, o desate do apelo extremo interposto reclama o reexame de matéria fático-probatória, a fim de certificar-se se as modificações introduzidas pelos litigantes em suas respectivas máquinas eram ou não similares.

Por derradeiro, o dissenso pretoriano não é passível de configurar-se, não somente porque a recorrente deixou de observar os preceitos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, § 211

, do RISTJ, mencionando as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem as hipóteses confrontadas, mas também porque, de qualquer forma, os arestos paradigmáticos dizem respeito ao uso de marca, tema de que aqui não se cuida.

Do quanto foi exposto, não conheço do recurso.

É o meu voto.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004

REVISLA. DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar

Recorrente: Henel Indústrias Gráficas Ltda - em concordata

Advogados: Renato de Luizi Junior e outro

Recorrido: Votorantim Celulose e Papel SI A

Advogados: Boris Gris e outros

EMENTA

Concordata. Restituição. Correção monetária. Termo inicial.

A correção monetária do valor da mercadoria entregue nos quinze dias anteriores ao requerimento da concordata, a ser restituído em pecúnia, conta-se: a) da data da entrega, quando se considera o real valor da mercadoria naquela data; b) da data do vencimento da duplicata, quando na venda a prazo o preço já contém a desvalorização esperada da moeda para o período. Precedente da Quarta Turma (REsp n. 40. 141/SP, Relator o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira).

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro votaram com o Sr. Ministro-Relator.

Brasília (DF), 20 de fevereiro de 2003 (data do julgamento).

Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Relator

DJ de 05.05.2003

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar: Votorantim Celulose e Papel SI A, nos autos da concordata preventiva de Henel Indústrias Gráficas Ltda, requereu a restituição de mercadorias entregues à concordatária dentro dos quinze dias anteriores à distribuição do pedido de concordata.


Processado em apartado o pedido, a concordatária informou que as mercadorias haviam sido consumidas.

Julgado procedente o pedido, a compradora foi condenada a restituir à requerente, em pecúnia, o valor das mercadorias descritas na nota fiscal, corrigido o débito a partir da data da entrega dos bens.

A concordatária apelou, e a egrégia Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado:

"Restituição de mercadorias. Realização em pecúnia. Correção monetária. Contagem desde o momento da entrega. Ausência de litigância de má-fé. Não-cabimento de imposição de honorários, ausente contestação, mas presente apelo da concordatária, à falta de recurso da requerente, autônomo ou adesivo. Recurso não provido" (fi. 92).

Rejeitados os embargos declaratórios, a concordatária, Henel Indústrias Gráficas Ltda, interpôs recurso especial (art. 105, m, a, da CF). Insurge-se contra o termo a quo da correção monetária, pois teria sido violado o art. 111

, § 111, da Lei

n. 6.899/1981, sustentando que a correção deve ser contada a partir da data do vencimento do título.

Nas contra-razões, a recorrida pede seja negado provimento ao recurso, com a condenação da recorrente em litigância de má-fé e, conseqüentemente, ao pagamento de honorários advocatícios.

Admitido o recurso na origem, vieram-me os autos.

O douto MPF opinou pelo não-conhecimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar (Relator): 1. Quando se trata de restituição de mercadorias vendidas à concordatária nas condições previstas nos arts. 76 e 166 da LF, os precedentes deste Tribunal são no mesmo sentido do r. acórdão, pois se entende tratar-se de dívida de valor, cuja correção deve ser calculada desde a data da entrega da mercadoria:

"Concordata. Restituição de mercadorias. Correção monetária. Termo inicial. Sobre o preço a ser restituído, em substituição à mercadoria já utilizada pelo concordatário, incide a correção monetária a partir da data da entrega do bem, visto tratar-se de dívida de valor. Recurso especial não conhecido" (REsp n. 40.223/SP' Quarta Turma, Relator o eminente Ministro Antônio Torreão Braz, DJ de 111.08.1994).

RSTJ, a. 16, (182): 327·399, outubro 2004


"Concordata. Pedido de restituição. Correção monetária. A atualização monetária conta-se a partir da entrega da mercadoria, por tratar-se de dívida de valor. Precedentes. Recurso especial não conhecido" (REsp n. 40.449/SP, Quarta Turma, Relator o eminente Ministro Barros Monteiro, DJ de 05.09.1994).

"Concordata. Pedido de restituição. Opondo-se o concordatário ao pedido, haverá de responder pelos honorários de quem o formulou, uma vez deferido. Correção monetária. O termo inicial será o da entrega da mercadoria ao concordatário" (REsp n. 59.186/SP' Terceira Turma, Relator o eminente Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 22.05.1995).

2. É preciso, porém, fazer importante distinção. Esse entendimento prevalece apenas quando o valor real a considerar para a restituição corresponde ao valor da mercadoria ao tempo da entrega, seja porque assim apurado em perícia ou avaliação, seja porque declarado no negócio. Já não se pode manter o mesmo entendimento quando a venda a crédito prevê um pagamento futuro, com inclusão no preço da inflação futura presumida.

Na compra e venda mercantil, com emissão de duplicata para vencimento em 30 dias, como ocorre na hipótese dos autos, a prática do comércio evidencia que no preço já se encontra embutida a inflação esperada. Logo, tomar esse valor para calcular a correção desde a data do contrato é fazer incidir duas vezes o mesmo fator de atualização.

O argumento da correção a partir da efetiva entrega dos bens teria procedência se a restituição se desse levando em conta o real valor da mercadoria, e não o constante da duplicata com vencimento em trinta dias.

Esse argumentação já foi expendida nesta Turma, no REsp n. 40. 141/Sp' de lavra do eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, com a qual estou de inteiro acordo:

"Formulada pretensão de restituição do valor das mercadorias vendidas a prazo à concordatária, estimado o valor pela parte requerente com base no somatório da quantia lançada na triplicata referente à comercialização de tais mercadorias, é de considerar-se, para fins de definição do termo inicial de fluência da correção monetária, não a data da entrega do produto, mas sim a data do vencimento da cártula."

Isso posto, conheço e dou provimento, para que a correção seja calculada a partir do vencimento da duplicata.

É o voto.


RECURSO ESPECIAL N. 212.725 - RS (1999/0039512-3)

Relator: Ministro Barros Monteiro

Recorrente: Gladis Luci Dickel Braun

Advogados: Sandro R. Libardoni e outro

Recorrida: Gboex Confiança Companhia de Seguros Gerais

Advogados: Alba Elizabeth Pias Coelho e outros

EMENTA

Seguro de vida. Acidente automobilístico. Condução do veículo pelo segurado em estado de embriaguez. Excludente de cobertura do seguro não caracterizada.

- O fato de o segurado dirigir ocasionalmente em estado de ebriez não constitui causa para a perda do direito ao seguro, por não configurar tal circunstância agravamento do risco. Precedentes do STJ.

Recurso especial conhecido e provido parcialmente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

Brasília (DF), 02 de dezembro de 2003 (data do julgamento).

Ministro Barros Monteiro, Relator

DJ de 19.12.2003

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Barros Monteiro: Gladis Luci Dickel Braun ajuizou ação de procedimento sumário contra a "GBOEX Confiança Cia. de Seguros", objetivando receber o valor de R$ 35.290,42 (trinta e cinco mil, duzentos e noventa reais e quarenta e dois centavos), relativo ao seguro celebrado por seu filho, Marco Antô-

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004

REVISTA DO SUPERlOR TRlBUNAL DE JUSTIÇA

nio Braun, falecido em acidente de trânsito na data de 29.07.1995, do qual é a beneficiária.

O MM. Juiz de Direito, asseverando que "os fatos de Marco Antônio Braun, então segurado, estar dirigindo o veículo acidentado e de encontrar-se embriagado foram comprovados documentalmente e admitidos pela autora" e que "a ebriez do segurado, além de configurar infração contratual, caracteriza infração legal ao pacto de seguro - fi. 37, Cláusula 3.2, letras c e h, em perfeita sintonia com o disposto no art. 1.454 do CC, pena de perda ao direito ao seguro", julgou improcedente a ação, condenando a autora nas despesas judiciais e honorários, fixados em 10% sobre o valor da causa.

A Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, à unanimidade de votos, negou provimento ao apelo da autora, em acórdão assim ementado:

"Seguro facultativo. Acidente de trânsito. Embriaguez do segurado.

A embriaguez do segurado, falecido em acidente de trânsito, que dirigia o veículo acidentado, provoca a extinção do direito da beneficiária ao recebimento do prêmio do seguro, por morte daquele, em razão de infringência à cláusula contratual e norma legal (art. 1.454 do Código Civil).

Apelação improvida." (FI. 201)

Eis os fundamentos do julgado:

''A apelação não merece provimento, pois correta a r. decisão atacada, considerando a prova constante dos autos.

O relatório da Delegacia de Polícia de Coronel Bicaco informa: 'Realizado o levantamento do local, constatou-se que Silvane e Emerson foram parcialmente carbonizados, enquanto que Marco Antônio e Ana Cláudia foram arremessados do interior do veículo, encontrados seus cadáveres nas imediações do acidente, concluindo-se, em conseqüência, estarem estes últimos a ocupar os lugares dianteiros do veículo quando do acidente' (fis. 44/45).

O laudo de exame toxicológico, do Instituto Médico Legal, por sua vez, que analisou o sangue retirado do cadáver de Marco Antônio Braun é conclusivo:

'Submetido o sangue enviado à análise de álcool etílico, após destilação e dosagem pelo método de Nicloux, o resultado encontrado foi de 12,0 dg/l (doze decigramas) de álcool por litro de sangue' (fi. 43).

Em razão disso, a ação não pode prosperar, pois o contrato de seguro, constante dos autos (fi. 37), exclui de cobertura os acidentes em que o segura-


do esteja alcoolizado (Cláusula 3.2, c), incidindo sobre a espécie o art. 1.454 do Código Civil.

A respeito, assim preleciona Washington de Barros Monteiro ("Curso de Direito Civil", Ed. Saraiva, 9a edição, 5J1 Vol., p. 337):

'Enquanto vigorar o contrato, abster-se-á o segurado de tudo quanto possa aumentar os riscos, ou seja contrário aos termos do estipulado, sob pena de perder o direito ao seguro (art. 1.454)'.

Assim, comprovado que o segurado dirigia o veículo acidentado alcoolizado, não há como possa prosperar a demanda ajuizada por sua mãe, na condição de beneficiária, pois a embriaguez se constitui em causa extintiva do seu direito de receber o prêmio, por infringência à cláusula contratual e norma legal.

Inaplicável à espécie, outrossim, as Súmulas ns. 105 do STF e 61 do STJ, trazidas à colação pela recorrente, pois não se ajustam ao caso sub judice.

Por tais razões, nego provimento à apelação". (Fls. 204/205)

Inconformada, a autora manifestou este recurso especial com arrimo na alínea c do permissivo constitucional, apontando divergência com julgado do Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Aduziu que, de acordo com o acórdão modelo, para a exclusão do dever de indenizar é imprescindível a comprovação de que o estado etílico do segurado foi a causa determinante do acidente, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Asseverou ter-se supervalorizado a força probante do laudo toxicológico e do relatório policial, sem haver provas contundentes nos autos que levem à conclusão de que a embriaguez do segurado tenha dado causa ao acidente, nem demonstração de que a vítima dirigia o veículo no momento do sinistro.

Contra-arrazoado, o recurso foi admitido na origem, subindo os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator): 1. A legitimidade de parte ativa da demandante afigura-se patente na espécie. Primeiro, porque é ela a herdeira do segurado falecido (CF, fi. 12). Depois, porque a "GBOEX- Grêmio Beneficente", do mesmo grupo da ré, reconheceu tal qualidade ao pagar-lhe a diferença do pecúlio (fi. 179).

2. Considero evidenciado, quantum satis, o dissenso interpretativo.

Enquanto que, para o acórdão recorrido, basta o estado de embriaguez do

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004 1

339

REVISlA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

segurado para provocar a extinção do direito da beneficiária, para o aresto paradigmático há que se comprovar, não só a alcoolemia, corno também a relação de causalidade entre esta e o sinistro, sendo insuficiente a mera constatação de haver o segurado ingerido bebida alcoólica.

2. Segundo jurisprudência firmada por esta Corte, a embriaguez apenas episódica do segurado não é excludente do direito à cobertura securitária. Vale dizer, o fato de o segurado dirigir em estado de ebriez não é causa de perda do direito ao seguro, por não configurar tal circunstância agravamento do risco, previsto no art. 1.454 do Código Civi1!1916. Nessa linha já decidiu este órgão fracionário em várias ocasiões. Confiram-se nesse sentido os REsps ns. 192.347/RS e 223.119/MG, ambos de relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. No voto deste último precedente, S. Exa reporta-se a outro decisum oriundo desta Turma, ou seja, ao REsp n. 180.41l/RS, de relatoria do Ministo Ruy Rosado de Aguiar, de cuja ementa se colhe:

"Seguro. Culpa do preposto do segurado. Agravamento do risco.

A culpa de preposto na causação do evento, por dirigir embriagado, não é causa de perda do direito ao seguro (art. 1.454 do Código Civil). Precedentes.

Recurso conhecido e provido para o fim de restabelecer a sentença que julgou procedente a denunciação da lide".

Mais recentemente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior foi Relator de três outros julgados sobre o mesmo tema. Refiro-me aos REsps ns. 79.533/MG, 236.052/SP e 341.372/MG.

No referido REsp n. 79.533/MG, S. Exa.lançou a ementa seguinte:

"Civil. Seguro. Acidente de veículo. Danos pessoais causados a terceiro. Condução do automóvel por preposto em estado de embriaguez. Não-configuração de aumento do risco pela empresa segurada. Cobertura securitária devida. CC, art. 1.454.

I - Para a configuração da hipótese de exclusão da cobertura securitária prevista no art. 1.454 da lei substantiva civil, exige-se que a contratante do seguro tenha diretamente agido de forma a aumentar o risco, o que não ocorre quando, inobstante a embriaguez do preposto condutor do veículo, cuidava-se, segundo a instância ordinária, soberana no exame dos fatos, de pessoa habilitada, tida corno responsável, e o estado mórbido foi considerado meramente ocasional, em decorrência de excesso em festividade natalina.

II - Devido, assim, o pagamento, pela seguradora, da indenização a terceiro pelos danos pessoais causados em decorrência da colisão.


III - Recurso especial conhecido, mas improvido."

A sua vez, do voto condutor do v. acórdão proferido no REsp n. 341.372/MG, colhe-se:

''Verifica-se, portanto, que em tais circunstâncias, não afirmado pelo aresto estadual que houve direta vinculação entre o sinistro e a embriaguez do segurado, ou seja, que sem ela o acidente não teria ocorrido, não se pode entender que, pelo só-fato da ingestão de bebida, fique dispensada a seguradora da obrigação de indenizar, que, a toda evidência, constitui um risco inerente à própria atividade e natureza da cobertura de eventos incertos, mas previsíveis, de acordo com as circunstâncias usuais encontráveis no trânsito."

Nesses termos, a simples constatação de que o segurado conduzia o automóvel em estado de embriaguez não acarreta a perda da cobertura securitária nem, conseqüentemente, o direito da beneficiária.

Saliente-se que, da mesma maneira, tem assentado a colenda Terceira Turma (REsp n. 231.995/RS, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito).

3. É procedente, pois, mas em parte, apenas, o pedido inicial no tocante à indenização securitária.

Na peça exordial, a autora pleiteou o pagamento da quantia de R$ 35.290,42 (trinta e cinco mil, duzentos e noventa reais e quarenta e dois centavos), corrigida desde 09/1995 até a data do efetivo pagamento.

A ré - ora recorrida - no entanto, impugna na contrariedade tal montante, entendendo que a acionante faz jus ao importe de R$ 29.306,12 (vinte e nove mil, trezentos e seis reais e doze centavos), correspondente ao capital segurado à época do evento (fls. 20/21).

Nesse ponto, a razão assiste à seguradora, desde que são por ela devidos os valores constantes da apólice, vigentes à data do fato que deu ensejo ao pagamento do seguro.

4. Do quanto foi exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento parcial, a fim de julgar procedente, em parte, a ação e, por conseguinte, condenar a ré ao pagamento da importância de R$ 29.306,12 (vinte e nove mil, trezentos e seis reais e doze centavos), acrescida de correção monetária, a contar do dia de falecimento do segurado,juros, desde a citação, custas e honorários advocatícios (art. 21, parágrafo único, do CPC), estes últimos arbitrados em 15% sobre o montante da condenação, considerado o trabalho desenvolvido na causa.

É o meu voto.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004

REVIS'D\ DO SUPERlOR TRlBUNAL DE JUSTIÇA


Relator: Ministro Jorge Scartezzini

Recorrente: ldalína Belzunces Melo

Advogados: Clito Fornaciari Junior e outro

Recorridos: Gilmar Bragança de Oliveira e outro

Advogados: Aguinaldo Donizeti Buffo e outros

EMENTA

Civil- Processo Civil- Recurso especial-Alienação judicial de bem adquirido por meio de cessão de direitos - Arts. 1.112 e 1.117, do CPC - Ausência de registro do título - Transferência da propriedade não consumada - Impossibilidade.

1. O novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002), no que tange à forma de aquisição da propriedade imóvel, manteve a sistemática adotada pelo diploma anterior, exigindo, para tanto, a transcrição do título translativo em registro público apropriado (art. 1.245). Ademais, conforme reza o art. 108, do mesmo diploma legal, "não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País".

2. No caso, observo que, além de não obedecer à forma prescrita em lei, a cessão de direitos em questão não foi levada a registro, deixando de produzir, portanto, o necessário efeito translativo da propriedade, fato este que permitiria à recorrente que se utilizasse do procedimento da alienação judicial, inserto na lei processual civil, com vistas a vender o imóvel em apreço. Destarte, não transmitida a propriedade, mas apenas cedidos os direitos em relação ao bem em contenda, impossível a sua alienação judicial, nos termos dos arts. 1.112, Iv, e art. 1.117, n, ambos do Código de Processo Civil.

3. Recurso não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, com quem votaram os Srs. Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Júnior.



Ministro Jorge Scartezzini, Relator

DJ de 30.08.2004

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Infere-se dos autos que Idalina Belzunces Melo formulou pedido de alienação judicial de coisa comum (terreno de 600m2), em face de Gilmar Bragança de Oliveira, de quem era separada judicialmente, alegando, em síntese, não haver mais interesse, com a dissolução da sociedade conjugal, em manter a comunhão de direitos com o requerido sobre o referido bem, adquirido por meio de contrato particular de cessão e transferência de direitos.

O douto juízo de primeiro grau julgou extinto o feito, sem julgamento de mérito, sob o fundamento de carência da ação, visto não possuir a requerente a propriedade do bem em litígio.

Inconformada, a requerente apelou, sustentando, em suma, não ser imprescindível a propriedade do bem para valer-se do procedimento de alienação judicial, porquanto suficiente a existência de um contrato particular de cessão de direitos do imóvel. De outro lado, alegou que houve exagero no arbitramento dos honorários advocatícios e requereu a sua redução.

A colenda Oitava Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo em v. acórdão assim ementado:

"Condomínio - Direitos sobre bem imóvel- Separação do casalPartilha à razão de 50 % (cinqüenta por cento) para cada um - Compromisso de cessão de direitos - Transferência da propriedade não consumada - Imóvel, ainda registrado, em nome dos primitivos proprietários - Inexistência da qualidade de condômino - Pedido juridicamente impossível- Extinção do feito, sem apreciação do mérito, com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil- Honorários fixados em quantia moderada e adequada -Redução não justificada - Recurso não provido." (FI. 147)

Irresignado, interpôs a autora-apelante o presente recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, em que a recorrente sustenta, em síntese, ter a decisão hostilizada contrariado a regra do art. 1.112, Iv, e do art. 1.117, II, do Código de Processo Civil. Argumenta, para tanto, que "os atos normativos em questão não foram interpretados de forma correta, posto que não se restringe o uso dos mesmos apenas à situação de propriedade." (FI. 156). Por fim, registra que, conforme o sentido teleológico da norma legal, o procedimento da

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


alienação judicial de coisa comum possibilita, tanto a extinção de condomínio, quanto o desfazimento de comunhão de direitos sobre determinado bem.

Contra-razões apresentadas às fls. 169/174.

Admitido o recurso às fls. 176/177, os autos subiram para esta Corte, vindome conclusos, por atribuição.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator): Sr. Presidente, o recurso não merece ser conhecido.

Como relatado, a recorrente volta-se, essencialmente, contra o entendimento esposado no v. acórdão impugnado no sentido de ser imprescindível, para a venda judicial, baseada nos artigos 1.112, N e 1.117, n, do Código de Processo Civil, o registro da aquisição no Cartório do Registro de Imóveis.

Alega, a recorrente, em síntese, que a decisão impugnada contrariou os sobreditos comandos legais. Argumenta, para tanto, que "os atos normativos em questão não foram interpretados de forma correta, posto que não se restringe o uso dos mesmos apenas à situação de propriedade." (FI. 156). Por fim, registra que, conforme o sentido teleológico da norma legal, o procedimento da alienação judicial de coisa comum possibilita, tanto a extinção de condomínio, quanto o desfazimento de comunhão de direitos sobre determinado bem.

Do v. acórdão extrai-se, verbis:

"A apelante e os apelados adquiriram, por contrato particular de cessão de direitos, celebrado aos 25.01.1988, os direitos hereditários, decorrentes de compromisso de compra e venda de bem imóvel. (Fls. 21126)

De acordo com a certidão, expedida pelo Primeiro Cartório de Registro de Imóveis e Anexos, da Comarca de São Bernardo do Campo, os lotes ns. 46 e 47, do loteamento da vila Baeta Neves, encerrando área de 1.079 m2 , continuam em nome de Pedro Vieira e Catarina Mayer, que os adquiriram de Companhia Construtora Paulista, por escritura pública, lavrada aos 17.05.1956. E, na matrícula do imóvel, além de não constar o compromisso de cessão de direitos em tela, também, não consta a averbação do compromisso de compra e venda anterior (fls. 27/28).

Inexistindo a cadeia de transmissão do bem imóvel, impossível a sua alienação judicial, ou melhor, a alienação judicial dos direitos sobre o imóvel.


É imprescindível, para a venda judicial, baseada nos arts. 1.112, Iv, e 1.117, II, do Código de Processo Civil, o preenchimento de todos os requisitos estabelecidos no art. 686, do mesmo Código, destacando-se o registro da aquisição, no Cartório do Registro de Imóveis.

A propriedade só se adquire, para todos os efeitos, nos termos dos arts. 530, I (pela transcrição do título de transferência no registro de imóveis), e 531 (estão sujeitos à transcrição, no respectivo registro, os títulos translativos da propriedade imóvel, por ato entre vivos), ambos do Código Civil, combinados com o art. 167, I, n. 9, da Lei n. 6.015/1973.

Na hipótese sub judice, por não transmitida a propriedade, mas apenas cedidos direitos, não restou concretizada a existência do condomínio, a justificar a sua extinção, mediante alienação judicial do bem.

Condomínio ou compropriedade ou comunhão pode ser definido como o exercício, por duas ou mais pessoas, do domínio (dominus) sobre um determinado bem, imóvel ou imóvel. O condomínio é regulado pelos arts. 623/ 645, do Código Civil.

Em se tratando de imóvel, o domínio (condomínio) pressupõe, como já enfatizado, o registro.

À evidência, o domínio - direito real, não se confunde com mera cessão de direitos sobre a coisa, na qual não se concretiza a transmissão da propriedade e, sim, de direitos.

A extinção do condomínio é direito de qualquer um dos condôminos, assegurado por lei, bastando para o seu exercício que o bem seja indivisível e que os proprietários comuns não cheguem a um acordo com relação à sua venda integral ou dos respectivos quinhões (art. 632, do Código Civil, art. 1.112, Iv, e 1.117, lI, ambos do Código de Processo Civil).

Todavia, no presente, não há condomínio eis que o contrato de cessão de direitos hereditários, no qual se funda a ação, não é meio de transmissão da propriedade, relevando notar que, no referido documento, não foram, sequer, lançadas as assinaturas de todos cedentes.

Nesse diapasão, não há amparo legal para a venda, em hasta pública, de meros direitos, até porque, em face do princípio da continuidade dos registros públicos, de rigor, a conferência, pelo próprio órgão do Estado, da titularidade do domínio." (Fls. 149/151)

Rezam os arts. 1.112, IV e 1.117, II, do CPC, respectivamente:

'M. 1.112. Processar-se-á na forma estabelecida neste Capítulo o pedido de:

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004

REVIS1A DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

... (omissis)

IV - alienação, locação e administração da coisa comum;

Art. 1.117. Também serão alienados em leilão, procedendo-se como nos artigos antecedentes:

... (omissis)

II - a coisa comum indivisível ou que, pela divisão, se tornar imprópria ao seu destino, verificada previamente a existência de desacordo quanto à adjudicação a um dos condôminos;"

Ora, o novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002), no que tange à forma de aquisição da propriedade imóvel, manteve a sistemática adotada pelo diploma anterior, exigindo, para tanto, a transcrição do título translativo em registro público apropriado. O art. 1.245 do CC/2002, dispõe, verbis:

'M. 1.245 do CC - Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ lU Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel."

Ademais, conforme reza o art. 108, do mesmo diploma legal, "não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos quem visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País".

No caso, observo que, além de não obedecer à forma prescrita em lei, a cessão de direitos em questão não foi levada a registro, deixando de produzir, portanto, o necessário efeito translativo da propriedade, fato este que permitiria à recorrente que se utilizasse do procedimento da alienação judicial, inserto na lei processual civil, com vistas a vender o imóvel em apreço.

Destarte, porque não transmitida a propriedade, mas apenas cedidos os direitos em relação ao bem em contenda, impossível a sua alienação judicial, nos termos do art. 1.112, l1S e art. 1.117, 11, ambos do Código de Processo Civil.

A propósito, válidas as lições de Orlando Gomes, sobre a necessidade de transcrição do título translativo para que se opere a transmissão da propriedade, verbis:

''A importância econômica e social atribuída aos bens imóveis, por um lado, e a possibilidade de sua individualização, pelo outro, determinaram, dentre outras razões, a organização de um regime para a transferência da propriedade dos imóveis, que, tornando-a pública, proporciona maior segu-


rança à circulação da riqueza imobiliária. O diploma privado de 2002, nos artigos 1.245 a 1.247, regula a aquisição da propriedade pelo registro do título translativo no Registro de Imóveis.

O objetivo foi alcançado com a instituição de um registro público no qual devem ser assentadas, obrigatoriamente, para que valham, todas as transmissões da propriedade dos bens imóveis, permitindo a quem quer que seja saber a quem pertencem.

Nele, faz-se o registro do título translativo da propriedade de qualquer imóvel a fim de que a transferência se opere. Não se destina exclusivamente à aquisição da propriedade, mas também dos outros direitos reais, com exceção dos penhores especiais.

Sem transcrição, não se adquire inter vivos a propriedade de bem imóvel. É seu principal modo de aquisição. Não basta o título translativo. Preciso é que seja registrado. Do contrário, não opera a transferência, a que, simplesmente, serve de causa. Assim é nos sistemas jurídicos, como o nosso, que não reconhecem força translativa aos contratos. Neles, o negócio jurídico, que tenha função econômica de transferir o domínio, produz, tão-somente, a obrigação de o transferir. Quem quer adquirir a título oneroso um bem de raiz serve-se do contrato de compra e venda, instumentado numa escritura pública, que é apenas o titulus adquirendi, da propriedade da coisa comprada. Para que a transferência se verifique, isto é, para que o comprador se tome o dono da coisa comprada, é preciso que o título de aquisição seja registrado no Ofício de Imóveis.

Assim, o negócio jurídico da venda e compra de um bem imóvel é dos que não produzem o efeito desejado com a só e simples declaração de vontade das partes, certo que ninguém compra senão para adquirir a propriedade de uma coisa. É ainda necessária a participação do Estado por intermédio do serventuário que faz o registro sem o qual o domínio não se transfere." (cf. in "Direitos Reais", 19a edição, Editora Forense, pp. 164/165) - grifei

Correto, portanto, o v. aresto impugnado, ao exigir, para a venda judicial, baseada nos artigos 1.112, IV e 1.117, n, do Código de Processo Civil, o registro da aquisição, no Cartório do Registro de Imóveis.

Mais não há que se perquirir.

Por tais fundamentos, não conheço do recurso.

É como voto.

RSTJ, a. 16, (182): 327·399, outubro 2004


RECURSO ESPECIAL N. 260.720 - RJ (2000/0052431-0)

Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior Recorrente: Botafogo de Futebol e Regatas Advogados: José Cassiano Borges e outros Recorrida: HMB Veículos Ltda Advogado: Marcus Vinícius Miranda Gonçalves

EMENTA

Processual Civil. Ação monitória. Contrato de patrocínio de clube de futebol. Inadimplemento. Cobrança da dívida. Instrução suficiente. Embargos. Apuração do quantum em seu curso. CPC, art. 1.102c, § 2°.

I - Provada a existência de contrato de patrocínio celebrado entre o autor e a empresa ré, bem assim a constituição em mora da devedora e o demonstrativo da dívida, suficientes tais elementos à instrução da ação monitória, não elidindo essa via processual a discussão sobre o valor exato do débito, alvo dos embargos, que se desenrolarão pelo rito ordinário, com ampla fase cognitiva, ao teor do disposto no art. 1.102c, parágrafo 2°, da lei adjetiva civil.

II - Recurso especial conhecido em parte e provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira, Barros Monteiro e Ruy Rosado de Aguiar. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha. Custas, como de lei.


Ministro Aldir Passarinho Junior, Presidente e Relator

DJ de 16.09.2002

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Adoto o relatório que integra o acórdão recorrido, verbis (fi. 294):


"HBM Veículos Ltda. oferece embargos à ação monitória proposta por Botafogo de Futebol e Regatas, apontando inépcia da inicial, por não corresponder o procedimento à natureza da causa, considerando a impossibilidade de convolação para o rito ordinário, e sustentando a inexistência de documento declarando dever ao autor, além da inexistência de dívida líquida e certa. Sustenta ademais ter havido violação do contrato de patrocínio pelo Embargado, pela não-utilização da marca Hyundai e veiculação de outra marca, onde a Hyundai, detinha a exclusividade.

Impugnação, às fls. 223/232, abrindo-se vista ao Embargante para dizer sobre os documentos (fls. 252/255).

Audiência de fl. 257, em que restou infrutífera a conciliação.

A sentença (fls. 259/260) acolheu a preliminar de não-cabimento da ação monitória, entendendo inexistentes seus requisitos, dada a própria ausência de valor certo do débito e o descabimento de provas testemunhal ou pericial, senão apenas a documental. Acolhendo os embargos, declarou extinta a ação monitória.

O Embargado apresenta apelação sustentando, em síntese, a inoportunidade da apreciação pela sentença da questão relativa ao cabimento do procedimento monitório, prejudicada depois que emanada a ordem de pagamento ao réu, e que, ademais, sendo ordinário o procedimento dos embargos, em nada acrescenta à causa remeter-se o Embargado às vias ordinárias. Relata que pretendendo ver a satisfação de seu crédito e opondo-se a recorrida, por aceno do exceptio non adimpleti contractus, conclui que o rito escolhido para a cobrança não se adequaria à pretensão exordial, alegações que ficaram afastadas pelo documento de fls. 237, mercê do qual confessa dever quantia superior a que lhe é cobrada, razão suficiente para conduzir à total improcedência dos Embargos, ou, pelo princípio da eventualidade, ser aberta às partes a oportunidade de produção de todos os meios de prova, inexatidão da sentença que viola o artigo 1.102 c, do cpc. Culmina requerendo a reforma da sentença para o fim de julgar improcedentes os Embargos da apelada - já que confessa dever valor superior ao que lhe é cobrado -ou, em alternativa, que anulem o julgado para determinar o prosseguimento dos Embargos, com a produção de prova testemunhal e documental suplementar (fls. 262/273).

Contra-razões, às fls. 275/285, apontando em preliminar carência de requisito de admissibilidade do recurso, devido a não-qualificação das partes, para, no mérito, prestigiar a sentença."

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


A apelação foi improvida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em decisão assim ementada (fl. 293) :

'~ção monitória. Embargos ao mandado de injunção.

Constatando o descabimento, pode a sentença extinguir o processo sem julgamento de mérito.

Em sede de ação monitória, a prova escrita pertine à existência de crédito líquido, certo e exigível, sendo inadmissível apurar a liquidez, em qualquer das fases do processo monitório.

Desprovimento do recurso."

Opostos embargos de declaração às fls. 299/303, foram eles rejeitados às fls. 305/307.

Inconformado, Botafogo de Futebol e Regatas interpõe, pela letra a do art. 105, UI, da Constituição Federal, recurso especial onde sustenta, em síntese, que o procedimento monitório é adequado ao caso, eis que houve a confissão de dívida pela recorrida, decorrente de contrato de patrocínio não adimplido, consoante carta propondo a forma de pagamento da importância de R$ 738.000,00, cuja autenticidade não foi questionada pela parte adversa.

Também a inicial, aduz, se fez acompanhar da notificação extrajudicial enviada à recorrida, consignando o montante do débito, cujo silêncio a respeito tomou incontroversa a quantia.

Afirma, mais, a recorrente, que o documento de fl. 237, representado pela aludida proposta de pagamento, toma superada a exceção de contrato não cumprido oposta em sede de embargos e que o fato de o valor cobrado ser pouco superior ao confessado não afeta em nada a liquidez.

Aponta ofensa aos arts. 1.102a, 1.102b e 1.102c, parágrafos 2U e 3u, do Código de Processo Civil, eis que foi indeferida a inicial da monitória tardiamente, após o oferecimento dos embargos e a estes foi negada "a cognição plenária a que atende".

Cita doutrina e jurisprudência a respeito.

Contra-razões às fls. 327/336, salientando que o valor cobrado foi alterado pela própria autora em três ocasiões no curso da lide, inexistindo quantia certa.

Adiciona que não há prova escrita a respaldar o procedimento monitório.

O recurso especial foi admitido na instância de origem pelo despacho presidencial de fls. 341/342.

É o relatório.


VOTO

o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Relator): Trata-se de recurso especial, aviado pela letra a do art. 105, IH, da Constituição Federal, em que o recorrente sustenta ofensa aos arts. 1.102a, 1.102b e 1.102c, parágrafos 2D. e 3D., do Código de Processo Civil, em face do indeferimento da inicial de ação monitória movida para cobrança de dívida derivada de contrato de publicidade com o clube Botafogo de Futebol e Regatas.

O voto condutor do acórdão a quo, de relatoria do eminente Desembargador Bernardino Machado Leituga, diz o seguinte (fls. 297/299):

"No mérito, a questão atine com a possibilidade de exame do cabimento da ação monitória em sede de embargos opostos ao mandado de injunção.

Os Embargos são considerados ação nova, que gera um novo processo, mesmo que nos próprios autos da ação monitória, iniciando-se com uma petição inicial e culminando com uma sentença, nada impedindo que esta examine não só a procedência ou não dos embargos, ou seja, seu mérito, como as hipóteses de extinção do processo sem julgamento de mérito.

A expedição do mandado de pagamento, que é deferido após o exame de probabilidade da existência do direito, não se constitui em obstáculo a que se examine hipóteses processuais por ocasião da sentença dos embargos.

O crédito pretendido no presente caso, pertinente a contrato de patrocínio, não se revelou exato, de valor certo, primeiro referido como sendo de R$ 971.960,14 (novecentos e setenta e um mil, novecentos e sessenta reais e quatorze centavos), valor já acrescido com a multa, depois alterado pelo Apelante, o próprio autor da monitória, para R$ 623.793,63 (seiscentos e vinte e três mil, setecentos e noventa e três reais e sessenta e três centavos) - (fls. 227 e 232), apresentado um terceiro valor pelo Apelado, dizendo dever R$ 738.000,00 (setecentos e trinta e oito mil reais) - (fl. 237).

A alegação de que o valor seria apurado e definido nos embargos não encontra ressonância no âmbito da ação monitória, porquanto os embargos não alteram a natureza desta ação, que pressupõe prova escrita, apenas sem eficácia de título executivo (art. 1.102a, do CPC), afastando a possibilidade de discussão sobre o quantum debeatur, pois que para talos embargos não se prestam.

Conforme preleciona o Des. Wilson Marques, em artigo publicado no n. 1 da Revista da Emerj, 1998, pp. 90/1991:

'Em sede de ação monitória, a prova escrita exigível diz respeito, única e exclusivamente, aos pressupostos especificas do processo - a

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


existência do crédito - líquido, certo e exigível - e a natureza das prestações, não abrangendo, portanto, todos os fatos da causa'.

'Se a dívida não for líquida a ação monitória não será admissível, porque, no seu âmbito, não existe espaço para a liquidação incidental, seja na primeira, seja na segunda fase do processo monitório'.

O fato de o Apelado ter admitido dever valor maior que o pleiteado não invalida o raciocínio, porquanto as partes alegam descumprimento recíproco, não se tendo crédito certo a amparar o pedido monitório, que pressupõe valor certo, de plano contatado.

Logo, a sentença que acolheu a preliminar de descabimento da ação monitória, extinguindo o processo sem julgamento de mérito, está correta, merecendo ser mantida."

Os pressupostos de cabimento da ação podem ser examinados, a meu entender, a posteriori, não ficando adstrita a sua apreciação à fase inicial da lide. E os embargos podem suscitar qualquer matéria amplamente, como a recorrida o fez na preliminar (fls. 101/103).

Todavia, estou em que assiste razão ao recorrente, no que tange ao cabimento da monitória, em face da documentação apresentada.

De efeito, foi trazido à colação um contrato de patrocínio, acompanhado de notificação para constituição em mora (fls. 9/16), bem assim o demonstrativo do débito.

Portanto, a relação jurídica restou demonstrada, restando a debater o quanrum devido, o que pode ter lugar em sede de embargos, que conduzem a discussão ao procedimento ordinário, ao teor do art. 1.102c, parágrafo 2i.l, do cpc.

Nesse sentido é o entendimento do STJ a respeito, verbis:

"Processo Civil. Procedimento monitório. Contrato de prestação de serviço educacional acompanhado de planilha de cálculo. Prova escrita sem eficácia de título executivo. Admissibilidade. CPC, art. 1.102a. Doutrina. Precedentes. Recurso provido.

I - A ação monitória tem a natureza de processo cognitivo sumário e a finalidade de agilizar a prestação jurisdicional, sendo facultada a sua utilização, em nosso sistema, nos termos do art. 1.102a, CPC, ao credor que possuir prova escrita do débito, grafada, documento sem força de título executivo mas merecedor de fé quanto à sua autenticidade.

II - O contrato de prestação de serviço educacional, acompanhado de demonstrativo do débito, a refletir a presença da relação jurídica entre credor e devedor e a existência da dívida, mostra-se hábil a instruir a ação monitória.


III - Em relação à liquidez do débito e à oportunidade de o devedor discutir os valores, a forma de cálculo e a própria legitimidade da dívida, assegura-lhe a lei a via dos embargos previstos no art. 1102c, que instauram amplo contraditório e levam a causa para o procedimento ordinário.

IV - O procedimento monitório, pelas suas características e seu objetivo, merece ser prestigiado como instrumento desburocratizante de efetiva entrega da tutela jurisdicionaL"

(Quarta Turma, REsp n. 296.044/MG, ReL Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, unânime, DJ de 02.04.2001)

C .. )

. ''Ação monitória. Contrato de abertura de crédito. Admissibilidade. Acertamento do débito. Discussão pertinente.

- O contrato de abertura de crédito constitui prova escrita hábil ao ajuizamento da ação monitória.

- Em relação à liquidez do débito e à oportunidade de o devedor discutir os valores cobrados, a lei assegura-lhe a via dos embargos, previstos no art. 1.102c do CPC, que instauram amplo contraditório a respeito, devendo por isso a questão ser dirimida pelo Juiz na sentença. O fato de ser necessário o acertamento de parcelas correspondente ao débito principal e, ainda, aos acessórios não inibe o emprego do processo monitório.

Recurso especial conhecido e provido."

(Quarta Turma, REsp n. 267.840/MG, ReI. Min. Barros Monteiro, unânime, DJ de 27.11.2000)

C .. )

"Processual Civil. Ação monitória. Admissibilidade. Pressupostos. Obrigações bilaterais. Contrato de prestação de serviço. Causa de pedir: inadimplemento da obrigação de pagar. Cumprimento da contraprestação. Prova. Constitui pressuposto específico de admissibilidade da ação monitória a existência de prova escrita. Para que o documento injuncional sirva ao processamento da ação monitória é preciso que dele se extraia a identificação do crédito alegado pelo autor, mas não que se revista da executoriedade, típica do título executivo.

O contrato bilateral de prestação de serviços, acompanhado da prova do cumprimento da contraprestação do autor perfaz esta exigência. É, pois, título hábil a viabilizar o ajuizamento da ação monitória.

1353

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004 I

REVIS1A DO SUPERlOR TRlBUNAL DE JUSTIÇA

Recurso especial não conhecido."

(Terceira Turma, REsp n. 213.077/MG, ReI. Min. Nancy Andrighi, unânime, DJ de 25.06.2001)

Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e dou-lhe provimento, para determinar o prosseguimento da ação monitória e dos embargos, pelo rito ordinário, com a apreciação das demais questões neles postas.

É como voto.


Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior

Recorrentes: Assistência Médica Internacional Ltda - Amil e outros

Advogados: Antônio Vilas Boas Teixeira de Carvalho e outros

Recorrida: Marinalva Mendes Ferreira Mateus

Advogada: Vera Lúcia Gomes de Araújo

Sustentação oral: Dr. Antônio Vilas Boas Teixeira de Carvalho, pelos Recorrentes

EMENTA

Civil e Processual. Ação de reparação de danos. Plano de saúde. Erro em tratamento odontológico. Responsabilidade civil. Litisconsórcio necessário não configurado. Cerceamento de defesa inocorrente. Matéria de prova. Reexame. Impossibilidade. Prequestionamento. Ausência. Súmulas ns. 282 e 356/STE

I - A empresa prestadora do plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para a ação indenizatória movida por filiado em face de erro verificado em tratamento odontológico realizado por dentistas por ela credenciados, ressalvado o direito de regresso contra os profissionais responsáveis pelos danos materiais e morais causados.

n - Inexistência, na espécie, de litisconsórcio passivo necessário.

III - Cerceamento de defesa inocorrente, fundado o acórdão em prova técnica produzida nos autos, tida como satisfatória e esclarecedora, cuja desconstituição, para considerar-se necessária a colheita de testemunhos, exige o reexame do quadro fático, com óbice na Súmula n. 07 do STJ.


IV - Ausência de suficiente prequestionamento em relação a tema suscitado.

V - Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, não conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira, Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar. Custas, como de lei.

Brasília (DF), 08 de outubro de 2002 (data do julgamento).

Ministro Aldir Passarinho Junior, Relator

DJ de 17.03.2003

REIATÓRIO

o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Amil-Assistência Médica Internacional Ltda interpõe recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fls. 562/563):

"Responsabilidade civil. Ação movida contra empresa que explora plano de saúde e dentistas conveniados, sob a alegação de terem sido mal executados os serviços prestados à autora, levando-a a submeter-se a tratamento dentário corretivo. Preliminares de inépcia da inicial, nulidade do processo, por não terem integrado o pólo passivo da relação processual outros odontólogos que trataram da autora, sendo a hipótese de litisconsórcio necessário, ilegitimidade passiva da empresa de plano de saúde, cerceamento de defesa e falta de fundamentação da sentença. Inicial que atende a todos os requisitos do art.

282 do CPC, contendo clara narrativa dos fatos e precisa indicação dos fundamentos jurídicos do pedido, o qual com ela guarda perfeita logicidade. Inexistência de dispositivo legal que determine o litisconsórcio, nem este se impondo pela natureza da relação jurídica (art. 47 do CPC). Sujeição da autora aos profissionais conveniados com a empresa que explora o plano de saúde, não lhe sendo possível a livre escolha. Obrigação da empresa de garantir a qualidade dos serviços prestados pelos profissionais por ela credenciados, o qual age como seu preposto (art. 1.521 do Código Civil). Audiência de conciliação

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


realizada, ao fim da qual o juiz determinou que os autos lhe viessem conclusos para sentença, sem qualquer protesto das partes no sentido de que pretendiam produzir provas, descaracterizando o cerceamento de defesa. Sentença suficientemente fundamentada. Rejeição das preliminares. Laudo apresentado em processo ético-disciplinar instaurado pelo Conselho Regional de Odontologia do Rio de Janeiro (CRO/RJ) não sujeito ao crivo do contraditório, tomando-se inaceitável. Laudo do perito do Juízo apontando deficiência dos serviços prestados e não-execução de outros, após longo tratamento. Autora que, em conseqüência, teve de se submeter a tratamento corretivo. Evidência de que os meios utilizados pelos odontólogos réus não primaram pela perícia. Procedência do pedido inicial. Confirmação da sentença."

Alega a recorrente que em 1988 celebrou contrato de cobertura financeira de tratamento odontológico com a recorrida, que no ano seguinte, passou a tratar-se com os dentistas que integram a ação como 2° e 3° réus; que foi pedida por ambas as partes que outros dois dentistas viessem a integrar a lide, o que restou aceito; todavia, a causa foi julgada sem que houvesse tal integração, sem despacho saneador e com ofensa ao art. 47 do CPC; que ocorreu cerceamento de defesa, pois provas testemunhais tinham sido requeridas sem deferimento ou indeferimento.

Aduz que os embargos declaratórios não foram atendidos e que não tem responsabilidade in eligendo sobre os dentistas, já que são devidamente habilitados perante o Conselho Regional de Odontologia e prestam seus serviços em seus próprios consultórios e com autonomia, sem qualquer subordinação.

Aponta violação aos arts. 47, 249, parágrafo 2°, 331, parágrafo 2°, e 535 do CPC, e 1.521, III, do Código Civil.

Contra-razões às fls. 655/662, sustentando a ausência de cerceamento de defesa, pois antes fora intentada medida cautelar de produção antecipada de provas, onde a Amil não apresentou documentos para instruir os autos; que deve preponderar o princípio da boa-fé objetiva nas relações obrigacionais e que é a ré responsável pelas seqüelas, inclusive a título de ressarcimento por dano moral.

O recurso especial não foi admitido na instância a quo, subindo a esta Corte por força de provimento dado ao Ag n. 356.443/RJ (fi. 684).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Relator): Trata-se de recurso especial, aviado pela letra a do autorizador constitucional, onde é suscitada ofensa aos arts. 47,249, parágrafo 2°,331, parágrafo 2°, e 535 do CPC, e 1.521, III, do Código Civil.


Inicialmente, não padece o aresto a quo das omissões a ele imputadas, eis que no julgamento dos aclaratórios prestou os necessários esclarecimentos, como se viu às fls. 587/588, apenas com conclusões contrárias à pretensão da parte ré, razão pela qual rejeito a sustentada ofensa ao art. 535 do CPC.

O litisconsórcio postulado pelos réus, para que viessem a integrar a lide outros dois dentistas que também executaram o tratamento dentário, embora aceito pela autora, não chegou a ser deferido pelo juízo singular, ao inverso do que diz a petição de recurso especiaL

Em tais circunstâncias, não se configura ofensa ao art. 47 do CPC, não sendo, ademais, caso de litisconsórcio passivo necessário, senão facultativo, tacitamente superado pelos atos processuais posteriores, onde a questão tomou-se praticamente esquecida das partes. Aliás, tal litisconsórcio sequer fora pedido pela Arnil, mas pelo 211 réu, com a concordância da autora.

Em segundo lugar, a responsabilidade civil da primeira ré, Arnil, deriva, em verdade, do próprio contrato de prestação de serviços celebrado com a autora, de modo que a lide poderia, na hipótese dos autos, ter-se desenvolvido sem a presença dos demais réus no pólo passivo da demanda.

No julgamento do REsp n. 309.760/RJ, examinando caso em que era a Unimed parte, assim me manifestei sobre o tema, litteris:

"De efeito, a cooperativa ré tem por objeto a assistência médica, e para tanto realiza contrato com associados, regulamentando, de forma padronizada, a prestação de seus serviços, o que faz por intermédio de médicos a ela filiados, casas de saúde e laboratórios. A escolha do profissional não é exatamente livre pelo paciente. Ele a tem, porém, dentre aqueles profissionais cooperativados.

Dispõe o Código de Defesa do Consumidor, que:

M. 311 Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

( ... )

§ 211 Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


( ... )

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

c. .. ) § 3!l O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando

provar:

c. .. ) II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro'.

Ora, se é a Unimed quem oferece o plano de assistência médica remunerado, em que estabelece e faz a cobrança de acordo com tabelas próprias, traça as condições do atendimento e de cobertura, e dá ao associado um leque determinado de profissionais cooperativados ao qual pode recorrer em caso de doença, não é possível possa eximir-se de qualquer vinculação com a qualidade do serviço, como se fosse uma alienígena. É ela fornecedora dos serviços, à luz do CDC, e o causador do dano é cooperado seu. O atendimento médico deu-se por vinculação direta da Unimed com a associada e o profissional cooperado.

Aliás, conquanto ainda não vigente à época do fato, a Lei n. 9.656, de 03.06.1998, colocou uma pá de cal sobre o assunto, precisando, ainda mais, sobre tal responsabilidade.

que: No julgamento do REsp n. 164.084/Sp'já havia destacado, como Relator,

'A prestadora de serviços de plano de saúde é responsável, concorrentemente, pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por médicos por ela credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de não fruir da cobertura respectiva.'

(Quarta Turma, unânime, DJ de 17.04.2000)

No mesmo sentido foi, depois, a decisão da egrégia Terceira Turma, em acórdão de relatoria do ilustre Ministro Ari Pargendler, assim ementado:

'CiviL Responsabilidade civiL Prestação de serviços médicos. Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam. Recurso especial não conhecido.'


(REsp n. 138.059/MG, unânime, DJ de 11.06.2001)."

O acórdão recebeu a seguinte ementa:

"Civil e Processual. Ação de indenização. Erro médico. Cooperativa de assistência de saúde. Legitimidade passiva. CDC, arts. 3D. e 14.

I - A cooperativa que mantém plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para ação indenizatória movida por associada em face de erro médico originário de tratamento pós-cirúrgico realizado com médico cooperativado.

II - Recurso especial não conhecido."

Verifica-se, portanto, que se o tratamento foi realizado por profissionais credenciados ou autorizados pela Arnil, esta se toma responsável pelos danos causados, sem embargo, evidentemente, de se lhe reconhecer o direito de regresso contra aqueles que diretamente prestaram os serviços defeituosos.

Ainda por mais esta razão, não seria também a situação de litisconsórcio voluntário.

Com referência ao cerceamento de defesa, não me parece tenha existido.

Efetivamente, como se depreende do voto, às fls. 566 e 567, a prova foi minuciosamente apreciada pela Corte, que concluiu pela deficiência na assistência dentária prestada, inclusive baseada em perícia técnica realizada no curso da lide e demais elementos documentais constantes dos autos, não tendo maior significação a pretensão de colheita de prova oral, o que, para ser desconstituído, somente com a ampla reapreciação da matéria fática, o que encontra o óbice da Súmula n. 07 do STJ.

Afasta-se, assim, por igual, a infringência ao art. 331 e parágrafo 2D. do CPC, anotando-se que o art. 249, parágrafo 2D., não foi sequer objetivamente prequestionado ou ventilado nos aclaratórios da recorrente.

Ante o exposto, não conheço do recurso especial, registrando que não houve impugnação ao valor consignado a título de dano moral.

É como voto.

VOTO

O Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira: Acompanho o Ministro-Relator. Sem embargo da douta sustentação do ilustre advogado e do seu memorial que nos foi encaminhado, vejo que a matéria, mais de uma vez, já foi apreciada, não só nesta Turma, como, também, na Terceira Turma.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004

REVIS'IA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Na linha dos nossos precedentes, acompanho S. Exa, não conhecendo do recurso.

VOTO

o Sr. Ministro Barros Monteiro: Sr. Presidente, também acompanho o Sr. Ministro-Relator, inclusive na linha dos precedentes citados por S. Exa, dentre eles o Recurso Especial n. 309. 760/RJ, de que S. Exa foi Relator.

Não conheço do recurso especial.

VOTO-MÉRITO

o Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar: Sr. Presidente, também acompanho o eminente Ministro-Relator, de acordo com os nossos precedentes. Apenas gostaria de acentuar que, na verdade, espera-se da companhia que explora o plano de saúde que garanta o bom serviço prestado pelos seus conveniados; quando isso não acontece, há o descumprimento do contrato celebrado entre a companhia, no caso a Amil, e o seu contratado. Ainda que não fosse assim, e se o deferimento do pedido dependesse do reconhecimento da preposição, como aconteceu no r. acórdão recorrido, onde feita expressa referência ao art. 1.521 e à preposição, penso que no caso poderia ser admitida a presença dessa figura, apesar da sustentação feita pelo brilhante advogado, um dos mais ilustres deste Pretório, certamente. O fato é que tem sido usado conceito de preposição aberto e abrangente, a compreender situações como a dos autos, nas quais a relação do profissional conveniado com a empresa implica a prestação de bons serviços àqueles que estão incluídos no plano.

Daí por que, por esses dois fundamentos, também acompanho o eminente Ministro-Relator, não conhecendo do recurso especial.



Recorrentes: Ara Maria de Paula Lisboa da Costa e outro

Advogados: Luiz Carlos Lisboa da Costa Júnior e outro

Recorrida: Valkíria Rodrigues de Paula

Advogados: Evaldo Egas de Freitas e outro


EMENTA

Civil- Recurso especial- Regime de bens - Novas núpciasInexistência de confusão entre os patrimônios do novo casal e os dos herdeiros do leito anterior - Inocorrência de vulneração ao art. 183, inciso XIII do Código Civi1!1916.

1. Não se faz necessário a efetiva homologação da partilha (por meio de sentença), para se permitir o regime de comunhão universal de bens nas novas núpcias do viúvo que tem filhos do casamento anterior, desde que aquela tenha sido iniciada, com a apresentação de todos os bens a serem partilhados, de modo a afastar a possibilidade de confusão de patrimônios dos bens do novo casal com os dos filhos da união anterior. Não há, portanto, falar-se em vulneração ao art. 183, inciso XIII, do CC/1916 (art. 1.523, inciso I, do novo Código Civil).

2. Recurso não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, com quem votaram os Srs. Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior.

Brasília-DF, 10 de agosto de 2004 (data do julgamento).


DJ de 30.08.2004

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Infere-se dos autos que Ara Maria de Paula Lisboa da Costa e Luiz Carlos de Paula ajuizaram ação de retificação de assento de registro público, objetivando a alteração do registro do segundo casamento do falecido Domingos de Paula Netto (pai dos recorrentes), lavrado, segundo exposto na referida ação, em desrespeito à regra do artigo 183, inciso XIII, c.c. o artigo 258, parágrafo único, inciso I, ambos do Código Civi1!1916. Alegaram, na ocasião, que o enlace matrimonial teria sido contraído sob o regime da comunhão universal de bens, apesar de não ultimado o inventário dos bens deixados pela mãe dos recorrentes em casamento anterior com o extinto.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


o pedido restou indeferido pelo douto Juízo de prim~ir~ grau, sob o fundamento de que o casamento de Domingos teria se realizado após assinada a partilha amigável dos bens, inexistindo, portanto, a confusão patrimonial entre os bens do novo casal e os do primeiro casamento, hipótese única que justificaria o pedido dos autores.

Irresignados, os autores apelaram sustentando em suma: a) decisão proferida extra petita; b) assento de casamento lavrado tendo como testemunhas pessoas legalmente impedidas; c) violação do disposto no artigo 183, inciso XIII, do Código Civil; d) ocorrência de confusão de patrimônios.

A co lenda Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos da seguinte ementa:

'~pelação - Suscitação de questão de fato não levada ao conhecimento do juiz de origem - Afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição - Vedação expressa do art. 517 do Código de Processo Civil- Insinuações gratuitas sobre a conduta do magistrado de vara diversa - Matéria estranha ao limite da controvérsia - Não-conhecimento - Erro material da decisão homologatória da retificação da partilha de nenhuma relevância - Possibilidade de correção até mesmo de ofício - Art. 463, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sentença - Decisão que não desbordou dos lindes da lide - Hipótese de imposição de penalidade, a implicar em contenciosidade e não de correção de erro de registro, a ser processada na forma do art. 109 da Lei n. 6.015/1977 - Competência da Vara de Registros Públicos (art. 38 do Decreto-Lei Complementar Estadual n. 3/1969) - Rejeição da alegação de que tenha sido proferida extra petita.

Casamento - Viúvo que o contrai quando já apresentada a partilha, mas antes do seu julgamento - Inexistência de confusão entre o patrimônio do novo casal e o dos herdeiros, maiores quando da elaboração do plano de partilha e inertes por mais de 22 anos - Descabimento da penalidade de imposição do regime de separação de bens para o segundo consórcio - Inteligência dos arts. 183, inciso XIII, 225, 226 e 258, parágrafo único, do Código Civil e 50. da LICC - Ação de retificação de registro civil julgada improcedente - Recurso improvido." (FI. 156)

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados, estando assim resumido:

"Embargos declaratórios - Inexistência de omissões, obscuridades ou contradições no acórdão - Prequestionamento anotado - Rejeição." (FI. 193)


Daí o presente recurso especial, interposto com fundamento no artigo 105, III, a e c, da Constituição Federal, em que os recorrentes sustentam, em síntese, que o julgado impugnado contrariou a regra do art. 183, inciso XIII, do Código Civil, ao permitir a manutenção de um regime de bens contrário ao legalmente estabelecido, bem como deu, ao citado dispositivo, interpretação diversa da que lhe foi atribuída pelo Supremo Tribunal Federal.

Contra-razões apresentadas às fls. 223/228.

Admitido o recurso, às fls. 238/243, os autos subiram a esta Corte Superior de Justiça.

A douta Subprocuradoria Geral da República, às fls. 256/261, opina pelo provimento do recurso especial, aduzindo que ''viola o art. 183, XIII, do Código Civil, o viúvo que contrai novas núpcias sem partilhar, legalmente, com seus herdeiros os bens do casal anterior".

Após, vieram-me conclusos os autos, por atribuição.

É o relatório.

VOTO


Como relatado, os recorrentes alegam, nas suas razões, em síntese, que o v. aresto impugnado contrariou a regra do art. 183, inciso XIII, do Código Civil, ao permitir a manutenção de um regime de bens contrário ao legalmente estabelecido, bem como deu, ao citado dispositivo, interpretação diversa da que lhe foi atribuída pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 74.795/PB. Aduz que, somente com o efetivo julgamento da partilha, por meio de sentença, e, não, apenas, com a iniciação do inventário, é permitido ao viúvo, que tiver filho do cônjuge falecido, contrair novas núpcias sem que se imponha o regime de separação legal de bens.

Passo ao seu exame.

O dispositivo tido como violado, anterior à nova reforma do Código Civil, rezava o seguinte:

'M. 183. Não podem casar:

XIII - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

Em caso de inobservância do referido preceito legal, impôs o legislador, verbis:

"Art. 258. Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


Parágrafo único. É, porém obrigatório o da separação de bens do casamento:

I - das pessoas que o celebrarem com infração do estatuído no art. 183, XI a XVI."

É certo que a expressão utilizada pelo legislador "e der partilha aos herdeiros" (art. 183, in fine) analisada em sentido literal, sugere a idéia de que seja necessário o efetivo julgamento da partilha para que não se imponha, ao viúvo que quiser contrair novas núpcias, o regime de separação de bens.

No entanto, tal interpretação - distante de ideal exegese - não tem sido adotada pela Suprema Corte. Naquele Sodalício, perfilhou-se o entendimento de que a razão de ser de tal impedimento proibitivo é a de se evitar a confusão de patrimônios do novo casal com os dos filhos do primeiro leito. Assim, não se faz necessário a efetiva homologação da partilha (por meio de sentença), para se permitir o regime de comunhão universal de bens no novo casamento do viúvo que tem filhos do leito anterior, desde que aquela tenha sido iniciada, com a apresentação de todos os bens a serem partilhados.

A propósito, sobre o tema, vale registrar a lição de Maria Helena Diniz, quando de sua análise das causas suspensivas da celebração do casamento, manti

das com o advento do novo Código Civil Brasileiro (agora dispostas no art. 1.523 da Lei n. 10.406/2002):

''A violação das causas suspensivas da celebração do casamento, também designadas impedimentos impedientes suspensivos ou proibitivos não desfaz o patrimônio, visto que não é nulo, nem anulável, apenas acarreta a aplicação de sanções previstas em lei. Esses impedimentos proibitivos são estabelecidos no interesse da prole do leito anterior; no intuito de evitar a confusio sanguinis e a confusão de patrimônios, na hipótese de segundas núpcias; ou no interesse do nubente, presumivelmente influenciado pelo outro.

Para evitar a confusão de patrimônios, proíbe nosso Código Civil, art. 1.523, l, o casamento de viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros (RT, 167;195). Viúvo ou viúva que violar esse preceito, convolando as segundas núpcias sem antes inventariar os bens deixados pelo finado, sofrerá, a não ser que prove inexistência de prejuízo aos herdeiros (CC, art. 1.523, parágrafo único), as seguintes sanções: celebração do segundo casamento sob o regime de separação de bens (CC, art. 1.641, I) e hipoteca legal de seus imóveis em favor dos filhos (CC, art. 1.489, II).


o objetivo do legislador ao fazer tal proibição foi impedir que o acervo patrimonial, em que são interessados os filhos do primeiro leito, se confunda com o da nova sociedade conjugal, obstando a que as novas afeições e criação da nova prole influenciem o bínubo no sentido de prejudicar os filhos do antigo casal. De forma que, com a exigência do inventário e partilha dos bens do primeiro casal, apura-se o que pertence à prole do casamento anterior." (cf.

in "Direito Civil Brasileiro", 5° volume, 18a edição, p. 79)

No caso vertente, observo que o Sr. Domingos (de cujus) providenciou a abertura do inventário, sob o rito do arrolamento, dando todos os bens à partilha, em 21.03.1975 (fi. 09), pouco mais de quinze dias após o falecimento de sua mulher Juliana Quilici de Paula, ocorrido em 04.03.1975 (fi. 129). Na ocasião, foi apresentada a partilha amigável dos bens deixados pela extinta, tendo sido aquela assinada, inclusive, pelos ora recorrentes, vez que maiores à época.

Assim, quando o Sr. Domingos contraiu matrimônio com a Sra. Valkíria, em 10.12.1975, todos os bens que existiam à época do falecimento de sua primeira esposa (Juliana) já tinham sido dados à partilha, devidamente individualizados e regularmente divididos, de modo que não havia possibilidade alguma de confusão de patrimônios, a permitir que os filhos do primeiro leito fossem prejudicados.

Destarte, não há falar em vulneração ao art. 183, inciso XIII, do Código Civil, se o julgamento da partilha vem a ocorrer após a celebração do segundo casamento, mas de acordo com o esboço antes efetuado e sem que haja qualquer impugnação, por parte dos interessados.

Correta, portanto, a exegese dada pelo v. acórdão recorrido ao referido dispositivo, permitindo-se a convolação de novas núpcias, sob o regime de comunhão universal de bens, ao viúvo que tem filhos do cônjuge falecido.

No que tange ao alegado dissídio jurisprudencial, melhor sorte não lhes assiste. Depreende-se que a partir do julgamento do RE n. 72.229/MG, o Pretório excelso passou a adotar o entendimento ora apresentado, de modo que a dissensão, outrora existente, já se encontra superada. A ementa do citado julgado se encontra assim disposta:

"O Código Civil impõe o regime da separação de bens ao cônjuge supérstite, que tiver filho do primeiro leito, 'enquanto não fizer inventário dos bens do casal (art. 225) e der partilha aos herdeiros' (inciso XIII do art. 183). O legislador teve em vista resguardar a situação dos filhos, evitando a confusão do patrimônio destes com o do genitor, e da nova prole, diante da contração de novas núpcias. Desde que foram dados todos os bens à partilha, deliberada esta pelo juiz e feito o respectivo esboço, sem haver no prazo legal, qualquer

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


impugnação dos interessados, em princípio nenhum dever resta ao pai ou à mãe, que pretende contrair novo casamento. Em conseqüência válido é o regime da comunhão de bens não obstante celebrado o casamento meses antes de julgada a partilha. Recurso extraordinário conhecido, porem não provido." (RE n. 76.229/MG, ReI. Min. Thompson Flores, julgado em 02.10.1975) -grifei

No mesmo diapasão, ainda, os RE n. 96.804/MG, ReI. Min. Décio Miranda, DJ de 16.09.1983 e RE n. 89.711/MG, ReI. Min. Rafael Mayer; DJ de 21.03.1980, entre outros.

Aplica-se, à espécie, quanto à divergência pretoriana, o Enunciado Sumular n. 83 desta Corte Superior de uniformização.


É como voto.

RECURSO ESPECIALN. 373.282 -MG (2001/0146245-0)


Recorrente: Vera Maria Barbosa Mascarenhas

Advogados: Leonardo Soares Moreira e outro

Recorrida: Companhia de Fiação e Tecidos Cedro e Cachoeira

Advogados: Sérgio Gilberto de Oliveira e outro

EMENTA

Civil e Processo Civil- Recurso especial - Cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade vitalícia - Cancelamento - Violação ao artigo 1.109 do Código de Processo Civil- Falta de prequestionamentoSúmula n. 356/STF - Recurso não conhecido.

1. Não enseja interposição de recurso especial matéria (art. 1.109 do Código de Processo Civil) que não tenha sido ventilada no v. julgado atacado e sobre a qual a parte não opôs os embargos declaratórios competentes, havendo, dessa forma, falta de prequestionamento. Aplicação da Súmula n. 356/STE

2. O Tribunal a quo, apenas ad argumentandum, ao analisar o caso, conferiu ao art. 1.676 do CC de 1916, a interpretação que consi-


derou -mais razoável, permitindo, inclusive - afora as hipóteses de desapropriação por necessidade ou utilidade pública e de execução por d:ívidas provenientes de impostos relativos aos imóveis gravados com cláusula de inalienabilidade -, a alienação do citado lote de ações clausuladas, tendo em vista a necessidade premente da requerente, desde que o preço obtido fosse, integral e simultaneamente, empregado na aquisição de um bem imóvel ou de títulos da dívida pública, de igual valor ou superior à cotação das mesmas, ou, ainda, levado a depósito em caderneta de poupança, nos quais ficariam sub-rogados os encargos. Logo, inexistiu qualquer ofensa ao art. 1.109 do Cc.

3. Precedente (REsp n. 37.045/RJ)

4. Recurso especial não-conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, com quem votaram os Srs. Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior.



DJ de 30.08.2004

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Infere-se dos autos que Vera Maria Barbosa Mascarenhas formulou pedido de autorização judicial para a liberação das cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade vitalícias, que gravam lote de ações nominativas da Companhia de Fiação e Tecidos Cedro e Cachoeira, doadas à requerente pelo seu avô, em 1957, quando a donatária era menor de idade.

O pedido restou indeferido pelo douto Juízo de primeiro grau, que, no entanto, acabou por autorizar a alienação do citado lote de ações clausuladas, tendo em vista a necessidade premente da requerente, desde que o preço obtido fosse, integral e simultaneamente, empregado na aquisição de um bem imóvel ou de títulos da dívida pública, de igual valor ou superior à cotação das mesmas, ou, ainda, levado a depósito em caderneta de poupança, nos quais ficariam sub-rogados os encargos.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004

REVISTh DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Irresignada, a autora apelou, sustentando que os gravames foram impostos por seu avô nas referidas ações visando proteger financeiramente a donatária, que possuía apenas sete anos na época em que se deu a doação, o que não mais se justifica. Alegou, ainda, necessitar do dinheiro proveniente da venda das ações, para poder quitar suas dívidas, além de regularizar a situação de seu comércio informal.

A colenda Quinta Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa:

"Doação - Cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade vitalícias -Cancelamento - Impossibilidade - Inexistência das exceções previstas na leiRecurso não provido.

- Nos termos do disposto no art. 1.676 do Código Civil Brasileiro, a cláusula de inalienabilidade - que envolve, lógica e necessariamente, a impenhorabilidade - imposta aos bens doados, somente poderá ser invalidada ou dispensada por ato judicial, nas hipóteses de desapropriação ou de execução fiscal por dívidas provenientes do próprio bem.

- Fora das exceções acima previstas, a determinação do doador deverá prevalecer sempre." (fl. 83).

Inconformada, interpôs a apelante o presente recurso especial, com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, sustentando, nas suas razões, em síntese, ter a decisão hostílizada contrariado a regra do art. 1.109 do Código de Processo Civil, que faculta ao magistrado adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna, não lhe sendo obrigado observar critério de legalidade estrita. Aduziu, para tanto, que "as instâncias percorridas preferiram firmar-se na letra fria da lei, mesmo sabendo-se que o julgador poderá adotar soluções que melhor entender mais conveniente." (fi. 95). Por fim, requer sejam excluídas as cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade vitalícias, que gravam seu lote de ações nominativas da Companhia de Fiação e Tecidos Cedro e Cachoeira.

Sem contra-razões.

Admitido o recurso, às fls. 109/110, os autos subiram a esta Corte.

A douta Subprocuradoria Geral da República, às fls. 115/117, opina pelo nãoconhecimento do recurso especial ante a falta de prequestionamento.

Após, vieram-me conclusos os autos, por atribuição.

É o relatório.


VOTO


Consoante relatado, foi interposto recurso especial, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, onde a recorrente alega, em síntese, que o v. acórdão impugnado teria contrariado a regra do artigo 1.109 do Código de Processo Civil, que faculta ao magistrado adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna, não lhe sendo obrigado observar critério de legalidade estrita.

Ora, conforme bem salientado pela douta Subprocuradoria Geral da República, em seu parecer, o presente recurso não ultrapassa as preliminares de conhecimento, porquanto ausente o devido prequestionamento. Com efeito, não enseja interposição de recurso especial matéria (no caso a alegada contrariedade ao art. 1.109/CPC) que não foi ventilada no julgado atacado e sobre a qual a parte não opôs os competentes embargos declaratórios. Destarte, aplica-se à espécie a Súmula n. 356 do Pretório excelso.

Por outro lado, apenas ad argumentandum, ainda que superado tal óbice sumular, observo que inexistiu, no caso, a alegada violação ao art. 1.109 do Código de Processo Civil.

Depreende-se dos autos que, instado a se pronunciar, em sede de apelação, sobre a possibilidade de liberação das cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade vitalícias, que gravam lote de ações nominativas da Companhia de Fiação e Tecidos Cedro e Cachoeira, doadas à ora recorrente pelo seu avô, em 1957, quando a donatária ainda era menor de idade, o egrégio Tribunal de origem assim decidiu, verbis:

"Não obstante tenham as ações doadas à apelante sido gravadas com cláusulas autônomas de inalienabilidade e impenhorabilidade, a questão da anulação de ambas deve ser analisada à luz da disposição contida no art. 1.676 do Código Civil Brasileiro, segundo o qual a cláusula de inalienabilidade imposta aos bens doados não pode, em caso algum, salvo os de desapropriação ou execução fiscal por dívidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imóveis, ser invalidada ou dispensada por ato judicial de qualquer espécie.

E, como bem ressaltou o ilustre sentenciante, o pedido formulado na inicial não se baseia em nenhuma das exceções legais que autorizam o cancelamento do gravame, de modo que seu deferimento se apresenta inviável, sob pena de infringência ao artigo supramencionado.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


A função do julgador é aplicar, e não corrigir a lei, função esta do Poder Legislativo. Se a lei é clara e regula a matéria em litígio, deve ser aplicada.

E se a regra impõe ao intérprete que a vontade manifestada pelo doador deve ser respeitada, abrindo exceções apenas nos casos em que o interesse público prevalece, o juiz não pode decidir de maneira diversa e cancelar o gravame apenas porque o donatário necessita pagar suas dívidas particulares ou regularizar sua sociedade de fato.

(omissis)

Aliás, cumpre destacar que o douto sentenciante de primeiro grau foi até condescendente com a ora recorrente, pois, embora não tenha a mesma formulado a pretensão de sub-rogação, este a admitiu, autorizando a venda do lote de ações clausuladas, desde que o produto fosse convertido em outros bens (imóveis ou títulos da dívida pública) ou depositado em juízo e fosse feita a transferência das cláusulas gravadas." (Fls. 86/88)

O dispositivo legal utilizado como fundamento do desprovimento do apelo (art. 1.676 do CC de 1916), anteriormente à nova reforma do estatuto civil, rezava o seguinte:

'M. 1.676. A cláusula de inalienabilidade temporária, ou vitalícia, imposta aos bens pelos testadores ou doadores, não poderá, em caso algum, salvo os de expropriação por necessidade ou utilidade pública, e de execução

por dívidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imóveis, ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espécie, sob pena de nulidade." Grifei

Como se pode constatar, o Tribunal a quo, ao analisar o caso, conferiu ao supracitado preceito legal a interpretação que considerou mais razoável, permitindo, inclusive - afora as hipóteses de desapropriação por necessidade ou utilidade pública e de execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos imóveis gravados com cláusula de inalienabilidade -, a alienação do citado lote de ações clausuladas, tendo em vista a necessidade premente da requerente, desde que o preço obtido fosse, integral e simultaneamente, empregado na aquisição de um bem imóvel ou de títulos da dívida pública, de igual valor ou superior à cotação das mesmas, ou, ainda, levado a depósito em caderneta de poupança, nos quais ficariam sub-rogados os encargos.

Ora, ao conferir tal interpretação ao mencionado artigo de forma a solucionar a questão proposta, a Corte local, ao contrário do alegado pela recorrente, acabou por observar o disposto no artigo 1.109 do Código de Processo Civil.


Esta Corte, mutatis mutantis, em casos de interpretação de lei dada por Tribunal de Apelação, já decidiu:

"Recurso especial. Anulatória de débito fiscal. Interpretação razoável a texto de lei. Divergência indemonstrada. Recurso não conhecido.

Além de razoável interpretação à lei federal, a falta de prequestionamento e a simples referência a outras decisões não ensejam o conhecimento do recurso". (REsp n. 33.045/RJ, ReI. Min. Hélio Mosimann, DJ de 04.12.1995)

Ademais, a exegese dada pelo magistrado sentenciante ao artigo 1.676, do CC/1916, e mantida pelo v. aresto recorrido, não destoa do que estabelece o novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002) sobre o assunto, senão vejamos, verbis:

'M. 1.911, do Código Civil/2002: A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros. "

Por fim, não se pode deixar de mencionar que já está pacificado neste Colegiado o entendimento de que a desapropriação de bens onerados com cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade não faz desaparecer a restrição imposta pelo instituidor, v.g. REsp n. 84.399/SP' ReI. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 28.06.1999. Assim, adotando a mesma linha de entendimento, concluo pela manutenção da referida restrição também na hipótese de alienação, por conveniência econômica do donatário, nos exatos termos da lei civil ora vigente, descabendo, pois, a pretensão da recorrente de exclusão das cláusulas de alienabilidade e impenhorabilidade do seu lote de ações nominativas da Companhia de Fiação e Tecidos Cedro e Cachoeira.


É como voto.


Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior

Recorrente: Paulo Alexandre Chrispim

RSTJ, a. 16, (182); 327-399, outubro 2004

REVISTh DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Advogada: Maria Izildinha Queiroz Rodrigues

Recorrida: Fundação Educacional Miguel Chrispim

Advogados: Carlos Alberto Barbosa Ferraz e outro

EMENTA

Processual Civil. Execução. Penhora. Aparelhos de ginástica. Devedor que ministra aulas de artes marciais. Academia modesta. Integração dos equipamentos na atividade profissional, por necessários ou úteis ao seu exercício. Constrição afastada. CPC, art. 649, VI.

I - Restando caracterizado, em diligência do oficial de justiça, que os ultrapassados aparelhos de ginástica penhorados no curso de execução serviam à complementação da própria atividade profissional do autor, professor de artes marciais, portanto sem que tivessem expressão comercial autônoma, é de se aplicar a regra protetiva do art. 649, VI, da lei adjetiva civil, impeditiva da constrição sobre os mesmos.

II - Recurso especial conhecido e provido, para afastar a penhora sobre o equipamento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira, Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha e Fernando Gonçalves. Custas, como de lei.

Brasília (DF), 24 de junho de 2003 (data do julgamento).

Ministro Aldir Passarinho Junior, Relator

DJ de 08.09.2003

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Paulo Alexandre Chrispim interpõe, pelas letras a e c do art. 105, m, da Constituição Federal, recurso especial contra acórdão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, assim ementado (fi. 34):


"Penhora - Incidência sobre equipamentos de ginástica, esteira, bicicleta mecânica, prancha de abdominal- Admissibilidade - Bens que guarnecem a firma comercial - Trabalho pessoal próprio não caracterizado -Constrição convalidada - Recurso provido."

Invoca o recorrente a nulidade absoluta da penhora, eis que os bens sobre os quais ela incidiu são necessários ou úteis para o exercício da profissão do devedor, que ministra aulas de caratê em academia situada na cidade de Ourinhos, São Paulo.

Aduz que a constrição determinada pelo aresto estadual ofende os arts. 620 e 649, VI, do CPC, devendo-se dar crédito à certidão da oficiala de justiça de que os aparelhos fazem parte da complementação física das aulas ministradas pelo executado na academia.

Contra-razões às fls. 76/79, com preliminares de falta de prequestionamento e óbice da Súmula n. 07 do STJ. No mérito, diz que os aparelhos integram atividade empresarial e não equipamentos pessoais do próprio devedor.

O recurso especial foi admitido na instância de origem pelo despacho presidencial de fls. 81/82.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Relator): Discute-se no recurso especial, aviado pelas letras a e c do autorizador constitucional, sobre a impenhorabilidade de bens em execução movida ao ora recorrente por Fundação Educacional Michel Mofarrej, para recebimento de dívida oriunda de contrato de prestação de serviços educacionais.

O voto condutor do acórdão a quo diz o seguinte (fls. 34/35):

"2. Conforme reza o art. 649, VI, do diploma processual civil, são absolutamente impenhoráveis 'os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão'.

No caso dos autos, a penhora incidiu sobre diversos equipamentos de ginástica, corno esteira e bicicletas mecânicas, prancha abdominal etc. (fl. 12).

Informa o agravante, em sua petição de fl. 13, que tais bens são 'instrumentos de seu trabalho na academia de ginástica de onde retira o sustento de sua farrulia'.

Portanto, os bens de que se cuida são da academia de ginástica na qual trabalha o agravante. Assim, embora proprietário desta academia, o certo é

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


que tais bens não se podem dizer necessários ou úteis ao exercício de sua profissão de professor de caratê ou ginástica.

De fato, 'o art. 649, VI, do CPC só se refere àqueles que vivem do trabalho pessoal próprio, não se aplicando a firma comercial, seja individual ou coletiva' (RTFR 124/173). No mesmo sentido: LEX-ITA 167/309. (cf. Theotomo Negrão, "Código de Processo Civil e Leg. Proc. em Vigor" 30a ed., nota de rodapé de n. 27 ao art. 649, p. 658).

Ora, tudo indica que o agravante é proprietário de uma academia de ginástica, onde são utilizados aqueles equipamentos, razão pela qual não se pode dizer que viva do trabalho pessoal próprio. Vive, isto sim, da exploração daquela academia, onde também, com certeza, dá aulas".

Com a devida vênia, tenho que assiste razão ao recorrente.

É que a certidão da oficiala de justiça, de fi. 47 -v, ao efetivar a penhora sobre os aparelhos, atestou que os mesmos integravam, ao que a servidora pôde perceber, a própria atividade profissional do executado, como professor de caratê, necessários à complementação física dos alunos.

Ao que tudo indica, trata-se de academia bastante modesta, dotada de antigo equipamento, da qual não se poderia tirar a ilação de que poderia ser suficiente, por si só, a agregar alunos sem que, concomitantemente, houvessem aulas ministradas pelo executado. Não possuem os aparelhos expressão comercial autônoma.

Hipótese assemelhada foi apreciada pela egrégia Segunda Turma, no julgamento do REsp n. 58.869/SP, de relatoria do eminente Ministro Pádua Ribeiro, assim ementado:

"Processual Civil. Penhora. Kombi. Veículo necessário ou útil ao exercício do comércio por microempresário, titular de firma individual.

I - É absolutamente impenhorável veículo necessário ou útil ao exercício de atividade de microempresário, titular de firma individual, que, em última análise, coincide ou muito se aproxima da sua profissão. Aplicação do art. 649, VI, do CPC

II - Recurso especial não conhecido."

Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento, para afastar a penhora sobre os aparelhos em comento, por entendê-los necessários ao exercício da profissão do devedor.

É como voto.

JURISPRUDÊNCIA DA QUARD\ TURMA

RECURSO ESPECIAL N. 446.916 - RS (2002/0080910-5)


Recorrente: Paulo Ernesto de Abreu

Advogado: Thais Bohrer Remonti

Recorrida: Caixa Econômica Federal- CEF

Advogados: Rogério Ampessan Coser Bacchi e outros

EMENTA

SFH. Juros. Capitalização.

A capitalização dos juros é proibida (Súmula n. 121/STJ), somente aceitável quando expressamente permitida em lei (Súmula n. 93/ST J), o que não acontece no SFH. Admitido no acórdão que o modo de calcular a prestação implica "efeito-capitalização", o procedimento deve ser revisto para excluir-se a capitalização, proibida pelo seu efeito.

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Junior e Barros Monteiro votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

Brasília (DF), 1 fi de abril de 2003 (data do julgamento).


DJ de 28.04.2003

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar: Paulo Ernesto de Abreu ajuizou, contra a Caixa Econômica Federal, ação revisional de contrato firmado no âmbito do SFH. O pedido de antecipação de tutela foi deferido em parte, somente para autorizar o depósito e obstar a inscrição do nome do mutuário nos órgãos de restrição ao crédito, ficando rejeitado pedido de manutenção de posse.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004

REVISTA DO SUPERlOR TRlBUNAL DE JUSTIÇA

A sentença julgou improcedente a ação, o autor apelou e a egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa:

"SFH. Ação revisional. Juros. Capitalização. Inocorrência.

O mecanismo de amortização mensal dos juros, embutidos no valor da prestação de amortização do capital, embora gere efeito idêntico, não se confunde com a capitalização de juros" (fi. 162).

Inconformado, o autor apresentou recurso especial (art. 105, UI, c, da CF). Argumenta que o v. aresto recorrido divergiu do entendimento de outros tribunais relativamente à interpretação dada aos arts. 5.Q da Lei n. 4.380/1964; 5.Q do DL n. 167/1967; 5.Q do DL n. 413/1969 e 5.Q da Lei n. 6.840/1980, por força da Súmula n. 121/STF, quanto à impossibilidade de capitalização de juros.

Admitido o recurso, com as contra-razões, vieram-me os autos.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar (Relator): O egrégio Tribunal a quo analisou a questão relativa à capitalização de juros e assim concluiu:

"Não resta dúvida quanto à inadmissibilidade da cobrança capitalizada de juros em contrato vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação, procedendo integralmente a argumentação recursal nesse sentido.

Todavia, mantenho a decisão atacada por outros fundamentos.

É que o mecanismo de amortização mensal dos juros, embutidos no valor da prestação de amortização do capital, gera efeito idêntico ao de capitalização. Esse efeito-capitalização, é conseqüência de um sistema em que os juros são pagos antecipada ou periodicamente.

Especificamente com relação ao Sistema Financeiro da Habitação, há previsão expressa de cobrança mensal de juros, conforme art. 6.Q da Lei n. 4.380 ao dispor que 'ao menos parte do financiamento, ou do preço a ser pago, seja amortizado em prestações mensais sucessivas, de igual valor, antes do reajustamento, que incluam amortizações e juros" (fi. 159).

Posta nessas bases a controvérsia, tendo a própria CEF afirmado, em suas contra-razões, que inexiste capitalização no SFH (fi. 151), e ficando reconhecido no r. acórdão que há "um efeito-capitalização" no modo pelo qual está sendo calculado o valor do débito, tenho que a solução encontrada, ao admitir esse efeito, ofende o enunciado que veda a capitalização dos juros (Súmula n. 121/STF). A capitaliza-


ção é proibida pelo seu efeito, e toda modalidade de cobrança de juros que implique esse efeito é capitalização, pouco importando o nome que se atribua à operação, ou o modo como é feito o cálculo. Fazer incidir a taxa de juros sobre juros anteriormente calculados e embutidos na base de cálculo é procedimento que eleva o valor da prestação, daí que não pode ser aceito.

Admitido pela r. instância ordinária que o efeito do "mecanismo de amortização mensal de juros, embutidos no valor de amortização do capital gera efeito idêntico ao da capitalização", é de se conhecer do recurso, pela divergência com a Súmula n. 121, e dar-lhe provimento a fim de que sejam reelaborados os cálculos, sem esse "efeito-capitalização."

A regra do art. 6,Q da Lei n. 4.380/1964, mencionada em precedente citado no r. acórdão, não autoriza a capitalização dos juros, nem está o anatocismo permitido em nenhuma das leis indicadas e transcritas nos autos pela CEE

Isso posto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para julgar procedente em parte a ação, tomar definitivas as liminares concedidas e ordenar a revisão do contrato para exclusão do "efeito-capitalização". Custas pela ré, que pagará honorários em favor do patrono do autor, de 15% sobre a diferença obtida.

É o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 450.628 - MG (2002/0073746-8)


Recorrente: AP Magalhães e Cia. Ltda

Advogados: Leonardo Oliveira Caliado e outros

Recorrida: Socorro Costa Ltda.

Advogados: Vírginia C. Valadares Gontijo e outros

EMENTA

Duplicata. Falta de aceite. Fatura. Nota fiscal. NF-Fatura. Execução.

Não pode ser cobrada executivamente duplicata sem aceite que vem acompanhada apenas de notas fiscais, pelas quais não se comprova que o título corresponde ao contrato de venda das mercadorias efetivamente entregues e recebidas.

Recurso não conhecido.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004 I


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

Brasília (DF), 12 de novembro de 2002 (data do julgamento).


DJ de 12.05.2003

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar: Socorro Costa Ltda opôs embargos de devedor à execução de duplicatas que lhe move A. P. Magalhães e Cia. Ltda Alegou que se trata de cobrança de valores em duplicidade, com títulos sem causa e sem aceite, imprestáveis para a execução.

Na impugnação, a embargada disse que as duplicatas obedecem à legislação aplicável e são suficientes para instruir o pedido de execução, estando acompanhadas das respectivas notas fiscais e comprovantes de recebimento da mercadoria; protestadas, são títulos hábeis à cobrança executiva. A devedora demonstrou a quitação de outras faturas, que não integram a presente ação.

Julgados procedentes os embargos, apelou a empresa embargada. A egrégia Terceira Câmara Civil do Tribunal de Alçada de Minas Gerais rejeitou a preliminar de preclusão e negou provimento ao recurso:

"Embargos de devedor. Preclusão pro judicato. Saneador. Inocorrência. Emissão de duplicata sem extração da correspondente fatura. Vício insanável. Extinção do processo. Consoante dispõe a lei instrumental, só estão alcançadas pela preclusão as questões decididas expressamente no saneador. Nas vendas mercantis a prazo, entre partes domiciliadas no Brasil, é obrigatória a emissão pelo vendedor de uma fatura para apresentação ao comprador. A duplicata é título eminentemente causal, que acoberta transações mercantis ou a efetiva prestação de serviços, devendo corresponder, exatamente, ao valor de uma fatura, ou de um serviço efetivamente prestado" (fi. 67).

Opostos embargos declaratórios, restaram rejeitados, nos termos da seguinte ementa:

"Embargos do devedor. Duplicatas sem aceite. Emissão de faturas. Documentos essenciais não apresentados. Questões apreciadas. Inexistência de contradição e


omissão. Se o acórdão embargado faz expressa menção à necessidade da comprovação por faturas do negócio mercantil ou da prestação do serviço, recebidos pelo devedor, para lastrear o saque de duplicatas, títulos eminentemente causais, que não foram apresentadas pela sacadora nestes autos, inexiste qualquer defeito passível de ser declarado, verificando que em sede de embargos declaratórios não há espaço para rediscussão da prova ou dos critérios utilizados pelo julgado na sua apreciação, estando completa e explícita a sua disposição a não ocasionar qualquer omissão ou contradição passíveis de declaração" (fi. 89).

Inconformada, a embargada apresentou recurso especial (art. 105, III, a e c, da CF). Alega que a duplicata mercantil não-aceita é título executivo extrajudicial, líquido, certo e exigível, independentemente de vir acompanhada de fatura, bastando a prova do protesto e o comprovante de remessa e entrega da mercadoria. Logo, o acórdão negou vigência aos arts. 585, I, do CPC e 15, alíneas a, b e c, da Lei n. 5.474/1968. Diz que a relação jurídica causal pode ser comprovada por todos os meios admitidos em direito, ou seja, o canhoto da nota fiscal e a nota fiscal são documentos hábeis, em tese, para comprovar a relação jurídica, assim, teria havido incorreta valoração jurídica da prova. Afirma inexistir proibição legal de que a duplicata tenha a mesma numeração da fatura, pelo contrário, a praxe é que os dois documentos apresentem a mesma numeração; não podem prevalecer, portanto, os argumentos de que a emissão das duplicatas não observou as exigências legais. No caso dos autos, as duplicatas encontram-se acompanhadas das respectivas notas fiscais e de comprovante de entrega de mercadorias, possuindo a referida documentação a força executiva preconizada em lei. Não cabe discussão acerca da validade executiva dos títulos que instruem a inicial, uma vez que no despacho saneador consignou-se que a única questão processual pendente era a existência de negócio jurídico entre as partes, e esse fato também foi cabalmente provado pela documentação e pelo depoimento da testemunha. Ainda que admitido estar a duplicata de fi. 17 desacompanhada de todos os comprovantes de entrega de mercadorias, não há nulidade de todos os demais documentos que instruem a execução, devendo a mesma prosseguir. Cita o art. 1 fi da Lei n. 5.474 e divergência jurisprudencial.

Inadmitido o recurso na origem, com as contra-razões, vieram-me os autos mediante provimento ao Ag n. 433.182/MG.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar (Relator): 1. A recorrente afirma que a emissão de duplicatas pode prescindir da expedição da fatura, e que a cobrança

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


executiva das duplicatas assim emitidas e sem aceite pode ser feita com a apresentação do título, do seu protesto e da comprovação da entrega da mercadoria.

2. Nos termos da lei, na compra e venda mercantil com prazo não inferior a 30 dias, o vendedor extrairá fatura (art. 10., caput, da Lei n. 5.474, de 18.07.1968), que discriminará as mercadorias ou indicará os números e os valores das notas parciais (§ lO., art. 10.). Essa fatura 'é a conta de venda que o vendedor remete ao comprador'; não é título representativo de mercadorias, nem é título de crédito, mas é documento do contrato de compra e venda, e serve para a criação da duplicata (Rubens Requião, "Curso", vol. 2, p. 491). A fatura é um documento que se destina a ser apresentado ao comprador, na entrega ou na expedição das mercadorias, e serve facultativamente à expedição de duplicata, que é o título de crédito. A nota de venda é exigível sempre que houver a compra e venda; a fatura, somente nas vendas a prazo a partir de trinta dias, enquanto a extração da duplicata é sempre facultativa, mas pressupõe a existência da fatura, pois na duplicata deve constar o número da fatura (art. 20, § lO., lI).

3. Quando não há fatura, a rigor não poderia haver duplicata. No entanto, "Em 1970, por convênio celebrado entre o Ministério da Fazenda e as Secretarias Estaduais da Fazenda, com vistas ao intercâmbio de informações fiscais, possibilitou-se aos comerciantes a adoção de um instrumento único de efeitos comerciais e tributários: a 'nota fiscal-fatura'. O comerciante que adota este sistema pode emitir uma única relação de mercadorias vendidas, em cada operação que realizar, produzindo, para o Direito Comercial, os efeitos da fatura mercantil e, para o Direito Tributário, os da nota fiscal. O comerciante que utiliza NF-fatura não poderá, no entanto, deixar de emitir o documento em qualquer operação que realize, mesmo em se tratando de venda não a prazo. A distinção entre hipóteses de emissão facultativa ou obrigatória da relação de mercadorias vendidas, prevista pela Lei das Duplicatas, perde, assim, o sentido prático em relação aos comerciantes que utilizam a NF-fatura, pois a sua emissão é sempre obrigatória. Da fatura - ou da NF-fatura - o vendedor poderá extrair um título de crédito denominado duplicata. Se a emissão da fatura é facultativa ou obrigatória de acordo com a natureza da venda e se a emissão da NF-fatura é sempre obrigatória, a emissão da duplicata mercantil, por sua vez, é sempre facultativa. O vendedor não está obrigado a sacar o título em nenhuma situação. Mas não poderá emitir, também, letra de câmbio, diante de expressa vedação legal (LD, art. 2°). A compra e venda mercantil poderá ser representada por nota promissória ou por cheque, que são títulos sacados pelo comprador. Ao vendedor, no entanto, a lei só permite o saque da duplicata mercantil, nenhum outro título. A duplicata mercantil deve ser emitida com base na fatura ou na NF-fatura. Logo, sua emissão se dá após a de uma destas relações de mercadorias vendidas. Mas, embora não fixe a lei um prazo

380!"ífl)l .


específico máximo para a emissão do título, deve-se entender que ele não poderá ser sacado após o vencimento da obrigação ou da primeira prestação" (Fábio Ullioa Coelho, "Manual de Direito Comercial", Ed. Saraiva, 12a ed., 2000, fls. 268/269).

4. Como se vê, "as notas de venda, que são os escritos que especificam ou individuam as mercadorias e o preço delas, de per si ou em globo" (Pontes de Miranda, "Tratado de Direito Cambiário", Ed. Bookseller, v. IlI, p. 81), podem ser utilizadas como NF-fatura, desde que atendidos os seus requisitos, e então servir como suporte para a criação da duplicata, o que também é referido por José Ernani de Carvalho Pacheco, "Duplicata", p. 17, e Waldo Fazzio Jr. "Manual de Direito Comercial", p. 449.

5. Possível a criação de duplicata sem a expedição de fatura, sendo suficiente a NF-fatura, a cobrança da duplicata assim criada e sem aceite pode ser feita nos termos do art. 15, lI, desde que acompanhado o título de prova do protesto e de documento compratório da entrega e do recebimento da mercadoria.

6. Até aqui, portanto, estou acompanhando a argumentação da recorrente.

Ocorre que, no caso dos autos, além de não ter sido expedida a fatura, as notas fiscais apresentadas não estão referidas nas duplicatas sem aceite, pelo que não se sabe se as mercadorias entregues conforme assinado ao pé de algumas das notas fiscais, não de todas, correspondem às duplicatas que instruíram a inicial do processo de execução.

Logo, a exeqüente não comprovou que as duplicatas correspondem às operações de compra e venda das mercadorias efetivamente entregues e recebidas.

Posto isso, concluo que a recorrente não tem ação executiva e o r. acórdão, ao manter o juízo de procedência dos embargos, não violou a lei nem divergiu de outros precedentes, porquanto nenhum deles versou sobre situação assemelhada.

É o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 549.733 - RJ (2003/00835424)

Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha

Recorrente: Banco do Brasil S/A Advogados: Gilberto Eifler Moraes e outros Recorrido: Sidney Monteiro Guedes

Advogado: Sydney Monteiro Guedes (em causa própria)

Interessada: Expresso Dimon Ltda

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


EMENTA

Direito Civil. Responsabilidade civil. Danos morais. Protesto de duplicata sem causa. Endosso-mandato. Responsabilidade do endossatário pelos danos causados ao sacado.

No endosso-mandato, só responde o endossatário pelo protesto indevido de duplicata sem aceite quando manteve ou procedeu o apontamento após advertido de sua irregularidade, seja pela falta de higidez da cártula, seja pelo seu devido pagamento.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Junior e Barros Monteiro. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

Brasília (DF), 09 de março de 2004 (data do julgamento).

Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator

DJ de 13.09.2004

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Sidney Monteiro Guedes, ora recorrido, ajuizou ação de indenização por danos morais contra Expresso Dimon Ltda e Banco do Brasil S/A, ora recorrente, em virtude do protesto indevido de duplicata sem lastro comercial.

O MM. Juízo de primeiro grau julgou procedente em parte a ação, condenando apenas a primeira ré, sacadora do título, a pagar 50 salários mínimos de indenização por danos morais e extinguindo a ação sem julgamento do mérito em relação à instituição financeira, "uma vez que não pode levar a duplicata a aceite, c. .. ) não podendo ser responsabilizada pelo fato de haver recebido endereço errado para a cobrança." (FI. 83)

Autor e a primeira ré apelaram, e o egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro não conheceu do recurso da demandada e deu provimento àquele manifestado pelo demandante, em v. acórdão assim sumariado:

JURlSPRUDÊNCIA DA QUAR'D\ TURMA

'1\ção ordinária. Pleito de reparação por dano moral, decorrente de indevido protesto cambial de duplicata inaceita.

Ação endereçada ao emitente do título e também face ao seu portador, o banco, que dele se tornou, pelo endosso-mandato, possuidor da duplicata para o específico fim da cobrança.

Sentença monocrática que condenou apenas a expedidora da duplicata na composição do dano, liberando o portador do título, de qualquer dever reparatório.

Provimento ao apelo do autor a fim de, também, reconhecer o banco mandatário para a cobrança do título, como justo e necessário devedor do dano moral inflingido ao autor.

Não-conhecimento do segundo recurso, mercê da sua deserção." (FI. 134)

Rejeitados os declaratórios, o banco mandatário interpôs o presente recurso especial, com fundamento nas alíneas a e c" do permissivo constitucional, por alegada violação dos arts. 535 do Código de Processo Civil, 13 da Lei n. 5.474/ 1968,159 e 160, I, do Código Civil de 1916 e 8ll, § 1 ll, do Decreto n. 2.044/08, além de dissídio pretoriano.

Respondido, o apelo foi inadmitido na origem, ascendendo a esta Corte devido a agravo de instrumento provido por decisão por mim proferida.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): 1. Quanto ao art. 535 do Código de Processo Civil, não se verifica a alegada ofensa, tendo o egrégio Tribunal de origem dirimido fundamentadamente todas as questões, inexistindo omissão no v. acórdão recorrido.

2. No que tange à sustentada afronta aos arts. 13 da Lei n. 5.474/1968,159 e 160, I, do Código Civil de 1916 e 8ll, § l ll, do Decreto n. 2.044/08, e ao dissídio pretoriano, a pretensão do banco recorrente resume-se em ver afastada a sua responsabilidade pelos danos causados pelo protesto de duplicata recebida por meio de endosso-mandato.

Afirma ser endossatário de boa-fé, alheio ao negócio subjacente, sendo o protesto do título necessário para assegurar o direito de regresso contra a endossante nos termos do artigo 13, § 4ll

, da Lei n. 5.474/1968, que assim dispõe:

'M. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite, de devolução ou pagamento.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


c. .. ) § 4.0. O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular

e dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas."

O egrégio Tribunal de origem decidiu pela culpa do banco endossatário nos danos causados à autora considerando:

"É que salta aos olhos nas peças deste processo que, ambos os réus, o Banco do Brasil S/A e a Expresso Dimon Ltda, se tornaram co-responsáveis pelo dano moral causado ao autor, pelo fato de o protesto cambial de duplicata inaceita e sem a adjeta comprovação de efetividade dos correspondentes serviços, alegados como prestados, atuando a segunda ré como emitente do título e o primeiro réu como endossatário da duplicata por ele recebida, mediante endosso-mandato que lhe transferiu o título para o específico fim de cobrança, esta feita sem a mínima atenção quanto à regularidade da expedição da duplicata inaceita e sem qualquer preocupação quanto à veracidade ou efetividade de seu inadimplemento." (FI. 135)

Desse modo, cumpre perquirir se a instituição financeira, em virtude de endossomandato, tem obrigação de verificar o lastro do título que teve ordem para protestar.

Há muito esta Corte firmou o entendimento de que, no caso de endosso-mandato, "não deve o banco ser condenado ao pagamento de perdas e danos em favor do sacado, pois a responsabilidade é, em princípio, exclusiva do sacador, que criou o titulo abusivamente. c. .. ) Cumpria ao mandatário aplicar sua diligência na execução do mandato, sob as instruções do mandante, inclusive tentando o protesto das cambiais." (REsp n. 1.013/RJ, relatado pelo eminente Ministro Athos Carneiro, DJ de 11.12.1989). Nesse sentido, assentando a ilegitimidade do endossatário, os REsps ns.57.097/MG, relatado pelo eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 16.03.1998; 12. 128/RJ, relatado pelo eminente Ministro Athos Carneiro, DJ de 21.09.1992; 255.634/SP, relatado pelo eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 11.06.2001.

Isto é, no simples endosso-mandato, o mandante é exclusivamente responsável pelos atos realizados pelo banco endossatário à sua ordem.

Este Tribunal, porém, tem admitido a responsabilidade do mandatário quando previamente advertido do pagamento ou da ausência de lastro da cártula e, ainda assim, leva o título a protesto ou mantém o apontamento. Confiram-se, entre outros, os seguintes precedentes: REsp n. 401.574/PR, relatado pelo eminente Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 28.10.2003, AgRg no REsp n. 434.467/PB, relatado pelo eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 10.03.2003,


REsp n. 255.058/PR, relatado pelo eminente Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 14.08.2000, REsp n. 203.755/MG, relatado pelo eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 29.11.1999, e REsp n. 318.992/MG, por mim relatado, DJ de 30.09.2002, este último assim ementado, no pertinente:

"A.ção anulatória de título e cancelamento de protesto cumulada com indenização por danos materiais e morais. Duplicata sem causa. Comunicação. Endosso translatício. Responsabilidade do endossatário pelos danos causados ao sacado. Valor indenizatório. Número de vezes o título protestado. Inadequação.

Incontroverso o fato de a sacada haver comunicado a ausência de lastro da duplicata que vem a ser anulada em juízo, o banco endossatário, por endosso translatício, que levou o título a protesto, tem legitimidade passiva para ação de indenização e responde, na proporção da sua culpa, pelo dano experimentado pela sacada com os efeitos do ato, relativamente a ela, indevido.

c. .. ) Recurso especial conhecido e parcialmente provido para conformar o

valor indenizatório à atual jurisprudência da Corte."

Na oportunidade, consignei:

"É certo que para a legitimidade do protesto contra a sacada, imprescindível se faz que a duplicata seja formalmente perfeita e exigíveL

Cediço, ainda, que a duplicata é um título eminentemente causal, alicerçado em contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviço, deles dependendo a sua regular existência.

Todavia, em face da lei, o endossatário, que recebe o título por endosso translatício, para garantir o seu direito de regresso contra o endossante e avalistas, deve protestar a duplicata.

O protesto também é exigido para conferir executoriedade à duplicata não-aceita (art. 15, inciso lI, alínea b, da Lei n. 5.474/1968).

Daí que não é sempre ilícito, capaz de gerar à sacada o direito de reclamar indenização por dano moral, o protesto efetuado contra o sacado, por remessa do título pelo endossatário, de duplicata não-aceita ou desacompanhada do comprovante da realização do negócio subjacente (entrega e recebimento das mercadorias/serviços prestados).

Para que assim o seja, é preciso que o sacado, notificado da cobrança, haja comunicado ao endossatário a ausência de lastro da duplicata e, mesmo assim tenha este encaminhado o título a protesto.

RSTJ, a. 16, (182): 327·399, outubro 2004


Cuido, com isso, de equilibrar valores harmonizando as demandas do comércio e da circulação do crédito, os deveres dos bancos e a proteção devida aos terceiros de boa-fé."

Nesse ponto, tive a honrosa companhia dos eminentes Ministros Barros Monteiro e Aldir Passarinho Junior, em oposição ao externado pelos eminentes Ministros Ruy Rosado de Aguiar e Sálvio de Figueiredo Teixeira, no sentido de que cabia ao banco endossatário tomar os cuidados para verificar a higidez da cártula.

Esta última orientação foi adotada recentemente pela co lenda Terceira Turma, em v. acórdão assim ementado:

"Direito Comercial. Agravo no recurso especial. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Duplicata. Ausência de prova do negócio jurídico subjacente. Nulidade. Protesto realizado por instituição financeira endossatária com vistas ao exercício de direito de regresso contra o sacador. Responsabilidade.

- A jurisprudência do STJ acolhe entendimento no sentido de que o endossatário de duplicata sem causa, que a aponta para protesto, reponde pelos danos morais derivados do protesto indevido.

Agravo no recurso especial não provido." (AgRg no REsp n. 543.547 /RJ, relatado pela eminente Ministra Nancy Andrighi, DJ de 09.12.2003).

Persisto, data venia, no entendimento de que, no endosso-mandato, só responde o endossatário pelo protesto indevido de duplicata sem aceite quando manteve ou procedeu o apontamento após ter sido advertido de sua irregularidade, seja pela falta de higidez da cártula, seja pelo seu pagamento. Vale dizer, a mandatária não é obrigada a examinar o lastro de todos os títulos que recebe ordem para protestar, mas somente daqueles em que haja fundada dúvida sobre sua regularidade.

Dessa forma, o mero protesto de cártula sem aceite, à ordem da sacadora, conforme ocorrido na espécie, não enseja a responsabilidade do recorrente, porquanto inexistente prévia comunicação de que o apontamento era indevido.

3. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento, a fim de restabelecer a r. sentença.

VOTO

o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Presidente): Srs. Ministros, acompanho o voto do Sr. Ministro-Relator, conhecendo parcialmente do recurso e, nessa parte, dando-lhe provimento, porquanto, no caso, inexistindo qualquer defeito formal no título e não sendo advertido o banco mandatário sobre a possível falta de


causa ao título cobrado e protestado, não há por que se lhe atribuir responsabilidade se agiu rigorosamente de acordo com os preceitos legais.



Recorrente: South African Aüways - SAA

Advogados: Renata Barbosa Fontes e outros

Recorridos: Paulo Roberto Bonavita e cônjuge

Advogados: Francisco Luiz Maccire Junior e outro

EMENTA

Responsabilidade civil. Cancelamento de vôo internacional. Nova conexão por país cujos passageiros não detinham visto de entrada. Atraso de, pelo menos, 36 horas da chegada em relação à hora prevista. Danos morais devidos. Multa tarifada. Descabimento.

A quantificação da indenização por danos morais, decorrente de atraso de vôo, deve pautar-se apenas pelas regras dispostas na legislação nacional, restando inaplicável a limitação tarifada prevista na Convenção de Varsóvia e em suas emendas vigentes, embora possam ser consideradas como mero parâmetro.

Hipótese em que, contudo, a indenização por danos morais foi fixada em valor exorbitante.

Com a reparação dos danos morais e afastada a ocorrência de danos materiais, não tem cabimento a condenação da empresa aérea transportadora, por atraso de vôo, com base no art. 22 da Convenção de Varsóvia.

Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, co-

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


nhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Junior e Barros Monteiro. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

Brasília (DF), 03 de fevereiro de 2004 (data do julgamento).


DJ de 21.06.2004

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Paulo Roberto Bonavita e outra, ora recorridos, ajuizaram ação de indenização por danos morais, além de pleitearem a incidência de "multa tarifada prevista no art. 22 da Convenção de Varsóvia" (fi. 8) contra SAA - South African Airways, ora recorrente, tendo em vista cancelamento de vôo internacional JohannesburglSão Paulo, devido a problemas mecânicos.

Narram os autores que, após o cancelamento do vôo marcado para as 10h do dia 02.10.1997, aguardaram por doze horas até a ré fornecer acomodações em hotel, sendo apenas no dia seguinte informados que o próximo vôo para o Brasil daquela companhia partiria apenas em 05.10.1997 e já estava lotado. A ré teria oferecido, então, outros vôos, de diversa companhia aérea, para São Paulo com conexão em Nova York, partindo em 03.10.1997. Todavia, ante a inexistência de visto de entrada nos Estados Unidos da América, os autores alegam terem sido retidos sob vigilância no aeroporto estadunidense por longo tempo.

O MM. Juízo de primeiro grau julgou procedente a ação, condenando a ré na reparação por dano moral, arbitrada em 50 salários mínimos para cada autor.

Irresignados, autores e ré interpuseram apelação ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que negou provimento ao recurso da ré e deu provimento ao dos autores para incrementar a indenização por danos morais a 100 salários mínimos para cada autor e incluir indenização por danos materiais a 332 Depósitos Especiais de Saque. O v. acórdão está assim sumariado:

'1\ção de indenização. Transporte aéreo. Defeito da aeronave. Embarque em outro aparelho. Mudança de itinerário. Parada de 12 horas em aeroporto sob vigilância de agentes da autoridade local, por falta de visto de entrada. Dano moral devido, por força do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, além de indenização tarifada da Convenção de Varsóvia relativa ao DES. (Depósitos Especiais de Saque), posto subsistentes a convenção e o código. Provimento parcial do l il apelo, dos autores, improvimento do 2il, da ré." (Fl. 203)


Daí o recurso especial interposto pela ré, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, por alegada violação dos arts. 22, item 3, da Convenção de Varsóvia e 40. e so. da Lei de Introdução ao Código Civil, além de dissídio pretoriano.

Respondido, o apelo foi inadmitido na origem, ascendendo a esta Corte em virtude de provimento de agravo em decisão da lavra do eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): 1. Trata-se de ação indenizatória por danos morais, pleiteando ainda aplicação de multa tarifada, ajuizada contra companhia aérea em virtude de cancelamento de vôo internacional Johannesburg/ São Paulo, por defeito mecânico. Substituído por vôo de diversa companhia, em rota com conexão em Nova York, os passageiros chegaram ao destino com, pelo menos, 36 horas de atraso, tendo sido retidos sob vigilância nos Estados Unidos da América por 12 horas, ante a falta do respectivo visto de entrada.

O egrégio Tribunal de origem manteve a procedência da ação, elevando a condenação em danos morais para 100 salários mínimos por autor e condenando a ré em 332 Depósitos Especiais de Saque a título de indenização tarifada.

2. Quanto aos danos morais, sustenta a recorrente que "as alegações dos recorridos na sua inicial não são suficientes em si mesmas, para demonstrar a efetiva ocorrência do alegado dano moral" (fl. 220), insurgindo-se, ainda, contra o valor arbitrado a tal título pelo egrégio Tribunal a quo.

Na espécie, o vôo de retorno da África do Sul ao Brasil foi cancelado, tendo os recorridos aguardado por mais de 12 horas no aeroporto de Johannesburg até serem acomodados em hotel pela companhia aérea. Após, os autores foram alocados em vôo com outra rota, sendo retidos sob vigilância por mais de 12 horas na escala feita em Nova York, porquanto não detinham visto de entrada nos Estados Unidos da América. Desse modo, a chegada dos autores ao Brasil restou atrasada em, pelo menos, 36 horas.

É firme o entendimento neste Tribunal de que, constatados o evento danoso e suas circunstâncias, tal como acima descritos, não se exige a prova do desconforto, aborrecimento e grave aflição, ensejadores do dano moral. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes, no pertinente:

"Responsabilidade civil. Transporte aéreo. Atraso de vôo internacional. Dano moral. Prova do prejuízo. Fixação do quantum indenizatório.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004

REVISTh. DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

- Provados o fato e as circunstâncias pessoais do viajante, para o reconhecimento do dano extrapatrimonial não se exige a prova do desconforto, da dor ou da aflição, que são admitidos através de umjuízo da experiência. Precedente da Quarta Turma.

- Fixação do montante indenizatório que não ofende as disposições da Convenção de Varsóvia ou da lei.

Recurso especial não conhecido." (REsp n. 234.472/SP, relatado pelo eminente Ministro Barros Monteiro, DJ de 19.03.2001).

"Responsabilidade civil. Transporte aéreo. Atraso em vôo internacional. Dano moral. Demonstração do prejuízo. Excludente de responsabilidade. Reexame de prova.

I - Cabível a indenização por danos morais sofridos por passageiro em virtude de atraso de 10 horas em vôo internacional, caso em que é razoável o valor fixado em 5.000 francos Poincaré. Via de regra, a prova do fato e das circunstâncias do atraso é suficiente para que se forme a convicção acerca do desconforto, dor ou aflição do passageiro.

c .. ) UI - Recurso especial não conhecido." (REsp n. 197.808/SP, relatado pelo

eminente Ministro Pádua Ribeiro, DJ de 25.06.2001).

"Responsabilidade civil. Agência de turismo. Pacote turístico. Serviço prestado com deficiência. Dano moral. Cabimento. Prova. Quantum. Razoabilidade. Recurso provido.

I - A prova do dano moral se satisfaz, na espécie, com a demonstração do fato que o ensejou e pela experiência comum. Não há negar, no caso, o desconforto, o aborrecimento, o incômodo e os transtornos causados pela demora imprevista, pelo excessivo atraso na conclusão da viagem, pela substituição injustificada do transporte aéreo pelo terrestre e pela omissão da empresa de turismo nas providências, sequer diligenciando em avisar os parentes que haviam ido ao aeroporto para receber os ora recorrentes, segundo reconhecido nas instâncias ordinárias.

C .. )" (REsp n. 304.738/SP, relatado pelo eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.08.2001).

Registre-se que, in casu, a recorrente não alega a configuração de força maior ou caso fortuito, mas limita-se a refutar a demonstração dos danos morais, inequívocos ante as circunstâncias delineadas nas instâncias ordinárias.


3. Relativamente ao quantum estipulado a título de danos morais, assiste razão à recorrente.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a quantificação da indenização por danos morais deve pautar-se apenas pelo Direito nacional, porquanto não abrangida pela Convenção de Varsóvia e suas emendas vigentes, que, apesar de poderem ser utilizadas como parâmetros, não determinam quaisquer limites ou referências, nem mesmo quanto à unidade monetária utilizada. A propósito, confiram-se os seguintes acórdãos, entre inúmeros outros: AgRg no REsp n. 478.281!SC, por mim relatado, DJ de 28.10.2003, REsp n. 265.173/SP' relatado pelo eminente Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 16.06.2003, AgRg no Ag n. 209.763/MG, relatado pelo eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 05.06.2000, AgRg no EDcl no AgRg n. 464.549/RJ, relatado pelo eminente Ministro Pádua Ribeiro, DJ de 24.03.2003.

O valor fixado nas instâncias ordinárias a título de danos morais, contudo, revela-se exagerado e desproporcional à situação fática aludida.

Com efeito, esta Turma tem em geral admitido 332 DES para situações semelhantes, equivalente, aproximadamente, a R$ 1.426,00, ou seja, muito aquém do estabelecido no v. aresto impugnado. A propósito, confiram-se os seguintes Recursos Especiais: ns. 265.173/SP e 307.049/RJ, ambos relatados pelo eminente Ministro Aldir Passarinho Junior, respectivamente DJ de 26.06.2003 e 04.02.2002; 234.472/SP' relatado pelo eminente Ministro Barros Monteiro, DJ de 19.03.2001; 219.964/SP' relatado pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 25.10.1999; 509.092/SP' por mim relatado, DJ de 17.11.2003, e as decisões monocráticas: REsp n. 184.558/SP' relatado pelo eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 08.06.2001; Ag n. 459.601/RJ, relatado pelo eminente Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 13.11.2002.

Portanto, considero, data venia, elevada a condenação em cem salários mínimos. Tendo em vista as peculiaridade da espécie, em que cancelado o vôo, tendo os recorrentes aguardado longamente tanto no aeroporto de Johannesburg quanto na imprevista conexão em Nova York, inclusive acarretando retenção sob vigilância de autoridades estadunidenses, fixo a condenação em R$ 5.000,00 para cada autor.

4. No que tange à multa tarifada, o v. aresto atacado condenou a recorrente no valor de 332 DES, além dos danos morais, com fundamento na Convenção de Varsóvia, aduzindo:

"Esta reparação [por danos morais], porém, não esgota o direito que têm os autores pelo atraso ou cancelamento do vôo. Devido, ainda, se torna a

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


indenização tarifada da Convenção de Varsóvia, conforme consolidada jurisprudência acerca do tema, e que, dada a semelhança, da presente hipótese com a referida à fl. 141, decidida pela colenda Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, se fixa em 332 Depósitos Especiais de Saque, que correspondem a 5.000 francos Poíncaré, nos termos dos arts. 19 e 22 da Convenção de Varsóvia. Vale o registro que, neste específico ponto, a indenização tarifada da Convenção de Varsóvia por atraso de vôo não afasta a indenização por dano moral." (Fls. 204/205)

O v. acórdão recorrido, neste ponto, refere-se ao REsp n. 219.094/SP' relatado pelo eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 20.11.2000, assim sumariado:

"Responsabilidade civil. Transporte aéreo. Atraso em vôo internacional. Excludente de responsabilidade. Ausência de prova. Indenização tarifada. Cabimento. Danos morais. Prova. Viagem em lua-de-mel. Fixação da indenização. Precedentes da Turma. Recurso acolhido parcialmente.

I - Restando incontroverso o atraso em vôo internacional e ausente prova de caso fortuito, força maior ou que foram tomadas todas as medidas necessárias para que não se produzisse o dano, cabível é o pedido de indenização nos moldes da Convenção de Varsóvia.

II - Devida na espécie, dadas as circunstâncias fáticas, a indenização pelos danos morais, arbitrados com moderação.

III - Nos termos da orientação desta Turma, inexistindo prova de outro dano além do transtorno decorrente do atraso do vôo, o valor da indenização pode corresponder a 332 (trezentos e trinta e dois) Depósitos Especiais de Saque, que correspondem a 5.000 (cinco mil) francos Poincaré, nos termos dos arts. 19 e 22 da Convenção de Varsóvia e Protocolos ns. 1 e 2 de Montreal, ressalvado que tal valor serve como parâmetro indenizatório e não como limite."

Na oportunidade, esta Turma reconheceu o cabimento, além do dano moral, da "indenização tarifada" em 332 DES, independentemente da prova de dano.

Todavia, tenho que tal entendimento não pode prosperar.

De fato, a Convenção de Varsóvia em nenhum momento presume a existência de danos materiais ou estabelece qualquer penalidade por atraso de vôo, apenas declarando a responsabilidade do transportador e limitando a eventual indenização por danos patrimoniais.

Dispõem os arts. 19 e 22 do mencionado Tratado Internacional, com redação dada pelo Protocolo de Haia assinado em 28.09.1955:


'futigo 19. Responde o transportador pelo dano proveniente do atraso no transporte aéreo de viajantes, bagagem ou mercadorias.

C .. )

Artigo 22. 1. No transporte de pessoas, limita-se a responsabilidade do transportador à importância de duzentos e cinqüenta mil francos por passageiro. Se a indenização, segundo a lei do Tribunal que conhecer da questão, puder ser arbritada em constituição de renda, não poderá o respectivo capital exceder aquele limite. Entretanto, por acordo especial com o transportador, poderá o passageiro fixar em mais o limite da responsabilidade.

2. a) No transporte de mercadorias, ou de bagagem registrada, a responsabilidade do transportador é limitada à quantia de duzentos e cinqüenta francos por quilograma, salvo declaração especial de 'interesse na entrega', feita pelo expedidor no momento de confiar os volumes ao transportador, e mediante o pagamento de uma taxa suplementar eventual. Neste caso, fica o transportador obrigado a pagar até a importância da quantia declarada, salvo se provar ser esta superior ao interesse real que o expedidor tinha na entrega.

b) Em caso de perda, avaria ou atraso de uma parte das mercadorias ou da bagagem registrada, ou de qualquer objeto nelas contido, somente o peso total do volume ou volumes em questão é tomado em consideração para determinar o limite de responsabilidade do transportador. Entretanto, quando a perda, avaria ou atraso de uma parte das mercadorias ou da bagagem registrada, ou de algum objeto nelas contido, atingir o valor de outros volumes compreendidos no mesmo talão de bagagem ou no mesmo conhecimento aéreo, o peso total destes volumes deve ser tomado em consideração para determinar o limite de responsabilidade.

3. Quanto aos objetos que o passageiro conservar sob sua guarda, limitase a cinco mil francos por passageiro a responsabilidade do transportador.

C .. )"

As emendas ocorridas nos Protocolos Adicionais ns. 1, 2 e 4 de Montreal, assinados em 25.09.1975 - inaplicáveis na espécie, porquanto promulgados posteriormente ao incidente em comento -, tampouco modificam a estrutura da responsabilidade no tratado, alterando tão-somente os valores que limitam a responsabilidade por danos materiais.

Ressalte-se que tal limitação é afastada ante as disposições do Código de Defesa do Consumidor, conforme jurisprudência pacífica desta Corte CREsp n. 173.256/SP' relatado pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 27.08.2001; REsp n. 65.837/SP, Relator para o acórdão o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004


DJ de 03.09.2001; REsp n. 258.185/SP' por mim relatado, DJ de 15.10.2001; REsp n. 332.758/AM, relatado pela eminente Ministra Nancy Andrighi, DJ de 24.06.2002; REsp n. 240.278/SP' relatado pelo eminente Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 27.08.2001).

Dessa forma, estipulados danos morais e ausente a comprovação de efetivos danos materiais, descabe a condenação de empresa aérea em indenização tarifada, consoante já decidiu esta egrégia Turma:

"Direito Aeronáutico. Atraso de vôo. Dano moral anteriormente reparado. Danos materiais não reconhecidos.

Com a reparação dos danos morais antes da ação e sendo afastada a ocorrência de danos materiais, não tem cabimento a condenação da empresa aérea transportadora, por atraso de vôo, com base no art. 22 da Convenção de Varsóvia.

Recurso conhecido e provido." CREsp n. 250.655/SP' por mim relatado, DJ de 04.12.2000).

Na ocasião, asseverei:

"O art. 22 da Convenção de Varsóvia em nenhum momento estabelece qualquer penalidade por atraso de vôo sendo ainda registrar-se que o seu item 3, o único a limitar 'a cinco mil francos por passageiro a responsabilidade do transportador', dirige-se 'quanto aos objetos que o passageiro conservar sob sua guarda', nada portanto, referindo-se a atraso de vôo."

Assim, concedidos danos morais e não constatados danos materiais, incabível condenação da empresa aérea com base no art. 22 da Convenção de Varsóvia.

5. Diante o exposto, conheço do recurso especial por ambas as alíneas e doulhe parcial provimento para afastar a indenização tarifada e reduzir a indenização por danos morais a R$ 5.000,00, para cada autor, corrigidos a partir desta data.

RECURSO ESPECIAL N. 599.538 - MA (2003/0184958-1)


Recorrente: Telemar Norte Leste S/A

Advogados: Carlos Frederico Tavares Dominici e outros

Recorrida: Maria Daci Rodrigues da Silva

Advogado: Marcos Dalla Barba


EMENTA

Responsabilidade civiL Indenização. Danos morais. Interrupção do serviço telefônico. Alto Parnaíba. Culpa exclusiva de terceiro. Necessidade de demonstração inequívoca. Mero dissabor.

A deficiência do fornecimento de energia elétrica pode justificar a paralisação do serviço de telefonia, em prejuízo da obrigação de continuidade, porém é indispensável a demonstração inequívoca da culpa exclusiva do terceiro, o que não se verifica na espécie.

O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Junior e Barros Monteiro. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

Brasília (DF), 04 de março de 2004 (data do julgamento).


DJ de 06.09.2003

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Maria Daci Rodrigues da Silva, ora recorrida, propôs ação de indenização por danos morais contra Telemar Norte Leste SI A,

ora recorrente, tendo em vista a má prestação do serviço de telefonia no Município de Alto Parnaíba - MA, pela concessionária ré, inclusive com interrupção por mais de dez dias contínuos.

O MM. Juízo de primeiro julgou procedente a demanda, condenando a ré a pagar R$ 3.000,00 a título de danos morais.

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004 I


Irresignada, a demandada interpôs apelação para o egrégio Tribunal Justiça do Estado do Maranhão, que deu parcial provimento para reduzir o valor da indenização para R$ 1.500,00, em v. acórdão assim ementado:

'1\pelação cível. Responsabilidade civil. Dano moral. Concessionária de serviço público de telefonia. Interrupção na prestação.

I - Assiste ao consumidor o direito de reclamar em juízo a indenização por danos decorrentes da prestação deficiente do serviço público de telefonia, tendo como causa freqüentes interrupções na comunicação.

n -Cabe à concessionária de serviço público tomar as medidas necessárias para assegurar ao consumidor a prestação adequada e contínua dos seus serviços, evitando que fatores externos, reiterados e previsíveis, interrompam o seu regular fornecimento.

IH - A fixação do quantum em indenização por danos morais deve aterse a critérios razoáveis, pois se presta à reparação do prejuízo sofrido, não servindo de fonte de enriquecimento da outra parte.

N - Apelo provido parcialmente." (FI. 113)

Rejeitados os aclaratórios, a concessionária interpôs recurso especial com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, por alegada violação dos arts. 6.Q, VI e X, 14, § 3.Q, II, 20 e 22 do Código de Defesa do Consumidor, além de dissídio pretoriano.

Sem resposta, o apelo foi admitido na origem, ascendendo os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): 1. A recorrente alega infringência dos arts. 6.Q, VI e X, 14, § 3.Q, n, 20 e 22 do Código de Defesa do Consumidor, afirmando a configuração de excludente de responsabilidade ante a culpa exclusiva de terceiro.

A concessionária sustenta que a deficiência no fornecimento de energia elétrica acarretaria a má prestação do serviço de telefonia no Município de Alto Parnaíba - MA, elidindo sua responsabilidade pela interrupção dos serviços.

Na espécie, o egrégio Tribunal a quo afastou a alegação, assentando:

'1\ apelante, enquanto prestadora de serviços, deve oferecer satisfatória qualidade operacional de seus sistemas. A alegativa de que as interrupções


são ocasionadas por falta de energia elétrica não pode suplantar o direito do consumidor, pois cabe à apelante adotar as providências necessárias para o contínuo oferecimento dos serviços. Incumbia-lhe, então, conhecendo esta realidade, adquirir equipamentos adequados e mais resistentes a uma região que sofre de constantes quedas de energia, que assegurem um serviço de telefonia constante e estável para a tranqüilidade e a segurança de toda uma população." (FI. 118)

"c. .. ) a falta de energia elétrica não pode suplantar o direito do consumidor à regular e adequada prestação dos serviços, cabendo à embargante, que já tem conhecimento desse fato não ocasional, adotar as providências necessárias para suprir a deficiência de energia, adquirindo equipamentos, tais como geradores, que garantam a continuidade dos serviços de modo pelo menos razoável." (FI. 136)

O Código de Defesa do Consumidor determina:

'M.14. ( ... )

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

c. .. ) II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."

A Lei n. 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, por sua vez, estabelece que é direito do usuário o "acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional" (art. 3°, I). Daí as obrigações das prestadoras de serviço em regime público, situação da recorrente, de continuidade, que "objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso" (art. 79, § 2°).

Desse modo, a ausência de fornecimento de energia elétrica pode constituir paralisação justificada do serviço, em prejuízo da obrigação de continuidade, porém é indispensável a demonstração inequívoca da culpa exclusiva da concessionária de energia elétrica.

Na espécie, todavia, além da culpa de terceiro, indicou o v. acórdão recorrido que a ora recorrente não adotou todas as providências cabíveis e necessárias, como a aquisição de equipamentos mais resistentes às constantes quedas de energia, a fim de minimizar as paralisações do serviço de telefonia.

Assim, o exame da pretensão, a fim de constatar a culpa exclusiva do fornecedor de energia elétrica, demandaria necessariamente o revolvimento do substrato fático-

RSTJ, a. 16, (182): 327-399, outubro 2004 I

REVISD\ DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

probatório, vedado em sede de recurso especial a teor do Verbete n. 7 da Súmula desta Corte.

2. No que tange à divergência jurisprudencial, alega a recorrente dissídio com acórdão dessa egrégia Quarta Turma, assim ementado:

"Responsabilidade civil. Danos morais. Pessoa jurídica. Interrupção dos serviços telefônicos. Prova dos prejuízos. Acórdão. Nulidade. Inexistência.

Os embargos de declaração visam à integração e correção do julgado, objetivos que não se descortinam no caso.

O tão-só fato da interrupção dos serviços telefônicos não é o bastante para automaticamente inferir-se a ocorrência do alegado dano moral à pessoa jurídica. Recurso especial não conhecido." (REsp n. 299.282/RJ, Relator para o acórdão o eminente Ministro Barros Monteiro, DJ de 05.08.2002).

Na ocasião, esta egrégia Quarta Turma refutou a ocorrência de dano moral à pessoa jurídica, ante a inexistência de prejuízo à imagem e à honra subjetiva da empresa. Naquela oportunidade, asseverei, acompanhando o r. voto condutor:

"Não houve nenhuma ofensa à honra subjetiva nem mesmo à imagem da empresa pela interrupção dos serviços telefônicos. Até diria mais, pois, embora a matéria não seja objeto de discussão, não consigo vislumbrar sequer dano moral para a pessoa física. O aborrecimento que uma pessoa possa ter porque o telefone não funciona, não induz, na minha concepção, com o devido respeito, a que se tenha por ofensa moral."

É certo que o mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige.

Lembro, aqui, a lição de Sérgio Cavalieri Filho, em seu "Programa de Responsabilidade Civil" (Malheiros Editores Ltda, 1996, p. 76), citando Antunes Varela, pela qual "a gravidade do dano há de medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada)", e "o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado".

Por isso é que, "nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente ao comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral".

JURISPRUDÊNCIA DA QUAR'D\ TURMA

Apoiado nessas premissas, tenho que o desgaste que a recorrida alega ter sofrido em virtude de interrupção freqüente e deficiência do serviço de telefonia no Município de Alto Parnaíba - MA está mais próximo do mero aborrecimento do que propriamente de gravame à sua honra.

Apesar da obrigação da recorrente de prestar o serviço com continuidade, sem paralisações injustificadas, o aborrecimento pelo não-funcionamento do telefone não induz, automaticamente, a configuração de ofensa moraL

3. Ante o exposto, conheço do recurso pela alínea c e dou-lhe provimento, para excluir a condenação por danos morais, invertidos os ônus da sucumbência.

RSTJ, a. 16, (182): 327·399, outubro 2004

Documents

Superior Tribunal de Justiça - RECURSO ESPECIAL N. 159.342 - … · 2019-04-02 · disposição nova - art. 10 e § 2ll da Lei n. 5.772, de 21.12.1971, não fora objeto de apreciação