CCUURRSSOO DDEE DDIIRREEIITTOO

““TT RRAANNSSAAÇÇÃÃOO PPEENNAALL””LL EEII 99..009999//9955

NNOOMMEE:: Neuzely Aparecida Ortega de Siqueira

RRAA:: 440.633- 0

TT UURRMMAA:: 325F2

FFOONNEE:: 6651- 3414 ou 9374- 0454

EE-- MMAAIILL :: neuzelysiqueira@bancocacique.com.br

SSããoo PPaauulloo -- 22000044

CCUURRSSOO DDEE DDIIRREEIITTOO

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MMoonnooggrraaff iiaa aapprreesseennttaaddaa àà bbaannccaa

eexxaammiinnaaddoorraa ddaa UUnniivveerr ss iiddaaddee FFMMUU

ccoommoo rreeqquuiiss ii ttoo ppaarrcciiaall ppaarraa

oobbtteennççããoo ddoo ggrraauu ddee bbaacchhaarreell eemm

DDiirreeii ttoo,, ssoobb aa oorr iieennttaaççããoo ddoo PPrrooff ..

DDrr .. HHeerrmmaannnn HHeerrsscchhaannddeerr ..

SSããoo PPaauulloo -- 22000044

CCUURRSSOO DDEE DDIIRREEIITTOO

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BBaannccaa EExxaammiinnaaddoorraa ddaa UUnniivveerr ss iiddaaddee FFMMUU

OOrr iieennttaaddoorr

PPrrooffeessssoorr DDrr .. HHeerrmmaannnn HHeerr sscchhaannddeerr

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DDEEDDIICCAATT ÓÓRRIIAA

Dedico este Trabalho com imenso amor ao meu

marido MMaauurríícciioo, minha companhia de todas as

horas, e aos meus filhos JJúúlliiaa e VVííttoorr minha

gratidão pelo calor da presença contínua e pela

compreensão pelas horas ausentes de esposa e

mãe, os quais com amor incondicional me

permitiram ser quem sou hoje.

AAGGRRAADDEECCIIMMEENNTT OO

NNeennhhuumm ttrraabbaallhhoo pprroodduuzziiddoo ccoomm ddeeddiiccaaççããoo ee pprraazzeerr éé uumm ttrraabbaallhhoossoolliittáárriioo.. NNeellee sseemmpprree eessttããoo ccoonnttiiddaass mmuuiittaass mmããooss.. MMããooss qquuee eexxeeccuuttaamm,,mmããooss qquuee aammppaarraamm,, mmããooss qquuee ccoonnffoorrttaamm,, mmããooss qquuee aaccaarriicciiaamm,, mmããoossqquuee ccoonnffiiaamm..

NNeessttaa mmiinnhhaa ccaammiinnhhaaddaa,, tteennhhoo rreecceebbiiddoo oo aappooiioo ee aa ccoollaabboorraaççããoo ddeemmuuiittaass ppeessssooaass eessppeecciiaaiiss,, ee mmeessmmoo ssaabbeennddoo qquuee nnããoo hháá ppaallaavvrraass qquueettrraadduuzzaamm mmeeuu aaffeettoo,, ee,, aaiinnddaa,, ccoorrrreennddoo oo rriissccoo qquuaassee iinneevviittáávveell ddeeccoommeetteerr aallgguummaa oommiissssããoo,, ggoossttaarriiaa ddee aaggrraaddeecceerr eexxpprreessssaammeennttee aaooss qquueemmaaiiss mmee aauuxxiilliiaarraamm aattéé cchheeggaarr aa eessttee rreessuullttaaddoo ffiinnaall::

EEmm pprriimmeeiirroo lluuggaarr,, aa DDeeuuss,, qquuee ddiiaarriiaammeennttee ccoollooccaa aa ddeevviiddaa LLuuzz ee EEnneerrggiiaa nnoo mmeeuuccaammiinnhhoo,, ddaa ffoorrmmaa ssuurrpprreeeennddeennttee qquuee ssóó EEllee ppooddee ee ssaabbee ffaazzeerr..

AA mmiinnhhaa MMããee LLuucciirriiaa ee aa mmiinnhhaa iirrmmãã NNeellii,, qquuee sseemmpprree aaccrreeddiittaannddoo ee ccoommppaarrttiillhhaannddooddee mmeeuuss ssoonnhhooss,, mmee ppoossssiibbiilliittaarraamm ccoonnccrreettiizzáá--llooss,, ee,, aaiinnddaa hhoojjee,, pprreesseenntteess eemmttooddooss ooss mmoommeennttooss ddee mmiinnhhaa vviiddaa..

AA mmiinnhhaa ffaammíílliiaa:: AAnnaa CCllaarraa,, AAnnnnaa,, BBrruunnaa,, CCrriissttiiaannee,, EEdduuaarrddoo,, EElliiaannaa,, IIvvoo,, LLeettíícciiaa,,LLuuiizz,, RReeggiinnaallddoo ee RReennaattoo FFeelliicciiaann,, ppeelloo sseennttiimmeennttoo ddee oorrgguullhhoo ee aammoorr qquuee tteennhhoo ppoorrttooddooss,, ooss qquuaaiiss ccoomm ccaarriinnhhoo,, ccoommpprreeeennssããoo ee ppaacciiêênncciiaa ssoouubbeerraamm aacceeiittaarr ee rreessppeeiittaarrooss mmeeuuss mmoommeennttooss ddee aauussêênncciiaa ee ddeesstteemmppeerrooss..

AA ttooddooss ooss ddeemmaaiiss ffaammiilliiaarreess,, eemm eessppeecciiaall aaoo mmeeuu ppaaii JJooããoo ee aaoo mmeeuu iirrmmããoo GGiivvaa,,ppoorr eexxiissttiirreemm ee sseerreemm qquueemm ssããoo..

ÀÀ CCiiddaa ee aa DDeenniissee qquuee ccuuiiddaarraamm ccoomm ddeessvveelloo ddooss mmeeuuss ffiillhhooss,, ee ccuujjoo aappooiioo eeddeeddiiccaaççããoo ccoonnttrriibbuuíírraamm ddee ffoorrmmaa ssuubbssttaanncciiaall ppaarraa oo ttéérrmmiinnoo ddeessttaa jjoorrnnaaddaa..

AA MMaarriinneeuuzzaa VVeelloossoo,, mmiinnhhaa aammiiggaa qquuee aa vviiddaa ddeeiixxoouu--mmee eessccoollhheerr ccoommoo iirrmmãã,, aaMMaarriiaannaa FFeerrrreeiirraa,, ppoorr sseerr qquueemm éé ee mmee ffaazzeerr rreeppeennssaarr qquueemm eeuu ssoouu,, ee MMaarriinnaaFFaallccããoo,, ppoorr sseerr aa ppeessssooaa ttããoo eessppeecciiaall qquuee éé ee iilluummiinnaa aa vviiddaa ddee ttooddooss ppoorr oonnddeeppaassssaa.. TTrrêêss ppeessssooaass,, ttrrêêss pprreesseenntteess ddaa FFMMUU,, qquuee cceerrttaammeennttee sseegguuiirrããoo ccoommiiggoo aaoolloonnggoo ddaa jjoorrnnaaddaa..

ÁÁ aammiiggaa DDrrªª LLeeoonniiccee UUhhddee RRoovveeddoo,, qquuee mmeessmmoo eessttaannddoo eemm MMaattoo GGrroossssoo ddoo SSuull,,aarrrruummoouu tteemmppoo ppaarraa rreevviissaarr mmiinnhhaa mmoonnooggrraaffiiaa,, mmee ddaannddoo ssuuggeessttõõeess ttããoo pprreecciioossaass eeppeerrttiinneenntteess..

ÀÀss aammiiggaass RRoossâânnggeellaa ee FFaabbiiaannaa PPooyyaarreess:: aa pprriimmeeiirraa qquuee ssoouubbee ssee ffaazzeerr pprreesseennttee,,rreessppeeiittaannddoo mmiinnhhaa aauussêênncciiaa,, ccrriiaannddoo ooppoorrttuunniiddaaddeess ppaarraa mmaanntteerrmmooss eessttrreeiittooss oossnnoossssooss llaaççooss ddee aaffeettoo ee aammiizzaaddee.. AAppooiiaannddoo--mmee sseemmpprree ccoomm ggeessttooss ee ppaallaavvrraass ddeeiinncceennttiivvoo mmee ffaazzeennddoo ssoorrrriirr;; aa sseegguunnddaa,, ppoorr sseerr mmeeuu ggrriilloo ffaallaannttee mmee lleemmbbrraannddoosseemmpprree ddee qquuee ssoommooss rreessppoonnssáávveeiiss ppoorr aaqquueelleess qquuee ccaattiivvaammooss..

AAooss mmeeuuss aammiiggooss MMáárrcciiaa ee MMaarrccooss,, qquuee mmuuiittaass vveezzeess ffiizzeerraamm,, ee aaiinnddaa ffaazzeemm,, oo mmeeuuppaappeell,, lleevvaannddoo aass ccrriiaannççaass aaoo DDeennttiissttaa,, aaoo mmééddiiccoo ee ppoossssiibbiilliittaannddoo qquuee eeuuccoonnttiinnuuaassssee eessttuuddaannddoo,, nnããoo pprreecciissaannddoo ffaallttaarr ppaarraa ccuuiiddaarr ddoo bbeemm eessttaarr ddooss mmeeuussffiillhhooss..

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AAooss CCoolleeggaass ddee ttrraabbaallhhoo,, SShheeyyllaa,, MMaarrcceelloo,, HHéérriiccaa,, EEdduuaarrddoo ee,, eessppeecciiaallmmeennttee,,RRoobbssoonn qquuee,, nnaa mmeeddiiddaa ddoo ppoossssíívveell,, mmee iinncceennttiivvaarraamm,, aaccrreeddiittaarraamm ee ccoonnttrriibbuuíírraammppaarraa aa rreeaalliizzaaççããoo ddeessttee ttrraabbaallhhoo..

AAooss DDrrss.. AAnnddrréé LLuuzz,, AAnnttôônniioo BBuullggaarrii,, EEllcciirraa PPeetteerrssoonn,, RRiiccaarrddoo LLuucceennaa,, NNoorroonnhhaa eeFFáávveerroo,, qquuee sseemm ssaabbeerr mmee ddeerraamm mmoottiivvaaççããoo,, ppeerrssiissttêênncciiaa ee oottiimmiissmmoo ppaarraa ccoonnttiinnuuaarraaccrreeddiittaannddoo nnooss mmeeuuss ssoonnhhooss ee ccuullttiivvaannddoo aa sseegguurraannççaa ddee qquuee eeuu sseerriiaa ccaappaazz ddeeccoonncclluuíí--lloo..

AAooss PPrrooffeessssoorreess:: PPaauulloo AAddiibb CCaasssseebb,, CCaarrllooss AAllbbeerrttoo GGaassqquueezz RRuuffiinnoo,, MMáárriiooBBeennhhaammee,, IIvvaann CCaarrllooss AArraaúújjoo,, LLaaiirr LLoouurreeiirroo ddaa SSiillvvaa ee ÉÉzziioo CCaarrllooss BBaappttiissttaa ppoorrccoonnttrriibbuuíírreemm ttããoo ssiiggnniiffiiccaattiivvaammeennttee ccoomm aa mmiinnhhaa ffoorrmmaaççããoo aaccaaddêêmmiiccaa..

AAooss ffuunncciioonnáárriiooss ddaa SSeeccrreettaarriiaa ddee DDiirreeiittoo,, eemm eessppeecciiaall aaoo sseennhhoorr DDaanniieell PPeerreeiirraaLLooppeess,, GGuussttaavvoo MMaarriinnuuss DDuuaarrttee SSttrruubbeenn,, LLeeaannddrroo NNaaggyy CCoogghhyy,, qquuee aaggüüeennttaarraammnnoossssaass rreeccllaammaaççõõeess sseemm nnuunnccaa ppeerrddeerr aa ccaallmmaa ee sseemmpprree ccoomm uummaa ppaallaavvrraa aammiiggaa eeuumm ssoorrrriissoo nnooss lláábbiiooss..

AAooss ccoolleeggaass ddaa ttuurrmmaa 332299FF qquuee mmee mmoossttrraarraamm oo qquuaannttoo aass ddiiffeerreennççaass ppooddeemm sseerrssoommaaddaass eemm vveezz ddee ddiivviiddiiddaass..

EE eemm ppaarrttiiccuullaarr aaoo pprrooffeessssoorr ee oorriieennttaaddoorr HHeerrmmaannnn HHeerrsscchhaannddeerr,, qquuee ccoomm ppaacciiêênncciiaa,,aammiizzaaddee ee ““oo ssaabbeerr”” qquuee ppoouuccooss eedduuccaaddoorreess ddeettêêmm,, ttrraannssmmiittiiuu vvaalliioossaass lliiççõõeess eeoorriieennttaaççõõeess aaoo lloonnggoo ddeessttee ttrraabbaallhhoo.. AA ssuuaa mmaanneeiirraa ddee aaccrreeddiittaarr eemm mmiinnhhaaccaappaacciiddaaddee,, mmuuiittoo aalléémm ddoo qquuee eeuu mmeerreecciiaa,, oorriiggiinnoouu--mmee aa vvoonnttaaddee ddoo ““ffaazzeerrmmeellhhoorr””.. DDeeiixxoo eexxpprreessssoo aa eetteerrnnaa ggrraattiiddããoo,, ppoorr tteerr mmee ““ddeessppeerrttaaddoo”” ppaarraa oo PPrroocceessssooPPeennaall ccoomm oo bbrriillhhaannttiissmmoo ddee ssuuaass aauullaass.. AA eessccoollhhaa ddoo tteemmaa,, eemm qquueessttããoo,, ssee ddeevveeeemm mmuuiittoo aa ssuuaa ppeessssooaa,, ppooiiss,, ccoonnhheeccêê--lloo mmee ffeezz eenntteennddeerr oo rreeaall ssiiggnniiffiiccaaddoo ddaassppaallaavvrraass ddeeddiiccaaççããoo,, eennttuussiiaassmmoo,, iinntteeggrriiddaaddee,, hhoonneessttiiddaaddee,, hhoommbbrriiddaaddee,, rreettiiddããoo eeppeerrssppiiccáácciiaa iinneerreenntteess aaoo ggrraannddiioossoo mmeessttrree..

AAooss ddeemmaaiiss qquuee ddee uummaa ffoorrmmaa oouu ddee oouuttrraa,, aauuxxiilliiaarraamm nnaa rreeaalliizzaaççããoo ddeessttee eessttuuddoo,,sseejjaa ppeelloo aappooiioo ddiirreettoo,, sseejjaa ppeelloo ppeerrddããoo ddaa aauussêênncciiaa..

HHOOMMEENNAAGGEEMM PPÓÓSSTT UUMMAA

““NNaa vveerreeddaa ddaa JJuussttiiççaa eessttáá aa

vviiddaa,, ee nnoo ccaammiinnhhoo ddaa ssuuaa

ccaarrrreeiirraa nnããoo hháá mmoorrttee””..

PPvv 1122--2288

AA mmoorrttee éé ccoommoo ssoommbbrraa qquuee eessttáá sseemmpprree aa nnooss aaccoommppaannhhaarr..

QQuuaannddoo mmeennooss nnóóss eessppeerraammooss,, lláá vveemm eellaa ssoorrrraatteeiirraa ee sseemm ccoonntteemmppllaaççõõeess nnooss lleevvaaooss eenntteess mmaaiiss qquueerriiddooss..

HHáá nnoovvee aannooss aattrrááss,, qquuaannddoo ccoommeecceeii aa ttrraabbaallhhaarr nnoo BBaannccoo CCaacciiqquuee ccoonntteeii ccoomm ooeessttiimmuulloo ddee uummaa ppeessssooaa mmuuiittoo eessppeecciiaall oo DDrr.. MMooaaccyyrr VViieeiirraa GGiiffffoonnii,, ppeessssooaa iimmppaarr eebbrriillhhaannttee.. EExxeemmpplloo ddee rreettiiddããoo ee ffiirrmmeezzaa ddee ccaarráátteerr,, qquuee mmee ddeessppeerrttoouu ee iinncceennttiivvoouu aattrriillhhaarr oo ccaammiinnhhoo ddoo ““DDiirreeiittoo””..

NNooss aannooss eemm qquuee eessttiivveemmooss jjuunnttooss mmee eennssiinnoouu pprreecciioossaass ee iinneessqquueeccíívveeiiss lliiççõõeess,, ddeeddiirreeiittoo ee ddee vviiddaa,, aass qquuaaiiss,, sseemmpprree eessttaarrããoo pprreesseenntteess eemm aattooss ddee ppeerrsseevveerraannççaa,,oobbjjeettiivviiddaaddee ee ddee pprrooffuunnddoo aammoorr aaoo eexxeerrccíícciioo ddaa aaddvvooccaacciiaa..

SSaauuddoossoo ee qquueerriiddoo aammiiggoo,, rreessppoonnssáávveell ppeellaa mmiinnhhaa ““ppaaiixxããoo”” aaoo DDiirreeiittoo,, iinnffeelliizzmmeenntteehhoojjee aauusseennttee,, mmaass ccoommoo ddiittoo nnoo pprroovvéérrbbiioo aacciimmaa,, qquueemm ttrriillhhaa oo ccaammiinnhhoo ddaa JJuussttiiççaannããoo mmoorrrree,, mmaass vviivvee ppaarraa aa vveennttuurraa eetteerrnnaa aaoo llaaddoo ddoo PPaaii CCeelleessttiiaall..

GGrraaççaass aa ssuuaa ppeessssooaa,, ggaannhheeii,, aaiinnddaa,, nnoovvooss aammiiggooss eemm ssuuaa ffaammíílliiaa.. OObbrriiggaaddaa DDoonnaaNNeeiiddee,, AAddrriiaannaa,, FFaabbiiaannaa ee LLuucciiaannaa GGiiffffoonnii ppeellaa pprreesseennççaa sseemmpprree mmaarrccaannttee qquuee ssããoonnaa mmiinnhhaa vviiddaa..

AAoo qquueerriiddoo ee iilluussttrree mmeessttrree DDrr.. MMooaaccyyrr VViieeiirraa GGiiffffoonnii aa mmiinnhhaa hhoommeennaaggeemm..

QQuuee DDeeuuss oo tteennhhaa..

EEPPÍÍGGRRAAFFEE

““ QQuuee oo ppeerrddããoo sseejjaa ssaaggrraaddooQQuuee aa fféé sseejjaa iinnffiinniittaa

QQuuee oo hhoommeemm sseejjaa lliivvrreeQQuuee aa jjuussttiiççaa ssoobbrreevviivvaa””

Quarta estrofe de “A Bandeira”, de Ivan Lins e Vitor Martins

RROOLL DDEE AABBRREEVVIIAATT UURRAASS EE SSÍÍMMBBOOLL OOSS

§ Parágrafo

Art. Artigo

CF Constituição Federal

CP Código Penal

CPC Código de Processo Civil

CPP Código de Processo Penal

DEMA Departamento de Magistratura

HC Habeas Corpus

JECRIM Juizado Especial Criminal

MP Ministério Público

REsp Recurso Especial

RT Revista dos Tribunais

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

TACRIM Tribunal de Alçada Criminal

SSIINNOOPPSSEE

Em Setembro de 2004, a Lei 9099/95 completará nove anos. Os

Juizados Especiais Criminais surgiram com o intuito de contribuir para a celeridade e

eficiência na prestação jurisdicional, desburocratizando a Justiça Penal, promovendo

a simplificação da persecução penal e do julgamento das infrações de menor

potencial ofensivo, atendendo de tal forma, os anseios da sociedade.

A Transação Penal é uma das novidades trazidas pela Lei 9.099/95,

por representar inovação no âmbito da aplicação da pena. Quando da criação da

Transação Penal o Legislador buscava a celeridade e simplificação da persecução

penal e julgamento das infrações de menor potencial ofensivo, mas diferente do

esperado pelo Legislador, a Transação Penal vem gerando inúmeras questões

polêmicas, atraindo a atenção de muitos juristas e operadores do direito.

Este assunto é polêmico e em muitos aspectos não pacificado.

Podemos citar como ilustração a titularidade da propositura da Transação penal,

entendo por uns como do MP, por outros como direito do acusado e outros que o

juiz poderá oferecê-la de Ofício. Veremos também a Natureza Jurídica da

Transação, aspecto em que a lei foi omissa e mesmo com a promulgação da lei

Federal 10.259/01 permaneceu silente neste aspecto, acarretando inúmeras

discussões entre todos os envolvidos no sistema. Afinal, a natureza jurídica interfere

em vários aspectos do instituto. O descumprimento injustificado pelo autuado é outra

quebra de braço envolvendo juristas, doutrinadores e operadores do direito, que

ainda hoje não foi solucionada pela lei.

As brechas deixadas pela lei, ainda hoje, causam discussões, surgindo

vários posicionamentos conflitantes à respeito da Transação Penal e suas diversas

conseqüências, fazendo com que a celeridade e economia processual, objetivadas

pelo instituto muitas vezes acabem não ocorrendo.

Ao longo dessa monografia, será apresentado e analisado as

interpretações do artigo 76 da Lei 9.099/95 e demais diplomas legais que direta ou

indiretamente, caracterizem o alcance jurídico concreto da Transação Penal.

SSUUMMÁÁRRIIOO

01. Introdução ............................................................................................... 12

02. Evolução histórica da justiça consensual no Brasil ........................... 14

03. Definição legal de infração penal de menor potencial ofensivo eabrangência da Transação penal ..........................................................

19

04. Conceito de Transação Penal ............................................................... 26

05. Requisitos genéricos da Transação ..................................................... 32

a) Requisitos Objetivos ....................................................................... 33

b) Requisitos Subjetivos ..................................................................... 35

06. Proposta de transação ........................................................................... 37

a) Procedimento ................................................................................... 37

b) Titularidade ....................................................................................... 38

c) Discricionariedade Pura ou Regrada ............................................. 43

d) Conteúdo da Proposta da Transação Penal .................................. 47

♣ Homologação da proposta aceita ............................................ 49

♣ Não homologação da proposta aceita ..................................... 50

♣ Não aceitação da proposta de transação ................................ 51

♣ Discordância entre o autor do fato e o advogado .................. 51

♣ Recursos da sentença de homologação ................................. 53

07. Tentativa de Transação na Ação Penal de Iniciativa Privada ............ 55

08. Natureza Jurídica da Transação Penal ................................................. 59

a) Sentença Declaratória/Homologatória ........................................... 59

b) Sentença Condenatória/Condenatória Imprópria ......................... 61

09. Descumprimento da Transação/Descumprimento da pena ............... 65

a) Sentença Declaratória/Homologatória ........................................... 65

b) Sentença Condenatória/Condenatória Imprópria ......................... 67

10. Execução das Sanções .......................................................................... 71

a) Não Pagamento da Multa Imposta na Transação Penal .............. 71

b) Não Cumprimento das Penas Restritivas de Direito Imposta naTransação Penal .............................................................................

74

11. Constitucionalidade da Transação Penal ............................................ 80

12. Conclusão ............................................................................................... 85

13. Bibliografia .............................................................................................. 87

14. Internet .................................................................................................... 89

11.. IINNTT RROODDUUÇÇÃÃOO

Estudos seculares de Direito Penal levaram os legisladores ao estágio

atual da pena. Modernamente, voz geral, entendeu-se que a pena corporal

deformava a personalidade do homem.

Firmou-se, ainda mais, o pensamento de que as penas privativas de

liberdade, deveriam restringir sua aplicação para os autores de crimes graves,

criminosos reincidentes e habituais, cuja segregação justifica-se pelo potencial de

perigo que ofereciam à sociedade e pela necessidade de essencial tratamento no

meio institucional visando à anulação ou neutralização das tendências criminosas,

impedindo que infratores primários cujo fato delitivo tivesse menor reprovabilidade

social fossem encarcerados.

Registra-se, ainda, sem maior esforço que o modelo tradicional, que

determinava a persecução de todas as infrações, demonstrava que os tratamentos

dispensados aos delitos de pequena gravidade, eram inadequados, pois na prática,

muitas vezes deixavam de ser perseguidos, senão, ignorados pelas autoridades,

causando a inoperância do sistema.

Criou-se, então, uma obrigatoriedade aos estudiosos do Direito Penal

de reformular os métodos empregados anteriormente, fazendo com que se buscasse

uma reestruturação da pena com a finalidade de atingir e completar os objetivos da

lei, que é a prevenção e punição dos infratores na medida exata e suficiente para o

resguardo da sociedade e para a reeducação e ressocialização do transgressor.

Sob a ótica das modificações introduzidas no Direto Penal vimos surgir

os Juizados Especiais Criminais com aplicação da Transação, a priori, instituído em

alguns Estados Brasileiros por meio de Leis próprias, sendo objeto de longa

polêmica com posicionamentos contrários e favoráveis da classe jurídica. Todavia, a

repercussão favorável no âmbito social surtiu efeitos e foi promulgada a Lei 7.244/84

que veio regulamentar os Juizados Especiais de Pequenas Causas, hoje regulados

pela Lei 9.099/95.

O nosso sistema pátrio, ao instituir os Juizados Especiais Criminais,

com o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo

sinalizou com a possibilidade de mitigação da regra da obrigatoriedade da

persecução penal.

O instituto da Transação Penal revolucionou o sistema criminal em

nosso país, oportunizando uma justiça mais moderna, célere e adequada à realidade

social.

A referida lei, através da aplicação da pena sem processo e sem

discutir a questão da culpabilidade do autuado, rompeu com o modelo tradicional,

exigindo dos operadores do direito, a coragem de assumirem uma postura mais

moderna, condizente com a nova mentalidade instituída pela justiça consensual.

Ante a imensidão do tema e nossas reconhecidas limitações,

procuramos fazer um estudo objetivo, de cunho prático, sem descuidarmos do

aspecto cientifico, buscando nos doutrinadores pátrios obter um quadro geral da

questão, de modo a proporcionar uma visão geral dos Juizados Especiais Criminais,

atendo-nos principalmente à Transação.

O tema Transação Penal, por si só é candente, ensejando ainda

debates acadêmicos, daí não é pretensão do trabalho o esgotamento do assunto,

mas sim, fazer um apanhado geral da questão e demonstrar com citações e

análises, a dimensão e importância da regulamentação dos Juizados Especiais

Criminais com a adoção da “transação” para o Direito Penal Contemporâneo.

22.. EEVVOOLL UUÇÇÃÃOO HHIISSTT ÓÓRRIICCAA DDAA JJUUSSTT IIÇÇAA CCOONNSSEENNSSUUAALL NNOO BBRRAASSIILL

Não é de hoje, que se busca a solução consensual tendo como

característica a celeridade, economia processual, oralidade e informalidade na

Justiça Brasileira. Tais características já eram previstas na Constituição de 1824,

que em seu artigo 161 dizia: “Sem se fazer constar que se tem intentado o meio de

reconciliação, não se começará processo algum”. 1

Em 1934, surgiu na Justiça do Trabalho, a primeira possibilidade de

conciliação na solução de litígio entre as partes. Na área civil podemos citar a

obrigatoriedade de tentativa de conciliação para causas que versem sobre direitos

meramente patrimoniais e alguns ilícitos no direito de família. Com o advento da Lei

7.244/84 que regulava o Juizado Especial de Pequenas Causas, hoje

expressamente revogada pela Lei 9.099/95, tivemos um grande avanço no terreno

da justiça consensual, ainda restrito ao campo cível.

O instituto da Transação surgiu na área penal com o Anteprojeto de

Código de Processo Penal publicado em 27 de maio de 1981 no Diário Oficial da

União. A partir daí, abriu-se um novo espaço para a negociação no Direito Penal

Brasileiro.

Dito anteprojeto foi elaborado por Francisco de Assis Toledo, Rogério

Lauria Tucci e Hélio Fonseca, tendo como colaboradores ilustres juristas, tais como

Miguel Reale, Manoel Pedro Pimentel, Ricardo Andreucci, entre outros. Foi

apresentado e revisado por José Frederico Marques.

Conforme ensinamento de JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR e

MAURICIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES, no Anteprojeto “Previa-se, pelo seu artigo

84, uma espécie de transação penal, se o crime perseguido fosse apenado com

multa, prisão simples ou detenção. Nesses casos o Ministério Público poderia propor

ao acusado o pagamento de uma multa apenas, havendo expressa menção às suas

conseqüências penais, que redundariam na extinção da punibilidade pela

1 Direito Penal na Constituição. 2ª ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1991, p. 179 apud Airton

Zanatta. A transação penal e o poder discricionário do Ministério Público, p. 19.

perempção, se houvesse aceitação da pena de multa em substituição às de prisão

simples ou detenção”.2

No decorrer do tempo, existiram vários projetos de lei tendo como

objeto, a hoje conhecida Transação Penal. Dentre eles merece destaque o de

autoria de PEDRO LUIZ RICARDO GAGLIORDI e MARCO ANTÔNIO MARQUES

DA SILVA, sendo endossado inclusive por NELSON NERY JÚNIOR E HERMÍNIO

ALBERTO MARQUES.3

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, surgiram vários

projetos para a implementação dos Juizados Especiais Criminais, entretanto,

segundo AIRTON ZANATTA, o que vingou foi o do deputado federal MICHEL

TEMER, cujo texto está baseado, em linhas gerais, na Lei italiana nº 689 de 14 de

novembro de 1981 e no Código de Processo Penal Português de 17 de fevereiro de

1987.4

O Estado de Mato Grosso do Sul foi precursor na implantação dos

Juizados Criminais. Tais Juizados foram criados pelo Poder Judiciário do Estado de

Mato Grosso do Sul no ano de 1990, pela promulgação da Lei Estadual n.º 1.071 de

11 de julho de 1990, definindo os delitos considerados de menor potencial ofensivo,

estabelecendo sanções substitutivas e delineando a transação penal.

Tal iniciativa teve como objetivo desafogar o Judiciário, pois todos os

problemas, eram levados ao Fórum, não importando se as questões envolvidas

eram simples ou complexas, acarretando um grande número de litígios.

Consequentemente, de um lado, muitas vezes, ações que se

resolveriam em um curto espaço de tempo se arrastavam por anos a fio, custando

aos cofres públicos verdadeiras fortunas; de outro lado, a morosidade fazia com que

muitas pessoas deixassem os seus direitos de lado, pois acreditavam que não

valeria a pena, a justiça era muito lenta.

2 Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Lei 9.099/95, de 26.09.95. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1995, pp. 340-1 apud Airton Zanatta. A transação penal e o poderdiscricionário do Ministério Público, p. 21.

3 Ibid., p. 224 Ibid., p. 23

Ao criar tais Juizados o que se procurava era a celeridade, a economia

processual e principalmente retomar a confiança da população na Justiça, deixando

os Fóruns livres para julgar as questões de maior complexidade.

“O Poder Judiciário sul-mato-grossense, através dos operadores do

revolucionário sistema de prestação de Justiça - magistrados, juízes leigos,

conciliadores e serventuários, contando com a participação de advogados, membros

do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Polícia Judiciária -, embalados pelo

orgulho do pioneirismo e entusiasmados pela novidade que deu certo e pela “lei que

pegou”, tem se empenhado no sentido de atualizar e aparelhar cada vez mais os

Juizados, fornecendo aos atores dessa novidade do mundo jurídico todas as

condições materiais a serem empregadas em benefício do seu adequado

desempenho e funcionamento.

Fiel adepto dos Juizados Especiais, o Poder Judiciário de MS foi

pioneiro e inteligente quando aproveitou a estrutura das varas já instaladas nas

comarcas de 1ª e de 2ª Entrância e a elas agregou os cartórios dos Juizados

Especiais, valendo-se dos mesmos juízes. Foi pioneiro e competente quando

instalou os Juizados nas comarcas de Entrância Especial, fazendo-os funcionar em

prédios próprios. Por fim, também foi inovador quando transformou em varas

próprias, com juízes próprios, os Juizados das Comarcas de Campo Grande,

Dourados, Três Lagoas e Corumbá”. 5

A iniciativa do Estado de Mato Grosso do Sul foi seguida pelos Estados

da Paraíba e do Mato Grosso através da promulgação das Leis Estaduais nº

5.466/91 e 6.176/93 respectivamente.

A constitucionalidade destas leis estaduais, foi questionada, sendo elas

declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, onde o entendimento

foi de que somente a União teria competência para instituir os juizados especiais.

5 Disponível em <http://www.tj.ms.gov.br/juizados>. Acesso em: 02/10/2003

“De lá para cá, Mato Grosso do Sul continuou na vanguarda, sendo o

único Estado no país a possuir Juizados em todas as suas 50 comarcas. Ao todo,

são 13 Varas dos Juizados Especiais e 46 Juizados Especiais Adjuntos”.6

No Rio Grande do Sul, tão logo a lei foi editada, implementaram-se os

Juizados Especiais Criminais em todo o Estado. Hoje, na Capital Gaúcha, existem

três Juizados funcionando no Foro Central e mais cinco nos Foros Regionais: Alto

Petrópolis, Partenon, Restinga Nova, Sarandi e Tristeza.

Em São Paulo, existem três Juizados Especiais Criminais. Sendo o

JECRIM de Guaianazes, o mais antigo, estando funcionando desde 20/09/99; o

JECRINFAM situado na Barra Funda, inaugurado em 23/10/03 e o

JECRIMCENTRAL localizado também na Barra Funda, funcionando a partir de

18/12/03. As Varas Criminais também atuam como Juizados Especiais Criminais.7

Hoje no Brasil, os Juizados Especiais Criminais são uma realidade,

incorporados ao cotidiano da Justiça Pública. Tanto os operadores do direito quanto

a população em geral tem ampla aceitação dos Juizados Especiais Criminais, pois

acreditam que se pratica uma justiça amigável com eficácia reeducativa que se

reflete numa convivência mais harmônica à comunidade, e não meramente como

outrora onde se limitava a ser tão-somente repressiva deixando a desejar aos fins da

execução penal, isto é o cumprimento da lei com a conseqüente ressocialização do

infrator.

A simplicidade de tratamento entre o juiz, promotor de justiça, o

advogado e também as partes envolvidas no conflito, sem a solenidade encontrada

da Justiça convencional, reforçam a confiança e facilitam as tratativas, sendo

apontados como um dos principais motivos de sucesso na aplicação da justiça

consensual no Brasil.

6 Ibid. p. 2.7 Em São Paulo, um dos principais Estados do País, onde o índice de criminalidade atinge números

assustadores, encontramos muita dificuldade para obtermos informações a respeito dos JuizadosEspeciais Criminais. Não localizamos informações em livros, na internet pesquisamos em diversos“sites”, inclusive nos do Tribunal de Justiça e no TACRIM. Foram feitas, várias ligações, aosdiversos órgãos competentes e a cada tentativa nós deparávamos com novos números de telefonesem que ninguém soubesse nos prestar esclarecimentos. Por fim em 27/01/2004 ligamos para oDEMA – Departamento da Magistratura, telefone 3107-2587, falamos com a Sra. Eliane doDepartamento COJ que informou-nos os números relatados.

Assim sendo, os Juizados Especiais Criminais, através do instituto da

Transação Penal, sem se distanciarem da seriedade dos atos praticados para a

punição do infrator, vêm atingido a finalidade buscada pela sociedade, ou seja, a

pena deve contribuir para a reeducação e recuperação do indivíduo, de tal forma

que a reprimenda possibilite a harmônica integração social em sintonia com as

disposições da sentença.

33.. AA DDEEFFIINNIIÇÇÃÃOO LL EEGGAALL DDEE IINNFFRRAAÇÇÃÃOO PPEENNAALL DDEE MMEENNOORR PPOOTT EENNCCIIAALL

OOFFEENNSSIIVVOO EE AABBRRAANNGGÊÊNNCCIIAA DDAA TT RRAANNSSAAÇÇÃÃOO PPEENNAALL

“Lei 9.099/95 - Art. 61. Consideram-se infrações penais de menorpotencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais eos crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano,excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”.

“Lei 10.259/01 - Art. 2º Compete ao Juizado Especial Federal Criminalprocessar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal, relativosàs infrações de menor potencial ofensivo. Parágrafo único.Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitosdesta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a doisanos, ou multa”.

O artigo 61 da Lei 9.099/95 considerava como infração penal de menor

potencial ofensivo, as contravenções penais e os crimes a que a lei cominava pena

máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei previa

procedimento especial.

Com a promulgação da Lei Federal nº 10.259/01, que trata dos

Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, surgiram

longos debates doutrinários e jurisprudenciais entre os operadores de direito,

principalmente no que tange ao Parágrafo único do artigo 2º que entendia como

infração de menor potencial ofensivo os crimes cuja pena máxima seja inferior a dois

anos ou multa.

Questionavam se o Artigo 2º da Lei 10.259/01 tinha revogado o artigo

61 da Lei 9.099/95, que previa o limite de dois anos e excluía os casos de

procedimento especial e não se referia às contravenções penais. A Lei Federal tinha

ampliado o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo? Vários foram os

entendimentos, causando verdadeira celeuma entre juristas, doutrinadores, juizes e

Promotores de Justiça.

Surgem daí duas correntes em torno da questão: uma que sustentava

que a Lei 10.259/01 não ampliou o conceito de infração de menor potencial ofensivo

e outra defendendo tal alteração.

A primeira corrente, defendia que a lei não tinha ampliado o conceito

porque o legislador pode tratar diferentemente situações distintas, não havendo,

portanto, inconstitucionalidade.

E mais, sustentavam, ainda, que existiam dois conceitos diferentes de

infração de menor potencial ofensivo. Se a infração for de competência da Justiça

Estadual adotava-se a seguinte definição: “Pena Máxima de um ano excetuando-se

os de Procedimento Especial”. Entretanto, se a infração for de competência da

Justiça Federal caracterizava-se a infração de menor potencial ofensivo como sendo

aquela que tivesse: “Pena Máxima de até dois anos mesmo que ela tenha

procedimento especial”.

A segunda corrente, por sua vez, afirmava que, a Lei 10.259/01 por

ser mais benéfica deveria estender-se a toda e qualquer infração, independente da

competência ser Estadual ou Federal.

Aqueles que se manifestavam favoráveis à elasticidade da lei usavam

como argumento os princípios da isonomia ou igualdade, previsto no artigo 5º, caput

da CF. Para tanto, defendiam o entendimento que seria um absurdo admitir-se que

uma mesma conduta beneficiasse uns em detrimento de outros. Melhor dizendo, que

uma mesma ação com o igual resultado gerasse conseqüências jurídicas diversas.

Para tanto, utilizava-se o exemplo clássico: em caso de o desacatado

sendo o Delegado da Polícia Civil o agente não seria beneficiado pela Lei 9.099/95,

ao contrário, se fosse um Delegado da Polícia Federal o agente seria beneficiado

pela lei 10.259/01. Mister ressaltar que na hipótese, enquanto o primeiro infrator

seria julgado na Justiça Estadual Comum, inclusive, não tendo os benefícios

previstos na Lei que regulamenta os Juizados Especiais Criminais, o segundo

infrator poderia vir a nem responder ao processo frente a proposta realizada pelo

Promotor de Justiça para transação penal, no Juizado Especial Criminal Federal.

Com tal impasse, vários foram os doutrinadores que defenderam a

ampliação do conceito de infração de menor potencial ofensivo trazido pela Lei

10.259/01, dentre os quais DAMÁSIO E. DE JESUS, FERNANDO DA COSTA

TOURINHO FILHO, ALBERTO SILVA FRANCO, LUIZ FLÁVIO GOMES,

FERNANDO CAPEZ e VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES dentre outros.

Os Tribunais acabaram encampando tal entendimento e hoje a

jurisprudência dominante é no sentido de que “a Lei nº 10.259/01, em seu art. 2º,

parágrafo único, alterou a concepção de infração de menor potencial ofensivo,

revogando o disposto no art. 61 da Lei nº 9.099/95”. Vejamos decisões da 5ª e 6ª

Turma do STJ a respeito:

Tendo a 6ª Turma do STJ, em decisão, RHC 14.141-SP, adotado a

orientação que a partir da Lei 10.259/01 aplicar-se-ia de imediato o limite de dois

anos derrogando o art. 61 da Lei nº 9.099/1995, senão vejamos:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO. TRANSAÇÃO

PENAL. ENTORPECENTE. USO PRÓPRIO (ART. 16 DA LEI Nº 6.368/76). INFRAÇÃO DE

MENOR POTENCIAL OFENSIVO (ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 10.259/01).

TRANSAÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. "A Lei nº 10.259/01, em seu art. 2º, parágrafo

único, alterando a concepção de infração de menor potencial ofensivo, alcança o

disposto no art. 61 da Lei nº 9.099/95" (EDRHC 12.033/MS)”. (Grifos nosso).

Tendo a 5ª Turma do STJ, em decisão, RHC 12.033-MS, decidido no

mesmo sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS

CORPUS. LEI Nº 9.099/95. LIMITE DE 01 (UM) ANO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO

PROCESSO. MAJORANTE (CRIME CONTINUADO). LEI Nº 10.259/01. LIMITE DE 02

(DOIS) ANOS. SÚMULA 243/STJ. I – Para verificação dos requisitos da suspensão

condicional do processo (art. 89), a majorante do crime continuado deve ser computada. II –

"O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais

cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena

mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o

limite de um (01) ano." Súmula 243/STJ. III – A Lei nº 10.259/01, ao definir as infrações

penais de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois (2) anos para a pena

mínima cominada. Daí que o artigo 61 da Lei nº 9.099/95 foi derrogado, sendo o limite

de um (01) ano alterado para dois (dois) anos, o que não escapa do espírito da Súmula

243 desta Corte. Recurso provido para afastar o limite de um (01) ano, e estabelecer o de

dois (02) anos, para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo.”

(Grifos nosso).

Alias, oportuno, destacar-se que LUIZ FLÁVIO GOMES aduzia:

“Nenhum texto legal ordinário pode, sem justo motivo, discriminar situações. Se o

crime da mesma natureza é julgado pela Justiça Estadual e Federal, deve receber o

mesmo tratamento. Crimes da mesma natureza não podem contar com duplo

particularismo jurídico, sem haver um motivo justo, uma razão pertinente, uma base

adequada, uma causa justificativa razoável”.

Resta hoje, pacificado, pela doutrina e jurisprudência, o entendimento

de que a Lei Federal nº 10.259/01 derrogou expressamente o artigo 61 da Lei

9.099/95, sob pena de se violarem os princípios constitucionais da proporcionalidade

e da isonomia.

Neste sentido, o Ministério Público do Estado de São Paulo, por seu

Procurador Geral de Justiça, através do Aviso 618/2003-PGJ, baixou decisão

reconhecendo a ampliação do conceito de infração penal de menor potencial

ofensivo para o âmbito da Justiça Estadual.

Aviso nº 618/2003-PGJ: “O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA, no

uso de suas atribuições legais, AVISA que, tendo em vista o entendimento uniforme

da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (CC nº 37.819/MG, Terceira

Seção, rel. Min. GILSON DIPP, DJ 09/06/03, p. 170; CC nº 38.513/MG, Terceira

Seção, rel. Min. LAURITA VAZ, DJ 15/09/03, P. 233; RHC nº 14.088/SP, Quinta

Turma, rel. Min. FÉLIX FISCHER, DJ 23/06/03, p. 393; HC nº 25.682/SP, Quinta

Turma, rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 18/08/03, p. 220; RHC nº 14,084/SP,

Quinta Turma, rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ 01/09/03, p. 301; RHC

nº 13.959/SP, Sexta Turma, rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 15/09/03, P. 403), bem

como o teor da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº

83.104/RJ, Segunda Turma, rel. Min. GILMAR MENDES (Informativo do nº 326) no

sentido de que o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01 revogou o art. 61 da

Lei nº 9.099/95, esta Procuradoria-Geral de Justiça decidiu modificar o seu anterior

posicionamento e adotar a orientação de que se aplica no âmbito da Justiça

Estadual, para fins de transação penal, o conceito de infração penal de menor

potencial ofensivo, previsto no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01 (Lei dos

Juizados Especiais Federais), conforme manifestação prolatada nos autos do

Protocolado PGJ nº 107.798/03 (Art. 28 do CPP - Processo nº 471/02 da 3ª Vara

Criminal da Comarca de Araraquara)”.

Em resumo, qualificam-se como infrações penais de menor potencial

ofensivo todas as contravenções penais e crimes “que a lei comine pena não

superior a dois anos ou multa”, independente da previsão de procedimento especial.

Importante observarmos que, no que tange, as contravenções penais,

a Lei Federal não as menciona, pois estão excluídas da competência da Justiça

Federal por força do artigo 109, IV da CF, que reza:

“Art. 109: Aos juizes federais compete processar e julgar: (...) IV - os

crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou

interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas,

excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da

Justiça Eleitoral” (sem grifo no original).

Todavia, no que se refere à esfera Estadual elas continuam sendo

consideradas infrações de menor potencial ofensivo.

Atualmente, outras são as discussões sobre a nova definição de

infração penal de menor potencial ofensivo.

O Promotor de Justiça VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES bem

fundamenta: “Ocorre que analisando o art. 2º, parágrafo único, da Lei 10.259/01,

surge a necessidade de salientar que as conseqüências da nova definição são ainda

maiores. Com efeito, ao contrário do que ocorre com a Lei nº 9.099/95, o novo texto

não excluiu da competência do Juizado Especial Criminal os crimes que possuam

rito especial, alcançando, por exemplo, os delitos de porte de entorpecentes,

prevaricação, abuso de autoridade e outros, quer sejam de competência da Justiça

Federal ou da Estadual. Partindo dessa premissa, é fácil vislumbrar as enormes

modificações no plano prático, já que esses delitos deixarão de seguir as regras do

CPP e das leis especiais que estabeleciam rito diferenciado, para seguir os ditames

da própria Lei nº 9.099/95 no que se refere à fase policial e judicial. Desse modo,

deverá ser lavrado termo circunstanciado e não auto de prisão em flagrante em

relação ao policial que, por exemplo, seja surpreendido cometendo abuso de

autoridade, mesmo que ele seja reincidente (é o que se depreende do art. 69,

parágrafo único, da Lei 9.099/95). O procedimento a ser seguido em juízo, após a

realização da audiência preliminar em que se frustre a tentativa de transação, será

o rito sumaríssimo da Lei 9.099/95 e não o rito especial da Lei de Abuso de

Autoridade, já que o delito passou a ser considerado de menor potencial ofensivo.

Essas regras valerão também para os crimes contra a Administração Pública, contra

a honra ou qualquer outro delito cuja pena máxima não seja superior a dois anos”. 8

Sob tal ótica, entendemos que o legislador realmente “errou” quando

da promulgação da Lei 10.259/01, por não ter mantido fora dos Juizados Especiais

Criminais os crimes sujeitos a rito especial, já que, se eles eram tratados de forma

diferenciada é porque ao definir um rito específico para tais crimes, anteriormente, o

próprio constituinte pretendeu dar-lhes um julgamento mais detalhado, pois os

considerava crimes mais complexos.

Por fim, vejamos o que nos diz DAMÁSIO E. DE JESUS: “A ressalva

excepcional incide sobre os crimes e contravenções. Assim, apresentando rito

processual especial, sejam, crimes ou contravenções, as infrações não podem ser

processadas e julgadas perante os Juizados Especiais Criminais. Entendemos que a

ressalva não se refere exclusivamente aos crimes. A contravenção do jogo do bicho,

por exemplo, que tem rito especial, dadas as suas características e potencial

ofensivo relacionado com outras infrações penais, não convém seja processada e

julgada pelo Juízo Especial Criminal. É estranho imaginar-se o Promotor de Justiça

fazendo acordo com um “bicheiro”. Além disso, não nos parece que o jogo do bicho

seja de “menor potencial ofensivo”, dada a sua natureza de infração penal

organizada”.9

Na prática, a ampliação do conceito de menor potencial ofensivo para

dois anos e abarcando os crimes de rito especial acarretaram enormes mudanças,

visto que, um grande número de crimes que antes não eram da competência dos

juizados especiais criminais, agoira passaram a ser.

Uma das mudanças significativas se refere justamente à fase policial e

judicial. Nos termos do procedimento sumaríssimo da lei 9.099/95, o agente que for

autuado em flagrante delito não terá mais lavrado o auto de prisão em flagrante e

8 Juizados Especiais Criminais. Doutrina e Jurisprudência atualizada. p. 79 Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, p. 14

sim o termo circunstanciado. Ele será imediatamente encaminhado ao Juizado

Especial Criminal e se comprometerá a comparecer à audiência preliminar.

O assunto em discussão tem uma série de detalhes e diversos

posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que ainda não estão pacificados.

Todavia, entendemos que a análise sobre a Transação Penal, bem como os pontos

mais relevantes foram levantados, razão pela qual não nós ateremos aos demais.

44.. CCOONNCCEEIITT OO DDEE TT RRAANNSSAAÇÇÃÃOO PPEENNAALL

“Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penalpública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o MinistérioPúblico poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitosou multas, a ser especificada na proposta. § 1.° Nas hipóteses de ser apena de multa a única aplicável, o juiz poderá reduzi-la até a metade. §2.° Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor dainfração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade,por sentença definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente,no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa,nos termos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, a condutasocial e a personalidade do agente, bem como os motivos e ascircunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. § 3.°Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetidaà apreciação do juiz. § 4.° Acolhendo a proposta do Ministério Públicoaceita pelo autor da infração, o juiz aplicará a pena restritiva de direitosou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenaspara impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos.§ 5.° Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelaçãoreferida no art. 82 desta Lei. § 6.° A imposição da sanção de que trata o§ 4.° deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais,salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitoscivis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.”

Antes de entrarmos na definição da Transação Penal propriamente

dita, vamos buscar o sentido da expressão transação.

Segundo AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, o vocábulo

Transação, do latim transacione, é “ato ou efeito de transigir”, significando

“combinação, convênio, ajuste”. No sentido jurídico, é ato “que dirimi obrigações

litigiosas ou duvidosas mediante concessões recíprocas das partes interessadas”. É,

enfim, “composição”.10

Em dicionário especializado, DE PLÁCIDO E SILVA, apresenta uma

semelhante discrição do termo transação, “do latim transactio, de transigere

(transigir), exprimindo a ação de transigir”, que “tem, em conceito gramatical, o

sentido de pacto, convenção, ajuste, em virtude do qual as pessoas realizam um

contrato, ou promovem uma negociação”.11

10 Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1984, p. 1.396.11 De Plácido e. Silva. Vocabulário jurídico. Edição universitária. Rio de Janeiro: Forense, 4 vv., 1989

apud Airton Zanatta. A transação penal e o poder discricionário do Ministério Público, p. 43.

Conforme nos ensina JÚLIO FABBRINI MIRABETE, em sua obra

“Juizados especiais criminais: comentários, jurisprudência, legislação”: A Escola

Paulista do Ministério Público dá o seguinte conceito de Transação penal: “A

transação penal é o instituto jurídico novo, que atribui ao Ministério Público, titular

exclusivo da Ação penal pública, a faculdade de dela dispor, desde que atendidas as

condições previstas na Lei, propondo ao autor da infração de menor potencial

ofensivo a aplicação, sem denúncia e instauração de processo, de pena não

privativa de liberdade”.12

CARVALHO DE MENDONÇA sustenta que “a transação não tem a

função de criar obrigação nem de substituir uma pela outra. Visa, ao contrário,

extinguir essas obrigações por uma renúncia da parte do sujeito ativo do direito de

crédito”.13

“Transação é a convenção em que, mediante concessões recíprocas, duas ou

mais pessoas ajustam certas cláusulas e condições para que previnam litígios, que se possa

suscitar entre elas, ou ponham fim a litígio já suscitado. Assim, a transação, sempre de

caráter amigável, fundada que é em acordo ou em ajuste, tem a função precípua de evitar a

contestação, ou litígio, prevenindo-o, ou de terminar a contestação, quando já provocada,

por uma transigência de lado a lado, em que se retiram, ou se removem todas as dúvidas ou

controvérsias, acerca de certos direitos. Por essa razão, a transação é igualmente

denominada de composição amigável, porque, por ela, em verdade, se recompõem

voluntariamente, os direitos dos transatores, ou transigentes”.14

“É preciso que o conceito a ser delineado de transação penal contenha

o mesmo objetivo do Direito Civil, consistente no propósito de prevenção ou extinção

do litígio, mediante concessões recíprocas. Nesse sentido, o Ministério Público e o

autor do fato, ao acordarem, acerca de uma proposta de aplicação de pena, estarão

abdicando reciprocamente de direitos inerentes a cada um, objetivando prevenir ou

extinguir um litígio.

12 p. 125.13 Lacerda de Almeida, apud J. M. de Carvalho Santos, Código, cit., pág. 351 apud SOBRANE,

Sérgio Turra. Transação Penal, p. 73.14 Vocabulário jurídico. Edição universitária. Rio de Janeiro: Forense, vv. III e IV, a989, pp. 403-4

apud Airton Zanatta. A transação penal e o poder discricionário do Ministério Público, p. 44.

O litígio, para efeito processual penal, deve ostentar uma noção

particularizada diante de suas próprias peculiaridades, mas não escapa da definição

válida para a lide civil, considerada como um conflito de interesses qualificados por

uma pretensão resistida ou insatisfeita”.15

Conforme nos ensina o Promotor de Justiça SÉRGIO TURRA

SOBRANE16, a Transação Penal pode ser definida como o ato jurídico através do

qual o Ministério Público e o autor do fato, atendidos os requisitos legais, e na

presença do magistrado, acordam em concessões recíprocas para prevenir ou

extinguir o conflito instaurado pela prática do fato típico, mediante o cumprimento de

uma pena consensualmente ajustada.

É instituto decorrente do princípio da oportunidade da propositura da

ação penal, que confere ao seu titular, o MP, a faculdade de dispor da ação penal,

ou seja, de não promovê-la sob certas condições, pelo princípio da oportunidade

regrada. Trata-se, assim, de uma hipótese de descriminalização onde cabe ao

acusado de um delito de menor potencial ofensivo a oportunidade de optar entre a

transação, que envolve o encerramento do procedimento pela aceitação de pena

menos severa, ou a investigação processual, visando sua absolvição.

A transação implica em concessão, cabendo a cada parte ceder em

determinado aspecto. Neste caso o MP abre mão do direito de propor a ação e

pleitear a condenação do autuado a uma pena de prisão, e este, do direito ao

processo, com todas as garantias do devido processo legal.

RÔMULO DE ANDRADE ALMEIDA assevera que o instituto da

Transação Penal “representa em nosso sistema jurídico uma mitigação ao princípio

da obrigatoriedade, tendo em vista que permite ao Ministério Público, frente a uma

infração penal provada, abrir mão da peça acusatória transacionando com o autor do

fato”. 17

15 CARNELLUTTI, Sistema del diritto processuale civile, Padova, 1936, v. 1, p. 40 apud SOBRANE,

Sérgio Turra. Transação Penal, p. 74.16 Transação Penal, p. 73.17 MOREIRA, Rômulo de Andrade. Os novos Juizados Especiais Federais Criminais: considerações

gerais sobre a Lei nº 10.259/01. Disponível em http://tabori.vilabol.uol.com.br/pen01.html. Acessoem: 20/12/03.

A Transação Penal é instituto pré-processual, porque antecede a

denúncia e é subseqüente à tentativa de composição civil.

Dita transação só será possível se forem atendidos os requisitos do

Artigo 76, § 2º da lei 9.099/95. Feita a proposta, ela é submetida a aceitação bilateral

pelo autor do fato e pela defesa técnica. Se aceita por ambos, o juiz verificará se

estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos e aplicará a pena discriminada

na proposta. Tal pena não poderá ser privativa de liberdade, pois a aceitação é

benéfica para o autor do fato, pois não haverá anotação para efeito de reincidência.

O registro da transação impede apenas nova transição no período de até cinco

anos. Além disso, a aceitação não permite a execução civil de sentença para efeito

de reparação de dano. À vítima permanece aberta a via da ação civil “ex delicto” do

CPC.

A Transação pressupõe concessões de ambas as partes envolvidas no

acordo. Conforme nos ensina o Promotor de Justiça ROBERTO LIVIANU, “O

Ministério Público abre mão do poder-dever de acusar um criminoso pela prática de

uma infração penal, ao passo que a pessoa apontada como responsável pela prática

desta abre mão do direito de demonstrar sua inocência, submetendo-se a certas

condições estipuladas pela Justiça, a partir de proposta formulada pelo Promotor de

Justiça”.18

“A transação penal é o instituto jurídico novo, que atribui ao Ministério

Público, titular exclusivo da Ação penal pública, a faculdade de dela dispor, desde

que atendidas as condições previstas na Lei, propondo ao autor da infração de

menor potencial ofensivo a aplicação, sem denúncia e instauração de processo, de

pena não privativa de liberdade”, definição dada pela Escola Paulista do Ministério

Público19.

18 Dicionário da Cidadania. Transação Penal. Acesso em 09/09/2003. Disponível em:

http://www.correiocidadania.com.br/ed299/diccionario.htm.19 MIRABETE, Júlio Fabbrini.Juizados especiais criminais: comentários, jurisprudência, legislação. p.

125.

Sobre esta definição, é necessário fazermos algumas considerações a

respeito da Faculdade que o Ministério Público tem dispor da Transação Penal. Esta

faculdade encontra-se regrada em lei, estabelecendo requisitos para o seu

oferecimento, não ficando ao livre arbítrio do representante do Ministério Público

propor ou não a transação. Adota-se aqui o princípio da oportunidade regrada, onde

o Ministério Público aprecia a conveniência ou não de ser proposta a ação penal,

oferecendo ao autor do fato o imediato encerramento do procedimento pela

aceitação da pena menos severa, desde que preenchidos os requisitos legais

necessários.

“A Transação penal será, entretanto, sempre judicial, uma vez que a

Lei 9.099/95 exige que a conformidade se dê diante do magistrado, que tem a

missão de confirmar a presença dos requisitos legais e a livre manifestação de

vontade das partes, antes de homologar o acordo e impor a sanção estabelecida

pelos transatores”.20

Em síntese, a Transação é um acordo entre o Promotor Publico

(Estado) e o Autor do fato (Infrator). O Ministério Público propõe que o Infrator aceite

imediatamente a imposição de uma pena que não será privativa de liberdade,

limitando-se à aplicação da pena restritiva de direito ou pena de multa. Em outras

palavras, podemos dizer que tudo se resume no fato de que o Promotor oferece e o

Autor aceita a Transação Penal.

Assim, aceitando o Infrator a cumprir a pena transacionada na

Audiência de Conciliação, ele se vê livre de sofrer a aplicação da pena privativa de

liberdade. Não haverá processo. Não haverá pena de prisão. Basta o cumprimento

da sanção acordada, que se consubstancia no objeto do acordo.

Outro aspecto importante a ser ressaltado é que, somente cabe a

Transação Penal quando não for caso de arquivamento, pois, ainda, não existe

processo, não existe inquérito, existe sim o termo circunstanciado, relatando toda a

ocorrência.

20 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação Penal, p. 74.

A exemplo, se o Promotor constatar no termo circunstanciado que

indivíduo não é o Autor da infração, ou é a mesma atípica, ele não deve oferecer a

Transação Penal e sim pedir o Arquivamento do termo.

Surge daí, que a Transação Penal é uma mitigação, é uma diminuição

ao princípio da obrigatoriedade da Ação Penal. Aqui, o MP não está obrigado a

propor a Ação Penal, ele pode, desde que cumpridos determinados requisitos, ao

invés de promover a denuncia, oferecer um acordo ao autor do fato.

55.. RREEQQUUIISSIITT OOSS GGEENNÉÉRRIICCOOSS DDAA TT RRAANNSSAAÇÇÃÃOO

Os requisitos necessários à proposta estão arrolados no § 2º, do Artigo

76, da Lei 9.099/95, onde estão expressamente previstos os casos em que o

Promotor não poderá transacionar:

“§ 2.° Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - tersido o autor da infração condenado, pela prática de crime, àpena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - tersido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5(cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nostermos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, aconduta social e a personalidade do agente, bem como osmotivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente aadoção da medida.”

Para que a Transação penal seja proposta, é necessário verificar se o

autuado pode gozar de tal benefício, se não estão presentes uma das causas que

impeçam o Promotor de oferecê-la.

“A prova das causas impeditivas não cabe ao autuado, mas ao

Ministério Público. O Ministério Público, como agente estatal, tem mais condições de

trazer à colação as razões para a não aceitação da transação. Nada impede, porém,

que o próprio autuado, na busca do benefício, apresente documento que comprove

estar em condições de beneficiar-se da proposta (certidão criminal, atestado de bons

antecedentes, folha corrida, etc). Ademais, o artigo 76, em seu § 2º, diz “não se

admitirá a proposta se ficar comprovado...”, o que leva a conclusão de que o

Ministério Público ou ao acusador é que cabe o ônus da prova dos impedimentos”.21

Surge daí, a necessidade do cumprimento de alguns requisitos para

que haja a Transação, que nada mais representam de que o autor do fato merecer a

Transação. Tais requisitos se dividem em objetivos e subjetivos.

21 PÓVOA, Liberato; MELO, José Maria de.Teoria e prática dos juizados especiais criminais. 2ª Ed.

Curitiba: Juruá, 1996.

aa)) RReeqquuiiss ii ttooss OObbjjeett iivvooss

O legislador fixou como uma das causas impeditivas de formulação da

proposta de transação a condenação anterior por prática de crime com pena

privativa de liberdade. Se condenado por contravenção, não há qualquer

impedimento para a transação. Processos em andamento também não impedem a

transação.

Dita condenação só poderá ser classificada como causa impeditiva,

desde que transitada em julgado e se for por crime, pois, se há recurso em

andamento aguardando o julgamento, isto não impede a transação, afinal a decisão

ainda não é definitiva, e qualquer outra interpretação violará o princípio da

presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de

1988, que diz “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória”.

O fato do autuado já ter sido condenado a uma pena restritiva de

direitos ou de multa também não impede a proposta, pois a lei é clara ao declarar

que só impede por pena privativa de liberdade.

O Legislador ao colocar nos termos do inciso I, § 2º, do Artigo 76, da

Lei 9.099/95, “ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena

privativa de liberdade, por sentença definitiva”, determinou como causa impeditiva

que a transação seja formulada a quem já tenha sido condenado, mesmo que a

pena já tenha sido cumprida há mais de cinco anos.

Assim, o Promotor ao verificar se pode ou não propor a transação,

constatando que o réu já foi condenado pela prática de crime à pena privativa de

liberdade, mesmo tendo-a cumprida e passados cinco anos deste cumprimento, o

que faz com que seja considerado como primário, não cabe a Transação Penal,

frente a presença do que a doutrina chama de prescrição da reincidência.

Todavia, esta questão tem causado muitas discussões, porque a Lei

não diz que ele não pode ser reincidente, a lei não proíbe a Transação Penal para o

reincidente, ela proíbe para qualquer um que já tenha sido condenado por crime à

pena privativa de liberdade. Não é utilizada a palavra reincidente.

Se a lei deixasse expresso: não cabe a Transação Penal para quem é

reincidente, em tal hipótese se o indivíduo já cumpriu a pena e se passaram cinco

anos, volta a ser primário, aí caberia, pois ele não é mais reincidente. Entretanto,

não é o caso, pois a lei fala: “não ter sido condenado por crime à pena privativa de

liberdade”, pouco importa que ele seja reincidente ou não.

“O critério legal é extremamente rigoroso e poderia ser amenizado com

a ressalva da prescrição da reincidência ou da reabilitação criminal, permitindo-se a

transação penal ao agente que adquiriu a condição de reabilitado ou de

tecnicamente primário, mas, frise-se não é esta a intenção legal”.22

O Promotor de Justiça VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES, tem

entendimento contrário, afirmando que: “Como a lei não faz qualquer ressalva, fica a

impressão de que não há limitação temporal, ou seja, a pessoa condenada a pena

de prisão nunca mais teria direito à transação. Contudo, em virtude do princípio de

que as penas não podem ter efeitos perpétuos, prevalece o entendimento de que a

transação, em tese, volta a ser cabível após o decurso do prazo de cinco anos, a

contar do cumprimento da pena restritiva de liberdade, nos termos da regra do Artigo

64, I, do CP”.23 (Grifos nosso).

FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, tem o mesmo

entendimento, no sentido de que se o agente já cumpriu a pena e passado o prazo

estipulado pela lei, por exemplo de vinte anos, ele teria direito de usufruir do

benefício da transação, caso contrário, isto seria uma crueldade, um absurdo, pois

este homem estaria à margem da sociedade.24

A Lei ao estipular o prazo de cinco anos para que o agente possa

novamente ser beneficiário da proposta, dá a entender que passado este prazo, o

autuado retorna ao cotidiano, com conduta penalmente incensurável.

Ele afirma ainda, que nestes casos, devemos usar subsidiariamente o

artigo 64, inciso I do CP. Esta possibilidade tem previsão legal na Lei 9.099/95 ao

22 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação penal, p. 95.23 Juizados Especiais Criminais - Doutrina e Jurisprudência atualizadas, p. 3024 Comentários à lei dos juizados especiais criminais, p. 115.

dizer que “aplica-se subsidiariamente ao CP, quando não houver

incompatibilidade”.25

Outro requisito objetivo é não ter sido o autor do fato beneficiado por

outra transação no prazo de cinco anos, contados da última audiência preliminar.

Transcorrido este prazo, poderá ser destinatário de nova proposta de transação.

Além dos requisitos objetivos, o Autor do fato precisa também cumprir

alguns requisitos subjetivos para obter a Transação Penal.

bb)) RReeqquuiiss ii ttooss SSuubbjjeett iivvooss

Os requisitos subjetivos estão relacionados com aspectos

particulares do agente, isto é, ligados a sua personalidade, previstos no Artigo 59 do

Código Penal.

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aosantecedentes, à conduta social, à personalidade do agente,aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime,bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,conforme seja necessário e suficiente para reprovação eprevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre ascominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro doslimites previstos; III - o regime inicial de cumprimento dapena privativa de liberdade; IV - a substituição da penaprivativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena,se cabível.”

A conduta social do indivíduo, antecedentes, personalidade,

demonstram se ele pode ser beneficiado ou não com a Transação. Os elementos a

serem avaliados concretamente podem indicar que a aplicação de pena restritiva de

direito ou multa seja insuficiente para reprimir o delito ou preveni-lo com relação ao

agente.

Sobre este assunto, FERNANDO DA COSTA TORUINHO FILHO faz

uma análise muito pertinente, dizendo que: “A conduta social está ligada ao conjunto

de suas atitudes e reações no meio social, não só na vida pública como na vida

privada. A personalidade é o seu caráter, sua maneira habitual de ser: se é uma

pessoa de bem ou de maus costumes, de vida desregrada, dissoluta, ou de hábitos

25 Ibid. p. 116.

moderados. Motivos da infração representam as causas que levam o agente a

cometê-la. Podem ser reprováveis, censuráveis, como podem ser compreensíveis.

(...) Uma gama de elementos psíquicos informa os motivos da infração, tais como as

emoções, a “aur sacra fames”, a ganância, os sentimentos sadios e perversos, as

paixões, os instintos. Daí porque esses motivos devem ser sopesados e valorados.

No que tange às circunstâncias, estas dizem respeito aos meios empregados,

condições temporais, espaciais (se praticadas em lugares ermos, na calada da

noite), pessoais, quando se consideram as condições ou qualidades do ofendido

(criança, aleijado, pessoa idosa), interpessoais, quando se levam em conta as

relações de parentesco entre o agente e o ofendido (pai, mãe, filho, neto, irmão).26

Se não estiverem presentes as condições pessoais e necessárias para

a obtenção da proposta, quer em razão da sua conduta social, antecedentes,

motivos e das circunstâncias da infração, é possível que seja necessária a aplicação

de pena mais severa, cumprindo ao representante do MP, não oferecer a transação.

Contudo, neste caso, o Promotor deve justificar essa recusa, com a devida

fundamentação e expondo os motivos que o levaram a esta decisão.

Também merece nota o fato de que não é necessário que ocorram

todas as causas impeditivas para que a transação não seja proposta. Ocorrendo

apenas uma delas a proposta fica prejudicada.

Expedidas, pois, que se acham as considerações gerais sobre os

requisitos objetivos e subjetivos do tema que se procura enfocar à luz do estudo, ao

exame das diretrizes contidas no inciso I, § 2º, do Artigo 76, da Lei 9.099/95 e do

Artigo 59 do Código Penal, passa-se a seguir à analise da “Proposta da Transação”

e suas conseqüentes implicações no campo doutrinário e prático do Direito Penal

Moderno.

26 Ibid. p. 116

66.. PPRROOPPOOSSTT AA DDEE TT RRAANNSSAAÇÇÃÃOO

A transação penal, prevista no Artigo 76 da Lei 9.099/95, que pode ser

aplicada aos delitos de menor potencial ofensivo, submetidos a jurisdição dos

Juizados Especiais Criminais de competência Federal e Estadual, é um instituto de

natureza consensual, que tem como um dos objetivos de maior relevância, evitar-se

o acúmulo desnecessário de processos de menor reprovação social, restando mais

tempo para o Judiciário ater-se aos julgamentos dos casos de maior complexidade

com reflexos imediatos na convivência harmônica da sociedade. Assim, com a

adoção de procedimento simples, aplicação de penas alternativas, que beneficiam a

todos os envolvidos no litígio (Estado – Autor – Vítima), tem-se atingido a tão

almejada celeridade processual.

aa)) PPrroocceeddiimmeennttoo

A transação penal, via de regra, é empregada na audiência preliminar

a que se refere o artigo 72 da Lei 9.099/95.

Surgem para o Ministério Público, ao tomar conhecimento do fato

através do termo circunstanciado ou por qualquer outra forma, três caminhos: pedir o

arquivamento; propor a transação ou oferecer a denúncia.

No caso de arquivamento por falta de justa causa, se acaso o juiz

discordar de tal ato, lhe é facultado proceder de acordo com o Artigo 28, CPP.

Numa segunda etapa, o representante do MP irá examinar se estão

presentes os pressupostos, objetivos e subjetivos, necessários para propor a

transação, a qual pode ser aceita ou não pelo autuado e seu defensor (§ 1º do art.

89, nada impedindo que este a rejeite e faça uma contraproposta.

Por fim, não sendo o caso de arquivamento, nem de propositura da

transação, cabe ao Promotor de Justiça, quando entender que há provas suficientes

nos autos, a apresentação da denúncia contra o autor do fato, dando inicio à ação

penal.

AFRÂNIO JARDIM SILVA, afirma: “Destarte, presentes os requisitos

do § 2º do artigo 76, poderá o Ministério Público exercer a ação penal de dois

modos: formulando a proposta de aplicação de pena não privativa de liberdade,

após atribuir ao réu a autoria ou participação de uma determinada infração penal, ou

apresentar a denúncia oral. Nas duas hipóteses, estará o Ministério Público

manifestando em juízo uma pretensão punitiva estatal. Sim, a discricionariedade que

existe está restrita apenas entre exercer um tipo de ação penal ou o outro. Faltando

um daqueles requisitos, não cabe a proposta e o Ministério Público terá o dever de

oferecer a denúncia, tendo em vista o princípio da obrigatoriedade do exercício da

ação penal”.27

bb)) TT ii ttuullaarr iiddaaddee

Muito se tem discutido sobre de quem é a titularidade da Transação

Penal. Quem é que pode oferecer a proposta? A Lei 9.099/95, no seu Artigo 76 diz

"havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública

incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá"

(Grifos nosso). Conclui-se, então, que o Titular da proposta e também da Ação

Penal, nos termos do citado artigo, é o Ministério Público que pode apresentá-la,

afim de que não haja o oferecimento da Denúncia Crime.

Outro ponto importante que devemos analisar e que se discute, na

doutrina e na jurisprudência, é o fato da transação penal constituir uma faculdade do

Ministério Público ou um direito subjetivo do autuado, quando presentes os

requisitos específicos para sua aplicação.

A redação do Artigo 76 da Lei, causou muitas controvérsias, pois o

verbo “poderá” deu ensejo a diversas interpretações. ADA PELLEGRINI

GRINOVER assevera que: "A primeira leitura do artigo, em sua interpretação

meramente literal, sugere tratar-se de pura faculdade do acusador, que poderá

preferir não transacionar, ainda que presentes às condições do parágrafo 2º do

dispositivo [...]". Contudo, no entendimento de Promotor de Justiça AIRTON

27

Os princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal pública nos Juizados EspeciaisCriminais. Disponível em: http://www.acta-diruna.com.br/biblioteca/doutrina/d19990628011.thm.Acesso em 27/12/2003

ZANATTA, mais adiante, acrescenta que o verbo "poder" não deve ser interpretado

como mera faculdade do Ministério Público, mas, sim, como um "poder-dever",

sempre que ausentes os óbices elencados no parágrafo 2º do art. 76.28

Surgirão problemas quando o Promotor se recusar a oferecer a

proposta, e o juiz ou mesmo a defesa, entenderem de que cabe ao réu o direito à

transação penal.

Sobre este assunto, existem quatro correntes doutrinárias e

jurisprudenciais.

A primeira corrente, entende que a titularidade da transação penal é

exclusiva do Ministério Público. Se o Promotor se recusar e o juiz entender que o réu

tem direito, deve-se aplicar por analogia o Artigo 28 do CPP, que trata da hipótese

de arquivamento do Inquérito Policial. Neste caso, se o magistrado não concordar

com a recusa da proposta da transação penal, ele não pode oferecê-la, sendo-lhe

facultado a remessa dos autos ao Procurador Geral da Justiça para a solução do

impasse, o qual pode concordar com o promotor, hipótese que o julgador de primeira

instância nada mais poderá fazer, ou pode, ainda, discordar do representante do MP

acatando a posição do juiz, hipótese esta que é designado de imediato outro

promotor, que ficará responsável em oferecer ao autuado a possibilidade da

transação.

“Art. 28 - Se o órgão do Ministério Público, ao invés deapresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquéritopolicial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no casode considerar improcedentes as razões invocadas, faráremessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão doMinistério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido dearquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado aatender.”

Faz parte desta primeira corrente JÚLIO FABBRINI MIRABETE, que

em sua obra “Juizados especiais criminais: comentários, jurisprudência, legislação”

nos ensina “Ao contrário do que já se tem afirmado, entendemos não ser a transação

28 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Ministério Público, p. 54.

prevista no artigo 76 um direito público subjetivo do autor do fato, de modo a possibilitar que

seja apresentada contra a vontade do Ministério Público, quer por iniciativa do juiz, quer por

requerimento do interessado. Trata-se, aqui, do eventual exercício da pretensão punitiva,

cabendo exclusivamente ao Promotor de Justiça a titularidade do “jus persequendi in

jurídico”, nos expressos termos do artigo 129, I, da Constituição Federal. A

discricionariedade é a atribuição ao agente público de uma margem de escolha, configurada

por uma pluralidade de soluções, todas válidas por estarem adequadas ao ordenamento

jurídico. Assim, o Poder Judiciário só pode verificar a presença de condições legais que

permitem a opção por parte do Ministério Público, mas não fiscaliza a oportunidade, o mérito

da opção formulada pelo titular”.29

Nestes casos não haveria direito subjetivo à transação, o oferecimento

da proposta se trata de ato discricionário do promotor de justiça. Ausentes às

condições, não poderá o Parquet transacionar, o fazendo caberá ao magistrado não

homologá-lo. Entretanto, estando presentes os requisitos o MP deverá

obrigatoriamente propor a medida, sob pena do magistrado invocar o artigo 28 do

CPP, cabendo ao Procurador Geral da Justiça decidir a questão.

Com o mesmo entendimento, RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA, em

seu Artigo “Os novos Juizados Especiais Federais Criminais: considerações gerais

sobre a Lei nº 10.259/01” assevera que: “Por outro lado, a transação penal não

representa um direito público subjetivo do autor do fato, mas um ato transacional: o

Ministério Público transige quando deixa de oferecer denúncia e o autor do fato

quando cede à perspectiva de uma absolvição. Assim, afigura-se-nos equivocada a

proposta de transação penal realizada de ofício pelo Juiz que, ao contrário, deve

remeter o Termo Circunstanciado ao órgão do Ministério Público Federal específico

se houver recusa injustificada do Ministério Público em fazer a proposta, utilizando-

se analogicamente o art. 28 do CPP, preservando-se, assim, os postulados do

sistema acusatório”.30

A segunda corrente defende que se estiverem presentes os requisitos

legais necessários à Transação, o réu tem direito subjetivo a ela. Se o Promotor se

29 p. 131.30 MOREIRA, Rômulo de Andrade. Os novos Juizados Especiais Federais Criminais: considerações

gerais sobre a Lei nº 10.259/01. Disponível em http://tabori.vilabol.uol.com.br/pen01.html. Acessoem: 20/12/03.

recusar a oferecê-la, o juiz poderá propô-la no lugar daquele. É uma posição

minoritária, mas que, ainda hoje, encontra muitos defensores, entre eles, podemos

citar os ilustres DAMÁSIO E. DE JESUS31 e FERNANDO DA COSTA TOURINHO

FILHO32.

Registre-se, en passant, que o 6º Enunciado dos Magistrados

Coordenadores dos Juizados Criminais conclui nessa segunda linha de pensamento:

“Não se aplica o artigo 28 do Código de Processo Penal no caso de não

apresentação de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do

processo, cabendo ao juiz apresentá-las de ofício, desde que preenchidos os

requisitos legais”.

Entretanto, com a devida vênia aos posicionamentos em contrário,

entendemos que o dispositivo legal atribuiu expressamente ao Ministério Público o

exercício da pretensão punitiva, cabendo exclusivamente ao Promotor de Justiça a

titularidade da persecução penal, nos termos do Artigo 129, I, CF. A proposta “ex

officio” pelo juiz, infringiria o princípio da jurisdição penal. Pois em tal circunstância, o

magistrado ofereceria a proposta e caso ocorresse sua aceitação pelo autuado,

também homologaria a transação, ou seja, estaria exercendo dois papéis que não

lhe cabe, o que eqüivaleria ao exercício da jurisdição sem ação, e por outro lado, a

transferência do direito de ação do MP para o magistrado.

Oportunamente, mencionamos a posição da Comissão Nacional

instituída pela Escola Superior de Magistratura para a interpretação do artigo 76 da

Lei 9.099/95, noticiada por ADA PELLEGRINI GRINOVER: “a comissão entendeu

que, não poderia o juiz substituir-se à vontade do Ministério Público, uma vez que

não tendo sido ainda oferecida a denúncia, a homologação da transação

representaria a instauração de processo penal ex officio”.

CEZAR ROBERTO BITTENCOURT diz também: “(...) se os requisitos

estiverem presentes, mas o Ministério Público, por qualquer razão, não os percebe,

31 Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, p. 75.32 Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais, p. 104.

não os aceita ou os avalia mal, como consideramos tratar-se de um direito público

subjetivo do réu, só há uma saída honrosamente legal: habeas corpus!”33

A terceira corrente já se posicionava no sentido de que o juiz não faz

nada. Se o promotor não oferecer a proposta o réu pode impetrar habeas corpus e

transfere o problema do Juiz para o Tribunal.

CEZAR ROBERTO BITENCOURT, defende que “a transação somente

pode ocorrer entre as partes, sendo impossível ao juiz substituir qualquer delas, sem

desnaturar esse instituto, e diante da recusa do Ministério Público, a alternativa seria

a impetração de habeas corpus para afastar o constrangimento ilegal, com a não

garantia do exercício do direito constitucional de “transigir” quando teoricamente

admissível” (sem grifo no original).34

A quarta corrente, defendida por alguns doutrinadores, dentre eles,

LUIZ FLÁVIO GOMES, se manifestava no sentido de reconhecer por um lado o

direito subjetivo do autor do fato e por outro admitir que ele mesmo possa elaborar a

proposta. Nesta linha de pensamento, o autuado propõe a pena, o Ministério Público

é ouvido a respeito e o magistrado considerando presentes todos os requisitos

legais, decide se acolhe ou não a proposta formulada pelo réu, cabendo ao

representante do MP o exercício do devido controle e recorrendo quando achar

pertinente.

Passados, quase nove anos da promulgação da Lei 9.099/95, o

assunto ainda não foi pacificado e encontramos julgados defendendo as várias

correntes. Entretanto, entendemos que podemos utilizar analogicamente a Súmula

publicada pelo STF em 09/10/03, que colocou um ponto final às discussões em

relação a Suspensão Condicional do Processo, pacificando o entendimento de que,

estando reunidos os pressupostos legais e o Ministério Público não oferecê-lo, o juiz

remeterá os autos ao Procurador Geral da Justiça.

Enunciado da Súmula 696: “Reunidos os pressupostos legais

permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor

33 Manual de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed. Saraiva, 200034 Juizados Especiais Criminais e Alternativas à pena de prisão, p. 101.

de Justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral,

aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”.

cc)) DDiissccrr iicciioonnaarr iieeddaaddee PPuurraa oouu RReeggrraaddaa

A transação penal é um tipo de persecução penal, pois o Estado

através do representante do Ministério Público busca recompor o litígio nas infrações

de menor potencial ofensivo, exercendo o jus puniendi, tendo como escopo a paz

pública com menor custo econômico e social.

“Dentro dessa nova maneira de conceber a atuação do Estado na

repressão da pequena criminalidade, existe um entendimento, defendido por um

expressivo segmento doutrinário, que pensa ser a disposição sobre a transação

penal um poder discricionário do Ministério Público. Na verdade, um poder-dever,

porque uma vez satisfeitas as exigências legais, o Ministério Público, tem a

obrigação, o dever legal, de oferecer a proposta de transação penal ao autuado.

Porém, reside certa facultatividade em seu autuar, já que o exame das

circunstâncias subjetivas pertence exclusivamente ao Parquet, quer ordinariamente

pelo promotor de justiça, quer pelo Procurador-/geral de Justiça num possível

segundo momento, conforme o caso”35.

“[...] dentre as funções institucionais do Ministério Público está a de

exercer privativamente, a ação penal pública incondicionada (CF, art. 129, I). Trata-

se, na verdade, de um poder-dever do órgão ministerial pautado na obrigatoriedade

ou legalidade, em contraposição ao princípio da oportunidade ou conveniência que

norteia a ação penal de natureza privada. É certo, por outro lado, que a própria

Constituição Federal, ao dispor sobre os Juizados Especiais no âmbito criminal, para

as infrações de menor potencial ofensivo, abriu a possibilidade de, em determinadas

hipóteses – legalmente limitadas (art. 76) -, o titular do jus puniendi atenuar a

obrigatoriedade, quanto ao início ou prosseguimento da persecução penal, por

intermédio da transação”.36

35 Antônio Carlos dos Santos Bitencourt. Justiça Penal Pactuada. Belo Horizonte: Nova Alvorada,

1997, pp. 111-2 apud Airton Zannata. A transação penal e o poder discricionário do MinistérioPúblico, p. 96.

36 Juizados Especiais Criminais. Comentários (Lei n. 9.099, de 26/09/95). Rio de Janeiro: 1996 apudAirton Zannata. A transação penal e o poder discricionário do Ministério Público, p. 97.

ADA PELLEGRINI GRINOVER, juntamente com outros ilustres

juristas, que escreve: “A primeira leitura do artigo, em sua interpretação meramente

literal, sugere tratar-se de pura faculdade do acusador, que poderá preferir não

transacionar, ainda que presentes as condições do § 2º do dispositivo. E essa leitura

se coadunaria com a linha de pensamento que vê a discricionariedade regulada

como forma de prestigiar a autonomia das vontades e o consenso nas infrações

penais de menor potencial ofensivo. No entanto, permitir ao Ministério Público que

deixe de formular a proposta de transação penal, na hipótese de presença dos

requisitos do § 2º do art. 76, poderia redundar em odiosa discriminação, a ferir o

princípio da isonomia e a reaproximar a atuação do acusador que assim se pautasse

ao princípio de oportunidade pura, que não foi acolhido pela lei. Pensamos, portanto,

que o “poderá” em questão não indica mera faculdade, mas um poder-dever, a ser

exercido pelo acusador em todas as hipóteses em que não se configurem as

condições do § 2º do dispositivo”.37

Temos, pois, a posição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, que

sustenta que se trata, em verdade de um poder-dever; daí que, em caso de não

formulação da proposta, caberia ao juiz invocar analogicamente o artigo 28 do

Código de Processo Penal. Dessa forma, o Procurador-Geral poderia oferecer a

proposta, designar outro representante do Ministério Público para oferecê-la, ou

insistir em não formulá-la.

Esse posicionamento é seguido pelo STF para a Suspensão

Condicional do Processo:

“(...) a fórmula capaz de compatibilizar, na suspensão condicional do

processo, o papel insubstituível do Ministério Público, a independência funcional dos seus

membros e a unidade da instituição é aquela que – uma vez reunidos os requisitos objetivos

da admissibilidade do sursis processual (art. 89 caput) a de instar do art. 28 do Código de

Processo Penal – impõe ao Juiz submeter à Procuradoria-Geral a recusa de assentimento

do Promotor à sua pactuação, que há de ser motivada (STF, HC 75.343/MG, rel.Min.

Octavio Gallotti, j. em 112.11.1997, DJ 18.06.01, p.03)”.

FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, defende que “Muito

embora o caput do art. 76 diga que o Ministério Público “poderá” formular a proposta,

37 Juizados Especiais Criminais. Ed. Revistas dos Tribunais, 3ª ed., p. 140

evidente que não se trata de mera faculdade. Não vigora, entre nós, o princípio da

oportunidade. Uma vez satisfeitas as condições objetivas e subjetivas para que se

faça a transação, aquele poderá converter-se em deverá, surgindo para o autor do

fato um direito a ser necessariamente satisfeito. O Promotor não tem a liberdade de

optar entre ofertar a denúncia e propor simples multa ou pena privativa de direitos.

Não se trata de discricionariedade. Formular ou não a proposta não fica a sua

discrição. Ele é obrigado a formulá-la. E esse deverá é da Instituição. Não teria

sentido que a proposta ficasse subordinada ao bel-prazer, à vontade, às vezes

caprichosa e frívola, do Ministério Público”.38

O saudoso jurista JÚLIO FABBRINI MIRABETE em sua obra, já

citada, entende que só cabe ao Ministério Público, sendo que somente a ele é dado

optar pela apresentação da proposta ou oferecer a denúncia, levando em

consideração a conveniência e necessidade de repressão ao crime com maior ou

menor intensidade, diante da política criminal.

“Não é possível, aliás, um instituto em que a proposta é facultativa ou

discricionária do titular do direito de ação constituir, ao mesmo tempo, um direito

subjetivo do autor da infração penal, de modo a possibilitar a proposta de transação

por parte do magistrado. Seria, como já se tem afirmado, uma “contradição nos

próprios termos”. Também não há que se afirmar que se trata de um poder-dever do

Ministério Público apresentar a proposta de transação. O que é uma faculdade, uma

discricionariedade, não pode ser tido também como dever”.

Assevera ainda que: “Essa iniciativa, decorrente do princípio da

oportunidade da propositura da ação penal, é hipótese de discricionariedade

limitada, ou regrada, ou regulada, cabendo ao Ministério Público a atuação

discricionária de fazer a proposta, nos casos em que a lei o permite, de exercitar o

direito subjetivo de punir do Estado com a aplicação de pena não privativa de

liberdade nas infrações de menor potencial ofensivo sem denúncia e instauração de

processo. Essa discricionariedade é a atribuição pelo ordenamento jurídico de uma

margem de escolha ao Ministério Público, que poderá deixar de exigir a prestação

jurisdicional para a concretização do “ius puniendi” do Estado. Trata-se de opção

38 Comentários à lei dos juizados especiais criminais, p. 99.

válida por estar adequada à legalidade, no denominado espaço de conflito, referente

à criminalidade grave”. 39

O STJ ao analisar a atribuição institucional do Ministério Público para a

apresentação da proposta se pronunciou da seguinte forma: “O Ministério Público

tem, nos termos da Lei 9.099/95, a atribuição de propor ou não a transação penal,

desde que o faça fundamentadamente” (RESP 165.734-SP, DJU de 20-3-2000, p.

91).

O TACRSP se pronunciou sobre a obrigatoriedade da proposta pelo

Ministério Público, da seguinte forma: “Constatada a incidência da Lei nº 9.099, de

1995, não fica ao arbítrio do representante do Ministério Público oferecer ou não as

propostas alternativas à condenação previstas nos arts. 76 e 89 daquela lei. Em que

pese a equivocada redação desses dispositivos, o vocábulo “poderá”, tal como na

exege já pacífica do art. 77 do CP, deve ser entendido como alusivo às hipóteses

em que o acusado não satisfaça a todos os requisitos para usufruir o benefício. O

direito penal repudia a idéia de arbítrio em qualquer de suas modalidades,

principalmente quando se trate de conceder ou recusar ao réu algum benefício.

Note-se que qualquer decisão judicial nessa parte há de ser devidamente

fundamentada, em homenagem a princípios constitucionais vários. A titularidade de

ação penal conferida ao MP não lhe implica um poder soberano sobre o destino do

réu capaz de contrastar com a lei na medida em que esta reconheça direitos e

vantagens aos acusados em geral. Cabe ao Juiz, na omissão do MP, estabelecer as

condições e convocar o réu para aceitar, querendo, a transação”(RT 737/632).

No nosso entendimento, a Transação Penal é um poder discricionário

regrado do Ministério Público. A Lei prevê requisitos legais para a propositura do

dispositivo, entretanto, ao analisar circunstâncias subjetivas, o Promotor de justiça,

deverá fazê-lo com muito equilíbrio e bom senso, pois o tema é vago e genérico, não

sendo fácil, esta análise, nem para um psicólogo, que é técnico no assunto, quem

dirá para os técnicos em direito.

Verificamos assim, que o legislador, quando da elaboração da lei em

estudo, deveria ter sido mais claro neste sentido evitando-se, deste modo, 39 Comentários aos Juizados especiais criminais, p. 130-131

discussões que acarretam a morosidade no exercício da justiça, e,

consequentemente, se opõem aos objetivos que justificam a implantação dos

Juizados Especiais Criminais.

Entendemos que nestes casos, também cabe a aplicação por analogia

da Súmula 696 do STF, que pacificou o entendimento de que estando presentes os

requisitos objetivos e subjetivos, o Promotor de Justiça tem que oferecer a

suspensão condicional do processo, não o fazendo, o juiz aplicará por analogia o

artigo 28 do CPP.

dd)) CCoonntteeúúddoo ddaa PPrr ooppoossttaa ddaa TT rraannssaaççããoo PPeennaall

O Promotor deve indicar o conteúdo da proposta. Ele deverá

especificar claramente não só a natureza da pena proposta, mas também todas as

suas particularidades. Se essa pena é de multa, torna-se necessário estabelecer o

seu valor. Se restritiva de direitos, chamadas penas Alternativas, previstas nos Artigo

43 a 48 do CP, qual a sua modalidade e o tempo de duração.

Penas restritivas de direitos. Art. 43 - As penas restritivas de direitossão: I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III -(VETADO); IV - prestação de serviços à comunidade ou a entidadespúblicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim desemana.

Segundo MIRABETE: “É expressa a lei no sentido de que seja especificada

na proposta qual a pena a ser aplicada no caso de aceitação pelo autor do fato, não se

permitindo, pois, ser ela genérica ou imprecisa. Nos termos legais, é possível a proposta de

aplicação de uma pena restritiva de direitos ou de multa e, evidentemente, inadmissível a de

pena privativa de liberdade, mesmo reduzida, ainda que seja esta a única cominada

abstratamente para o crime ou contravenção. Por falta de previsão legal específica, não

pode o Ministério Público oferecer como proposta a aplicação de medida de segurança. Tal

imposição viola inclusive o princípio da reserva legal, que só permite a imposição de medida

de segurança quando da absolvição do réu por inimputabilidade”.40

Via de regra, em todos os outros casos, uma vez fixada a pena base, o

juiz passará a apreciar as atenuantes e agravantes e as causas de diminuição e

aumento da pena, cumprindo as determinações expostas, nos casos permitidos e 40 Juizados especiais criminais: comentários, jurisprudência, legislação. São Paulo: Editora Atlas,

2002, p. 154.

constantes da lei, o julgador, valendo-se do bom sendo, deverá determinar a

substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena, a qual

poderá ser multa substitutiva ou penas restritivas de direitos. Já a Transação Penal

é uma exceção a regra. Neste caso, a Pena Restritiva de Direitos é aplicada

automaticamente, ou seja, de imediato o Promotor propõe a pena restritiva de

direitos. Alias, note-se é a única hipótese em que a pena restritiva de direitos não é

substitutiva da pena privativa de liberdade.

Aspecto importante a ser frisado é que não cabe ao magistrado apenas

a homologação da proposta, a ele incumbe o controle da sua legalidade, verificando

se os requisitos necessários estão presentes de fato, se, se trata de infração penal

de menor potencial ofensivo e se ocorreu a aceitação pelo agente e seu advogado.

O juiz, em regra não pode modificar o conteúdo da proposta. A Lei

permite, entretanto, que o julgador reduza a pena de multa até a metade, o que é

uma exceção. No mais o magistrado não altera a proposta, o seu controle limita-se

a sua legalidade.

“§ 1° Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz

poderá reduzi-la até a metade”.

Após a análise, o magistrado deverá homologar a proposta impondo a

pena acordada. Dita homologação deverá conter os requisitos mínimos exigidos na

sentença, quais sejam: descrição do fato que constitui a infração penal de menor

potencial ofensivo; identificação das pessoas envolvidas (promotor de justiça,

autuado, advogado, etc); imposição da pena ajustada (com sua especificação e

delimitação temporal), data e assinatura.

“Não cabe ao juiz avaliar o valor da proposta, se vantajosa para o Estado ou

para o infrator, verificando apenas a legalidade da adoção da medida proposta, tratando-se,

como se trata, de conciliação entre as partes em que se obedeceram aos requisitos legais.

Se assim o fizer, interferindo na transação, o juiz estará ofendendo o princípio do devido

processo legal e ferindo o princípio da imparcialidade e o sistema acusatório, em que há

nítida separação entre as funções do Ministério Público e do Poder Judiciário. Como já visto,

é função exclusiva do Ministério Público a propositura da ação penal e consequentemente,

da proposta da pena a ser aplicada ao autor do fato”.41

Em igual sentido:

TACRSP: “A decisão homologatória prevista para a transação penal na

Lei nº 9.099/95, não implica atividade meramente chancelatória por parte do Órgão

Jurisdicional, ao qual incumbe o controle da legalidade da proposta” (RJDTACRIM

33/240-241).

TACRSP: “Transação Penal. Modificação, pelo juiz, da proposta formulada

pelo Promotor de Justiça e aceita pelo autor do fato. Inadmissibilidade. Em sede de

Juizado Especial Criminal, tendo o autor do fato aceito a proposta formulada pelo

Promotor de Justiça, e não sendo esta abusiva ou ilegal, é dever do Juiz homologar a

transação penal, sendo-lhe vedado modificá-la, de ofício” (RJDTACRIM 42/181).

Por fim, recebida a proposta caberá ao autuado aceitá-la ou não,

cabendo-lhe analisar o que é mais benéfico: o processo ou a pena antecipada com

imediata aplicabilidade.

♣♣ HHoommoollooggaaççããoo ddaa pprrooppoossttaa aacceeiittaa

Aceita a proposta, o juiz homologa e passa-se a execução. A lei diz

expressamente que a aceitação da proposta, a homologação da proposta pelo juiz

não importa em reincidência nem em título executivo no juízo cível para a reparação

do dano.

O réu não se torna reincidente com a homologação do acordo. A vítima

também não pode utilizar aquele acordo para executar a reparação do dano no juízo

cível, como ela faria em qualquer outra sentença condenatória.

“A aplicação da pena restritiva de direitos ou da multa não constará de

certidão de antecedentes criminais, nos termos do § 6º deste artigo, mesmo porque não

trata propriamente de uma decisão condenatória, mas da homologação de um acordo.

Contudo deverá ela ser registrada apenas para impedir que o autor do fato venha a

querer ser beneficiado novamente, antes de decorrido o prazo de cinco anos (...). É

41 Ibid. p. 150

preciso que se faça a devida comunicação ao Departamento de Identificação, para

maior controle”.42

Este controle é necessário, para evitar que um agente beneficiado em

um determinado Estado do Brasil, possa cometer nova infração em outro Estado e

novamente ter o benefício da transação. Estando registrado no Departamento de

Identificação fica muito mais difícil a justiça ser ludibriada.

♣♣ NNããoo hhoommoollooggaaççããoo ddaa pprrooppoossttaa aacceeiittaa

Se o juiz não concordar com a proposta da transação penal, por

entendê-la descabida, ele deverá aplicar por analogia o Artigo 28 do CPP, que trata

da hipótese de arquivamento do Inquérito Policial, remetendo os autos ao

Procurador Geral da Justiça, que pode concordar com o promotor, neste caso o juiz

não pode fazer mais nada, senão homologá-la.

“A decisão do juiz de encaminhar o feito ao Procurador-Geral de Justiça,

porém, possibilita ao Promotor de Justiça e ao autor do fato outras medidas legais. No caso

só autor do fato, é cabível o habeas corpus pela iminência de ser instaurada uma ação

penal quando aceitou proposta de transação oferecida ao Ministério Público. Ao Promotor

de Justiça cabe o mandado de segurança, invocando o direito líquido e certo da

homologação ou o pedido de habeas corpus em favor do autor do fato”.43

MIRABETE é da opinião que cabe a Apelação quando o juiz não

homologar a transação e não encaminhar os autos ao Procurador-Geral da Justiça,

dando seguimento a audiência.

No mesmo sentido, a jurisprudência do TACRIM: “Embora inexista

previsão legal, contra a decisão que rejeita proposta de transação penal feita pelo

Ministério Público, é cabível Recurso de Apelação, sob a inspiração do art. 62 da Lei

nº 9.099/95 e do espírito do legislador que a par dele estabeleceu os Embargos de

Declaração, objetivando a simplificação e a agilização dos procedimentos”

(RJTACRIM 45/133).

42 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.Comentários à lei dos juizados especiais criminais, p. 119-

12043 Juizados especiais criminais: comentários, jurisprudência, legislação. São Paulo: Editora Atlas,

2002, p.155

Este assunto, ainda é polêmico e não pacificado. Entretanto, parece-

nos claro, que a titularidade de propor a transação penal pertence ao Ministério

Público. Mas estando presentes todos os requisitos necessários, o Promotor de

Justiça não pode simplesmente se negar a propor. O artigo 76 estipula uma série de

requisitos e estando presentes no caso concreto, o Ministério Público, deverá propô-

la. Se o juiz entender, que estavam presentes os requisitos e o Promotor deixar de

fazê-lo ele não pode propor de “officio”, ele remete os autos ao Procurador Geral,

que poderá fazer a proposta, concordar com o Promotor de Justiça ou nomear outro

Promotor para fazê-lo.

♣♣ NNããoo aacceeii ttaaççããoo ddaa pprrooppooss ttaa ddee tt rraannssaaççããoo

Se o autuado e o seu advogado não aceitarem a proposta, o promotor

poderá oferecer a denúncia no ato.

“Efetuada a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de

direitos e recusada pelo autor do fato ou por seu advogado, a audiência prosseguirá

e o representante do Ministério Público poderá oferecer de imediato a denúncia oral,

se não houver necessidade de diligências imprescindíveis à instauração da ação

penal pública (art. 77)”.44

♣♣ DDiissccoorrddâânncciiaa eenntt rree oo aauuttoorr ddoo ffaattoo ee oo aaddvvooggaaddoo

O art. 76 em seu § 3º dispõe que: “Aceita a proposta pelo autor da

infração e seu defensor, será submetido à apreciação do juiz”. À primeira leitura,

fica claro que a proposta deverá ser aceita tanto pelo autor da infração quanto pelo

seu advogado, não podendo ser oferecida em caso de divergência.

A lei, ao especificar que a aceitação deve ser de ambos, tem como

objetivo a proteção dos interesses do agente. Algumas vezes o agente aceita a

proposta achando que esta lhe é mais favorável; entretanto, seu defensor,

conhecedor da lei, vislumbra a possibilidade de conseguir a absolvição do agente,

sendo esta mais favorável ao infrator do que se sujeitar a uma pena restritiva de

direitos ou multa.

44 Ibid. p. 147

Este é um dos motivos para a lei obrigar o autuado a estar

acompanhado de advogado, para se respeitar o princípio da ampla defesa.

Se ocorrer a discordância entre o autuado e seu advogado, restará ao

agente substituir seu defensor.

Afirma MIRABETE, em obra já citada: “Assim, se a assistência do

advogado é indispensável, obrigatória é também sua concordância com a transação.

Havendo discordância entre o autor do fato e seu advogado, não se permite a

transação, devendo a audiência prosseguir com a manifestação do Ministério

Público pelo arquivamento ou oferecimento da denúncia. Pode o agente, porém,

discordando do advogado, dispensá-lo, quando se trata de defensor constituído, e

substituí-lo por outro que ampare sua decisão, ou, não o fazendo, aguardar a

nomeação de defensor público pelo juiz”.

FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO tem entendido que no

impasse entre o autuado e seu defensor, o juiz pode intervir cautelosamente

explicando ao autuado o conteúdo da proposta de maneira clara, explicando-lhe as

vantagens e desvantagens da mesma. Assim, o agente tem a possibilidade de

entender exatamente o que lhe é proposto e decidir com mais propriedade. O

magistrado teria como objetivo apenas explicar e não influenciar na decisão do

acusado. Em hipótese de dissenso, deve prevalecer a vontade do agente, já que o

instituto da Transação Penal não acarreta nenhuma conseqüência séria ao agente.45

“A 15ª conclusão da Comissão constituída pela Escola Superior de

Magistratura para uma análise da Lei 9.099/95 foi no sentido de que, “quando entre

o interessado e seu defensor ocorrer divergência quanto à aceitação da proposta de

transação penal ou suspensão condicional do processo, prevalecerá a vontade do

primeiro”.46

Em pesquisas jurisprudenciais no TACRIMSP, tendo como tema a

divergência entre a vontade do réu e a de seu defensor, apuramos que prevalece o

entendimento de em caso de discordância a prevalência é a da vontade do agente,

45 Comentários à lei dos juizados especiais criminais, p. 116.46 Ibid. p. 117

sendo onze julgados47 neste sentido, contra dois48 decidindo pela necessidade de

dupla concordância e apenas um49 tendo como prioridade a vontade do defensor.

Em que pese, os nossos parcos conhecimentos do assunto, somos do

entendimento que em caso de divergência entre o agente e seu defensor, deve

prevalecer a vontade do agente, pois é ele que terá que cumprir a pena restritiva de

direitos e/ou multa e também em caso de não aceitação da transação penal, ele é

quem será julgado e processado, cabendo a ele decidir que rumo quer dar a sua

vida. Este direito é pessoal e intransferível, cabendo ao seu defensor orientá-lo, mas

não decidir em seu lugar.

♣♣ RReeccuurr ssooss ddaa sseenntteennççaa ddee hhoommoollooggaaççããoo

Da decisão que homologa a transação penal cabe apelação por

expressa disposição do art.76, §5: “Da sentença prevista no parágrafo anterior

caberá a apelação referida no artigo 82 desta lei”. Segundo LUIZ FLÁVIO GOMES,

da decisão que indefere a proposta, deixando de homologar, caberia Habeas

Corpus. Para FERNANDO CAPEZ, caberia apelação. Para ADA PELLEGRINI,

caberia Mandado de Segurança, ou Habeas Corpus se o desenvolvimento do

processo puder resultar na aplicação de uma pena privativa de liberdade, ou mesmo

correição parcial nos estados em que for utilizada como verdadeiro recurso.

Homologada a transação, caberá à parte insatisfeita o recurso de

apelação. Dita apelação evidentemente só é cabível quando a homologação não for

coincidente com o acordado entre as partes ou quando o agente alega que não

aceitou a proposta. Ou ainda, quando houver discordância entre o autor do fato e

seu advogado.

O autor do fato não pode recorrer por ter-se arrependido de ter

aceitado a proposta. Se a homologação foi efetuada nos termos pactuados, não há

47 Apel 994.895-8 – 15/10/96; Apel. 1.154.307/3 – 25/08/99; Apel. 1.169.207-8 – 28/10/99; Apel.

1.170.265-5 – 10/11/99; Apel. 1.173.471-1 – 01/12/99; Apel. 1.177.301-7 – 22/12/99; Apel.1.193.095-1 – 25/04/00; Apel. 1.193.095-1 – 22/03/00; Apel. 1.193.415-3 – 25/04/00; HC 325.012-0– 15/07/98; HC 326.962-1 – 20/08/98 e HC 327.440-8 – 10/09/98

48 Apel. 1.191.025-2 – 13/04/0049 Apel. 41/206 – 18/08/98 e 41/336 – 22/09/98

de se falar em recurso, pois falta interesse de agir, carecendo as partes de

sucumbência.

TACRSP: “Em sede de Juizado Especial Criminal, a “transação

homologada” só poderá ser invalidada se, eventualmente, ocorrer qualquer dos

vícios de vontade, previstos no Código Civil, pois não há sucumbência, já que o

Processo termina sem a condenação das partes” (RJTACRIM 44/152).

STF: “Nos termos do § 5º do art. 76 e art. 82 da Lei 9.099/95, cabe

apelação da sentença homologatória de transação penal, quando esta tenha sido

inquinada por vício de vontade ou quando não tenha observado os requisitos legais”

(RT 757/487).

77.. TT EENNTT AATT IIVVAA DDEE TT RRAANNSSAAÇÇÃÃOO NNAA AAÇÇÃÃOO PPEENNAALL DDEE IINNIICCIIAATT IIVVAA

PPRRIIVVAADDAA

Antes de entrarmos no tema em questão relembremos alguns pontos

referentes à Ação Penal Pública e à Ação Penal de iniciativa Privada.

Na Ação Penal Pública, o Ministério Publico é o senhor da ação, é o

“dominus litis”, pois, intenta-a e promove-a via denúncia, sendo obrigatória sua

atuação. Já, na Ação Penal Privada, se confere ao ofendido o “jus accusationis”,

sendo que a acusação no Juizado Especial Criminal só se procede mediante queixa.

Cabe agora ressaltarmos que a tentativa de transação penal na

iniciativa privada é um tema que ainda hoje gera discussões. A doutrina e a

jurisprudência se dividem. Temos basicamente três correntes sobre o assunto.

A primeira corrente, que é a posição majoritária, aceita pela doutrina

e defendida por juristas de renome como ADA PELLEGRINI GRINOVER e LUIZ

FLÁVIO GOMES entende que é perfeitamente cabível a tentativa de Transação

Penal na ação penal privada e justificam tal posicionamento afirmando que podemos

aplicar por analogia o artigo 76 da Lei 9.099/95, beneficiando o autuado com o

instituto despenalizador, uma vez que, se a vítima tem frustrada a composição cível

ela poderia no campo penal ter sua pretensão satisfeita com a transação penal,

buscando no juízo civil a composição dos danos.

A professora ADA PELLEGRINI GRINOVER, como se pode concluir

frente aos seus ensinamentos, também manifesta entendimento favorável, vejamos:

“A vítima, que viu frustrado o acordo civil do art. 74, quase certamente oferecerá a

queixa, se nenhuma outra alternativa lhe for oferecida. Mas, se pode o mais, porque

não poderia o menos? Talvez sua satisfação, no âmbito penal se reduza à

imposição imediata de uma pena restritiva de direitos ou multa, e não se vêem

razões válidas para obstar-se-lhe a via da transação que, se aceita pelo autuado,

será mais benéfica também para este.

(...) Dentro dessa postura, é possível ao juiz aplicar por analogia o

disposto na primeira parte do art. 76, para que também incida nos casos de queixa,

valendo lembrar que se trata de norma prevalentemente penal e mais benéfica.

Como somente deste é a legitimidade ativa à ação, ainda que a título

de substituição processual, somente a ele caberia transacionar em matéria penal,

devendo o Ministério Público, nesses casos, limitar-se a opinar.”

LUIZ FLAVIO GOMES, cita ainda o Enunciado 49 dos Magistrados

Coordenadores dos Juizados Criminais em encontro realizado em Rondônia nos

dias 21 a 24 de novembro de 2001, que diz: “Na ação de iniciativa privada cabe a

transação penal e suspensão condicional do processo, inclusive por iniciativa do

querelante”.50

Em idêntico posicionamento, encontra-se também EUGÊNIO PACELLI

DE OLIVEIRA que assim se pronuncia: “À evidência, e quando cabível, a transação

penal nas ações privadas haverá de exigir a sua propositura por parte do querelante,

que é, na realidade, o legitimado para a iniciativa penal; ou titular do direito de ação,

seja, de conteúdo condenatório (oferecimento de queixa), seja de conteúdo

conciliatório (proposta de transação).”

Por outro lado, a segunda corrente, sustentada por parte da doutrina,

compreende que não cabe a transação penal nas ações penais de iniciativa privada,

justificando que a lei menciona apenas a ação penal pública, tendo o legislador

assim procedido para afastar a possibilidade da proposta na ação penal pública.

Dentre aqueles que seguem tal posição, podemos citar como exemplo, os ilustres

doutrinadores FERNANDO CAPEZ e JÚLIO FABBRINI MIRABETE.

FERNANDO CAPEZ, justifica sua posição da seguinte forma: “(...)

como vigora o princípio da disponibilidade, a todo o tempo o ofendido poderá, por

outros meios (perdão e perempção), desistir do processo; entretanto, não tem

autoridade para oferecer nenhuma pena, limitando-se a legitimidade que recebeu do

Estado à mera propositura da ação.”

50 X Encontro do Fórum Permanente de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil – Rondônia

21 a 24 de Novembro de 2001 – informações obtidas pela internet. Disponível em: www.tj.al.gov.br/juizados/noticia.htm. Acesso em 02/12/2003

JÚLIO FABBRINI MIRABETE, em sua obra Juizados Especiais

Criminais aduz, para tanto, que: “Não prevê a lei a possibilidade de transação penal

de iniciativa privada. Isto porque, na espécie, o ofendido não é representante do

titular do “jus puniendi”, mas somente do “jus persequendi in juditio”. Não se

entendeu possível que propusesse, assim, a aplicação de pena na hipótese de

infração penal de menor potencial ofensivo, permitindo à vítima transacionar sobre

uma sanção penal. Ademais, numa visão tradicional, o interesse da vítima é o de ver

reparados os danos causados pelo crime, o que lhe é possibilitado no instituto da

composição, ou com a execução da sentença condenatória penal. Na ação penal de

iniciativa privada, prevalecem os princípios da oportunidade e disponibilização e, no

caso afeto aos Juizados, a composição pelos danos sofridos pela vítima, tornando

desnecessária e desaconselhável a previsão de oferecimento de proposta para a

transação”.

Finalmente, vejamos o que nos diz RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA:

“Não admitimos a transação penal nos delitos de ação penal de iniciativa privada (dano

e exercício arbitrário das próprias razões, por exemplo), pois os arts. 76 e 77, caput e

seu § 3º., referem-se apenas ao Ministério Público (o que seria um fundamento mais

frágil, reconhecemos), além do que (e então está o mais robusto), em nossa sistemática

a vítima não tem interesse na aplicação de uma pena ao autor do fato e sim na

reparação civil dos danos. Ademais, caso o ofendido não deseje oferecer queixa poderá

não fazê-lo, deixando escoar o prazo decadencial ou renunciando àquele direito. Por

este motivo, afastamos também a hipótese da vítima impugnar a decisão homologatória

da transação penal, por lhe faltar interesse de agir, visto que a sentença homologatória

não gera efeitos civis (art. 76, § 6o.)”.51

Por fim, temos uma terceira corrente, cuja orientação é ditada pelo

STJ, que se posiciona no sentido de que é possível a tentativa da transação penal,

desde que, ela possa ser proposta pelo Ministério Público e que não haja oposição

do querelante.

STJ: “(...) Processual penal. Hábeas Corpus. Lei nº 9.099/95. Ação

Penal privada. A Lei nº 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores,

51 MOREIRA, Rômulo de Andrade. Os novos Juizados Especiais Federais Criminais: considerações

gerais sobre a Lei nº 10.259/01. Disponível em http://tabori.vilabol.uol.com.br/pen01.html. Acessoem: 20/12/03.

permite a transação e a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações

penais de iniciativa exclusivamente privada. (Precedentes). Hábeas corpus

concedido” (HC 13.337-RJ – DJU de 13/08/2001).

Da análise das citadas correntes, concluímos pelo posicionamento que

não tem cabimento a propositura de Transação Penal na hipótese de Ação Penal de

Iniciativa Privada, pois a titularidade da ação cabe a vítima ou ao seu representante

legal. Ficando, pois, evidenciado que o Ministério Público não pode transacionar

neste caso, frente ausência de requisito legal, ou seja, legitimidade de parte.

Em resumo, prosseguindo, segundo o disposto no § 3º do art. 77 da Lei

nº 9909/95 cuidando-se de ação penal de iniciativa privada do ofendido, consoante

os arts. 24 e 30 do CPP e ainda o § 2.º do art. 100 do CPP, terá cabimento o

oferecimento da queixa crime oral, a qual será reduzida a termo pelo Cartório,

incumbindo ao juiz ao tomar conhecimento da mesma, analisar se a complexidade e

as particularidades do fato motivam a adoção das disposições disciplinadas no

parágrafo único do art. 66 da norma em exame.

88.. NNAATT UURREEZZ AA JJUURRÍÍDDIICCAA DDAA TT RRAANNSSAAÇÇÃÃOO PPEENNAALL

Numerosos autores vêm discutindo acerca da natureza jurídica da

transação penal. Diversas são as classificações: homologatória; declaratória;

condenatória; condenatória imprópria.

Desta forma, classificamos as discussões jurídicas em duas correntes

doutrinárias. De um lado, temos quem defenda que a natureza jurídica da transação

penal é Declaratória ou Homologatória. Do outro lado, há aqueles que entendem que

a natureza é condenatória.

No seguimento do assunto referenciado, passamos, então, a analise

destas duas correntes controvertidas.

aa)) SSeenntteennççaa DDeeccllaarraattóórr iiaa //HHoommoollooggaattóórr iiaa

A primeira corrente, que dentre outros, tem como seguidores ADA

PELLEGRINI GRINOVER e LUCAS PIMENTEL DE OLIVEIRA (homologatória),

PAULO DE TARSO BRANDÃO, DAMÁSIO E. DE JESUS, CLÁUDIO ANTÔNIO

SOARES LEVADA, CÉSAR BITTENCOURT e o próprio STF, consideram que a

sentença que homologa a Transação Penal simplesmente declara a legalidade do

acordo, portando, não há uma condenação. Para tanto, utilizam o argumento que

não houve processo, mais apenas um acordo. Assim, tal fato não quer dizer que o

réu é culpado, já que não houve condenação.

Em suma, como não há condenação, não há também a obrigação do

agente de reparar o dano e como a lei diz que esta homologação não importa

reincidência, ele continua a ser primário.

Com bastante propriedade, ADA PELLEGRINI entendeu que a

sentença é homologatória: “Há quem diga, então, que a sentença que homologa a

transação seria “condenatória imprópria”, com o que se acaba fugindo à questão,

mediante um circunlóquio que nada significa. Além disso, na sentença, que aplica a

medida alternativa não há qualquer juízo condenatório, por faltar o exame dos

elementos da infração, da prova, da ilicitude ou da culpabilidade. (...) Na verdade, a

sentença não é absolutória nem condenatória. Trata-se simplesmente de uma

sentença homologatória da transação.”

CEZAR ROBERTO BITTENCOURT, acompanha este posicionamento,

e menciona ainda, que pugna pela natureza homologatória da decisão.

Já o Promotor de Justiça FRANCISCO EDSON DE SOUZA LANDIM

escreveu: “Não obstante as divergências, entendo que a decisão que homologa a

transação penal é meramente declaratória e não condenatória. Tal entendimento,

explica-se por não ter havido processo penal regularmente instaurado e não gerando

a sentença efeito algum, típico de condenação”.52

No mesmo sentido LIBERATO PÓVOA e JOSÉ MARIA DE MELO, em

sua obra Teoria e prática dos juizados especiais criminais, consideram que a

sentença não tem natureza condenatória, uma vez que sequer houve acusação. Ela

apenas homologa um acordo de vontades, constituindo título executivo judicial, não

se falando em culpabilidade nem condenação e não gerando reincidência ao

autuado.53

Vejamos, por fim, o acórdão proferido pelo STF:

STF – A Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e

Criminais do D.F, em julgamento ocorrido em 17/04/02, se pronunciou declarando a

sentença que homologa a Transação Penal eminentemente declaratória: “A sentença,

proferida em razão de transação penal, tem natureza eminentemente homologatória, vez

que chancela o acordado entre as partes no feito criminal (autor do fato, ofendido e

ministério público - arts. 72 e 76 da LJE), em processo ainda despido das formalidades

acusatórias, cuja denúncia só é ofertada em caso de não ocorrer a transação (art. 77 da

LJE). 2.1. Por isso, o descumprimento das condições impostas tem o condão de

desconstituí-la, mormente porque não é de natureza condenatória e não faz coisa julgada

material, dando azo a que o ministério público prossiga com a investigação criminal ou, se

for o caso, desde logo ofereça denúncia. 3. Provadas a autoria, a materialidade e o

elemento subjetivo dolo do tipo delitual imputado ao acusado e não militando a seu favor

nenhuma excludente de ilicitude ou dirimente de responsabilidade, a condenação deve ser

52 “Natureza Jurídica da Transação Penal (artigo 76 da Lei 9.099/95)”. Disponível em:

http://www.pgi.ce.gov.br/secretarias/sejuizados/artigo1.htm .Acesso em 05/02/0353 p. 53

mantida. 4. Pelo conhecido, repelindo-se a preliminar de nulidade e improvendo-o no mérito,

para manter íntegra a sentença condenatória”. (DJU: 09/05/2002 - Relator : Benito Augusto

Tiezzi).

bb)) SSeenntteennççaa CCoonnddeennaattóórr iiaa//CCoonnddeennaattóórr iiaa IImmpprróópprr iiaa

A segunda corrente, a qual se filia aos ensinamentos de FERNANDO

CAPEZ e JÚLIO FABRINI MIRABETE (condenatória imprópria), GERALDO

PRADO, MARINO P. FILHO, SIDNEI BENETI, LYCURGO DE CASTRO SANTOS

(condenatória), WEBER MARTINS e pelo STJ, defendem que a sentença que

homologa a Transação é Condenatória. O réu sai condenado da Transação Penal.

Argumentam, pois, no sentido de que o réu ao aceitar a imposição de pena de multa

ou restritiva de direitos está sofrendo uma pena, isto é está sendo condenado.

Neste ponto, seria um absurdo falar-se em pena sem condenação.

Como impor ao agente uma pena se não existe materializada a culpa nos termos do

art. 5.º, incs. LIII e LIV da CF?

O respaldo dos operadores do direito que defendem que a sentença é

condenatória está no fato que o agente admitiu, mesmo que implicitamente, ter sido

o culpado. Melhor dizendo, na proposta se encontra embutida uma acusação penal,

já que o Promotor de Justiça antes de fazê-la, descreve e atribui ao autuado uma

conduta típica, antijurídica e culpável. Daí porque, o agente ao concordar a proposta,

de certa forma, aceita a possibilidade de ter sido o causador da infração de menor

potencial ofensivo.

Assim, para esta segunda corrente a sentença que homologa a

transação penal é condenatória, tanto que ela impõe pena, que nada mais é do que

o acordo firmado entre as partes.

Em contrapartida, a primeira corrente que defende o posicionamento

que a sentença é homologatória, questiona: se ela é condenatória como a lei

determina que não gera reincidência? Em resposta, os que aderem a esta corrente

dizem: justamente porque a lei diz que não gera reincidência que prova que ela é

condenatória. Dentro deste raciocínio, se ela fosse homologatória a lei não faria

qualquer ressalva a tal respeito, afinal só a sentença condenatória pode gerar

reincidência. Portanto, ela é uma sentença condenatória com a diferença de não

gerar reincidência e nem obrigar o agente a reparar o dano.

“FERNANDO CAPEZ afirma se tratar de uma sentença condenatória

imprópria, pois se, por um lado, faz coisa julgada material e formal, por outro,

segundo o escritor, não implica admissão da culpabilidade por parte do autor do

delito. Nesse mesmo julgado mencionado acima, o colendo STJ se pronunciou

nessa linha, afirmando que a decisão possui caráter condenatório impróprio, pois

não gera reincidência, nem pesa como maus antecedentes”.54

O Professor MIRABETE, com sua a autoridade, ensina que a sentença

é condenatória, todavia, não a condenatória tradicional, prevista na lei, mas sim uma

sentença condenatória imprópria: "Por disposição expressa, a sentença

homologatória da transação não tem os efeitos civis (art. 76, parágrafo 6º), como

previsto para a sentença penal condenatória (art. 91, I, do Código Penal, art. 63 do

Código de Processo Penal). Fica excluída, também, a possibilidade de invocação do

art. 584, III, do Código de Processo Civil, que considera como título executivo judicial

a sentença homologatória de transação. Assim, a vítima e os demais interessados

deverão propor ação de conhecimento no juízo cível para obter a reparação dos

danos e outros efeitos civis. Sendo genérico o dispositivo, ao se referir a “efeitos

civis”, também não gera a sentença homologatória da transação a perda dos

instrumentos ou produto do crime (art. 91, “a” e “b”, do Código Penal). Também se

pode afirmar que, tratando-se de sentença condenatória imprópria, não causa a

sentença os efeitos civis e administrativos previstos no art. 92, do Código Penal,

eventualmente aplicáveis ao autor da infração de menor potencial ofensivo, mesmo

porque tais efeitos não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na

sentença (art. 92, parágrafo único, do Código Penal)".55

Nesse sentido, se pronunciou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça

em decisão proferida RESP 194.637.

54 SILVA, Marcos André Carneiro. “Transação penal: conseqüências do descumprimento”. Disponível

em http://www.teiajuridica.com/transpenal.htm - Acesso em: 02/01/04.55 Humberto Dalla Bernardina de Pinho. “A natureza jurídica da decisão proferida em sede de

transação penal”. Acesso em 05/02/03.

STJ: “A sentença homologatória da transação penal gera eficácia de

coisa julgada material, impedindo a instauração da ação penal no caso de

descumprimento da pena alternativa aceita pelo autor do fato. Assim, tendo a

sentença homologatória da transação penal natureza condenatória, o

descumprimento da pena de multa aplicada pelo Juizado Especial Criminal deve

receber o mesmo tratamento pelo Juizado Criminal Comum, aplicando-se o art. 51

do CP com a redação dada pela Lei nº 9.268/96. Após a vigência da referida Lei, a

pena de multa passou a ser considerada tão-somente dívida de valor, sendo

revogadas as hipóteses de conversão em pena privativa de liberdade ou restrição de

direitos. Logo, a pena de multa não cumprida no prazo legal deve ser inscrita na

dívida ativa da Fazenda Pública. (RESP 194.637-SP, Rel. Min. José Arnaldo da

Fonseca, julgado em 20/4/1999 e referido no Informativo STJ nº 15)."

E nessa linha de pensamento, recentemente, em 23/09/2003, a 5ª

Turma do STJ proferiu decisão no RESP 514.896, onde, por unanimidade

consideraram a sentença que homologa a transação penal como condenatória,

inadmissível, portanto, a denúncia pelo Ministério Público.

STJ: “O entendimento predominante na 5ª Turma desta Corte orienta-

se no sentido de que o prazo para o Ministério Público interpor recurso tem início na

data da aposição do ciente pelo representante do órgão ministerial, e não do

ingresso dos autos à secretaria administrativa da instituição. Precedentes. A

sentença homologatória da transação penal, por ter natureza condenatória, gera a

eficácia de coisa julgada formal e material, impedindo, mesmo no caso de

descumprimento do acordo pelo autor do fato, a instauração da ação penal”. (RESP

514.896-SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 23/09/2003). (Grifos

nosso).

Porém, em verdade, este assunto, ainda, é controverso, longe de estar

pacificado. O STF entende que a sentença é homologatória ou declaratória. O STJ

que a sentença é condenatória. Por sua vez, também o próprio órgão do Ministério

Público está dividido. A Procuradoria Geral adota a posição defendida pelo STF,

todavia, patente à divisão das procuradorias entre as duas correntes.

“Atualmente, duas turmas do STJ estão entendendo que a sentença de

homologação possui natureza condenatória e gera efeitos de coisa julgada material

e formal. Nesse sentido: RESP 175.853, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 21.08.00,

p. 159; RESP 205.739, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 23/10/00, p. 161”.56

Diante do exame até aqui feito das duas correntes e tendências

doutrinarias, ao nosso ver, a natureza jurídica que homologa a Transação Penal é

condenatória, pois, o Ministério Público, na figura do Promotor de Justiça, antes de

oferecê-la ao agente, faz uma análise técnica de conteúdo meritório, verificando se o

indivíduo preenche todos os requisitos objetivos e subjetivos necessários que

autorizam seja a proposta feita.

Resta evidenciado que agente sabe exatamente do que está sendo

acusado. Assim, ele e seu defensor, ao receberem a proposta, fazem uma análise

objetiva e decidem se a aceitam ou não. Aceitando, o juiz se pronuncia, verificando

se de fato preenche os requisitos legais e a homologa.

Acordo homologado encerra-se todos os atos necessários, revestidos

de suas formalidades essenciais, fazendo lei entre as partes.

Entendemos, pois, que o agente ao aceitar a transação concorda,

ainda que subjetivamente, com a “possibilidade” de ser o autor do fato, afinal, o

Promotor oferece uma pena substitutiva e essa mesmo que não privativa de

liberdade, é uma sanção, isto é, uma condenação que deverá ser cumprida pelo

autuado, não importando se ocorreu por consenso entre as partes.

Após discorremos sobre o tema, conclui-se que, não havendo vícios,

as partes acordam e ocorrendo o descumprimento da transação, por entendermos

que a sentença é condenatória, poderá ser objeto de execução penal.

56 Damásio E. de Jesus. Lei de Juizados Especiais Criminais Anotadas. p. 77

99.. DDEESSCCUUMMPPRRIIMMEENNTT OO DDAA TT RRAANNSSAAÇÇÃÃOO// DDEESSCCUUMMPPRRIIMMEENNTT OO DDAA

PPEENNAA

Outra questão atinente ao tema em estudo a exigir exame é a que diz

respeito ao Descumprimento da Transação Penal.

É certo que, como vimos, existem diversas discussões a respeito da

natureza jurídica da sentença que homologa a Transação Penal. Os problemas

continuam com relação ao descumprimento da transação. Indagação freqüente é

como proceder quando o agente descumpre o acordo homologado?

Essa é uma questão tortuosa. Muito embora, encontremos em nossos

estudos posições das mais inusitadas, nos limitaremos a abordar aquelas que aos

nossos olhos parecem serem as de maior relevância. Portanto, no seguimento do

assunto referenciado, continuaremos com análise das duas correntes citadas no

tópico anterior, ou seja, uma com posicionamento que a sentença que homologa a

transação penal é homologatória ou declaratória e, outra, em sentido contrário, com

o posicionamento que ela se caracteriza em condenatória ou condenatória

imprópria.

Formuladas essas considerações preliminares, de ora em diante serão

examinadas as conseqüências do descumprimento da transação penal segundo

cada uma das mencionadas correntes.

aa)) SSeenntteennççaa DDeeccllaarraattóórr iiaa//HHoommoollooggaattóórr iiaa

Para a primeira corrente, que entende que a sentença que homologa a

transação penal, é declaratória, ou seja, ela simplesmente declara o acordo

entabulado pelas partes, em caso de o acusado não cumprir a proposta, como

ainda não houve condenação, o Ministério Público, ofereceria a denúncia e o infrator

responderia pelo crime que está sendo acusado.

Está é uma posição muito contestada e discutida, embora seja adotada

pelo STF. A justificativa utilizada para tanto, é que o indivíduo ainda não foi

condenado, não houve ação, assim, caso venha a descumprir o acordo, o Ministério

Público propõe a Ação Penal, sendo que poderá ser condenado nesta ação.

FRANCISCO EDSON DE SOUZA LANDIM, Promotor de Justiça em

São Paulo, defende que a decisão que homologa a transação penal é meramente

declaratória e não condenatória. E diz ainda: “Registre-se mais que, as medidas

aplicáveis nos Juizados Especiais Criminais têm caráter educativo, portanto se o

autor da infração não cumpre a transação penal por ele mesma aceita, deve o feito

prosseguir normalmente. Com tal atitude, o autor da infração demonstrou não ser

merecedor do benefício da transação penal”.

Continua: “Assim sendo, considerando as noções doutrinaria

elencadas, entendo que o não cumprimento da transação penal por parte do autor

da infração é hipótese de prosseguimento do feito, especialmente, porque a decisão

é meramente declaratória, e, no caso de não cumprimento da transação penal

deverá o juiz, designar audiência para o oferecimento da denúncia nos termos do

artigo 77 da Lei 9.099/95”.57

ANTONIO IRAN COELHO SÍRIO acredita que “havendo

descumprimento da transação penal, os autos deverão ir com vista ao Ministério

Público, para oferecimento da denúncia em desfavor do autor da infração”.58

Importa, destacarmos que, a Segunda Turma Recursal dos Juizados

Especiais Cíveis e Criminais do D.F., tendo como relator o Magistrado Benito

Augusto Tiezzi, em decisão proferida em 14/04/02, Acórdão 152903, concluiu que a

sentença que homologa a transação penal é homologatória, tendo o condão de

desconstituí-la, em caso de descumprimento pelo agente do acordo avençado:

“Processo penal. Falta de habilitação. Perigo de dano.

Descumprimento da transação penal. Natureza jurídica da sentença homologatória.

57 Francisco Edson de Souza Landim. “Natureza Jurídica da Transação Penal (artigo 76 da Lei

9.099/95)”. Disponível em: http://www.pgi.ce.gov.br/secretarias/sejuizados/artigo1.htm. Acesso em05/02/03

58 Antonio Iran Coelho Sírio. “Notas práticas sobre os Juizados Especiais Estaduais Criminais”.Disponível em http://www.pgj.ce.gov/artigos/artigo51.htm. Acesso em 15/12/03

Não configuração de coisa julgada material. Materialidade. Autoria. Culpabilidade.

Inexistência de excludente ou dirimente. Condenação. 1. Comete o crime previsto no

art. 309, da lei 9.503/97, pessoa que, inabilitada, conduz veículo automotor,

gerando, com essa atitude, evidente perigo de dano e, inclusive, envolve-se em

acidente de trânsito. 2. A sentença, proferida em razão de transação penal, tem

natureza eminentemente homologatória, vez que chancela o acordado entre as

partes no feito criminal (autor do fato, ofendido e ministério público - arts. 72 e 76

da LJE), em processo ainda despido das formalidades acusatórias, cuja denúncia só

é ofertada em caso de não ocorrer a transação (art. 77 da LJE). 2.1. Por isso, o

descumprimento das condições impostas tem o condão de desconstituí-la,

mormente porque não é de natureza condenatória e não faz coisa julgada

material, dando azo a que o ministério público prossiga com a investigação criminal

ou, se for o caso, desde logo ofereça denúncia. 3. Provadas a autoria, a

materialidade e o elemento subjetivo dolo do tipo delitual imputado ao acusado e

não militando a seu favor nenhuma excludente de ilicitude ou dirimente de

responsabilidade, a condenação deve ser mantida. 4. Apelo conhecido, repelindo-se

a preliminar de nulidade e improvendo-o no mérito, para manter íntegra a sentença

condenatória. (DJU 09/05/02; Rel. Benito Augusto Tiezzi)”. (Grifos nosso).

A primeira corrente defende em síntese, que o Ministério Público

ofereceria a denúncia, neste sentido o Estado não seria criticado pela impunidade do

autor do fato. E este, teria a oportunidade de exercer as garantias constitucionais

postas à sua disposição, ou seja, a ampla defesa e lhe seria assegurado o

contraditório.

bb)) SSeenntteennççaa CCoonnddeennaattóórr iiaa//CCoonnddeennaattóórr iiaa IImmpprróópprr iiaa

Já para a segunda corrente, o autuado, ao aceitar a pena

transacionada, confessa, mesmo que implicitamente, que é culpado. A pena

acordada, ainda que, não privativa de liberdade é uma sanção, portanto, após a sua

homologação faz coisa julgada material.

Daí, se já houve a condenação, em caso de descumprimento da pena

pelo autuado, o Ministério Público não poderia oferecer a denúncia, pois o agente

estaria sendo processado novamente pelo mesmo crime. O Parquet poderia apenas

executar a pena.

Assegura o Promotor de Justiça RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA

que: “Descumprido o acordo entendemos pela impossibilidade de oferecimento de

denúncia, pois a sentença homologatória faz coisa julgada material, restando ao

Ministério Público a alternativa de executar a sentença homologatória, seja nos

termos da Lei de Execução Penal (arts. 147 e 164), seja em conformidade com o

Código de Processo Civil, já que se está diante de um título executivo judicial (art.

584, III, CPC). O STF, no entanto, já decidiu contrariamente, entendendo que o não

cumprimento da transação penal autoriza o oferecimento de denúncia (42), o que

nos parece um absurdo jurídico, pois se desconstitui uma decisão homologatória de

uma forma absolutamente estranha ao nosso ordenamento”.59

Nesta linha, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, têm decidido por unanimidade,

que a sentença homologatória da transação penal é condenatória e gera eficácia de

coisa julgada material e formal, impedindo oferecimento de denúncia contra o autor

do fato se descumprido o acordo homologado. (5ª T – RESP 514896 SP

Decisão:23/09/2003; RHC11359 SP Decisão:28/08/2001; RESP 222061 SP

Decisão:28/06/2001; HC 11111 SP Decisão:13/09/2000; RESP 205739 SP

Decisão:22/08/2000; RESP 203740 SP Decisão:08/06/2000 e RESP 191719 SP

Decisão:20/04/1999 6ª T - RHC 10369 SP Decisão:29/05/2001; RESP 203583 SP

Decisão:16/11/2000; RESP 190194 SP Decisão:05/09/2000; RESP 153195 SP

Decisão:19/10/1999 e RESP 172981 SP Decisão:22/06/1999).

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal em suas decisões para o não

cumprimento da pena restritiva de direitos, tem afirmado que a sentença

homologatória da transação não faria coisa julgada material, mas apenas formal, daí

que o não cumprimento da proposta viabilizaria o oferecimento de denúncia ou

mesmo inquérito, se não existissem elementos suficientes para a denúncia.

59 Os novos Juizados Especiais Federais Criminais: considerações gerais sobre a Lei nº 10.259/01.

Disponível em http://tarabori.vilabol.uol.com.br/pen01.html. Acesso em: 20/12/03

Todavia, considerando as já apontadas diferenças entre as duas

correntes, muitos, têm criticado amplamente, o STF por essa postura, alegando que

a mesma não encontra amparo legal e que o STF estaria ainda legislando.

O Superior Tribunal de Justiça, entende que é possível o oferecimento

de denúncia apenas quando a homologação do Acordo entabulado entre as

partes é condicionada ao efetivo cumprimento do avençado. Desta forma, com o

descumprimento, a transação não teria sido homologada, cabendo nestes casos, o

oferecimento da denúncia pelo Promotor de Justiça.

Contudo, tanto a jurisprudência quanto a doutrina criticam

explicitamente a posição do STJ, pois o artigo 76 e os parágrafos seguintes da Lei

9.099/95 determinam que a homologação seja na audiência preliminar, não podendo

ser condicionada a homologação do Acordo ao cumprimento do avençado.

Não é possível a execução da sanção penal acordada entre as partes

se não houver a homologação, pois sem a homologação não há que se falar em

execução, já que não existe título executivo.

TACRSP: “Transação penal – Juizados Especiais Criminais – Juízo que

expressamente diferiu a homologação para momento posterior ao recolhimento da multa –

ausência do inadimplemento da obrigação substitutiva que inadmite execução sobre título

inexistente, cabendo ao Ministério Público, se entender pertinente, oferecer denúncia –

inteligência do art. 76 e § 3º da lei 9.099/95. (...) sem homologação judicial, na hipótese do

artigo 76 da lei 9.099/95, não há título judicial, menos ainda dívida de valor. Dessa forma,

ausente o inadimplemento da obrigação substitutiva, descabe a execução sobre título

inexistente, cabendo ao Ministério Público, se entender pertinente, oferecer denúncia. A

homologação judicial da transação penal, prevista no artigo 76 da lei 9.099/95 é

imprescindível a que se possa pretender a execução da pena pecuniária resultante do

acordo. Se o juízo expressamente diferiu a homologação para momento posterior ao

recolhimento da multa, inacolhível a irresignação diante do indeferimento do pleito

executório. A homologação é ato essencial à validade da transação contida na lei dos

Juizados Especiais. A conclusão de flui da leitura singela da lei 9.099/95, art. 76, § 3º. Aceita

a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do juiz. O

juízo não está adstrito à proposta do Ministério Público ainda que ela tenha sido aceita pelo

réu. Sem homologação não há de se falar de execução” (RT 784/640).

Nesse sentido LUIZ FLAVIO GOMES afirma (in Juizados Criminais

Federais) “não se pode executar antes para se criar o título executivo depois”.

Para a segunda corrente, em caso do descumprimento do acordado, e

tendo ela natureza condenatória, a única alternativa viável, seria a execução do

pactuado na transação penal.

Sob esta ótica, surge outra questão objeto de discussão, qual seja,

como executar a pena. Vários são os entendimentos, os quais serão analisados a

seguir.

1100.. EEXXEECCUUÇÇÃÃOO DDAASS SSAANNÇÇÕÕEESS

Esta matéria tem suscitado controvérsias, seja no campo doutrinário,

seja no jurisprudencial. E desde a promulgação Lei, surgiram várias sugestões para

a solução do problema.

aa)) NNããoo PPaaggaammeennttoo ddaa MMuullttaa iimmppooss ttaa nnaa TT rraannssaaççããoo PPeennaall

Quanto a pena de multa não há maiores controvérsias, pelo menos

quanto a sua possibilidade de conversão em prisão, pois com o advento da Lei

9.268/96, a pena de multa passou a ser considerada como dívida de valor, sendo

proibida, em qualquer hipótese sua conversão em pena privativa de liberdade.

“A Lei nº 9.268, de 1º de abril de 1996, ao alterar a redação do artigo

51 do Código Penal, vedou a conversão da pena pecuniária em privativa de

liberdade, e passou a considerar a multa como “dívida de valor”, a ser excutida

através das regras aplicáveis à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, ou

seja, pelas normas da Lei nº 6.830/80”.60

Para os defensores da primeira corrente, cuja sentença é apenas

homologatória, não seria possível a execução da multa, pois a lei ao declinar a nova

redação do artigo 51 do CP, utilizou a expressão “sentença condenatória”, e como

para eles, a sentença que homologa a transação penal, apenas homologa um

acordo entre as partes, o caráter não seria condenatório, estando, portanto, excluído

do dispositivo.

De outra parte, a segunda corrente, defende que o caráter da sentença

é condenatório, porquanto impõe uma obrigação inafastável para o cumprimento da

medida acordada. Tendo inclusive o caput do artigo 76 e os §§ 1º e 4º se utilizou da

palavra “pena”, deixando claro, seu caráter condenatório. Cabendo assim, sua

execução.

Neste sentido, se pronunciou a 7ª Câmara do TACRIM: “(E) JUIZADO

ESPECIAL CRIMINAL - TRANSAÇÃO PENAL HOMOLOGADA E DESCUMPRIDA 60 Sérgio Turra Sobrane. Transação Penal, p. 106.

- OFERECIMENTO DE DENÚNCIA - INADMISSIBILIDADE - EXECUÇÃO DA

SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA – NECESSIDADE RECURSO EM SENTIDO

ESTRITO. Interposição contra decisão que rejeitou a denúncia oferecida em face da

revogação de transação penal acordada e homologada. Cabimento. É impossível o

oferecimento de denúncia no caso de descumprimento da transação penal acordada

e homologada, nos termos do artigo 76 da Lei nº 9.099/95, sendo cabível apenas o

seu cumprimento através do processo de execução, já que a sentença

homologatória da transação penal, além de ter eficácia jurisdicional, constituindo-se

em título executivo penal dotado de coercibilidade executória, não é nem mesmo

puramente homologatória, mas impositiva de pena criminal. O Recurso em Sentido

Estrito é o apropriado na hipótese de rejeição da denúncia oferecida em face da

revogação de transação penal acordada e homologada, nos termos do artigo 581, I,

do CPP. (TACRIM - 7ª Câm.; RSE nº 1.106.583/7-SP; Rel. Juiz S.C. Garcia; j.

27.08.1998;v.u.) RJTACRIM 41/417”. (Grifos nosso).

É a posição defendida por JÚLIO FABBRINI MIRABETE: “Na hipótese

de descumprimento da pena, deve-se obedecer os ditames legais. Quanto à multa,

não sendo mais possível sua conversão em pena privativa de liberdade, revogado

que está implicitamente o artigo 85 da Lei 9.099/95, nem em pena restritiva de direito

por falta de previsão legal, deve-se promover a execução nos termos do art. 51 do

CP, e dos arts. 6º e ss. Da Lei nº 6.830/80, que trata da execução da dívida ativa da

Fazenda Pública”. 61

Em relação à pena de multa, os problemas surgem quanto a

legitimidade de execução. Quem poderia executá-la? A Fazenda Pública? O

Ministério Público? Qual o juízo competente? O das Execuções Penais ou Civis?

Conforme nos ensina o ilustre professor, FERNANDO DA COSTA

TOURINHO FILHO: “Quer nos parecer que a execução deve ficar a cargo da

Procuradoria da Fazenda Nacional, tratando-se de multa decorrente de sentença

penal condenatória e das transações realizadas nos Juizados Especiais Federais, e

da Procuradoria do Estado, na hipótese da transação no âmbito estadual. (...) É, a

61 Júlio Fabbrini Mirabete. “Juizados Especiais Criminais: jurisprudência, Legislação”. 5ª ed., São

Paulo: Atlas, 2002. P. 164 apud Afrânio Silva Jardim. “Os Princípios da Obrigatoriedade eIndisponibilidade da Ação Penal Pública nos Juizados Especiais Criminais” . Disponível em:http://www.teiajuridica.com/transpenal.htm. Acesso em 16/01/04.

nosso juízo, não deve a cobrança ser feita no Juízo das Execuções, porquanto

teríamos um procedimento híbrido: observância do art. 164 da LEP e do art. 174 do

CTN aliada à Lei nº 6.830/80”.62

Aparentemente a grande maioria da doutrina tem se inclinado no

sentido da execução da pena, mas ainda não é um assunto, absolutamente

pacificado. Os que resistem a esse entendimento, tem um argumento de profunda

importância, que seria o seguinte: se o autuado, ao ter a pena de multa executada

como dívida ativa, não tendo patrimônio para pagá-la, o Estado não poderia fazer

absolutamente nada, a multa ficaria inexecutável, o que faria que mais pessoas

deixassem de cumprir o acordo, pois a lei não teria como obrigá-lo, abrindo-se

assim, mais uma brecha para os transgressores oportunistas, que de quebra seria

brindado com a falta de antecedentes criminais.63

Uma outra possibilidade levantada pelos doutrinadores, seria a

conversão da pena de multa não adimplida em pena restritiva de direitos. Tal

posicionamento encontra guarida nos ensinamentos da ilustre Professora ADA

PELLEGRINI GRINOVER que: “O promotor de Justiça pode contemplar na proposta

de transação, em caso de não-pagamento da pena de multa aceita, a conversão

desta por outra restritiva de direitos”.64

Em sentido contrário, DAMÁSIO E. DE JESUS, em sua Obra “Lei dos

Juizados Especiais Criminais Anotada” defende que: “Encerra-se o caso, uma vez

satisfeita a prestação jurisdicional (homologação do acordo), não havendo retomada

ou início da ação penal ou conversão da multa em outra pena alternativa. E nem

pode a multa ser executada, pois não se trata de sentença condenatória (CP, art. 51,

caput). Esta é a posição que nos parece mais correta. (...) De ver-se que não há lei

disciplinando a pretendida forma de conversão, uma vez que a pena alternativa não

62 Comentários à lei dos juizados especiais criminais, p. 153.63 César Henrique Alves. “Consequências do Descumprimento da Proposta de Transação Penal – Art.

76 da Lei 9.099/95”. Disponível em: http://www.forense.com.br/atualida/artigos_DP/ef08b3.htm.Acesso em 05/02/03

64 Ada Pellegrini Grinover. “Juizados Especiais Criminais” apud Sérgio Turra Sobrane. TransaçãoPenal, p. 107.

é substitutiva, o que torna letra morta o referido artigo 85. Além disso, o art. 182 da

LEP foi revogado pela Lei nº 9,268, de 1º-04-1996”.65 (Grifos nosso).

SÉRGIO TURRA SOBRANE em seu Livro “Transação Penal”, nos

ensina que: “Não há, portanto, lei que regule a conversão idealizada, sendo

inadmissível, num primeiro momento, sua implementação”.

MIRABETE complementa este ensinamento afirmando que tal medida

seria inconstitucional, por ferir o princípio da legalidade, já que a lei não prevê em

caso do inadimplemento da pena de multa o “quantum” seria necessário para

cumprimento da restritiva de direitos.

Concordamos com o posicionamento do MIRABETE, no sentido de

que em caso de inadimplemento da pena de multa, não ser possível a sua

conversão em pena restritiva de direitos. Entendemos que nestes casos, a única

solução possível, seria a sua execução.

bb)) NNããoo CCuummpprr iimmeennttoo ddaass PPeennaass RReesstt rr ii tt iivvaass ddee DDiirreeiittoo iimmppooss ttaa nnaa

TT rraannssaaççããoo PPeennaall

As conseqüências do descumprimento injustificado da pena restritiva

de direitos transacionada, têm causado verdadeira celeuma entre os juristas,

doutrinadores e operadores do Direito. Muito se tem discutido acerca da conversão

da pena restritiva de direitos fixada na transação em pena privativa de liberdade.

O STF defende a impossibilidade dessa conversão. No HABEAS

CORPUS N. 79.572-GO, o relator min. Marco Aurélio expôs os fundamentos dessa

posição.

“STF. Habeas Corpus nº 79.572-GO (...) Ora, não há como aplicar, à

espécie, a menos que sejam colocados em plano secundário princípios

constitucionais, o disposto no artigo 45 do Código Penal. Está-se diante de

incompatibilidade reveladora de não ser o preceito nele contido fonte subsidiária no

processo submetido ao juizado especial. Essa conclusão decorre do fato de a

65 p. 81

conversão das penas restritivas de direitos em penas restritivas do exercício da

liberdade, tal como prevista no artigo 45 do Código Penal, pressupor, sempre, o

regular processo, a regular tramitação da ação penal, a persecução criminal nos

moldes contemplados pela ordem jurídica em vigor. Dá-se a instrução da ação

penal, viabilizado o direito de defesa, e a prolação de sentença condenatória, vindo

a ocorrer, aí sim, em passo seguinte, a conversão. Aliás, o princípio da

razoabilidade, a razão de ser das coisas, cuja força é insuplantável, direciona no

sentido de a conversão pressupor algo já existente, e isso diz respeito à pena

privativa do exercício da liberdade. Vale considerar, portanto, que a substituição faz-

se tendo em conta decreto condenatório de maior gravame. Isso não se verifica

quando em jogo a transação prevista no artigo 76 da Lei nº 9.099/95. A proposta

precede, até mesmo, a formalização de denúncia. Tem a sentença respectiva força

de título executivo-judicial. Entrementes, fica este submetido à condição resolutiva

estampada no descumprimento do que pactuado. Salta aos olhos a impossibilidade

de imprimir-se, à espécie, caráter automático, queimando-se fase que a Carta da

República registra como indispensável a que alguém perca a liberdade. Não é

demais considerar a natureza imperativa, o caráter, até mesmo, de ordem pública

dos preceitos insertos nos incisos LIV e LVII do artigo 5º da Constituição Federal,

afastando, por presunção de mostrar-se inteiramente viciada, manifestação de

vontade que implique o menosprezo ao que previsto: Ninguém será privado de sua

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Ninguém será considerado

culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. (...) Valorize-se o

instituto da ação penal regida pela lei dos juizados especiais, sem, contudo, chegar-

se a extravagância contrária ao Estado Democrático de Direito, como é a relativa a

ter-se alguém privado do exercício da liberdade sem o devido processo, sem a

oportunidade de defender-se, presentes o contraditório e a prova da culpa, sempre a

cargo do Estado acusador”.

O STJ vem admitindo a conversão da pena restritiva de direitos

imposta na transação penal em pena privativa de Liberdade. A 6ª Turma em decisão

proferida no julgamento de Habeas Corpus nº 8.198/GO decidiu que: “CRIMINAL.

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. TRANSAÇÃO. PENA ALTERNATIVA.

DESCUMPRIMENTO. CONVERSÃO EM PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE.

LEGITIMIDADE. 1. A transação penal prevista no art. 76, da Lei nº 9.099/95,

distingue-se da suspensão do processo (art. 89), porquanto, na primeira hipótese

faz-se mister a efetiva concordância quanto à pena alternativa a ser fixada e, na

segunda, há apenas uma proposta do Parquet no sentido de o acusado submeter-se

não a uma pena, mas ao cumprimento de algumas condições. Deste modo, a

sentença homologatória da transação tem, também, caráter condenatório impróprio

(não gera reincidência, nem pesa como maus antecedentes, no caso de outra

superveniente infração), abrindo ensejo a um processo autônomo de execução, que

pode - legitimamente – desaguar na conversão em pena restritiva de liberdade, sem

maltrato ao princípio do devido processo legal. É que o acusado, ao transacionar,

renuncia a alguns direitos perfeitamente disponíveis, pois, de forma livre e

consciente, aceitou a proposta e, ipso facto, a culpa. 2. Recurso de Habeas Corpus

improvido.” (STJ, 6ª Turma, RHC nº 8.198/GO, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em

08.06.1999.DJU, 01.07.1999, p. 211. (Grifos nosso).

No mesmo entendimento, SÉRGIO TURRA SOBRANE, aduz que: “O

descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos ensejará, a teor do

dispositivo no art. 44, § 4º, do Código penal, a conversão em pena restritiva de

liberdade, detraindo-se o tempo cumprido da pena restritiva de direitos”. 66

A solução alvitrada, por CEZAR ROBERTO BITENCOURT é que “A

conversão, apesar de romper com o efeito descaracterizados da Lei dos Juizados

Especiais Criminais, mostra-se necessária para garantir a força coercitiva das

sanções alternativas e não afeta qualquer garantia constitucional esculpida no art.

5º, LIV, da Constituição Federal, que assegura a privação da liberdade apenas

mediante o devido processo legal”.67

LUIZ FLÁVIO GOMES, não admite a conversão, defendendo que a

melhor solução seria a fixação de uma pena alternativa em caso no inadimplemento

do acordo. Dita fixação deveria ser feita quando da propositura da Transação e

deveria constar do termo homologado. Afirmando ainda que: “se o agente não

66 Transação Penal, p. 107.67 Juizados especiais criminais e alternativos à pena de prisão. 3. Ed, ver. E ampl. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 1997. P. 115.

cumprir nem mesmo essa pena “reserva”, o magistrado deveria impor tudo quanto

for possível para executar o julgado”.68

O Ministro MARCO AURÉLIO do STF defende que: “É absolutamente

abominável a decisão judicial que impõe prisão nos juizados: são entidades

inconciliáveis. Os juizados nasceram justamente para evitar a pena de prisão. Para

isso é que foram adotados vários processos despenalizadores”.69

A questão está longe de ser pacificada. Entretanto, entendemos que

quando do descumprimento da pena restritiva de direitos surgem quatro

possibilidades: 1) Converter a pena restritiva de direitos em pena privativa de

liberdade; 2) Desconstituir o acordo, possibilitando o oferecimento da denúncia ou se

for o caso da instauração de inquérito; 3) executar a pena no próprio juizado e por

fim execução por obrigação de fazer.

Os que são contra a desconstituição do acordo e por conseguinte o

oferecimento da denúncia, se baseiam que a sentença que homologa a transação

penal é condenatória, fazendo coisa julgada formal e material, não podendo,

portanto, o Ministério Público oferecer a denúncia sob pena de estar concorrendo ao

“bis in idem”, cabendo portanto, a conversão em privativa de liberdade.

Os que entendem que não é possível a conversão, o fazem

defendendo que o Juizado Especial Criminal foi criado tendo como escopo a

oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e a celeridade. E seu

objetivo principal era a reparação do dano e a aplicação de pena não privativa de

liberdade. Se aceitarmos a primeira posição, ou seja, a conversão de pena restritiva

de direitos e privativa de liberdade, estaríamos segundo os defensores dessa

corrente violando o disposto na própria Lei 9.099/95. Iríamos contra o âmago da lei.

A terceira possibilidade é transformar a pena restritiva de direitos em

multa e executá-la no próprio juizado, entendido por muitos como a solução que

melhor se adapta aos Juizados Especiais Criminais. Entretanto, essa possibilidade é

68 Júlio Fabbrini Mirabete. “Juizados Especiais Criminais: jurisprudência, Legislação”. 5ª ed., São

Paulo: Atlas, 2002. P. 164 apud Afrânio Silva Jardim. “Os Princípios da Obrigatoriedade eIndisponibilidade da Ação Penal Pública nos Juizados Especiais Criminais” . Disponível em:http://www.teiajuridica.com/transpenal.htm. Acesso em 16/01/04.

69 Ibid.

nova e ainda está em construção tanto pela doutrina como pela jurisprudência, que

deverá se socorrer em muitos pontos do Código de Processo Civil.

Finalizando, temos a quarta possibilidade, que é a execução por

obrigação de fazer. O entendimento é que o magistrado possui meios de coagir o

autuado para que cumpra o transacionado. Utilizando para tanto da fixação de multa

diária como também de pena reserva estabelecida no acordo. Se mesmo assim, o

autuado não cumprir o transacionado, somente nestes casos, caberia a conversão

em pena restritiva de liberdade. Pois o autuado foi acionado para se defender, não o

fez. Foi intimado para cumprir a obrigação, ficou inerte, justificando nestes casos a

conversão.

Em que pese nosso insuficiente conhecimento a respeito do assunto,

tratando-se pois de matéria complexa, ousamos emitir opinião favorável ao primeiro

entendimento, ou seja, em caso de descumprimento da pena restritiva de direito, ela

seria convertida em privativa de liberdade. O quanto deverá ser calculado levando-

se em conta a pena mínima que seria aplicada, caso o autuado fosse condenado e

também o quanto ele cumpriu da pena restritiva de direitos.

Por exemplo, se a pena mínima de um crime qualquer fosse de seis

meses, e o agente tivesse aceitado a proposta da Transação Penal composta da

entrega de seis cestas básicas e deste montante ele só tivesse cumprido a metade,

ele seria intimado para justificar o porque do seu inadimplemento. Se o motivo for

injusto, ele seria condenado a cumprir três meses de pena privativa de liberdade.

Concordamos que quando da criação da lei, o Legislador objetivou

substituir as penas privativas de liberdade pelas restritiva de direitos e/ou multa,

afinal a realidade hoje impõe medidas menos drásticas aos crimes considerados de

menor potencial ofensivo.

Não seria justo condenar o agente que cometeu um crime menos

grave, considerado por muitos como insignificante, a ficar preso junto com

criminosos perigosos, crimes muitas vezes considerados como hediondos. O

objetivo maior da lei seria conjugar os interesses do Estado no que concerne à

atribuição de pena não privativa de liberdade e do autor do fato, que receberia um

tratamento condizente com a gravidade da sua conduta.

O Promotor de Justiça, ao oferecer a Transação Penal, dá ao autuado

a possibilidade de aceitá-la e por conseqüência não responder a processo nenhum

ou de recusá-la, neste caso tendo todas as oportunidades de provar sua inocência.

Muitos defendem que o autuado aceita a proposta para se ver livre do

processo, que gera muito desconforto e insegurança a todos e principalmente

aqueles que são inocentes. Concordo que um processo criminal deve causar muitos

problemas e sentimentos terríveis, entretanto, não concordo que alguém sabendo-se

inocente aceite uma pena por algo que não tenha culpa. Mesmo sendo esta pena

restritiva de direitos ou multa. A justiça pode ser lenta, mas não é cega. E prefiro

acreditar que a verdade sempre prevalece.

Se admitirmos que o descumprimento da transação penal não cause

ao autuado nenhum tipo de sanção, aumentaríamos a descrença da população na

justiça, pois aumentaria a impunidade. E os casos de inadimplência seriam enormes,

desconstituindo a própria Lei.

A Lei dos Juizados Especiais Criminais perderia sua razão de ser e o

instituto da Transação Penal, tão inovador, seria considerado por muitos um instituto

que valoriza e estimula o descaso. Afinal para que seguir a lei, se você concorda

com a transação sabendo de antemão que não será obrigado a cumpri-la? Seria

pueril acreditar que os autuados iriam cumprir a pena transacionada.

SÉRGIO TURRA SOBRANE, sustenta que: “a conversão só se admite

se houver descumprimento injustificável da pena restritiva de direito, sendo o caso,

mesmo, de abrir-se oportunidade para que o apenado justifique a interrupção do

cumprimento, falta que poderá ser relevada pelo juiz”.70

Somos favoráveis, portanto, a conversão da pena restritiva de direitos

em privativa de liberdade, no caso de descumprimento injustificado da mesma.

70 Transação Penal, p. 108

1111.. CCOONNSSTT IITT UUCCIIOONNAALL IIDDAADDEE DDAA TT RRAANNSSAAÇÇÃÃOO PPEENNAALL

Muito se discutiu sobre a constitucionalidade da transação penal.

Alguns pontos já foram sanados e entendemos não ser pertinente relatá-los, mas

existem três aspectos que consideramos fundamentais, quais sejam: a aplicação da

pena sem processo; a presunção de inocência e o desrespeito ao princípio da

igualdade processual.

Vamos analisar primeiramente a aplicação da pena sem processo e

sem o reconhecimento de culpa. Aqueles que defendem a inconstitucionalidade do

instituto em tela, afirmam que a aplicação da pena sem processo vai de encontro ao

artigo 5º, inciso LIV, da CF, que estabelece que “ninguém será privado da liberdade

ou de seus bens sem o devido processo legal”, podendo chegar-se à privação da

liberdade, previsto no artigo 51 e parágrafos do CP e no artigo 182 da LEP, em

virtude de conversão da pena de multa e restritiva de direitos em pena privativa da

liberdade em caso de descumprimento do acordo.

O que atualmente não ocorre, pois a Lei 9.268/96, revogou

expressamente os §§ 1º e 2º do art. 51 e o art. 182 da LEP, que suprimiu qualquer

possibilidade neste sentido, pois a pena de multa passou a ser considerada

exclusivamente dívida de valor. Neste sentido, o art. 85 da Lei 9.099/95 perdeu sua

eficácia e o inadimplemento da transação só poderá ser exigida como dívida de

valor.

Como vimos, gera discussões a possibilidade da pena restritiva de

direitos ser convertida em privativa de liberdade, em caso de descumprimento da

transação.

O Promotor de Justiça RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA

assevera que: “Não existe nenhuma possibilidade de se aplicar ao autor do fato, por

força da transação penal, pena privativa de liberdade, pois é absolutamente

impossível à luz do nosso direito positivo converter-se a pena restritiva de direitos ou

a multa transacionada e não cumprida em pena de privação da liberdade (não

haveria parâmetro para a conversão no primeiro caso – art. 44, § 4º, CP; e, no

segundo caso, porque o art. 182 da Lei de Execuções Penais foi expressamente

revogado pela Lei nº. 9.268/96). Aprofundamos mais esta questão adiante quando

tratamos da execução”.71

“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estadoscriarão: I – juizados especiais, promovidos por juizes togados, outogados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e aexecução de causas cíveis de menor complexidade e infraçõespenais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos orale sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, atransação e o julgamento de recursos por turmas de juizes deprimeiro grau” (sem grifo no original).

A própria CF possibilita a transação penal para as infrações de menor

potencial ofensivo, como expressa o supramencionado artigo 98, I, deixando o

legislador federal livre para impor parâmetros, dentro do princípio da reserva legal

proporcional.

A Carta Magna, determinou a necessidade de processo para a

privação da liberdade, mas admitiu também, para as infrações penais de menor

potencial ofensivo, a exceção configurada no instituto da transação penal.

Entendemos que o instituto de transação não configura afronta ao

devido processo legal, pois o autuado ao tomar conhecimento da proposta ele está

devidamente assistindo pelo seu defensor, o que representa técnica de defesa.

Feita a proposta pelo representante do Ministério Público, abrem-se

duas possibilidades ao autuado. Em benefício ao seu próprio exercício de defesa,

ele pode aceitar a proposta, evitando-se assim, o processo e o risco de uma

condenação. Ou então, ele pode recusar a proposta e aguardar que o Ministério

Público ofereça a denúncia para se defender no processo, exercendo seu direito de

defesa, buscando a absolvição ou sentença mais favorável do que a prevista na

proposta.

O fato do autuado, aceitar a proposta, não implica em reconhecimento

de culpabilidade penal, pois a proposta é homologada e registrada apenas para

evitar-se que o autuado possa usufruir novamente do benefício no prazo inferior a

cinco anos, o que corresponde a uma das causas impeditivas do oferecimento da

proposta. Dito registro, não interfere em nenhum momento nos demais atos, não

71 Rômulo A Moreira. Os novos Juizados Especiais Federais Criminais: considerações gerais sobre a

Lei nº 10.259/01. Disponível em http://tarabori.vilabol.uol.com.br/pen01.html. Acesso em: 20/12/03

gerando conseqüências desfavoráveis em relação à reincidência ou aos

antecedentes criminais.

“Art. 5º, inciso LVII: ninguém será considerado culpado até o

trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Neste sentido, RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA afirma: “Não há

ofensa ao devido processo legal nem ao princípio da presunção de inocência, pois

na transação penal não se discute a culpabilidade do autor do fato, ou seja, ele não

se declara em nenhum momento culpado, não havendo, tampouco, efeitos penais

ou civis, reincidência, registro ou antecedentes criminais”.72

Outra discussão envolve a presunção de inocência, defendida que o

instituto infringiria o artigo 5º, inciso LVII da CF, pois autuado ao aceitar a pena

restritiva de direitos ou multa proposta na transação, estaria sendo julgado como

culpado, sem o devido processo legal. A transação penal não altera o estado de

inocência do autuado, ele continua sendo considerado tanto inocente quanto o

acusado que ainda não teve sua condenação transitada em julgado. A aceitação da

proposta não corresponde ao reconhecimento de culpabilidade penal nem civil.

HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO, nos ensina que

“especificamente quanto à suposta vulneração do princípio de inocência é preciso

entender-se que o instituto da transação penal encontra-se inserido no espaço de

consenso, no qual existe a flexibilização de certos princípios constitucionais; além

disso, respeita-se à vontade do acusado, que não está obrigado a transigir,

incluindo-se a aceitação da proposta no campo da estratégia de defesa, sendo certo

ainda que não há assunção de culpa, razão pela qual não se atrela a transação

penal à prévia conciliação civil, nem tampouco permite-se seja a decisão utilizada

como título executivo judicial no âmbito cível”.73

CÉSAR BITTENCOURT defende que o acusado ao concordar com a

proposta assume a responsabilidade pelo delito, caracterizando a assunção da

culpa.

72 Ibid.73 Breves anotações ao Instituto da Transação Penal. Disponível em:

http://www.amperj.org.br/associados/dalla/artigo16.htm Acesso em: 09/12/2003.

Hoje, o entendimento majoritário é que a aceitação da transação penal

não implica em assunção de culpa. Posição defendida por diversos juristas e

doutrinadores entre eles, LUIZ FLÁVIO GOMES e ADA PELLEGRINI GRINOVER,

pois o autuado ao aceitá-la não se declara culpado, não confessa a prática

delituosa, mas age de livre e espontânea vontade em prol dos seus interesses.

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I –

homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos

termos desta constituição”.

Outro aspecto relevante cuida do princípio da igualdade processual

decorrente do art. 5º, caput e inciso I. Por muito tempo, discutiu-se que a transação

penal contrariava a CF, pois feria o princípio da isonomia, já que não beneficiava a

todos, só sendo admissível ocorrendo à composição dos danos civis.

Dita discussão se mostrou equivocada, pois estão presentes os

requisitos necessários e o Promotor de Justiça achar pertinente o oferecimento da

proposta, ele oferecerá, independente de ter ocorrido à composição dos danos. O

artigo 72 da Lei 9.099/95, ao se referir à composição dos danos e à aceitação da

proposta usa a disjuntiva “e” e não a alternativa “ou”, significando que a falta de

reparação dos danos não impossibilitará a transação penal. O ofendido poderá

pleitear no juízo civil a reparação a que entende ter direito.

Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante

do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se

possível, o responsável civil, acompanhados por seus

advogados, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da

composição dos danos e da aceitação da proposta de

aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

Em resumo, com a devida vênia aos posicionamentos em contrário,

entendemos que o dispositivo da transação penal, previsto no art. 76 da Lei 9.099/95

em nenhum momento fere os dispositivos da Carta Magna. Cabendo a todos,

estudantes, juristas, doutrinadores, magistrados, promotores, legisladores

abandonar o preconceito e olharmos para o instituto com novos olhos, pois a justiça

consensual exige que façamos uma análise despida dos princípios vigentes no

Código Penal Tradicional, que em muitos sentidos já se mostrou arcaico e sem

razão de ser na atualidade contemporânea.

1122.. CCOONNCCLL UUSSÃÃOO

O crime é um fato que viola uma das regras de convivência da

sociedade politicamente organizada e a pena é a reação que se opõe a esta

transgressão, aplicada e executada pelo poder público para manter e garantir a

ordem e a paz social. A pena, pois, constitui-se na resposta penal ao delito e é,

ainda, meio eficaz de prevenir e reprimir o crime em defesa da sociedade.

Os crescentes índices de criminalidade, exigem ações conjuntas de

tantos quantos tenham responsabilidade com o combate ou controle da

criminalidade. Vejamos, daí, que a justiça criminal tem importante papel na

prevenção e repressão ao crime por meio da persecução criminal e na execução das

penas, não lhe facultando ser mera expectadora do drama social gerado pela

conduta infratora.

Todavia, a pena privativa de liberdade, não só no Brasil, é objeto de

questionamentos e no mundo vislumbra-se sua aplicação a casos restritos,

procurando-se formas alternativas à prevenção e ao combate ao crime.

Diante de tais fatores e a necessidade de se reformular a justiça

criminal surgem os Juizados Especiais de Pequenas Causas, primeiramente

amparados pela Lei nº 7.244/84 e, atualmente, na Lei 9.099/95, que se constituem

em órgãos colegiados onde a tramitação da Transação Penal, prevista no Artigo 76,

aplica-se aos crimes de menor potencial ofensivo, ou seja, as contravenções penais

e crimes cujas penas privativas de liberdade não sejam superiores há 02 anos.

A Transação Penal é um instituto de natureza consensual, que tem

como objetivos de maior importância, desburocratizar o Judiciário, deixando-o mais

livre para ater-se aos julgamentos dos casos de maior complexidade, e evitar que o

Agente que cometeu crime considerado menos grave seja punido de forma tão dura,

restringindo a sua liberdade.

O sistema prisional em nosso país, não consegue re-educar o

apenado, causando justamente o contrário, transformando delinqüentes em

verdadeiros marginais. As prisões estão superlotadas, e a população carcerária é

composta de todo tipo de criminoso. E isto se reflete em nossa sociedade,

aumentando a cada dia a criminalidade. A Transação Penal, também tem um escopo

social buscando evitar o aumento da criminalidade no país.

Assim, as penas privativas de liberdade são substituídas por penas

restritivas de direitos e aplicação de multas. Verifica-se, assim, que com a adoção de

procedimento simples, aplicação de penas alternativas, que beneficiam a todos os

envolvidos no litígio (Estado – Autor – Vítima), tem-se atingido a tão almejada

celeridade processual, já que somente no Código Penal mais de setenta condutas

tipificadas como crime passaram à competência do Juizado Especial Criminal, mais

as contravenções criminais, inclusive, as previstas em legislação extravagante, e,

ainda, os crimes apenados com pena privativa de liberdade não superior a 02 (dois)

anos.

Há de se notar, em nossos estudos, dentre as principais inovações

trazidas para o processo penal as que dizem respeito à mitigação das atividades

policiais de investigação, substituindo o inquérito policial por um termo de ocorrência.

Daí, sem quebrar ao todo o princípio da obrigatoriedade da ação penal, a Lei

9.099/95 abre espaço a transação e aplicação imediata de pena não privativa de

liberdade.

O tema abordado, como se vê, dividiu a doutrina e jurisprudência,

todavia nos filiamos a corrente dos defensores que acreditam que a sua implantação

é um marco para o Judiciário Brasileiro, produzindo grandes transformações no

Direito Processual Penal, que, certamente, ajudará a desafogar as instâncias

superiores do judiciário e diminuirá o volume de novas ações.

Ao final, há que se ter em mente que embora a Transação Penal seja

um avanço no nosso direito, há pontos em aberto, os quais só serão superados com

o tempo, sendo que os operadores jurídicos darão sua contribuição conforme os

limites institucionais do exercício de suas profissões, aliada a articulação jurídico-

política já que nas palavras de Pashukanis “o direito, enquanto forma, não existe

somente no cérebro e nas teorias dos juristas especializados; ele tem uma história

real, paralela, que não se desenvolve com o sistema conceitual, mas com o

particular sistema de relações”74.

74 Pashutas. Teoria Geral do Direito e Marxilismo.

1133.. BBIIBBLL IIOOGGRRAAFFIIAA

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Juizados especiais criminais e alternativas à pena

de prisão. 3 ed, ver. Ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua

portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1984.

GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Juizados Criminais Federais, seus Reflexos

nos Juizados Estaduais e outros Estudos. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2002.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Juizados especiais criminais doutrina e

jurisprudência atualizadas. São Paulo: Ed. Saraiva. 2ª ed. 2002.

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES;

Antonio Scarance e GOMES, Luiz Flávio. Juizados Especiais Criminais

Comentários à Lei 9.099, de 26/09/95. 2ª Ed, Revista e Atualizada. São Paulo:

Ed. RT.

HERSCHANDER, Hermann. Da natureza jurídica da sentença homologatória da

transação penal e da impossibilidade de instauração de ação penal pelo fato.

Revista do Curso de Direito da UNIFMU, ano XIV, nº 22, pág. 157.

JESUS, Damásio E. de, Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. Editora

Saraiva. 8ª edição revista e atualizada. 2003.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados especiais criminais: comentários,

jurisprudência, legislação. São Paulo: Editora Atlas, 2000.

_________. Juizados Especiais Criminais Comentários, Jurisprudência e Legislação,

5ª Ed, revista e atualizada até dezembro de 2001. São Paulo: Ed. Atlas, 2002.

_________. Processo penal. 8. ed. rev . e atua. São Paulo: Ed. Atlas, 1998.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Edição universitária. Rio de Janeiro:

Forense, 4 vv., 1989.

SOBRANE, Sérgio Turra. Transação penal. São Paulo. Editora Saraiva, 2001.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à lei dos juizados especiais

criminais. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003.

_________. Código de processo penal comentado. 3. ed. rev. mod., e ampl. São

Paulo: Saraiva, 1998b. 2v.

_________. Processo penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1998a. 4 v.

_________.Comentários à lei dos juizados especiais criminais. São Paulo: Saraiva,

2000.

ZANATTA, Airton. A Transação penal e o poder discricionário do Ministério Público.

Porto Alegre. Sérgio Antonio Fabris Editor. 2001.

1144.. IINNTT EERRNNEETT

ALVES, César Henrique Alves. Consequências do Descumprimento da Proposta de

Transação Penal – Art. 76 da Lei 9.099/95.

Disponível em: http://www.forense.com.br/atualida/artigos_DP/ef08b3.htm.

Acesso em 05/02/03

ALVES, Rogério Pacheco. “A transação penal como ato da denominada jurisdição

voluntária”.

Disponível em: http://www.amperj.org.br/port/rogeriob.htm

Acesso em 05/02/03.

CALABRICH, Bruno. Transação na Ação Penal Privada.

Disponível em: http://www.prba.mpf.gov.br/pr-revista/brunocalabrich.htm

Acesso em 15/12/03

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. “A nova definição de infração de menor

potencial ofensivo”.

Disponível em: http://www.conamp.org.br/artigos/menorpotencial.htm.

Acesso em 20/09/03

JARDIM, Afrânio Silva. “Os princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação

penal pública nos juizados especiais criminais”.

Disponível em: http://www.teiajuridica.com/transpenal.htm

Acesso em 16/01/04.

LANDIM, Francisco Edson de Souza. “Natureza Jurídica da Transação Penal (artigo

76 da Lei 9.099/95)”.

Disponível em: http://www.pgi.ce.gov.br/secretarias/sejuizados/artigo1.htm

Acesso em 05/02/03

Lei 10.259/01: Infrações Penais de Menor potencial ofensivo – “O mito da punição

no Direito Penal”.

Disponível em: http://www.criminologia.hpg.ig.com.br/06/06-002.htm

Acesso em 05/02/03

LIVIANU, Roberto. Dicionário da Cidadania. Transação Penal.

Disponível em: http://www.correiocidadania.com.br/ed299/diccionario.htm

Acesso em 09/09/2003.

MARCÃO, Renato Flávio. “Infração penal de menor potencial ofensivo: o artigo 94

da Lei 10.741/03 não determinou nova definição do conceito”

Disponível em http://www.teiajuridica.com/infmenpot.htm

Acesso em: 20/01/04.

SILVA, Marcos André Carneiro. “Transação penal: conseqüências do

descumprimento”.

Disponível em http://www.teiajuridica.com/transpenal.htm

Acesso em: 02/01/04.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. “Os novos Juizados Especiais Federais Criminais:

considerações gerais sobre a Lei nº 10.259/01”.

Disponível em: http://tabori.vilabol.uol.com.br/pen01.html

Acesso em: 20/12/03.

PIMENTEL, José Carlos Dantas. “Suspensão Condicional do Processo em nova

Dimensão”.

Disponível em: http://www.dantaspimentel.adv.br/jcd5145.htm

Acesso em 20/09/03.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. “A natureza jurídica da decisão proferida em

sede de transação penal”.

Disponível em: http://www.amperj.org.br/associados/dalla/artigos32.htm

Acesso em 05/02/03.

SILVA, Marcos André Carneiro. “Transação Penal: Conseqüências do

Descumprimento”.

Disponível em: http://www.teiajuridica.com/transpenal.htm

Acesso em 05/03/03.

SÍRIO, Antônio Iran Coelho “Notas práticas sobre os Juizados Especiais Estaduais

Criminais”.

http://www.acta-diruna.com.br/biblioteca/doutrina/d1999062011.htm.

Acesso em 16/01/04.

Outros Sites pesquisados

http://www.pgj.ce.gov.br/artigos/artigos51.htm - Acesso em 15/12/03.

http://www.tj.ms.gov.br - Acesso em 03/08/03

http://www.tj.rs.gov.br - Acesso em 20/08/03

http://www.tj.sp.gov.br - Acesso em 02/01/04