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UNISALESIANO
Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium
Curso de Direito
NEUZA PEREIRA
A INCONSTITUCIONALIDADE DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
LINS – SP
2015
1
NEUZA PEREIRA
A INCONSTITUCIONALIDADE DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, sob orientação do Professor Me. Raphael Hernandes Parra Filho.
LINS – SP
2015
2
Pereira, Neuza
A inconstitucionalidade da Redução da Maioridade Penal / Neuza Pereira. – – Lins, 2015.
109p. 31 cm.
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium – UNISALESIANO, Lins-SP, para graduação em Direito, 2015.
Orientador: Raphael Hernandes Parra Filho
1. Adolescente. 2. Constitucionalidade. 3. Criança. 4. Dignidade da Pessoa Humana. 5. Inimputabilidade. I Título.
CDU 34
P493i
3
NEUZA PEREIRA
A INCONSTITUCIONALIDADE DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE
PENAL
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano
Auxilium, para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Aprovada em: 10/12/2015
Banca Examinadora:
Prof. Orientador: Me. Raphael Hernandes Parra Filho
Titulação: Mestre
Assinatura: ________________________________
Relator: Me. Claudio Thiago Vieira Matta
Titulação: Mestre
Assinatura: ________________________________
Debatedor: Me. Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira
Titulação: Mestre
Assinatura: ________________________________
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pelo dom da vida, por ser o bálsamo e o conforto
espiritual nos momentos de insegurança e desânimo.
Aos meus pais Manoel e Jesuina que envoltos na mais sublime
simplicidade me ensinaram preciosos valores que tesouro algum jamais poderá
comprá-los. Especialmente que o estudo é o primeiro passo para todas as
conquistas.
A minha irmã Neide pelo apoio e incentivo em todos os momentos.
Principalmente pelo encorajamento nas circunstâncias mais adversas.
Aos meus avós paternos e maternos que mesmo não estando mais
presentes sempre me incentivaram a estudar e acredito que onde quer que
estejam, festejam comigo essa conquista. Aos tios e tias pelas orações e o
desejo de que tudo desse certo.
Ao Elson Fernando Negrisoli que insistiu incansavelmente e com sua
teimosia desafiou-me a tentar mais uma vez realizar meu sonho. Se não fosse
o seu encorajamento diário não teria iniciado a faculdade, e por isso,
simplesmente não tenho palavras para expressar minha gratidão.
A Pastoral da Juventude que me ensinou a amar as pessoas como elas
são e não como eu gostaria que fossem.
Ao Júlio que com seu jeito meigo e discreto sempre me surpreende.
Além disso, é a pessoa que mais me incentiva em seguir em frente, já que não
me oferece somente seu amor, mas o encorajamento quando fraquejo, e
principalmente por acreditar em mim quando eu mesma não confio.
Aos colegas do Ministério Público de Lins pela possibilidade do
aprendizado e da amizade. Ao Dr. Gilberto Marques pelos livros emprestados e
pelo conhecimento transmitido, muitas vezes através das brincadeiras e das
perguntas surpresas. Ao Dr. Haroldo Pansardi Giavarina pelos livros
emprestados e pela visita nas unidades da Fundação Casa em Lins. E
5
especialmente a Dra. Ana Carolina Macri Morais Ribas pelo incentivo, pela
orientação para estudar cotidianamente, pelos livros emprestados e postos a
disposição e pela partilha dos conhecimentos, estando sempre disposta a
ensinar quantas vezes fosse preciso por mais absurda que fosse a pergunta.
Ainda pelo cuidado e carinho dispensado aos estagiários, mostrando a nós a
melhor maneira de percorrer o caminho, colocando em nossas mãos as
melhores de todas as ferramentas: o conhecimento e o estudo diário.
Aos colegas de turma pelos inúmeros dias que juntos passamos, pela
troca de experiências. Pela oportunidade de sermos a primeira turma e juntos
desbravarmos todas as adversidades e obstáculos, que, aliás, ainda se fazem
presente... e pelas surpresas na maioria das vezes às vésperas ou minutos
antes dos fatos. Faltam alguns dias, mas já há saudade.
A todos os professores que ao seu modo não mediram esforços para
transmitir a nós um pouco de seu conhecimento. Vocês foram mestres em
transmitir o Direito como a mais nobre das artes e ciências.
Aos membros da banca de qualificação e defesa, professores Adriano e
Cláudio. Professor Adriano sou grata pelo apoio, e por ser um exemplo de
dedicação e persistência a ser seguido. Professor Cláudio obrigada pelas aulas
cujo conteúdo maçante foi ensinado de maneira simples e divertida, onde os
exemplos foram essenciais para que pudesse compreender a matéria em sua
essência. E pelas arguições na banca de qualificação, as quais foram
fundamentais para finalização deste trabalho.
Ao Professor Raphael que por ser meu orientador tive a oportunidade de
estreitar nossa amizade. Apaixonado pela docência, leciona com maestria e faz
das aulas uma biblioteca, já que com algumas brincadeiras, imitações, estórias
e um dom especial, próprio e único, transforma os conteúdos mais chatos e
difíceis em algo compreensível. Agradeço pelas vezes que sonhei alto demais
e você com seu jeito poeta aparou minhas asas fazendo com que voltasse para
a realidade e pela confiança depositada em mim quando eu mesma não confie.
A todos vocês muito obrigada!
6
DEDICATÓRIA
A minha persistência em sonhar e acreditar que
tudo é possível, ainda que o universo inteiro conspire
contra.
7
EPÍGRAFE
“Eu vejo que a juventude tem muito amor.
Carrega esperança viva no seu cantar.
Conhece caminhos novos não tem segredos.
Anseia pela justiça e deseja a paz.
Hei juventude – rosto do mundo.
Teu dinamismo logo encanta quem te vê.
A liberdade aposta tudo, não perde nada.
Na certeza de vencer”.
(Jorge Trevisol).
8
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC - Código Civil
CCJ - Comissão de Constituição e Justiça
CP - Código Penal
CPC - Código de Processo Civil
CPP - Código de Processo Penal
CRFB - Constituição da República Federativa do Brasil
DC - Direito Civil
DP - Direito Penal
DPC - Direito Processual Civil
DPP - Direito Processual Penal
DUDH - Declaração Universal dos Direitos Humanos
ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente
EJUVE - Estatuto da Juventude
FUNABEM - Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor
NCPC - Novo Código de Processo Civil
OIT - Organização Internacional do Trabalho
ONU - Organização das Nações Unidas
PEC - Proposta de Emenda Constitucional
SAM - Serviços de Assistência a Menores
SNJ - Secretaria Nacional da Juventude
9
SUMÁRIO
RESUMO .......................................................................................................... 11
ABSTRACT ....................................................................................................... 12
INTRODUÇÃO .................................................................................................. 13
CAPÍTULO 1 ..................................................................................................... 15
PRINCÍPIOS BASILARES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE ............................................................................................... 15
CAPÍTULO 2 ..................................................................................................... 26
O DIREITO E A INFÂNCIA E JUVENTUDE ..................................................... 26
2.1. Definição de Direito, Direito Penal e Pena ...................................... 26
2.2. Diferenças e semelhanças: Crime x Ato Infracional. O Maior e o
Menor ..................................................................................................... 29
2.3. O Direito Penal no Código de Hamurabi ......................................... 31
2.4. Dispositivos legais pertinente: ......................................................... 32
2.4.1. Evoluções no decorrer da história brasileira ................................. 32
2.4.2. Código de Menores ou Código Mello Mattos de 1927 .................. 34
2.4.3. As inovações no ano de 1941: Serviços de Assistência a Menores
– Decreto Lei nº. 3.799 e Alterações do Código de Menores de 1927 –
Decretos Lei nº. 3.914 e nº. 6.026 .......................................................... 36
2.4.4. Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor e Código de Menores
de 1979 .................................................................................................. 36
2.4.5. Documentos de proteção da criança e do adolescente adotados
ou ratificados pelo Brasil ........................................................................ 37
2.5. Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n.º 8.069/1990 ........... 39
2.6. Inimputabilidade infantojuvenil: o viés cronológico .......................... 41
2.6.1. Sob os olhos do Direito Civil ......................................................... 42
2.6.2. Critérios Biológicos ....................................................................... 42
2.6.3. Critérios Psicológicos e Critérios Biopsicológicos ........................ 44
10
2.6.4. A imputabilidade penal e a inimputabilidade da criança e do
adolescente ............................................................................................ 44
2.7. A proposta de emenda constitucional – PEC 171/1993 e o
ordenamento jurídico brasileiro .............................................................. 47
2.7.1. A Proposta de Emenda Constitucional – PEC 171/1993 .............. 50
2.7.2. O Ordenamento Jurídico Brasileiro .............................................. 55
2.7.2.1. O Código Penal ......................................................................... 55
2.7.2.2. O Estatuto da Juventude ........................................................... 56
2.7.2.3. O Estatuto da Criança e do Adolescente ................................... 58
CAPÍTULO 3 ..................................................................................................... 63
A SOLUÇÃO ESTÁ NOS ESTATUTOS: À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
.......................................................................................................................... 63
3.1. O princípio da dignidade da pessoa humana .................................. 63
3.2. O Princípio da Vedação do Retrocesso de Garantias Fundamentais
............................................................................................................... 68
3.3. A Constituição da República Federativa do Brasil ........................... 69
3.4. Declarações Internacionais de Direito Humanos em face da
legislação brasileira ................................................................................ 75
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................. 77
REFERÊNCIAS ................................................................................................ 80
ANEXOS ........................................................................................................... 85
A. ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMB ................ 85
B. CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL – CNBB ......... 86
C. CONSELHO NACIONAL DE IGREJAS CRISTÃS – CONIC .................. 89
D. CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA – CFP .................................. 92
E. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF ............................................. 95
F. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB ................................ 102
G. ORGANIZAÇÕES DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU .............................. 104
11
RESUMO
Busca-se saber se a inimputabilidade infantojuvenil, estipulada a partir do critério biológico é constitucional. Para isso analisaram-se os princípios basilares que regem o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da vedação do retrocesso de garantias fundamentais, que juntos asseguram às crianças e aos adolescentes os direitos individuais da pessoa humana. A Constituição da República Federativa do Brasil, além de dedicar um artigo aos direitos e garantias fundamentais das pessoas, trouxe em seu texto outras possibilidades destes direitos essenciais. Isso significa dizer, que ainda dispostos em outros artigos diferentes do rol taxativo, tais garantias compõe as cláusulas pétreas. Assim, a proposta de emenda constitucional – PEC 171/93 é inconstitucional por violar os direitos individuais fundamentais das crianças e adolescentes. Portanto, a inimputabilidade infantojuvenil é constitucional por amparar e proteger as crianças e adolescentes não somente pelos direitos, mas essencialmente por se tratarem de seres em desenvolvimento.
Palavras chave: Adolescente. Constitucionalidade. Criança. Dignidade da Pessoa Humana. Inimputabilidade.
12
ABSTRACT
Seeks to know whether the Children and Youth unimputability stipulated from the biological criteria is constitutional. For this, the basic principles were analyzed governing the Statute of Children and Adolescents, and the principle of human dignity and the principle of sealing of the fundamental guarantees setback, which together ensure that children and adolescents individual rights human person. The Constitution of the Federative Republic of Brazil, in addition to devote an article to fundamental rights and guarantees of the people, brought in its text other possibilities these essential rights. This means that still arranged in other different items exhaustive list, these guarantees comprise the immutable clauses. As, the proposed constitutional amendment - PEC 171/93 is unconstitutional for violating the fundamental individual rights of children and adolescents. Therefore, the Children's unaccountability is constitutional for support and protect children and adolescents not only rights, but essentially because they are beings in development.
Keywords: Adolescent. Constitutionality. Child. Dignity of human person. Nonimputability.
13
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso surgiu a partir da polêmica
redução da maioridade penal, que até o presente momento não encontrou o
ponto de equilíbrio, haja vista que cada um dos grupos (os favoráveis e os
contrários) alimentam os pratos da balança com o intuito de conquistar a justiça
plena.
As principais razões de escolha deste assunto se deram pelas atividades
desenvolvidas em grupos de jovens da Pastoral da Juventude. Bem como da
motivação pela oportunidade de estagiar na 3ª. Promotoria de Justiça de Lins
como estagiária do Ministério Público do Estado de São Paulo.
Trata-se da inimputabilidade infantojuvenil como uma questão de
constitucionalidade.
Diante da amplitude do tema redução da maioridade penal, foi
necessário delimitá-lo a partir da escolha de material e das pesquisas
bibliográficas realizadas.
O primeiro capítulo consiste nos princípios basilares que regem a
legislação especial, ou seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente.
O segundo capítulo estabelece o paralelo entre direito e infância e
juventude, discorrendo sobre Direito, Direito Penal e Pena. Em seguida mostra-
se as diferenças e semelhanças entre crime, ato infracional, o maior e o menor,
bem como o Direito Penal no Código de Hamurabi e as legislações pertinentes
da história nacional. Apresenta-se ainda o viés cronológico a partir do Direito
Civil e dos critérios adotados pela lei brasileira, comparando a proposta de
emenda constitucional – PEC 171/93 a algumas leis, tais como Direito Penal,
Estatuto da Juventude e o Estatuto da Criança e do Adolescente.
No terceiro capítulo abordam-se os dois principais princípios, que são: o
princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da vedação do
retrocesso de garantias fundamentais, haja vista serem eles as principais
ferramentas de proteção da pessoa humana, possibilitando sempre a inclusão
de novas garantias, jamais a ruptura ou cessação dos direitos já conquistados.
Neste contexto, aponta-se a Constituição da República Federativa do
Brasil como uma Constituição Cidadã e o posicionamento do Brasil em relação
aos tratados internacionais de direitos humanos.
14
Por fim, o assunto abordado, além de ser a questão discutida pela
sociedade atual, considera diversos fatores como: os fatos ocorridos, o medo
em decorrência da violência que assombra as pessoas, a prática reiterada de
atos infracionais pelos adolescentes e jovens, a maneira como a mídia informa
e divulga os acontecimentos e a possibilidade de mais uma legislação
simbólica.
Assim, pretende verificar se a proposta de emenda constitucional – PEC
171/93 é ou não constitucional diante do ordenamento jurídico brasileiro e da
condição do Brasil ser signatário de diversos tratados internacionais de direitos
humanos.
E como informações complementares acrescenta-se no anexo vários
textos elaborados pelas instituições, associações, órgãos, entidades, entre
outros que se manifestaram em relação à redução da maioridade penal.
15
CAPÍTULO 1
PRINCÍPIOS BASILARES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
Neste capítulo serão abordados os principais princípios que regem a
legislação especial (Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990) que cuida das
crianças e dos adolescentes, e são eles: princípio da proteção integral,
princípio da absoluta prioridade ou do superior interesse, princípio da
humanidade, princípio da legalidade, princípio da estrita observância pelo
Poder Judiciário, princípio da jurisdicionalidade, princípio do contraditório,
princípio da inviolabilidade de defesa, princípio da impugnação, princípio da
legalidade do procedimento, princípio da publicidade do processo e o princípio
da celeridade processual.
Contudo, é necessário salientar que os dois princípios essenciais,
clássicos, quais sejam: o princípio da dignidade da pessoa humana e o
princípio da vedação do retrocesso serão abordados no terceiro capítulo.
Primeiramente é viável diferenciar lei geral de lei especial.
Lei quer dizer aquilo que está escrito, positivado e imposto pelo
legislador. Breve conceito dado por Silva (2009, p.826):
No conceito jurídico, dentro de seu sentido originário, é a regra jurídica escrita, instituída pelo legislador, no cumprimento de um mandato, que lhe é outorgado pelo povo.
Assim, trata-se de algo que deve ser cumprido por todos. E são elas que
compõem o ordenamento jurídico de um país.
Lei geral é a lei comum, ou seja, aquela lei criada para atingir e abranger
todas as pessoas em qualquer caso. “São as leis comuns, instituídas em
caráter universal ou de generalidade” (SILVA, 2009, p.831).
E por sua vez, lei especial consiste em uma lei própria para um assunto
específico, determinado, ou ainda para um grupo de pessoas. Outra vez
descreve-se aqui o conceito escrito por Silva (2009, p.830) “são as que indicam
concessões ou vêm estabelecer princípios de exceção acerca de certos fatos
ou de certas pessoas”.
16
Dessa forma, a legislação aqui abordada é a lei especial, é aquela
apropriada para a infância e a juventude.
E se porventura houver conflito entre a lei geral e a especial, o princípio
da especialidade existe para sanar o problema, pois assegura que a lei
especial sempre predomina sobre a lei geral. Ideia esta afirmada por Capez,
(2011, p.90) “a lei especial prevalece sobre a geral, a qual deixa de incidir
sobre aquela hipótese”.
Feitos os esclarecimentos essenciais, passa-se a abordagem dos
princípios.
De forma geral princípios são normas de grande importância para o
ordenamento jurídico, já que pode norteá-lo, direcionando-o não apenas o
direito material, mas também o direito processual. Considera-se a base, aquilo
que estrutura o Direito como um todo.
Conforme se observa em (SILVA, 2009, p.1090):
Princípios notadamente no plural, significa as normas elementares, ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura jurídica universal. Compreende, pois, os fundamentos da Ciência Jurídica, onde se firmariam as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito. Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e a proteção aos Direitos.
Diante do entendimento de que princípios são ferramentas essenciais do
Direito, ou seja, eles o compõem dando-lhe vida, direcionando-o a qual
caminho seguir, e partir desta escolha seguem modelando-o até a obtenção do
resultado desejado.
É ainda um instrumento que possibilita o Direito ir mais além daquilo que
realmente é, já que ele pode ser utilizado no início das demandas, como forma
17
de garantir a pretensão desejada. Durante o desenvolvimento dos atos
processuais para assegurar o bom andamento processual e no final, se
necessário, para rever as decisões, sendo que estas também são proferidas
valendo-se deles.
De acordo com Nucci (2010, p.35):
Os princípios são normas com elevado grau de generalidades, passível de envolver várias situações e resolver diversos problemas, no tocante à aplicação de normas de alcance limitado ou estreito. [...] Inegavelmente, o sistema normativo carece de otimização, algo que pode ser realizado pela priorização dos princípios, ainda que em detrimento de normas específicas. Tal assertiva não significa a eleição dos princípios como as únicas normas a serem aplicadas e respeitadas; seu valor emerge justamente da coexistência com o corpo legislativo existente, regendo e integrando as normas vocacionadas a solucionar determinados assuntos, conferindo consistência ao ordenamento como um todo.
Os princípios são peças essenciais do ordenamento jurídico brasileiro,
pois é algo abrangente, de integração entre as diversas normas em todas as
áreas jurídicas.
Ressalta-se que os princípios integram e dão total sustentabilidade aos
direitos e garantias fundamentais individuais das pessoas.
Nesta acepção Nucci (2010, p.36) cristalinamente enfatizou:
Sob outro aspecto, os princípios não afrontam direitos e garantias fundamentais; com eles sintonizam-se na essência. Aliás, como regra, os princípios protegem os direitos fundamentais e servem de estrutura para as garantias fundamentais.
Deste modo, os princípios são garantias de que os direitos das pessoas,
amplamente defendido pelos idealistas dos Direitos Humanos, serão
efetivamente valorizados, respeitados e, por conseguinte acontecerão.
Em sequência, passa-se ao estudo de alguns dos princípios visando à
melhor compreensão do assunto discutido.
Optou-se por um rol sucinto, todavia, muito bem distribuído e abordado
pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.
18
Princípio da proteção integral nada mais é que uma reafirmação de
todos os direitos proporcionados a todas as pessoas, porém dando garantias
de que a estes grupos, os direitos e garantias constitucionais verdadeiramente
serão assegurados em razão de estarem em processo de desenvolvimento.
É por isso que Nucci (2014, p.6) disserta:
O princípio da proteção integral, abarcado no artigo 1º do ECA, significa que, além de todos os direitos assegurados aos adultos, afora todas as garantias colocadas à disposição dos maiores de 18 anos, as crianças e os adolescentes disporão de um plus, simbolizado pela completa e indisponível tutela estatal para lhes afirmar a vida digna e próspera, ao menos durante a fase de amadurecimento.
O referido artigo é a abrangência legal a todos os seres humanos que se
encontram na infância ou juventude, desta forma lhes é garantido os seus
direitos e caso haja qualquer desrespeito o Estado tem o dever de ampará-los.
Este princípio abarca os subprincípios: brevidade, excepcionalidade e
respeito. Todavia eles somente são utilizados para o adolescente infrator
quando lhe é aplicado medida privativa de liberdade.
Acompanhando o anterior o princípio da absoluta prioridade ou do
superior interesse diz que além das crianças e adolescentes terem direitos e
garantias, eles têm prioridade por estarem em plena formação.
Outra vez Nucci (2014, p.8) afirma:
Neste princípio à frente dos adultos, estão as crianças e adolescentes. Todos temos direito à vida, à integridade física, à saúde, à segurança etc., mas os infantes e jovens precisam ser tratados em primeiríssimo lugar (seria em primeiro lugar, fosse apenas prioridade; porém, a absoluta prioridade é uma ênfase), em todos os aspectos.
Vale dizer que tal princípio não se confunde com outros. Já que consiste
apenas em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Ante as
diferenças de condições de crianças e adolescentes e demais pessoas buscou-
se na desigualdade a única possibilidade de igualá-los.
Este princípio é tratado no artigo 4º do Estatuto da Criança e do
Adolescente, que o apresentou no Livro I, Título Das Disposições, ele
recomenda os direitos das crianças e adolescentes instituídos pelo legislador.
19
Neste contexto a lei impõe que cada um faça sua parte, exercendo
verdadeiramente seu papel, assim a família se responsabiliza pela parte
psicológica, a formação moral e quando preciso abstém de algumas coisas em
prol da prole. A sociedade se encarrega de observar as questões e situações
que os colocam em risco e ainda, reivindica do poder público as medidas
adequadas. Este por sua vez, abrange o judiciário, o legislativo e o executivo
assegurando a teoria que estabelece os direitos destes grupos.
Para alguns pode até parecer exagero, mas não é, trata-se apenas de
efetivamente garantir às crianças e aos adolescentes a possibilidade de pleno
desenvolvimento e serem adultos diferentes no futuro.
A previsão deste princípio, que, num passar de olhos, pode aparentar desconcerto e irrazoabilidade, nada mais é do que a expressão de um lema nacional, há décadas difundido: “o país do futuro”. E este, por sua vez, condiciona seu progresso ao sadio desenvolvimento físico e mental das crianças (FERRANDIN, 2009, p.101).
E somente a partir desta garantia plena que os indivíduos que estão na
infância e juventude podem desenvolver-se psicologicamente e socialmente.
O princípio da humanidade corresponde à responsabilidade social do
Estado em garantir métodos de ressocialização à criança e ao adolescente,
impedindo a aplicação de medidas cruéis e degradantes. O Estado é
responsável em proteger a infância e juventude, e quando a criança ou
adolescente cometem algum ato infracional, devem ser responsabilizados na
fração adequada. Por isso, as medidas sócioeducativas devem ser
proporcionais a infração por ele praticada, sem ir além ou ficar aquém.
Corroborando a versão apresentada Ferreira (2008, p.15), disse:
Princípio da humanidade: é a responsabilidade social do Estado e na obrigação de assistência à ressocialização, proibida a aplicação de penas cruéis e degradantes, sendo visível sua característica nos artigos 15, 16, 17 e 19.
Os artigos 15, 16 e 17 estão no capítulo II que trata do Direito à
Liberdade, ao Respeito e à Dignidade, enquanto o artigo 19 encontra-se no
capítulo III que se refere do Direito à Convivência Familiar e Comunitária, todos
do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sem sombras de dúvidas a criança e
o adolescente são pessoa humana e tem resguardado seus direitos, onde por
20
primeiro a família tem o dever de cuidado para com eles e caso não cumpra, o
Estado deve supri-la.
O princípio da legalidade está disposto no artigo 5º, inciso II da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, “ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Significa dizer que a punição só pode existir quando estiver devidamente
prevista em lei anterior ao fato praticado.
Em relação aos direitos da infância e juventude a regra é a mesma da
transcrita acima. Portanto a criança ou adolescente que praticar uma conduta
só será responsabilizado se o ato infracional estiver devidamente tipificado em
lei anterior.
Ferreira (2008, p.16), dispôs:
Princípio da legalidade: refere-se à proibição de existência de delito e pena sem a pré existência de lei anterior. Consagra o brocardo jurídico nullum crimen, nulla peona sine lege. E está contido nos artigos 103, 108 e 110.
Os referidos artigos encontram-se no Título III Da Prática do Ato
Infracional, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que o artigo 103
está no Capítulo I que aborda as Disposições Gerais, o artigo 108 no Capítulo
II que trata Dos Direitos Individuais e o artigo 110 por sua vez, está inserido no
Capítulo III que cuida Das Garantias Processuais. Assim sendo, o princípio
supra fundamenta-se na própria ordem jurídica, estando de acordo com as
regras previstas em leis já existentes.
Princípio da estrita observância pelo Poder Judiciário constitui a base
dos direitos da infância e juventude. E quando a família, a sociedade e o
Estado não proporcionam a eles seus direitos, compete ao judiciário fazer, e
assim Nucci (2014, p.10) determina:
Não somente por se tratar de um princípio constitucional expresso, mas sobretudo por constituir o alicerce do Direito Infantojuvenil, deve o superior interesse da criança e do adolescente ser fielmente cumprido pelo Judiciário. Quando outros Poderes do Estado não o fizerem, a última esperança concentra-se no magistrado. Por isso, aguarda-se deste o exemplo, cumprindo rigorosamente os prazos previstos neste Estatuto, enfocando cada infante e cada jovem em seu caso concreto e fazendo valer, acima de tudo, o interesse aos menores de 18 anos.
21
Ênfase importante ao juiz que é o operador do Direito. É ele quem fará
com que a legislação vigente seja cumprida efetivamente, e acompanhando
este princípio observa-se outro fator importante, o da jurisdição, pois mesmo
que um juiz queira exercer sua atividade atendendo este princípio ele só pode
fazê-lo em área de sua competência.
Princípio da jurisdicionalidade retrata a extensão, o limite do poder de
julgar do juiz natural naquela determinada jurisdição.
Assim se observa em Ferreira (2008, p.16):
Princípio da jurisdicionalidade: consiste na existência dos requisitos necessários da jurisdição, qual seja, juiz natural, independência e imparcialidade do órgão, devidamente expresso no artigo 111.
O mencionado artigo está no Estatuto da Criança e do Adolescente,
Título III Da Prática do Ato Infracional, Capítulo III que cuida Das Garantias
Processuais. Vale dizer que as mesmas proteções do processo penal em geral
são estendidas as crianças e adolescentes.
Por sua vez o princípio do contraditório rege o mesmo tratamento para
todas as partes envolvidas, em se tratando do Estatuto da Criança e do
Adolescente, é a possibilidade da paridade de armas para o juiz, o promotor e
o advogado, que devem sempre assegurar a criança e ao adolescente a
proteção de seus direitos.
É por isso que Ferreira (2008, p.16), assim o retratou:
Princípio do contraditório: pressupõe uma clara definição dos papéis processuais pelas partes envolvidas no procedimento, ou seja, o Juiz, Ministério Público e o Defensor, com igualdade de tratamento. Este princípio, que não era contemplado no Código de Menores, passou a ser estabelecido nos artigos 110 e 111.
Os artigos 110 e 111 já foram abordados e esclarecidos nos princípios
acima.
O princípio da inviolabilidade de defesa acompanhando o princípio
anterior garante a criança e ao adolescente a presença de um defensor em
todos os atos processuais. Em nenhum momento pode lhe ser negado tal
direito, pois se assim for, trata-se de abuso da autoridade e flagrante
desrespeito à própria lei.
22
Outra vez Ferreira (2008, p.16), se manifestou:
Princípio da inviolabilidade de defesa: prevê a presença de defensor em todos os atos processuais, desde o momento em que se imputa o cometimento de uma infração; o já mencionado artigo 111, em seu inciso III, o prevê, bem como nos artigos 124, III e 206.
Lembrando que o artigo 111 do Estatuto da Criança e do Adolescente já
foi explicado, transcreve-se aqui somente o inciso III, em que o legislador de
forma expressa trouxe a garantia de: “defesa técnica por advogado”.
Os demais artigos 124, III e 206 apesar de estarem em capítulos
diferentes, quais sejam, Título III Da Prática de Ato Infracional, Seção VII Da
Internação e Título VI Do acesso à Justiça, Capítulo VI Do Advogado,
respectivamente, abordam a mesma a ideia, ou seja, o adolescente ou a
família deve ter total acesso à pessoa do advogado, sendo ainda garantido que
a conversa aconteça de maneira reservada.
Princípio da impugnação é a possibilidade de interposição de recursos.
Quer dizer que a partir de uma decisão, qualquer das partes pode recorrer a
um órgão superior, desde que admissível pela legislação.
Novamente Ferreira (2008, p.16), se posiciona:
Princípio da impugnação: assenta-se na possibilidade de se recorrer a um órgão superior. Esta possibilidade foi trazida nos artigos 137 e 198, assim há previsão expressa quanto à possibilidade dos recursos.
Este princípio é garantido pelo princípio do duplo grau de jurisdição que
se originou no Código de Processo Civil (Lei nº. 5.869 de 11 de janeiro de
1973) em seu artigo 475. Contudo o princípio em questão abrange todas as
outras áreas do Direito.
O Novo Código de Processo Civil (Lei nº. 13.105 de 16 de março de
2015) que ainda se encontra durante o período de vacatio legis, manteve o
mesmo entendimento no artigo 496.
Por isso é também utilizado pelo Direito da Infância e Juventude, que
em seu estatuto próprio admitiu esta possibilidade no artigo 137 que está
inserido no Título V Do Conselho Tutelar, Capítulo III Das Atribuições do
Conselho. E no artigo 198 que está localizado no Título VI Do Acesso à Justiça,
23
Capítulo VI Dos Recursos, ressalta-se a importância do princípio em comento,
onde o legislador preocupou-se em escrever um capítulo próprio do assunto.
O princípio da legalidade do procedimento incide sobre qual tipo de
procedimento deve ser seguido de acordo com a lei. Porém, é permitida a
exceção prevista no artigo 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente, em
que o juiz pode de ofício tomar as medidas necessárias ainda que não prevista
no mencionado estatuto.
Neste sentido Ferreira (2008, p.16) exatamente escreveu:
Princípio de legalidade do procedimento: o tipo de procedimento a ser seguido deve estar previsto em lei, não podendo vincular as partes à discricionariedade do órgão jurisdicional. O devido processo legal está previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente no artigo 110. Com relação a este princípio, existe a exceção estabelecida no artigo 153 do Estatuto, que faculta à autoridade judiciária investigar fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, quando a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente ou em outra lei. Mas, nesse caso, estabelece a oitiva do Ministério Público e, sempre que possível, do advogado, quando se fizer presente no procedimento. Essa investigação tem caráter administrativo.
Esclarece novamente que o artigo 110 já foi abordado anteriormente. O
artigo 153 por sua vez está no Título VI Do Acesso à Justiça, Capítulo III Dos
procedimentos, que concede ao juiz a faculdade em não sendo o caso de
adotar o procedimento próprio do Estatuto da Criança e do Adolescente, poder
valer-se de outra previsão legal desde que ouça o Promotor de Justiça e
sempre que possível o advogado.
O princípio da publicidade do processo resguarda o equilíbrio entre o
acesso a todos os atos processuais por todas as partes envolvidas naquele
contexto, enquanto garante a identidade da criança ou do adolescente.
Acertadamente Ferreira (2008, p.16-7), relatou:
Princípio da publicidade do processo: assegura a possibilidade aos sujeitos processuais, de ter acesso aos autos do processo e, ao mesmo tempo, a conveniência de se proteger a identidade da criança e do adolescente como forma de evitar a estigmatização (artigo 143).
A publicidade em questão aqui não significa que será público para toda e
qualquer pessoa. Trata-se de uma publicidade restrita, ou seja, tem acesso aos
24
autos do processo somente os sujeitos processuais do caso em concreto, e é
claro os serventuários da justiça.
E por fim o princípio da celeridade processual que assegura a rapidez
durante o curso do processo. Isto é possível pela determinação imposta pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 4º e 235.
A brevidade exigida pode ser observada através dos prazos curtos, estipulados pelo ECA de intervenção provisória, designação de audiência, apresentação do apreendido à autoridade competente, reavaliação da medida sócioeducativa imposta, etc., bem como pelas punições às inobservâncias de tais prazos. [...] Assim, é admissível que o processo, num prazo razoável, tenha duração (que deverá variar a cada caso particular), porém esta não poderá ocasionar prorrogação indevida e exagerada que enseje prejuízos ao adolescente (FERRANDIN, 2009, p.99-100).
Nota-se que este princípio sem sombras de dúvidas unido aos demais já
descritos formam uma rede protetora aos adolescentes, garantindo-lhes as
primazias essências ao desenvolvimento pleno e desejado.
Um princípio não depende do outro para ser executado. E mesmo que
falte algum deles os grupos em questão não serão prejudicados.
O pensamento do legislador ao criá-los era garantir todas as
possibilidades possíveis de proteção e amparo aos adolescentes.
O Estatuto da Criança e do Adolescente foi elaborado com base na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e reafirmou que as
crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, e têm a todos os seus direitos
a salvo, simplesmente por serem pessoas humanas, as quais possuem
dignidade.
Além de consignar, expressamente, diversos direitos e garantias insculpidos na Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao atribuir ao adolescente conflitante com a lei a condição de sujeito de direitos (art. 15), conferiu-lhe, instantaneamente, toda a gama de preceitos observados no art. 5º daquela, possibilitando-lhe o gozo de todos os direitos compatíveis com sua peculiar situação de desenvolvimento (FERRANDIN, 2009, p.91).
O conjunto de princípios faz com que o Estatuto da Criança e do
Adolescente seja realmente cumprido e assegure aos adolescentes seus
direitos e garantias individuais.
25
Há diversos princípios no Direito, mas como já fora dito, no presente
trabalho o objeto de estudo foi apenas um apontamento dos principais
princípios adotados pela legislação especial que aborda os temas próprios da
infância e juventude.
Tendo em vista que o Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe
expressamente em seus artigos os princípios e reafirmou o artigo 227 da
Constituição da República Federativa do Brasil é necessário saber como se
deu este processo. E para isso foi preciso pesquisar o conteúdo evolutivo
desde a antiguidade até os dias atuais.
26
CAPÍTULO 2
O DIREITO E A INFÂNCIA E JUVENTUDE
Far-se-á um breve retrato histórico, conceituando o que é Direito, Direito
Penal e Pena, diferenciando crime e ato infracional, o maior, o menor, e suas
semelhanças e como era o Direito Penal no Código de Hamurabi. Também se
observou as principais declarações ocorridas na história brasileira
compreendida desde o Código de Menores que entrou em vigor em 1927 até o
surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990.
Além disso, a personalidade e a capacidade foram trazidas à baila, cujo
intuito foi demonstrar que os indivíduos que não completaram dezoito anos
ainda estão em pleno desenvolvimento, e que não têm maturidade suficiente
para responder por seus atos. Para isso foi preciso enxergar com os olhos do
Direito Civil e através dos critérios biológicos, psicológicos e biopsicológicos.
A partir desta ótica analisou-se a imputabilidade penal enfocando
principalmente à inimputabilidade da criança e do adolescente.
Buscou-se ainda uma breve exposição da proposta de emenda
constitucional que aborda a possibilidade de redução da maioridade penal, e
ficou conhecida como PEC 171/93.
A partir desta vertente apresentou-se o entendimento do ordenamento
jurídico brasileiro que abordam este assunto: Código Penal, o Estatuto da
Juventude e o Estatuto da Criança e do Adolescente.
2.1. Definição de Direito, Direito Penal e Pena
Para melhor compreensão do assunto abordado no presente trabalho, é
primordial a descrição de algumas palavras e expressões, visando sempre
familiarizar o leitor com os jargões jurídicos.
A palavra direito pode ser compreendida de diversas maneiras, mas aqui
serão demonstrados somente os sentidos objetivo e subjetivo.
Assim, Silva (2009, p.465-6), conceitua direito:
27
Em seu sentido objetivo, propriamente derivado do directum latino, o Direito, a que se diz de norma agendi, apresenta-se como um complexo orgânico, cujo conteúdo é constituído pela soma de preceitos, regras e leis, com as respectivas sansões, que regem as relações do homem, vivendo-se em sociedade. A característica dominante do Direito no seu sentido objetivo, está, portanto na coação social, meio de que se utiliza a própria sociedade para fazer respeitar os deveres jurídicos, que ela mesma instituiu, a fim de manter a harmonia dos interesses gerais e implantar a ordem jurídica. [...] E, com razão, a Filosofia o coloca entre os ramos da Sociologia, porque não se admite o Direito sem a existência do homem, vivendo em sociedade. Onde quer que haja homens reunidos, pois, há necessariamente o Direito, manifestado seja sob que forma for. Não se compreende sociedade sem ele: Ubi societas, ibi jus. Não há direito sem sociedade, nem sociedade sem direito. No sentido subjetivo (facultas agendi), mostra-se o direito uma faculdade ou uma prerrogativa outorgada à pessoa (sujeito ativo do direito), em virtude da qual a cada um se atribui o que é seu (suum cuique tribuere), não se permitindo que outrem venha prejudicá-lo em seu interesse (neminem laedere) porque a lei (norma agendi), representando a coação social, protege-o em toda a sua amplitude.
A partir desta definição faz-se necessário por primeiro conceituar Direito
Penal e posteriormente Pena.
Direito Penal é um ramo do direito público interno que visa proteger os
interesses públicos de determinado grupo. Mas, nem sempre foi assim, pois
cada grupo social e em sua época tratava o desvio de conduta de seus
integrantes de uma maneira, e as penas impostas a aqueles eram as mais
adequadas no entendimento daquele período.
Neste sentido retratou Silva (2009, p.479):
Direito Penal geralmente é compreendido com o complexo de regras e princípios que, definindo e classificando os crimes ou delitos, assinala as penas, fixando a sua justa aplicação, de modo a tornar efetiva a punição das pessoas a quem se imputa a ação ou omissão, de que resultou o crime nele qualificado.
Este emaranhado de princípios e regras juntos são a força que rege um
grupo, uma comunidade, uma nação. Todavia não é o suficiente já que tal ramo
do direito ainda é uma ciência cultural, normativa, sancionadora, valorativa e
finalista.
28
O Direito Penal é uma ciência cultural porque indica o dever ser, transpondo regras de conduta que devem ser observadas por todos os indivíduos. E também uma ciência normativa, pois o seu objetivo é o estudo da Lei, da Norma, do Direito Positivo, este a que se deve obedecer e cumprir por todos os integrantes do grupo social, pois, prevê as consequências e sanções aos que violem seus preceitos. Além de ser sancionador, é valorativo e finalista. É valorativo porque tutela os valores mais elevados da sociedade, dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com a sua gravidade. É finalista, pois visa à proteção de bens e interesses jurídicos que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de sanções de poder intimidativo maior, como a pena (CAVAGNINI, 2013, p.31-2).
As informações acima descritas são um auto-retrato de cada grupo
social, pois é a partir da vivência de seu povo que vai se formando os
costumes, as tradições, as regras, as condutas morais, a própria legislação. O
direito anda atrás das mudanças sociais, conforme a sociedade muda, o direito
adquire novas formas e se amolda como se pode para solucionar os conflitos
que surgirem, e é a partir das experiências vivenciadas que vai se
transformando num modelo padrão a ser seguido dali em diante,
automaticamente transformando-se em regras.
E é por isso, que o homem com o passar do tempo e a cada nova
descoberta, percebeu que era preciso viver em sociedade e para que essa
convivência fosse ideal, necessitavam de algo que pudesse ser igual para
todos os membros e que fosse por eles respeitado. Surgiu-se o direito como lei,
ou seja, aquilo que manteria a ordem dentro dos pequenos grupos e entre as
sociedades.
Todavia, sempre existiram membros que descumpriam as regras
estabelecidas em seu pequeno grupo, sendo, portanto, preciso estabelecer
sanções para aqueles indivíduos que descumprissem as condutas
estabelecidas.
É a partir deste contexto que surgiu a pena. Que nada mais é que uma
correção, uma punição pelo não cumprimento de uma ordem pré-determinada.
Para Mirabete (2010, p.231) “Desde a origem até hoje, porém, a pena
sempre teve o caráter predominantemente de retribuição, de castigo,
acrescentando-se a ela uma finalidade de prevenção e ressocialização do
criminoso”.
29
Este conceito é o que melhor define o mau comportamento do indivíduo
que transgride as leis de seu grupo de convivência. E como método de
correção, é uma alternativa para que ele não mais pratique o ato, lhe sendo
imposta uma pena, um castigo adequado para sua transgressão.
2.2. Diferenças e semelhanças: Crime x Ato Infracional. O Maior e o
Menor
Sucintamente analisa-se a contenda entre crime e ato infracional.
Enquanto o primeiro é ação ou omissão cometida por uma pessoa adulta, que
conscientemente pratica algo contra as normas de boa de conduta e as leis
vigentes, e assim define Capez (2011, p.134) “é fato típico e ilícito ou
antijurídico”.
No presente estudo não será abordado às considerações em relação ao
conceito de crime, ou seja, fato típico.
Mas sim o ato infracional, que por sua vez, é igual às considerações de
crime (fato típico).
Contudo, trata-se de gênero que contempla os crimes e as
contravenções penais, todavia é praticado por pessoa que ainda não tem os
dezoitos anos completos. E o Estatuto da Criança e do Adolescente assim
estabeleceu no artigo 103 “a conduta descrita como crime ou contravenção
penal”.
Além do mais mudou apenas a nomenclatura de crime para ato
infracional, com o intuito de tão somente diferenciar o agente que o pratica.
Deste modo quem pratica crime é uma pessoa capaz, com mais de dezoitos
anos e aquela que pratica ato infracional trata-se do sujeito que ainda não
completou dezoito anos, ou seja, o menor de idade, e como foi abordado pela
legislação guardiã da infância e juventude, criança e adolescente.
Consideram-se elementos do ato infracional: o entendimento e o querer.
Sendo que o primeiro é a faculdade do indivíduo em compreender e saber o
que está fazendo. Enquanto o outro se trata daquilo que a pessoa tem como
intenção ou vontade, é aquilo que deseja.
30
Haja vista que o legislador de 1940 quando elaborou o Código Penal,
achava que a pessoa que ainda não tinha os dezoitos anos completos não
entendia e nem podia querer algo, pois sua capacidade era limitada a idade.
É notório que maior é qualquer pessoa a partir do momento em que
completa dezoito anos, adquirindo os elementos do entendimento e do querer.
E menor é o indivíduo que ainda não possui dezoito anos completos, ou
seja, é aquele que tem dezessete anos, onze meses e vinte e nove dias.
Muitos estudiosos do Direito da Infância e Juventude têm criticado o uso do termo menor para designar crianças e adolescentes, na atualidade. [...] A palavra menor; em regra, sempre foi objeto de estigmatização, de rotulagem, significando o “filho dos outros”. O Código de Menores, a rigor, não passava de um Código Penal do Menor e rotulavam todos como: “menor”, “menor abandonado”, “menor delinquente” e “ele é de menor”. [...] O legislador constitucional, tratou-os como crianças e adolescentes dando-lhes o status de seres humanos (NUCCI, 2014, p.12-3).
Corroborando esta disposição as legislações vigentes são unânimes em
trazer expressamente que os menores de dezoito anos são inimputáveis.
Assim se observa no artigo 27 do Código Penal e neste mesmo sentido a
legislação especial, Estatuto da Criança e do Adolescente, que seguindo
categoricamente o princípio da especialidade (a lei especial prevalece sobre a
lei geral) taxativamente previu em seu artigo segundo:
Considera-se criança, para efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único: nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
Para melhor compreensão destas semelhanças e diferenças entre o
maior e o menor de idade é essencial a observação histórica do país, bem
como as considerações abarcadas pelo Direito Civil que serão estudadas em
subtítulo próprio.
Antes, porém, é primordial abordar o direito penal na era de Talião, pois
foi neste período que surgiu o brocardo difundido no direito como “sangue por
sangue, olho por olho e dente por dente”. E das diversas legislações vigentes
no Brasil desde o período colonial até os dias atuais.
31
2.3. O Direito Penal no Código de Hamurabi
Este Código vigorou no século 18 A.C, cujo Rei da Babilônia
Khammurabi, foi quem ordenou a escrita de 21 colunas, perfazendo 282
cláusulas que se transformaram no código supra dito. Este Rei governou por
muito tempo e conquistou amplo território. Para ele, a sociedade de seu reino
pertencia a três distintas classes: a maior delas considerada de “filho do
homem, a mediana dos cidadãos livres e a inferior composta de escravos”.
Eram comuns as penas cruéis e sangrentas, já que a idéia primordial
prevalecia em os fortes vencerem os fracos e sobre estes predominarem. A
religião pregava que o bem já seria realizado na Terra e por isso aqueles que
faziam algum crime deveriam ser banidos.
As penas iam da mutilação à morte de fogueira, por afogamento, de
empalação e na forca.
Neste período verificava-se por primeiro quem era a vitima e quem era o
réu, já que existia uma grande diferença entre escravos, escravos da corte,
escravos dos livres, pessoas livres e a própria corte.
Conforme o crime cometido era a pena aplicada. Entretanto mesmo
entre os escravos que era a menor classe social daquele período, havia a
desigualdade nas penas aplicadas, ou seja, os escravos da corte e dos livres
valiam mais, assim, se eles fossem vítimas de algum escravo, a pena aplicada
a esta pessoa era mais rigorosa.
Se o delito praticado fosse de um escravo contra alguém da corte ou
alguém livre, sua pena era ainda mais severa.
Acreditava-se que Deus libertaria os inocentes. Por exemplo, se uma
pessoa praticasse um crime de falso testemunho e não provasse, deveria
jogar-se no rio, se o rio a trouxesse de volta era inocente, caso contrário foi
mais um bem realizado àquela nação.
Não havia distinção de idade já que todos respondiam por seus atos e a
pena passava da pessoa do condenado atingido à sua família, seus filhos, ali
imperava a lei do mais forte.
A mencionada legislação em um único ordenamento tratava todos os
ramos de direito, ou seja, o direito civil em suas divisões de direito de família,
comercial, contratos e obrigações, o direito penal e suas sanções.
32
Portanto, não havia uma lei igual para todos, considerava-se quem
praticou o delito e quem foi a vítima, e somente a partir destas circunstâncias é
que se aplicava a pena. Apesar de que a punição era severa, por primeiro
observa-se as partes e posteriormente aplicava-se a pena. É por isso que tal
período ficou conhecido como a era do “sangue por sangue, olho por olho,
dente por dente”.
Esta famosa frase significa que de acordo com o crime praticado e quem
era o agente é que a pena seria imposta. Existiam sim, as regras a serem
seguidas, no entanto quanto menor a classe maior a punição, tudo em nome da
divindade sagrada que dissera que o bem se começa na Terra.
2.4. Dispositivos legais pertinente:
2.4.1. Evoluções no decorrer da história brasileira
O descobrimento do Brasil em 1500 pelos portugueses, fez com que
aqui vigorasse as leis lá vigentes. Ocorre que Dom João I, Rei de Portugal,
determinou que todas as leis esparsas vigentes naquela época fossem
compiladas em um único volume. Compilações estas que receberam diversos
nomes como Ordenações Afonsinas, Manuelinas. Porém aqui foram o Código
ou Ordenações Filipinas que vigoraram até 1830.
Nas citadas ordenações o Direito Penal era aplicado como na época
medieval, cujas atrocidades eram comuns, sendo a tortura utilizada
praticamente em todos os crimes.
Cavagnini descreveu objetivamente os tipos de penas utilizados:
A pena de morte natural (através de enforcamento no pelourinho, seguindo-se de sepultamento); morte natural cruelmente (esta dependia da imaginação do executor e do arbítrio dos juízes); morte natural pelo fogo (queima do réu vivo, passando primeiro pelo garrote); morte natural para sempre (através de enforcamento, deixando o cadáver pendente até o estado de putrefação). Previam-se ainda penas como mutilações, difamação, confisco de bens e degredo, penas que dependiam da condição dos réus, e o sentido geral dessa legislação era o da intimidação feroz. Empregava-se amplamente a tortura, sem haver proporção entre as penas e os delitos, confundindo-se os interesses do Estado com os da religião (2013, p.33).
33
Havia uma mistura ou até mesmo um conflito entre os interesses do
Estado com os da religião, já que neste período a religião influenciou o
desenvolvimento do Estado, pois em nome de Deus ele agia coercitivamente.
Todos os mecanismos legislativos simplesmente dedicaram-se a cuidar
das classes menos favorecidas, em especial os menores.
As Constituições do Império e da República não abordaram o tema, mas
os Códigos Penais elaborados em suas vigências descreveram a
responsabilidade penal dos menores de vinte e um anos.
Neste sentido, o Código Penal de 1830 previa que os menores de
catorze anos eram inimputáveis, exceto se tivessem discernimento de seus
atos criminosos. E aqueles que assim fossem considerados eram recolhidos às
Casas de Correção, lá permanecendo até os dezesseis anos. Para àqueles
que tinham entre catorze e dezessete anos era aplicada as chamadas "penas
de cumplicidade", ou seja, imposição de 2/3 da pena de um adulto. Os maiores
de dezessete e menores de vinte e um anos, usufruíam da atenuante da
maioridade.
O Código Penal da República de 1890 foi mais severo já que considerou
inimputável os menores de nove anos de idade, e àqueles que tinham entre
nove e catorze anos que precisavam de discernimento, assim previa o artigo 27
do referido Código: “não serão criminosos: os menores de nove anos
completos; os maiores de nove anos e menores de quatorze que obrarem com
discernimento”.
É possível notar que somente os menores de nove anos eram
considerados inimputáveis enquanto aqueles que estavam na faixa etária de
nove a catorze anos competia ao juiz decidir se ele tinha ou não capacidade de
discernimento entre o bem e o mal.
Na República, o Código Penal de 1890 não trouxe modificações substanciais frente ao proposto. Neste, consideravam-se os limites de nove e 14 anos. Até os nove anos eram incontestável a irresponsabilidade do menor infrator. Entre os nove e os 14 anos, deveria o juiz verificar, a propósito de acusação de crime, se o menor havia procedido com discernimento, ou seja, sua aptidão para distinguir o bem e o mal. Entre 14 e 17 anos, aplicava-se a pena de cumplicidade. Entre os 17 e 21 anos, aplicava-se a pena atenuada (CAVAGNINI, 2013, p.40-1).
34
Apesar dessas considerações percebia-se a necessidade um
ordenamento próprio para as crianças e jovens retirando-os do Código Penal.
Sendo que esta idéia foi amadurecendo e em 1927 criou-se o Código de
Menores.
No entanto é imprescindível considerar que neste intervalo de anos,
houve uma significativa mudança no ordenamento jurídico vigente, a
promulgação do Código Civil em 1916, que foi catedrático ao definir quais
pessoas tinham ou não discernimento dos atos praticados.
Naquele ano com a entrada em vigor do Código Civil (Lei n.º 3.071 de 1º
de janeiro de 1916) que distinguiu os absolutamente e os relativamente
incapazes de exercerem direitos, considerando cessada a menoridade civil aos
vinte e um anos, é que o Código Penal da República foi alterado, entretanto só
isentou de responsabilidade penal o menor de catorze anos.
2.4.2. Código de Menores ou Código Mello Mattos de 1927
Em 1927 através do Decreto 17.943-A, foi elaborado o Código de
Menores, também conhecido como “Código Mello Mattos” que dividiu os
menores em dois grandes grupos: “o dos abandonados e o dos delinquentes”.
O artigo 26 tratava dos infantes abandonados que eram os bebês, as
crianças e os adolescentes, ou seja, aqueles menores de dezoito anos,
abandonados por sua família. Estes abandonados eram divididos em faixas
etárias que se resumia em:
Aqueles que tinha até sete anos eram chamados de “expostos” (art. 14), eram recolhidos em abrigos, onde o sigilo sobre as crianças e as famílias deveria ser mantido (art. 16), sob pena de multa e de cometer o delito previsto no artigo 129 do Código Penal vigente à época (art. 19); aqueles que possuíam idade inferior a 18 anos, eram chamados de “abandonados” (FERRANDIN, 2009,p.39).
Nota-se que naquele período os pequenos eram tratados com toda a
indiferença possível, já que se não fossem amparados no presente eles eram
considerados os infratores do amanhã, assim todos eram classificados
igualmente, não havia nenhuma possibilidade de algum se destacar,
sobressair, pois, não lhes era dada qualquer oportunidade por mais
35
insignificante que fosse. Eram realmente rotulados como os delinquentes do
futuro.
O referido artigo trazia um rol extremamente taxativo de quem era
tratado como abandonados.
O segundo grupo estava elencado nos artigos 68 e 69 que previam as
ações cometidas e as medidas para os adolescentes delinquentes, palavra
esta que expressava autoria ou participação em crime ou contravenção.
O artigo 68 tratou dos adolescentes menores de 14 anos e quando
cometiam algum delito era registrado não só o delito praticado, mas sua
condição psíquica, a situação social, moral e econômica de seus responsáveis,
e como na época do Código de Hamurabi era a partir destas características
que seria aplicada a pena.
O artigo posterior dispôs sobre os delinquentes maiores de 14 anos e
menores de 18 anos, porém o tratamento era o mesmo aplicado aos menores
de catorze anos, diferenciando-se apenas que a pena aplicada a estes era
muito mais severa, qual seja, eram recolhidos na escola de reforma pelo
período de um a cinco anos ou de três a sete anos, conforme cada situação.
Apesar das penas serem realmente em forma de castigo, o referido
diploma conferiu tratamento diferenciado na execução penal, garantindo que os
delinquentes deveriam cumprir a pena em estabelecimento diferente dos
adultos.
Para melhor acompanhamento e fiscalização foi criado no Distrito
Federal um Juízo de Menores, seguindo a disposição do artigo 146, que rezava
a assistência, proteção e defesa dos menores.
Ressalta-se que o Código também ficou conhecido como Código Mello
Mattos pela dedicação e entrega do juiz José Candido Albuquerque Mello
Mattos que não mediu esforços à área infantojuvenil, querendo ele próprio
preencher as lacunas existentes em vinte anos de lei. Tanto que criou
estabelecimentos e sua esposa era a diretora, visando sempre amparar os
deliquentes, e além do código até mesmo o jurista foi apelidado
carinhosamente de “Mellinho das crianças”.
Decorridos alguns anos os legisladores brasileiros perceberam que os
menores necessitavam de outros benefícios, todavia não estavam dispostos no
código, assim elaboraram algumas inovações.
36
2.4.3. As inovações no ano de 1941: Serviços de Assistência a Menores
– Decreto Lei nº. 3.799 e Alterações do Código de Menores de 1927 –
Decretos Lei nº. 3.914 e nº. 6.026
Durante o período chamado de Estado Novo (1937-1945) através do
decreto Lei n.º 3.799/41, foi criado o Serviço de Assistência a Menores – SAM,
que trouxe benefícios assistencialistas aos menores, cujo artigo 2º assim
previa:
a) sistematizar e orientar os serviços de assistência a menores desvalidos e delinquentes, internados em estabelecimentos oficiais e particulares; b) preceder à investigação social e ao exame médico-psicopedagógico dos menores desvalidos e delinquentes; c) abrigar os menores, à disposição do Juízo de Menores do Distrito Federal; d) recolher os menores em estabelecimentos adequados, a fim de ministrar-lhes educação, instrução e tratamento somato-psíquico, até o seu desligamento; e) estudar as causas do abandono e da delinquência infantil para a orientação dos poderes públicos; f) promover a publicação periódica dos resultados de pesquisa, estudos e estatísticas.
O objetivo principal era proporcionar aos delinquentes tratamento
psicológico, abrigo e oportunidade de estudar. E buscando solucionar os
conflitos promoveram estudos das causas que os atingiam, como o abandono e
inserção em meio aos delinquentes.
Os Decretos n.º 3.914 e n.º 6.026 de 1943, em suma modificaram a
regulamentação dos procedimentos, inserindo um critério de análise à situação
do delinquente. Verificada a periculosidade do menor, tal condição legitimava o
juiz, a interná-lo. Sendo que se tivesse menos de dezoito anos, era remetido a
um estabelecimento prisional. Se persistisse a periculosidade após os vinte e
um anos era enviado a uma colônia penal agrícola.
2.4.4. Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor e Código de Menores
de 1979
Diante de resultados não satisfatórios do SAM, em 1964, criou-se a
Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor – FUNABEM. Sua política de
37
atendimento era na esfera federal, ramificando por todo o país, já que
objetivava solucionar os conflitos e agregar os menores abandonados em uma
família.
É interessante transcrever na integra o artigo sexto desta lei:
I – Assegurar prioridade aos programas que visem à integração do menor na comunidade, através de assistência na própria família e da colocação familiar em lares substitutos; II – Incrementar a criação de instituições para menores que possuam características aprimoradas das que informam a vida familiar, e, bem assim, a adaptação esse objetivo, das entidades existentes de modo que somente do menor à falta de instituições desse tipo ou por determinação judicial. Nenhum internamento se fará sem observância rigorosa da escala de prioridade fixada em preceito regimental do Conselho Nacional; III – Respeitando atendimento às necessidades de cada região do País, as suas peculariedades, incentivando as iniciativas locais, públicas ou privadas, e atuando como fator positivo na dinamização e autopromoção dessas comunidades.
Apesar desta previsão legal e da suposta boa vontade do Estado, outra
vez o desempenho esperado foi insatisfatório e após quinze anos o Código de
Menores foi revogado.
O novo Código de Menores (1979) foi uma revisão do anterior, e mesmo
numa roupagem nova manteve a arbitrariedade e a repressão.
É primordial apontar que o Brasil adota e é signatário de diversas
declarações elaboradas no âmbito internacional.
2.4.5. Documentos de proteção da criança e do adolescente adotados
ou ratificados pelo Brasil
Em 06 de novembro de 1992 através do Decreto 678 o Brasil ratificou a
convenção americana sobre direitos humanos – Pacto San José da Costa Rica
que havia sido adota e aberta a votação em 22/11/1969 durante a Conferência
Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos realizada em San José
da Costa Rica e consiste em evidenciar os direitos humanos como um regime
de liberdade pessoal e de justiça social, sempre respeitando os direitos do
homem. E assim, os países que o ratifica deve seguir tais preceitos.
38
A Convenção sobre os Direitos das Crianças foi aprovada na
Assembleia das Nações Unidas em 20/11/1989, sendo adotada pelo Brasil
através do Decreto 99.710 datado de 21/09/1990 após ter sido ratificado pelo
Congresso Nacional e trata dos direitos básicos da criança e que são
universalmente reconhecidos. Portanto, cada Estado-membro além de proteger
suas crianças deve tomar medidas cabíveis para promover os direitos das
crianças em outros Estados.
A Assembleia Geral das Nações Unidas de 10/12/1948 proclamou a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, garantindo a todas as pessoas,
inclusive as crianças os direitos fundamentais, tendo sido ratificada pelo Brasil.
A Liga das Nações, atualmente Organização das Nações Unidas
inspirada na Declaração de Genebra aprovou em 20/11/1924 a Declaração dos
Direitos da Criança que lhes concediam em dez princípios todos os direitos. O
Brasil é um dos setenta e oito países signatários.
Em Nova Iorque, sede das Organizações das Nações Unidas, foi o palco
do Encontro Mundial de Cúpula pela Criança, que em 30/09/1990 entregou a
Declaração Mundial sobre a Sobrevivência, a Proteção e o Desenvolvimento
das Crianças nos anos 90 cujos propósitos são reduzir a mortalidade infantil,
fornecer água limpa, tomar medidas para erradicar a fome, desnutrição, etc.
As Diretrizes das Nações Unidas para a prevenção da delinqüência
juvenil – Diretrizes de Riad ainda que estabelecidas no Oitavo Congresso das
Nações Unidas em 14/12/1990, não tem força normativa no país, todavia serviu
como base para o Estatuto da Criança e do Adolescente.
O Oitavo Congresso das Nações Unidas ainda estabeleceu mediante a
Resolução 45/113 a prisão do adolescente infrator como medida excepcional e
no menor tempo possível.
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 16/12/1966
reforçou a ideia das garantias propostas pela Declaração dos Direitos da
Criança.
A Assembleia Geral das Nações Unidas em 20/11/1985 elaborou regras
mínimas para a administração da justiça da infância e juventude – Regras
mínimas de Beijing. Elas são divididas em seis partes: princípios gerais,
investigação e processamento, decisão judicial e medidas, tratamento em meio
39
aberto, tratamento institucional e pesquisa, planejamento e formulação de
políticas e avaliação, que também foram adotadas pelo Brasil.
E por fim os chefes de Estado e governo dos países Íbero-americanos
reuniram-se na cidade do Panamá entre os dias 17 e 18/11/2000 e elaboraram
a Declaração do Panamá onde a prioridade é possibilitar o acesso à educação
infantil e ao ensino fundamental gratuito e obrigatório também validado pelo
Brasil.
Diante deste contexto e principalmente pela expansão dos direitos
humanos para todos os cidadãos, o legislador brasileiro percebeu a
necessidade de elaborar um documento nacional e específico para cuidar das
crianças e adolescentes.
2.5. Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n.º 8.069/1990
Na década de 80, os movimentos de democratização e de defesa dos
Direitos Humanos foram fundamentais para a inserção do artigo 227 na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que disciplina os
direitos da criança e do adolescente.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. § 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de
40
veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. § 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. § 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204. § 8º A lei estabelecerá: I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.
No artigo acima o legislador adotou sem sombra de dúvidas o princípio
da dignidade da pessoa humana, portanto crianças e adolescentes passaram a
ter garantidos seus direitos fundamentais, como qualquer outro cidadão.
Outra vez o já mencionado princípio da especialidade vem à tona, uma
vez que a partir de 13 de julho de 1990 com a Lei nº. 8069 (Estatuto da Criança
e do Adolescente) é que a população infantojuvenil teve uma política de
atendimento próprio, que regulamentou seus direitos e deveres.
41
Essa população passou a ser tratada como um ser em desenvolvimento
que merece atenção, cuidado, e deste modo, precisamente assim encontra-se
em Veronese, op cit, Ferrandin, (2009, p.14-5):
A criança e o adolescente são merecedores de direitos, de garantias, por serem seres humanos, e mais, num processo singular de desenvolvimento que os conduz a algumas necessidades específicas, as quais devem estar estruturadas em um explícito valor: o amor. Crianças e adolescentes gritam a necessidade de serem amados e por isso, alimentados, educados, crescerem em ambiente de solidariedade; de compromisso com a humanidade.
O legislador garantiu as crianças e aos adolescentes prioridade
absoluta, portanto seus direitos prevalecem quando os demais estão em
conflitos. Essa garantia está resguardada no artigo 6.° do referido estatuto.
Nota-se também, que o legislador foi categórico ao dizer que a criança e
o adolescente são pessoa em desenvolvimento.
Quanto aos princípios adotados pelo referido estatuto já foram objeto de
estudo em capítulo próprio.
Entretanto, vale ressaltar que tais princípios formam um todo, coeso,
garantidor e defensor nato dos direitos do grupo em questão, já que até essa
data eles eram tratados de maneira indiferente, como se não fossem pessoas
dignas de direitos.
No mais, o Estatuto da Criança e do Adolescente ainda está ligado a
diversos ramos do Direito. Isso faz com que outros princípios diferentes dos já
abordados, mas que são amplamente utilizados e difundidos em suas áreas se
enquadra perfeitamente nesta em específico.
Apresentadas as diversas legislações o foco é analisar se o adolescente
é ou não imputável. E para isso far-se-á por primeiro menção do entendimento
na esfera civil.
2.6. Inimputabilidade infantojuvenil: o viés cronológico
Considerando que o Estatuto da Criança e do Adolescente adotou
mesmo sem mencionar expressamente, o critério biológico, em conformidade
com o Código Penal. Apresentou-se os critérios: biológico, psicológico e
42
biopsicológico, para melhor compreensão. O estatuto apenas seguiu o artigo
227 da Carta Magna e o parâmetro adotado pela Convenção das Nações
Unidas sobre Crianças e Adolescentes, todavia na prática vale-se do critério
biológico.
Tais critérios serão abordados de maneira sucinta, antes, porém
apresenta-se o entendimento abrangido pelo Direito Civil.
2.6.1. Sob os olhos do Direito Civil
O Direito Civil por sua vez tratou as pessoas como seres dotados de
personalidade, ou seja, aqueles que podem figurar numa relação jurídica.
E a pessoa ao nascer já adquire a capacidade de direito, mas a
capacidade de fato ou de exercício só é adquirida a partir do momento que o
indivíduo completa dezoito anos.
O referido diploma dividiu a incapacidade em relativa e absoluta.
Sendo que a incapacidade absoluta trata dos menores de dezesseis
anos, dos privados de necessário discernimento por enfermidade ou deficiência
mental e aqueles que mesmo por causa transitória não puderem exprimir sua
vontade.
Já a incapacidade relativa abrigou os maiores de dezesseis anos e
menores de dezoito, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, deficientes
mentais de discernimento reduzido, os excepcionais sem desenvolvimento
mental completo, os pródigos e os índios.
Mais precisamente tratou no artigo quinto, caput, a cessação da
incapacidade, onde disse cristalinamente que a menoridade cessa aos dezoitos
anos completos.
Ressalta-se que mais uma legislação segue a idade como marco de
referência, adotando claramente o critério biológico.
2.6.2. Critérios Biológicos
Trata da ausência de maturidade da pessoa menor de dezoito anos.
Considera-se o quesito idade e não o local, cultura e influências em que o
adolescente está inserido. Em relação à menoridade penal, a legislação
43
brasileira adota este critério, como se observa no artigo 228 da Constituição da
República Federativa do Brasil, no artigo 27 do Código Penal e no artigo 5º do
Código Civil. Este critério é objetivo e não admite ponderações, tal maneira
também é facilmente encontrada nas doutrinas civilistas.
O Código Civil antecipa a maioridade para 18 anos, com isso os jovens passarão a ter responsabilidades perante terceiros pelos danos que lhes causarem, além de poderem, por si sós, praticar validamente atos da vida civil, sem qualquer assistência do representante legal. Tal se deu diante da presunção de que, pelas condições do mundo moderno e pelos avanços tecnológicos dos meios de comunicação e da informática, a pessoa já tem, ao completar aquela idade, experiência de vida, em razão da aquisição de uma maior formação cultural, responsável pela celeridade, pela precocidade de seu desenvolvimento físico-mental, trazendo, com isso, o discernimento necessário para efetivação de atos negociais (DINIZ, 2012, p.217).
Uma das doutrinadoras da atualidade como se pode observar escreve
de maneira clara e objetiva que o indivíduo mesmo influenciado pelo mundo
atual e pela tecnologia somente tem o real discernimento de seus atos a partir
dos dezoitos anos completos.
No mesmo sentido:
A maioridade começa aos 18 anos completos, tornando-se a pessoa apta para as atividades da vida civil que não exigirem limite especial. [...] O critério é unicamente etário: leva-se em conta somente a idade, mesmo havendo, em determinados casos, maturidade precoce. Não há diferença de tratamento em relação ao sexo, aplicando-se o mesmo limite ao homem e à mulher (GONÇALVES, 2013, p.133).
Observa-se que o quesito principal a ser considerado é a idade, pouco
importando a condição social, o acesso a tecnologia, o meio no qual está
inserido e o grau de maturidade do adolescente.
Desta forma Cavagnini (2014, p.64), catedraticamente escreveu:
O legislador nacional, adotou o critério biológico para demarcar a esfera da inimputabilidade, visto que levou em conta, exclusivamente, o fator idade, não considerando, para tanto, o caráter psicológico, ou seja, o menor de 18 anos será sempre inimputável, por absoluta presunção legal, mesmo que tenha discernimento sobre a conduta ilícita praticada.
44
Considerando que este é o critério utilizado na legislação brasileira em
se tratando da redução da maioridade penal, apenas se mencionará os critérios
psicológicos e biopsicológicos.
2.6.3. Critérios Psicológicos e Critérios Biopsicológicos
Critérios psicológicos estabelecem a inimputabilidade do agente
conforme suas condições psíquicas no momento da prática do delito.
Aqui prevalece a possibilidade psicológica do adolescente no momento
em que exerce a atividade infratora, observando se ele tinha ou não o real
discernimento que aquela conduta por ele realizada era ou não legal.
E por sua vez, o critério biopsicológico é junção dos anteriores, por isso
é o adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, salvo no caso da menoridade
penal. Neste sentido observa-se:
Com a junção dos dois critérios afasta-se a visão causalista que reduzia o crime a consequência da anormalidade mental, e por outro limita-se o amplo arbítrio judicial, com a exigência de uma base biológica no reconhecimento da inimputabilidade. (REALE JÚNIOR, apud SILVA, 2011, p.35).
Diante destas considerações é muito mais fácil defender o menor de
idade do que um deficiente mental, já que para se comprovar tal condição este
é submetido a diversos exames periciais e acompanhamento de uma equipe
multiprofissional, para saber se na data do fato ele tinha ou não conhecimento
da ilicitude do fato.
Ao passo que ao adolescente o critério utilizado é o biológico, ou seja,
antes de completar dezoito anos ele não tem discernimento do que é certo ou
errado.
E é por este motivo cronológico que o adolescente é inimputável, ou
seja, não se pode punir quem ainda não se desenvolveu o suficiente para
entender e compreender suas atitudes.
2.6.4. A imputabilidade penal e a inimputabilidade da criança e do
adolescente
45
Imputabilidade penal é quando o agente tem capacidade de
entendimento do fato típico e pode livremente exercer sua vontade. Assim, em
regra, todo agente é imputável, ou seja, pode ser punido pelos atos praticados.
Para melhor compreensão observa-se o conceito trazido por (SILVA,
2009, p.719).
Derivado de imputar, do latim imputare (levar em conta, atribuir, aplicar), exprime a qualidade do que é imputável. [...]. A imputabilidade, portanto, antecede à responsabilidade. Por ela, então, é que se chega à conclusão da responsabilidade, para aplicação da pena ou imposição da obrigação.
Desta forma toda pessoa que praticar uma ação ou omissão de maneira
ilícita será automaticamente responsabilizada por sua conduta.
Inimputabilidade por sua vez é a possibilidade da não atribuição de
pena, aplicação de castigo. Diversos ordenamentos jurídicos brasileiros
adotaram o critério biológico, ou seja, considera-se a idade da criança e do
adolescente e não o ato infracional por ele praticado.
São consideradas inimputáveis aquelas pessoas que ainda não
completaram dezoito anos, já que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o
critério biológico quando se trata da maioridade penal, pois considera que a
criança e o adolescente se encontram com o desenvolvimento mental
incompleto.
Assim dispõe Silva (2011, p.68-9):
No Brasil, o menor de 18 anos é considerado inimputável, antes mesmo de consagração legal, por consagração constitucional. Outrossim, ainda que a menoridade penal seja subespécie de gênero desenvolvimento mental incompleto, segue o critério biológico, não se enquadrando, assim, por evidente, nas hipóteses do art. 26 do CP, e sim no art. 27, sendo a inimputabilidade presumida júris et de jure.
No mesmo sentido:
Assim, a inimputabilidade do menor de 18 anos no Direito pátrio não decorre da ausência ou da diminuição da inteligência e vontade, pelo contrário, pode até possuí-la; mas sim de uma presunção absoluta, que não admite prova em contrário, de que o menor infrator não detém capacidade penal para suportar a pena.
46
O fato da criança e do adolescente ser inimputável não significa dizer
que eles não responsabilizados por seus atos, ou ainda, que são beneficiados
pela impunidade.
Pelo contrário para as crianças que cometem ato infracional são
aplicadas medidas próprias de proteção, de caráter educativo, buscando
sempre a melhor alternativa de inserção dela na família e na sociedade,
conforme cada caso em específico, portanto elas respondem por suas atitudes,
muito bem elaborado pelo legislador no artigo 101 do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
E o adolescente que pratica o ato infracional, recebe medidas
sócioeducativas que consistem em corrigi-lo e devolvê-lo a sociedade com
nova postura, assim previsto no artigo 112 do referido estatuto.
O Estatuto da Criança e do Adolescente retrata as medidas específicas
de proteção e as medidas sócioeducativas em seu livro II Parte Especial, e não
serão aqui esclarecidas já que o objetivo do presente trabalho não consiste
nelas, mas apenas em dizer que as crianças e os adolescentes são
responsabilizados por seu atos.
É mentirosa a visão de que os adolescentes autores de infrações penais não respondem pelo ato que praticam. Respondem sim, e o fazem segundo as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente/ Lei 8.069/90 – ECA, sendo submetidos a julgamentos, dentro do devido processo legal (GOIÁS, 2001, p.124).
É primordial ressaltar, por exemplo, que se comparar a execução das
medidas aplicadas a população infantojuvenil pela prática ato infracional (roubo
com uso de arma de fogo), à pena aplicada a um adulto que praticou um roubo
a mão armada, é totalmente desproporcional já que pelas as medidas
sócioeducativas o adolescente ficará três anos internados, enquanto o adulto
cumprirá somente pena de dois anos em regime aberto.
Na esteira da Constituição Federal o ECA impõe a responsabilização do infrator, sujeitando-se à privação de liberdade. O período de internamento, no módulo máximo de três anos, considera a condição de pessoa em desenvolvimento do adolescente e o próprio período de metamorfose que caracteriza esta fase. Após esse período, o adolescente estará apto, se adequadamente trabalhado, para a reinserção na sociedade. Num paralelo com o sistema aplicável
47
ao adulto, se ele praticou um roubo a mão armada, a pena que receber, como regra, deverá se situar ao redor de 5 anos e 4 meses de reclusão, observados os critérios do Código Penal. Desta pena, vai cumprir preso apenas um terço dela, ou seja, mais ou menos 2 anos, dada a sistemática da Lei de Execuções Penais. Estes dois anos são em presídios ou em celas de delegacias, sem o mínimo de condições para adequado acompanhamento pedagógico, terapêutico e psicoterapêutico, na companhia de outros piores adultos, com um histórico de vida de criminalidade. Já pelo ECA, se um adolescente praticar o mesmo ato, sujeita-se a uma internação, em medida sócio-educativa, cumprida entre iguais de até três anos. A questão não é reduzir a idade de responsabilidade penal, mas de cumprimento, em todo o país, das medidas que o ECA prevê (GOIÁS, 2001, p.125-6).
Assim, as medidas sócioeducativas são mais eficientes, e realmente
são cumpridas, já que tem função pedagógica, visando proteger e ressocializar
o adolescente. Portanto, não há o que se falar que esta parcela da população
não é punida.
Observando que a inimputabilidade é uma questão cronológica convém
informar que a proposta de emenda constitucional neste sentido contradiz a
legislação brasileira como melhor se analisará adiante.
2.7. A proposta de emenda constitucional – PEC 171/1993 e o
ordenamento jurídico brasileiro
A sociedade brasileira de modo contínuo vem sendo bombardeada pelos
noticiários de que a criminalidade avança de forma rápida e que os agentes em
sua grande maioria são adolescentes e jovens, e que estes vivem a mercê da
impunidade.
Como sempre ocorreu com o passar do tempo e em todas as
civilizações, a população grita e almeja uma solução imediata,
independentemente de saber se ela será ou não eficaz, desejando que ela
apenas exista.
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Para ilustrar, achou-se por bem apresentar a legislação álibi ou o direito
penal simbólico1. Estes dois conceitos é a última moda no campo legislativo
brasileiro.
Que na verdade consistem em criar normas de forma rápida, sem muito,
ou melhor, sem nenhum estudo, problematização do caso em questão. Busca-
se instituir leis e mais leis para cada problema que surgir dando a sociedade a
resposta de que as legislações existem para punir aqueles que a
descumprirem, contudo essas leis efetivamente não servem para nada, pois
não resolvem os conflitos existentes.
Elas não verificam a causa do problema, são elaboradas para dizer que
existem, ou como se diz popularmente “para inglês ver”. Assim jamais se
resolverá as consequências, surgirão outros conflitos que desencadearão seu
esquecimento e ineficácia.
A legislação álibi é qualquer lei criada para solucionar um problema. E
por sua vez, o direito penal simbólico comunga a mesma ideia, mas está
concentrado na esfera penal.
Este método utilizado pelos legisladores traz à baila duas
possibilidades.
A primeira é a oportunidade dos políticos abraçarem inúmeras causas,
sendo que muitas delas servem apenas para a conquista de votos e manterem
seus mandatos, pois sua essência é inviável, mas no calor dos acontecimentos
e na maneira como a mídia transmite e repercute a notícia elas são a melhor
solução encontrada para aquele fato.
A sociedade amedrontada, e necessitada de soluções urgentes ainda
que ineficazes ou maléficas, vêem nelas a reposta perfeita para os conflitos.
Igualmente, a outra é que o Direito Penal que deveria ser a ultima ratio
(ser utilizado quando todas as outras legislações falharam) pode ter se
transformado na primeira e mais cômoda alternativa.
Corroborando o acima Lenza, (2012) opinou:
1 O legislador moderno, na ânsia de dar resposta imediata às mazelas sociais, tem o
hábito de se utilizar, muitas vezes, do Direito Penal, de maneira simbólica e desmedida, produzindo novas incriminações, sem o cuidado de observar que existem outros meios de controle social capazes de dar uma dimensão adequada e proporcional ao conflito. (LENZA, 2012, p.107)
49
O Direito Penal deve ser a última fronteira no controle social, uma vez que seus métodos são os que atingem de maneira mais intensa a liberdade individual. O Estado, portanto, sempre que dispuser de meios menos lesivos para assegurar o convívio e a paz social, deve deles se utilizar, evitando o emprego da pena criminal. O Direito Penal deve ser a ultima ratio e jamais a prima ratio. Os vários ramos jurídicos dão respostas satisfatórias a diversos conflitos cotidianos, sem a necessidade de intervenção do Direito Penal.
No mesmo sentido Souza (2015) escreveu:
As legislações simbólicas surgem de uma resposta rápida exigida pela Sociedade ou ainda por um determinado grupo social. Isto baseada na falsa ideia de que a criação de leis trará a repreensão daquele conflito que ora desponta como insolúvel. Porém, ao se criar tal legislação, não se atém às consequências as quais esta legislação emergente trará. Observa-se, contudo, especificamente no âmbito da legislação penal, efeito mais gravoso e consequências mais danosas quando isso ocorre, partindo do pressuposto de que o critério ultima ratio deve nortear a utilização do Direito Penal.
E a partir desta observação é plenamente possível entender porque no
país há inúmeras leis criadas do dia para a noite, beneficiando alguns grupos
ou favorecendo algumas categorias, como exemplo mais recente aconteceu
com a elaboração da lei referente aos crimes cibernéticos, que após o
vazamento de fotos íntimas da atriz Carolina Diekmann, foi aprovada
rapidamente, principalmente pela divulgação sensacionalista da mídia.
Na mesma proporção é que surgiram as propostas de emendas
constitucionais visando reduzir a idade penal e solucionar a questão de
segurança pública do país. Fato este que nem mesmo o Estado com todos os
seus tentáculos conseguiu solucionar, como se observa em Matos (2013, p.45):
Reduzir a maioridade penal não solucionará a problemática da violência e, consequentemente da criminalidade por se tratar, essa medida, de uma posição imediatista e oportunista, cujo objetivo é dar uma resposta à sociedade, inquieta com o problema da insegurança no País. O envolvimento de adolescentes em atos infracionais vai além dessa discussão, carecendo os mesmos de tratamento especializado, em virtude de o menor infrator apresentar perturbações de várias naturezas entre elas, sociológicas e psicológicas, que a legislação penal, por si só, não tem condições de resolver. Ressalve-se que o sistema atual não dá conta nem dos adultos.
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Contudo a proposta é encabeçada por parlamentares que a partir do
apoio e dos votos querem criar mais uma lei no país e assim elaboraram a
proposta de emenda constitucional – PEC 171/1993.
2.7.1. A Proposta de Emenda Constitucional – PEC 171/1993
Esta proposta de emenda constitucional, mais conhecida como a PEC
171/93, tramita pelo Congresso Nacional há vinte e dois anos, pois em 19 de
agosto de 1993 o então do Deputado Benedito Domingos e outros a
apresentou ao plenário.
Ela consiste em alterar a redação do artigo 228 da Constituição da
República Federativa do Brasil elaborado pelo legislador constituinte que diz:
“são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas
da legislação especial”, para a proposta que foi aprovada recentemente pela
Câmara dos Deputados.
Durante estas duas décadas outras propostas de conteúdo idêntico
foram apensadas a PEC 171/93.
Ocorre que ela foi arquivada e desarquivada inúmeras vezes, fato este
que movimentou os deputados durante todo esse tempo, onde cada um, cada
grupo apresentaram suas ideias e também levaram diversas pessoas ligadas a
movimentos sociais, instituições filantrópicas, órgãos institucionais entre outros
a expor seus pontos de vista, favoráveis ou não ao assunto.
E no dia 19 de agosto de 2015, exatamente na data de aniversário do
vigésimo segundo ano da apresentação ao Plenário, os 473 deputados, sendo
que destes, houve uma abstenção e 152 votos contrários, a proposta de
emenda constitucional denominada de 171/1993 foi aprovada por 320 e vinte
votos favoráveis com o seguinte texto:
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial, ressalvados os maiores de dezesseis anos, observando-se o cumprimento da pena em estabelecimento separado dos maiores de dezoito anos e dos menores inimputáveis, em casos de crimes hediondos, homicídio doloso e lesão corporal seguida de morte.
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O texto aprovado pelos deputados foi encaminhado no dia 21 de agosto
de 2015 para o Senado Federal que deverá analisar o projeto, votá-lo ou
devolver à Casa anterior como novas propostas.
Os parlamentares basearam-se no parágrafo 3º, artigo 60 da
Constituição da República Federativa do Brasil que versa sobre a possibilidade
de emendas constitucionais desde que promulgadas pelas mesas da Câmara
dos Deputados e dos Senadores, com os respectivos números de ordem.
Ponderando que a PEC 171/93 se embasa no artigo supra dito, aqueles
que a defendem, valem-se deste contexto para dizer que ela é constitucional.
Como se pode observar os textos elaborados pelas pessoas favoráveis,
por primeiro elas mencionam que a partir do momento que a proposta passou
pela Comissão de Constituição e Justiça – CCJ ela é constitucional, ou seja,
não contraria as cláusulas pétreas e nem mesmo direitos e garantias
fundamentais que estariam dispostos em outros artigos da Carta Magna.
Em seguida dizem que se o jovem a partir dos dezesseis anos pode
votar, ser ouvido como testemunha em juízo, ser emancipado ainda que sem o
consentimento dos pais quando possuem renda própria, pode muito bem
assumir seus atos na esfera penal.
Por que, então a redução para 16 anos? A partir dos 16 anos o jovem vota se quiser, seu testamento é aceito em juízo e pode ser emancipado, inclusive sem consentimento dos pais, se tiver economia própria. O Direito brasileiro reconhece, assim, que a partir dos 16 anos o adolescente tem condições de assumir a responsabilidade pelos seus atos. Por isso é legítimo o debate que se abre agora: redução pura e simples da idade-limite para a aplicação da lei penal para os 16 anos (nos termos da proposta da Câmara dos Deputados) ou a redução da maioridade penal apenas em casos excepcional gravidade (FERREIRA, 2015).
Também acreditam que o jovem possui condições suficientes para
distinguir entre o que é certo e o que é errado. Entendem que os jovens
conseguem muito mais facilmente compreender o que é um crime como, por
exemplo, um homicídio do que um contrato civil. Neste sentido, o direito penal
está atrasado em relação ao direito civil que em 2002 atualizou a maioridade
civil de vinte e um anos (Código Civil de 1916) para dezoitos anos.
Comungou esta ideia Netto (2015) ao escrever:
52
A redução da maioridade é uma exigência do próprio sistema: o Código Civil reduziu sua maioridade de 21 anos (Código de 1916), para 18 anos, segundo o novo Código Civil de 2002. Isto significa dizer que a legislação civil se atualizou à nova realidade. O Código Penal precisa também se adequar à nossa realidade. A CF/88, em seu art. 14, prevê que um adolescente com 16 anos pode participar do futuro político do nosso país, exercendo o direito de voto, escolhendo os seus mandatários políticos. Pode também votar em plebiscitos, referendos e participar da iniciativa popular, dispor dos próprios bens por meio de testamentos (art. 1860 do CC/02), podendo ser mandatário nos termos do art. 666 do CC/02. Porém, este mesmo jovem não pode ser punido através do Código Penal? O Código Penal não pode ter maioridade igual à do Direito Civil, porque o fato criminoso é muito mais compreensível e inteligível do que fatos do direito não penal (seara civil). Quero dizer que é muito mais fácil saber, ter noção, do que é um homicídio (ramos do direito penal) do que entender um contrato de locação, ou um contrato de compra e venda, por exemplo, que são ramos do direito civil. Tanto que é essa uma das razões para, historicamente, termos a idade da maioridade civil superior à maioridade penal.
Em relação às problemáticas que podem surgir como os criminosos
passarem a recrutar adolescentes com idade inferior aos dezesseis anos,
superlotação nas penitenciárias, desrespeito aos direitos e garantias
fundamentais entre outros, argumentam que atualmente os adolescentes
precocemente já estão inseridos na criminalidade e não somente aqueles que
têm entre dezesseis e dezoito anos.
Quanto à superlotação acreditam que não irá acontecer, pois os
adolescentes que cometerem um ato infracional e forem verdadeiramente
punidos devem ser colocados em locais próprios para eles, como já acontece
nos dias de hoje, e lá permaneceriam por tempo superior aos três anos atuais.
Ainda seria possível aplicar a eles a progressão de regime e utilizar o método
da lei de execuções penais.
E não há que se falar em desrespeito a dignidade humana já que esta
há muito tempo não é valorizada no país. Bem como a desvalorização da
vítima e suas famílias que sofrem sozinhas e arcam com os prejuízos.
Netto (2015) acertadamente disse:
Levantamentos que dizem que os crimes praticados por menores de 18 anos representam baixo percentual, não elide que adolescentes em conflito com a lei não possam ter punição
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compatível e proporcional com a gravidade do fato praticado, pois as vítimas não podem estar sendo expostas a tais riscos. Não seria importante é minimizar a possibilidade de surgir uma nova vítima? O argumento de que, com a redução, os maiores, que se aproveitariam de jovens menores de 18 anos em crimes, sobretudo no tráfico de drogas, iriam reduzir a faixa etária do aliciamento, passando a recrutar crianças mais jovens, é falacioso, pois jovens com 15, 16 ou 17 anos têm mais estrutura física e mental para tal prática. Um suposto aumento da população carcerária, caso fosse aprovada a redução da maioridade penal, não ocorreria caso aos jovens em conflito com a lei continua nas unidades de internação, por um período maior e depois, por exemplo, progrediria para regime semi-aberto ou aberto, conforme a lei de execução penal, sempre separados dos adultos. Dizer que seriam atingidos pela redução da maioridade penal só os menores carentes e abandonados, não podem deixar encobrir o conflituoso que mata, aleija, estupra ou ofende a integridade, com a gravidade de pessoas inocentes e trabalhadoras.
No mesmo sentido Aquino (2015) ressaltou:
E por não saberem o que fazem, não podem ser presos, mesmo quando matam a tiros por motivo torpe, por um celular, um par de tênis, uma bicicleta, uma bolsa ou um carro. Eles sabem manejar uma arma, sabem dirigir, podem votar, transam, fazem filhos, não são se sentem mais na obrigação de obedecer aos pais. Mas não sabem que tirar uma vida deixa crianças órfãs e pais destruídos. [...] Pela lei brasileira, eles são inimputáveis. Mesmo após um crime hediondo, os menores não podem ser responsabilizados pela Justiça. Sua ficha policial continua em branco. Alguns irão para um reformatório e logo serão soltos. [...] Sou a favor da redução da maioridade penal para 16 anos. Por uma razão de senso comum, nada a ver com ideologia ou “vingança”: não enxergo os de 16 a 18 anos como adolescentes. Não vem ao caso se são pobres ou ricos, se foram à escola ou não, eles são jovens adultos e devem pagar por seus atos como os maiores. [...] Os presídios deveriam se transformar em centros de ressocialização para qualquer idade. Deveriam mostrar que o crime não compensa e que o conhecimento e o trabalho enobrecem. Os reformatórios juvenis brasileiros talvez sejam, em muitos aspectos, piores que as prisões.
No mais, não foi trazido à baila outros questionamentos se ela, tal
proposta, será realmente eficaz no controle da criminalidade e violência no
país.
54
Ante a problemática do assunto, na maneira como foi abordado e pelas
influências momentâneas que ocorreram dias antes a votação (quatro
adolescentes de um estado brasileiro que foram agredidas, estupradas e
amarradas por quatro adolescentes e um adulto), motivaram os deputados a se
livrarem do assunto e na ânsia desesperadora de dar uma resposta à
sociedade e “dizer” que se preocupam com segurança pública aprovaram o
projeto, sem ao menos debruçarem-se mais sobre o tema.
Como já fora dito se comprova que a partir da influência dos meios de
comunicação, do clamor social por solução imediatista é que o legislador cria
as leis, e neste caso, mais uma lei na área do direito penal simbólico, a
legislação álibi da redução da maioridade penal.
Pensa-se que reduzindo a idade penal, solucionará a criminalidade e a
violência no país, uma verdadeira hipocrisia idealizada pelos políticos, imposta
a sociedade que mais uma vez vê se cala com a publicação da nova norma,
sonhando ser a solução do problema.
Comungando este ideal Silva (2015) escreveu o texto a seguir:
Mas é fundamental que essa PEC não represente uma legislação álibi, servindo apenas para manipular a sociedade, desviando o foco das verdadeiras causas da violência, introduzindo a sensação de que a redução da maioridade para 16 anos, per si, resolverá o problema da criminalidade envolvendo jovens. É imprescindível que à família, à sociedade e o Estado unam esforços para fazer os direitos constitucionais garantidos à criança, ao adolescente e ao jovem, a exemplo do direito à vida, à educação, à profissionalização, à dignidade, lazer, e etc., livrando-os de toda forma de negligência, exploração e violência. Enfim, o sentimento de insegurança que acomete a população brasileira por conta da violência faz com que se pense que enclausurar é a única solução viável. Aprovada a PEC 171/93, aliada a punição do infrator a partir dos 16 anos com mais rigor, é fundamental ademais que sejam implementadas políticas públicas sólidas que assegurem os direitos constitucionalmente previsto em favor das crianças, dos adolescentes e jovens, pois estas medidas, sim, poderão de fato mudar a realidade dos jovens infratores no Brasil.
E partir desta superficialidade é que será demonstrado o entendimento
das legislações vigentes, culminando na inconstitucionalidade da emenda.
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2.7.2. O Ordenamento Jurídico Brasileiro
Em se tratando da proposta de redução da maioridade penal, a
legislação penal brasileira, acompanhada das leis especiais, todas à luz da
Constituição da República Federativa do Brasil, por unanimidade retratam que
a idade penal mínima é de dezoito anos, adotando o critério biológico e assim
demonstram em seus textos.
2.7.2.1. O Código Penal
O Código Penal apesar de estar datado de 1940, traz em seu bojo que
os adolescentes somente poderão ser apenados a partir do momento em que
verdadeiramente forem considerados imputáveis, já que a inimputabilidade é
absoluta.
É por isso que a supra dita legislação em seu artigo 27 estabeleceu que:
“os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando
sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
De acordo com Masson (2014, p.1157):
Tais pessoas, independentemente da inteligência, da perspicácia e do desenvolvimento mental, são tratadas como inimputáveis. Podem, inclusive, ter concluído uma faculdade ou já trabalharem com anotação em carteira de trabalho e previdência social. A presunção de inimputabilidade é absoluta (iuris et de iure), decorrente do art. 228 da CF e do art. 27 do CP, e não admite prova em sentido contrário. Nos termos da Súmula 74 do STJ, a prova da menoridade deve ser feita por documento hábil (certidão de nascimento, certidão de batismo, carteira escolar etc.). Menor de 18 anos de idade e a emancipação civil: O menor de 18 anos civilmente emancipado continua, no campo penal, inimputável. A capacidade ou incapacidade civil não se confunde com a imputabilidade penal.
Ainda assim o referido Código esclareceu que os adolescentes que
praticaram algum ato infracional serão submetidos à legislação especial, ou
seja, ao Estatuto da Criança e do Adolescente, que será abordado no decorrer
deste subtítulo.
Há pouco tempo os jovens foram agraciados com um diploma próprio
para eles. Tal dispositivo veio afirmando os direitos e garantias já previamente
56
estabelecidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Porém, mencionando
expressamente quem são, quais os cuidados que merecem e quais as
instituições que tem o dever de cuidado.
2.7.2.2. O Estatuto da Juventude
Esta lei também considerada especial e mais recente que o Estatuto da
Criança e do Adolescente, em seu primeiro artigo cristalinamente informou:
Art. 1o Esta Lei institui o Estatuto da Juventude e dispõe sobre os direitos dos jovens, os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional de Juventude - SINAJUVE. § 1o Para os efeitos desta Lei, são consideradas jovens as pessoas com idade entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos de idade. § 2o Aos adolescentes com idade entre 15 (quinze) e 18 (dezoito) anos aplica-se a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, e, excepcionalmente, este Estatuto, quando não conflitar com as normas de proteção integral do adolescente.
Contudo, o Estatuto da Juventude em seus diversos artigos menciona
que jovem é a pessoa que já completou dezoitos anos, outra vez reafirma que
os adolescentes são seres em desenvolvimento já que sua capacidade
psiquica não está totalmente formada.
O artigo 2º tratou especificamente dos princípios. Apesar de todos serem
essenciais, cabe aqui enforcar o inciso IV que confere a eles o devido
reconhecimento como sujeitos de direitos.
De acordo com Rossato; Lépore; Sanches (2014, p.105):
Em razão da atual redação, o dever jurídico da família, sociedade e do Estado de fazer cumprir os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes foi estendido aos jovens, que passam a ser detentores de prestações positivas, as quais devem ser tomadas com prioridade absoluta. Direitos fundamentais assegurados: os jovens possuem todos os direitos fundamentais dos adultos e outros mais.
Mesmo a Constituição da República Federativa do Brasil já tendo
abrangido os jovens em seus artigos garantistas, o Estatuto da Criança e do
Adolescente também afirmado, isso não foi o suficiente e não bastou.
57
Já que recentemente foi preciso que o legislador elaborrasse um
estatuto próprio para a juventude, pois os jovens não têm seus direitos
respeitados e não são tratados como pessoa humana.
Tal situação demonstra que a juventude brasileira vem sendo
exterminada de diversas formas. Não apenas como vítimas da violência, mas
principalmente quando têm seus direitos fundamentais esmagados.
Os adolescentes e jovens, no Brasil, são mais vítimas do que algozes da violência. Ora, há quem argumente que justamente por isso, os infratores deveriam ser encarcerados, mas não podemos endurecer regras penais, baseando-nos em exceções. Portanto, se é pensando na minoria dos adolescentes, que cometem crimes ou infrações, é que surgem as propostas de redução da idade penal, precisamos nos conscientizar de que essa exceção não pode pautar a elaboração de políticas criminais ou de segurança pública, nem tampouco pautar a elaboração de leis (MALHEIROS, 2014, p.32).
Dentre a comunidade juvenil atualmente as maiores vítimas são os
jovens negros. Fator tão importante e de grande comoção que fez com que a
Secretaria Nacional da Juventude – SNJ elaborasse planos para rever este
quadro. Este órgão inclusive mantém em seu site uma chamada pública para
que as instituições incentivem e atraiam os jovens para seus projetos, visando
assim, que eles passem menos tempo expostos à violência.
De acordo com o Mapa da Violência 2015, quem mais sofre vítima das agressões e mortes no Brasil são os jovens negros. A partir dessa premissa, a Secretaria Nacional de Juventude (SNJ) abre chamada pública voltada a instituições com propostas de ações para jovens em situação de vulnerabilidade social, em especial jovens oriundos do Sistema Socioeducativo e dos Territórios do Plano Juventude Viva. O Plano Juventude Viva, encabeçado pela SNJ e Secretaria de Políticas Pela Igualdade Racial (Seppir), reúne medidas de prevenção no intuito de reduzir a vulnerabilidade de jovens negros a situações de violência física e simbólica, a partir da criação de oportunidades de inclusão social e autonomia para os jovens (Ascom SNJ).
Verifica-se que a juventude tem seus direitos e garantias ulttrajados pela
violência, sendo ela a maior vítima e não os autores da crimilidade.
Muitos de seus direitos que lhe são garantidos constitucionalmemte na
primeira parte do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil
58
que menciona: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza”, tal expressão é mais que suficiente para resguardar qualquer
pessoa das atrocidades e da perda de seus direitos.
Todavia, nem sempre é assim intrepretada a lei, o que fez com que o os
legisladores do poder constituinte originário elaborassem um capítulo próprio
onde detalharam pormenorizadamente todos os direitos e garantias dos
diversos membros de uma sociedade: a família, a criança, o adolescente, o
jovem e o idoso.
E com o pensamento evoluído, futurista, ainda naquela época, já
prevendo qualquer possibilidade de rompimento destas garantias foi além ao
expressar no artigo 60, § 4º, IV, que estes direitos mesmo não estando no rol
taxativo de direitos e garantias fundamentais, são abarcados pelas claúsulas
pétreas, assim sendo, são imutáveis.
O legislador atual ao criar o Estatuto da Juventude apenas quis
relembrar que os jovens são pessoas humanas, e que seus direitos devem ser
resgatados e não ultrajados.
Ainda entre as leis especiais que abordam o assunto, o referido estatuto
fez menção ao Estatuto da Criança e do Adolescente e categoricamente
afirmou que este é quem prevalece em se tratando dos adolescentes.
2.7.2.3. O Estatuto da Criança e do Adolescente
Este ordenamento jurídico é por si só a viga mestra que auxilia a
Constituição da República Federativa do Brasil. No entanto ressalvam-se
alguns artigos para melhor compreensão do assunto abordado.
Especialmente o que traz o artigo 2º disciplinando o assunto:
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente quando elaborado trouxe
mudanças significativas, pois rompia a ideia das atrocidades permitidas pelo
Código de Menores, dando nova expressão a legislação brasileira que se
59
baseava na Declaração Universal dos Direitos da Criança, aprovada pela
Assembleia Geral das Nações Unidas no dia 20 de novembro de 1959.
Este estatuto reforçou a preferência da Constituição da República
Federativa do Brasil que já havia feito sua opção pela dignidade da pessoa
humana e assim incluiu as crianças e os adolescentes como cidadãos.
A primeira mudança é que o documento foi chamado de estatuto, que
quer dizer, corporação, conjunto de regras reguladoras e não mais código
como outrora.
O termo pejorativo “menores” que fazia menção de discriminação, ou
ainda de grupo menos favorecido foi substituído por crianças e adolescentes,
igualando todos os indivíduos desta faixa etária como pessoas iguais, dignas
de direito e deveres, pouco importando se a referência é de um indivíduo filho
de nobres ou daquele abandonado e desamparado. Pela primeira vez a norma
constitucional passava a ser validada como devia, qual seja, todos são iguais.
Neste sentido Nucci (2014, p.13):
Sem dúvida, com o passar do tempo, o desgaste do termo menor tornou-se visível, por variadas razões. [...] O Estatuto da criança e do adolescente, por certo, trouxe modernidade ao direito infantojuvenil e, somente por isso, deve prevalecer, na maioria das citações, a terminologia adequada à novel legislação.
Todas estas mudanças para propagar que as crianças e os
adolescentes merecem cuidados específicos, tratamentos diferenciados,
visando sua proteção integral. E é por isso que toda a sociedade é responsável
por eles.
Ainda que já fora escrito em artigo próprio, a legislação em comento é
taxativamente protecionista, isso significa dizer que o adolescente enquanto
não completa dezoito anos é imaturo ante o desenvolvimento se encontrar em
formação.
Como embasamento do acima disposto o próprio estatuto em seus
artigos seguintes assegura a proteção integral, como se pode observar:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
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facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
Tratou aqui o legislador de condicionar a criança e o adolescente como
verdadeiros sujeitos de direitos, passando a serem os protagonistas da lei em
testilha e não apenas objetos que ela fala. Mais uma vez reafirma o artigo 5º
da Constituição da República Federativa do Brasil que considera todas
as pessoas em igualdade de direitos sem distinguir homens, mulheres ou
ainda maiores e menores de idade.
Rossato; Lépore; Sanches, (2014, p.92) apresentaram essa posição com
toda maestria quando assim escreveram:
Com a edição do Estatuto passa-se a considerar a criança e o adolescente como sujeitos de direitos a não como objetos. Apesar da ausência da plena capacidade civil, as pessoas em desenvolvimento têm o poder de ostentarem, como titulares, prerrogativas inerentes ao exercício de direitos fundamentais. Poderão, pois, exercer livremente os direitos humanos reconhecidos internamente que, positivados, passam a ostentar o status de fundamentais. [...] Ademais, o art. 5º do Estatuto repele qualquer forma de exploração, violência, crueldade e opressão, ou seja, veda-se o abuso em face de crianças e adolescentes seja qual for a sua forma de expressão.
Garantidos estão todos os direitos essências daqueles que se
encontram nas faixas etárias englobadas pela infância e juventude. No mais,
há ainda outro artigo que os resguardam de qualquer violência.
O estatuto da infância e da juventude tratou seus destinatários com
prioridade absoluta.
Art. 4º É dever a família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
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destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Isso lhes garante total prioridade. Se as crianças e adolescentes têm a
preferência em direitos e garantias individuais essenciais, prioritariamente terão
na oportunidade para melhor se desenvolverem e para isso compete às
famílias o dever de cuidado e caso não consigam sozinhas realizá-lo deve a
sociedade e o Estado intervir, auxiliando-a.
E confirmando que crianças e adolescentes são sujeitos de direito, têm
prioridade absoluta, há também o respeito a sua condição de pessoa em
desenvolvimento.
Art. 6º. Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Ainda que os componentes da infância e juventude possuam direitos e
deveres como os demais membros da sociedade brasileira, eles devem ser
amparados, e ter protegidos seus direitos e deveres de forma especializada,
diferente e integral já que sua condição é específica de seres humanos em
plena formação.
O Estatuto não é diploma de simples regulamentação das relações jurídicas e sociais, que envolvem crianças e adolescentes, mas sim um arcabouço legal que trata da proteção à infância e juventude, disciplinando regras que visam à colocação da pessoa em desenvolvimento em posição privilegiada na sociedade brasileira, inclusive com destinação prioritária de receitas para a consecução de políticas públicas (ROSSATO; LÉPORE; SANCHES, 2014, p. 100).
Notadamente o estatuto assegura e põe a salvo esta parcela da
população brasileira.
Cabe ainda informar que ela não tem somente direitos, mas também
deveres, como bem explicado no artigo acima. Eles passaram de menores
abandonados e delinquentes para cidadãos brasileiros.
E por este motivo ainda que outros dispositivos legais já apresentaram
taxativamente em seu corpo que os menores de dezoito anos são inimputáveis
o presente diploma no artigo 104 outra vez expressamente determinou:
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Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta lei. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.
Considerando que a lei especial prevalece sobre a lei geral não há o que
se discutir em relação à constitucionalidade deste artigo. Portanto, a proposta
de emenda constitucional 171/93 é inadequada ante a carência de
constitucionalidade.
Visando demonstrar que a proposta de emenda constitucional – PEC
171/93 caminha na contramão das conquistas obtidas ao longo da história pela
infância e juventude, analisará os princípios dignidade da pessoa humana e
vedação do retrocesso, bem como a classificação da Constituição da República
Federativa do Brasil elaborada pelo legislador constituinte. E complementando
esta os tratados que dispõem sobre os direitos e garantias das crianças e
adolescentes, os quais o Brasil é signatário.
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CAPÍTULO 3
A SOLUÇÃO ESTÁ NOS ESTATUTOS: À LUZ DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
Este capítulo tem por objeto retratar os dois principais princípios que
regulamentam e estruturam os estatutos.
Por primeiro será abordado o princípio da dignidade da pessoa humana,
que é comumente utilizado em todos os ramos do direito, especialmente nas
áreas do Direito Penal e Direito Processual Penal, contudo é também pilar
basilar no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Estatuto da Juventude
não quando se trata da aplicação de medidas sócioeducativas para àqueles
adolescentes e jovens em conflito com a lei, mas primordialmente para
garantir-lhes a condição de pessoas em pleno desenvolvimento.
Outrossim, passa-se ao princípio da vedação do retrocesso que garante
que os direitos adquiridos não podem retroceder. E uma vez que foram
efetivados devem ser acrescidos de outras garantias e jamais serem retirados
do ordenamento jurídico.
Estes princípios paralelos aos demais que já foram descritos no capítulo
primeiro, formam um todo coeso, sendo plenamente possível assegurar que os
mencionados estatutos se forem verdadeiramente cumpridos, por todos os
responsáveis, partindo da família, da sociedade, dos órgãos responsáveis e do
Estado não há que se falar em redução da idade penal, mas na plena
efetivação dos estatutos já vigentes.
Abordou-se a Constituição da República Federativa do Brasil, onde o
legislador constituinte disse expressamente que as propostas de emendas
constitucionais que atentassem contra direitos e garantias fundamentais não
iriam ser observadas.
E finalmente os tratados de direitos humanos, os quais o Brasil adota e é
co-responsável junto aos demais atores da comunidade internacional.
3.1. O princípio da dignidade da pessoa humana
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Antes, porém de adentrar propriamente no mérito deste princípio é
primordial retratar como ele surgiu.
Por primeiro apresenta-se o Direito Humano e que não há uma base
própria de como ele nasceu. Contudo, há diversas teorias que vão desde as
primeiras comunidades, passando pelas religiões, pelo berço da filosofia, das
revoluções, surgimento das organizações internacionais até os dias atuais.
Rapidamente compreende-se que os direitos ainda que não declarados
de forma expressa, eram mantidos nas tradições e culturas dos povos antigos.
O Código de Hamurabi previa o direito a vida, da propriedade e da honra. Os
judeus seguiram a mesma linha de pensamento ao elaborar os Dez
Mandamentos. Durante o domínio dos Romanos a Lei das Doze Tábuas
igualmente garantiu a eles a posse das propriedades e a igualdade. Por sua
vez Buda também assegurou o direito de igualdade.
Mesmo assim tais direitos eram assegurados somente aos povos em
suas localidades, não se estendendo aos estrangeiros. Desta forma, enquanto
os cristãos propagavam o Cristianismo como religião libertadora em que Jesus
Cristo veio ao mundo igualmente para todos, de modo especial, para os mais
necessitados, indiretamente protegia os direitos humanos para todas as
pessoas.
Apontar a origem da dignidade da pessoa humana, como um valor a ser respeitado por todos, não é tarefa das mais fáceis. Analisando a história, contudo, podemos dizer que uma de suas raízes encontra-se no cristianismo. A ideia, por exemplo, de igualdade e respeito entre homens e mulheres, livres ou escravos, ou mandamentos como o amor e a compaixão para com o próximo, demonstram que o verdadeiro cristianismo, aquele personificado na pessoa de Jesus, é um dos alicerces desse complexo edifício da dignidade da pessoa humana. [...] Embora suas origens remontem à Antiguidade, o princípio da dignidade da pessoa humana é, basicamente, fruto da evolução filosófica ocidental, fundamentada na individualização, na singularidade existencial, na liberdade e no respeito à vida, tendo como função precípua, portanto, a valorização do homem, em si mesmo considerado. Pode-se afirmar que essa evolução se deveu mais à cultura e à filosofia ocidentais em virtude da supremacia do homem, individualmente considerado, sobre o todo social, ao contrário do que ocorre, como regra, nos países orientais, onde o coletivo prevalece sobre o individual (GRECO, 2011, p.95-6).
65
A Magna Carta promulgada pelo Rei João Sem Terra, na Inglaterra em
1215, também os garantiu.
A Revolução Francesa com seus três fundamentos: Liberdade,
Igualdade e Fraternidade foi um verdadeiro marco na história, sendo tão forte e
primordial que se espalhou mundialmente, ficando conhecido como “direitos de
liberdade”.
Os países começaram a se preocupar com as catástrofes da guerra,
momento em que surgiu o Direito Humanitário. Logo após o término da 1ª
Guerra Mundial formam-se as primeiras organizações internacionais de
proteção às pessoas, destaque para a Organização Internacional do Trabalho –
OIT.
Após o término da 2ª Guerra Mundial ante a barbárie, o holocausto
causado, a sociedade internacional criou a Organização das Nações Unidas –
ONU (1945) e em 1948 proclamam definitivamente a Declaração Universal dos
Direitos Humanos – DUDH, que consiste em garantir a qualquer pessoa em
todos os recantos do planeta que são livres e iguais, sem qualquer distinção.
Neste contexto encontra-se a dignidade da pessoa humana, ou seja,
alguém só tem resguardado os direitos humanos se este compreender todas as
possibilidades da dignidade da pessoa humana.
Assim afirmado por Tavares (2014):
O principio do respeito à dignidade da pessoa humana norteia a compreensão dos direitos fundamentais. [...] O Texto Constitucional promoveu verdadeiro alargamento do conjunto de direitos e garantias, para incluir no rol dos direitos fundamentais do homem tanto direitos tanto direitos civis como direitos políticos e sócias. Para além disso, consagrou os denominados direitos e interesses coletivos e difusos.
Por fim, dignidade da pessoa humana é a possibilidade de qualquer
pessoa gozar de todos os direitos que lhe são possíveis, independentemente
de cor, raça, sexo, língua, entre tantas outras características.
Segundo a afirmação de Novelino (2010, p. 339-340):
Dignidade da Pessoa Humana é o valor constitucional supremo que irá informar a criação, a interpretação e a aplicação de toda a ordem normativa constitucional, sobretudo, o sistema de direitos fundamentais. [...] A dignidade em si não é um direito,
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mas um atributo inerente a todo ser humano, independentemente de sua origem, sexo, idade, condição social ou qualquer outro requisito. O ordenamento jurídico não confere dignidade a ninguém, mas tem a função de proteger e promover este valor. O reconhecimento da dignidade como fundamento impõe aos poderes públicos o dever de respeito, proteção e promoção dos meios necessários a uma vida digna.
Até aqui se retratou a dignidade da pessoa humana de modo amplo e
geral. Entretanto é conveniente abordá-la para os grupos estudados: crianças,
adolescentes e jovens.
Ainda que eles também são pessoas e tem garantido seus direitos como
pessoas humanas, é mister dizer que por sua condição de alguém que está em
formação, ainda não possui o desenvolvimento completo carecem de cuidados
próprios, específicos e diferenciados.
As crianças são titulares de direitos humanos, como quaisquer outras pessoas. Aliás, em razão de sua condição de pessoa em desenvolvimento, fazem jus a um tratamento diferenciado, sendo correto afirmar, então, que são possuidoras de mais direitos que os próprios adultos. Essa é a atual compreensão da comunidade internacional sobre os direitos humanos de crianças, comprovada principalmente após vários documentos, entre Declarações e Convenções, surgidas no século XX, que passam a reconhecer a criança como objeto de proteção (Declaração de Genebra) ou sujeito de direitos (Declaração de Direitos e Convenções sobre os Direitos), tal como todos os seres humanos. Além disso, as crianças passam a ser merecedoras de total atenção em temas específicos, em decorrência de graves ofensas que não se encontram adstritas aos limites dos territórios nacionais, como ocorre com a venda, a pornografia e a exploração infantil (ROSSATO; LÉPORE e SANCHES, 2014, p. 49).
Apenas como apontamentos de que as crianças, adolescentes e jovens
tiveram seus direitos protegidos, a sociedade internacional elaborou diversas
declarações e o Brasil por sua vez, é um dos países que as ratificou. São elas:
a Declaração de Genebra (1924), a Declaração dos Direitos da Criança (1959),
o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966),
as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da
Infância e da Juventude (1985) e a Convenção sobre os Direitos da Criança
(1989).
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Tal princípio é o mais conhecido e divulgado em todos os âmbitos
jurídicos. E essa afirmativa não é errada já que ele pode ser considerado o
primeiro e o mais importante de todos.
A Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 1º, inciso
III, trouxe-o como fundamento, que significa dizer que a constituição que o
adota ela garante força protetiva a todas as pessoas.
Tal afirmação se encontra em Nery (2012, p.179):
A proteção da dignidade humana constitui dever fundamental do Estado Constitucional, mais precisamente, um dever jurídico-fundamental. A soberania popular possui na dignidade humana seu último e primeiro fundamento. [...] A dignidade humana possui uma dupla direção protetiva. Isso significa que “ela é um direito público subjetivo, direito fundamental do indivíduo contra o Estado (e contra a sociedade) e ela é, ao mesmo tempo, um encargo constitucional endereçado ao estado, no sentido de um dever de proteger o individuo em sua dignidade humana em face da sociedade (ou de seus grupos).
É cristalino esse direito, que protege todas as pessoas sem qualquer
distinção desde o nascimento até sua morte independente de qual seja o rincão
em que ela se encontra neste país.
Conceituar dignidade da pessoa humana, já no século XXI, ainda continua a ser um enorme desafio. Isso porque tal conceito encontra-se no rol daqueles considerados vagos e imprecisos. É um conceito, na verdade, que, desde a sua origem, encontra-se em um processo de construção. Não podemos, de modo nenhum, edificar um muro com a finalidade de dar contornos precisos a ele, justamente por ser um conceito aberto (GRECO, 2011, p. 98).
Portanto, tal princípio a cada dia é construído, acrescenta-se a ele outros
e novos direitos, embasados nas necessidades das pessoas.
Todavia, esse princípio foi mais uma vez adotado e imortalizado no Novo
Código de Processo Civil, que como já fora dito ainda está em seu período de
vacatio legis, precisamente em seu artigo primeiro. Considerando que o
processo civil é a base estruturante de todos os outros processos e o legislador
o elaborou, afirmando que o mais novo diploma deverá preservar e atender o
princípio em comento, mais do que nunca a legislação brasileira deve estar à
luz da Constituição da República Federativa do Brasil que por sua vez
assegura primordialmente a dignidade da pessoa humana.
68
Portanto, a dignidade da criança e do adolescente deve ser protegida e
considerada como algo sagrado, aquilo que deve respeitado, garantindo a esta
parcela da população a efetividade plena de seus direitos constitucionais.
Neste contexto, a dignidade do adolescente infrator deve ser ainda mais
respeitada. O simples fato dele ser internado em um instituição já se têm
motivos suficientes de abalo de seu contexto, contudo as medidas
socioeducativas têm função pedagógica e de ressocialização.
Mesmo sendo necessária a aplicação de tais medidas, elas devem ser
aplicadas de maneira que garanta ao adolescente infrator a não violação de
seus direitos fundamentais. E em alguns casos a medida de internação é
primordial para afastar o adolescente de riscos ainda maiores.
Ainda que este princípio fale por si só, vale a pena retratar que há outro
tão importante quanto este, que assegura sua plena efetividade.
3.2. O Princípio da Vedação do Retrocesso de Garantias
Fundamentais
Este princípio fundamenta-se na exigência obrigatória da proteção
jurídica da pessoa humana. Ele pode ser acrescido, jamais reduzido. É por isso
que também é conhecido como “efeito cliquet” ou “ampliativo”.
O entendimento doutrinário é que ele se aplica essencialmente aos
direitos sociais, todavia não o impede de ser estendido às garantias individuais.
Assim se observa:
Com efeito, em matéria de direitos humanos, vigora o princípio da proibição do retrocesso, pelo qual uma norma de direitos humanos já positivada só pode ser substituída por outra mais protetiva da dignidade humana (PORTELA, 2015, p. 803).
No mesmo sentido Paulo e Alexandrino (2013, p. 258-9):
Esse princípio da vedação de retrocesso (também conhecido pela expressão francesa effet cliquet) visa a impedir que o legislador venha a desconstituir pura e simplesmente o grau de concretização que ele próprio havia dado às normas da Constituição, especialmente quando se cuida de normas constitucionais que, em maior ou menor escala, acabam por depender dessas normas infraconstitucionais para alcançarem sua plena eficácia e efetividade. [...] por fim, é relevante
69
observar que os autores que propõem a necessidade de observância do princípio da vedação do retrocesso social enfatizam estar também a ele adstrito o legislador constituinte derivado (na elaboração de emendas à Constituição), e não apenas o legislador infraconstitucional (na elaboração das leis).
Vislumbra-se que este princípio é próprio dos direitos sociais. Contudo,
os direitos sociais são classificados como direitos e garantias de segunda
geração/dimensão e são amplamente amparados.
Nada impede que os direitos fundamentais de primeira
geração/dimensão não sejam também abrangidos por ele.
O legislador, ao regulamentar os direitos, deve respeitar o seu núcleo essencial, dando as condições para a implementação dos direitos constitucionalmente assegurados. Ainda, dentro desse contexto, deve ser observado o princípio da vedação ao retrocesso, isso quer dizer, uma vez concretizado o direito, ele não poderia ser diminuído ou esvaziado, consagrando aquilo que a doutrina francesa chamou de effet cliquet. Entendemos que nem a lei poderá retroceder, como, em igual medida, o poder de reforma, já que a emenda à Constituição deve resguardar os direitos sociais já consagrados (LENZA, 2012, p. 1089).
Portanto, este dispositivo vem em complementação aos outros
princípios, unicamente garantindo-lhes sua efetiva aplicação. Serve ainda como
um lembrete para o legislador em não alterar aquilo que já está positivado.
Neste contexto, os estatutos que estão vigentes devem ser aplicados
buscando-se sempre sua plena concretização alicerçadas impreterivelmente na
Constituição da República Federativa do Brasil, que além de ser a constituição
cidadã é a viga mestra do ordenamento jurídico brasileiro, sendo
complementada pelos tratados internacionais assinados pelo Brasil.
3.3. A Constituição da República Federativa do Brasil
É mister descrever brevemente como foi elaborada a atual Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988.
A população em geral, especialmente os estudantes, manifestavam-se
constantemente nas ruas, pleiteando os direitos essenciais que haviam sido
banidos pela Ditadura. O primordial deles a ser pleiteado era o direito ao voto
70
direto, onde os (as) brasileiros (as) pudessem escolher através do sufrágio
direto seus representantes.
Já que os militares dominavam o país desde o Golpe Militar aplicado em
1964. Ocorre que em 1987 o então Presidente José Sarney eleito
indiretamente enviou ao Congresso Nacional uma proposta de emenda a
constituição vigente que resultou na Convocação de uma Assembleia
Constituinte, sendo esta composta pelos senadores e deputados federais da
época.
Assim, no dia 1º de fevereiro de 1987 aconteceu a Instalação da
Assembleia Nacional Constituinte, sendo composta pelos parlamentares que
ficaram conhecidos como legisladores do Poder Constituinte Originário. Eles
trabalharam na elaboração da Constituição da República Federativa do Brasil
durante um pouco mais de um ano e em 05 de outubro de 1988 ela foi
promulgada, sendo também chamada de “Constituição Cidadã”.
Conforme os ensinamentos doutrinários poder constituinte consiste em:
O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será originário) ou atualizar uma Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário) (LENZA, 2012, p. 183).
Para Paulo e Alexandrino (2013, p. 79-80) “O poder constituinte é o
poder que cria a Constituição. Os poderes constituídos são o resultado dessa
criação, isto é, são os poderes estabelecidos pela constituição”.
No mesmo sentido:
O poder constituinte é o responsável pela escolha e formalização do conteúdo das normas constitucionais. [...] Trata-se de um poder político, supremo e originário, encarregado de elaborar a primeira Constituição de um Estado (poder constituinte histórico) ou criar uma nova Constituição, seja em decorrência de revolução (poder constituinte revolucionário), seja de transição constitucional (poder constituinte transicional) (NOVELINO, 2010. p.71).
Ainda para Morais (2010, p.26-7):
O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.
71
A doutrina aponta a contemporaneidade da ideia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições escritas, visando à limitação do poder estatal e à preservação dos direitos e garantias individuais. O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior. A ideia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos. É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo.
Como se observa, todos os autores mencionados são unânimes,
categóricos, em dizer que originário é aquele em que o legislador escreve,
elabora a Constituição e que e quando outros legisladores fazem qualquer
alteração, surge o poder constituinte derivado, ou seja, foi permitido pelo
originário.
Os parlamentares do Poder Constituinte Originário, estabeleceram que
os futuros legisladores poderiam fazer alterações na Constituição, desde que
seguissem as determinações por eles elaboradas e ainda, que tais mudanças
não ocorressem nas cláusulas pétreas que tratam dos direitos e garantias
fundamentais.
Essa previsão se observa no artigo 60 da Carta Magna:
Art.60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II – do Presidente da República; III – de mais da metade das Assembléias legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º. A emenda à Constituição será promulgada pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
72
§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais. § 5º. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
E afinal de contas o que são cláusulas pétreas? São os trechos da
Constituição da República Federativa do Brasil que não podem ser alterados,
pois consistem em garantias fundamentais e da dignidade da pessoa humana,
além de alterar a classificação da constituição.
Poder-se-ia alegar que as cláusulas pétreas são restrições impostas pelo poder constituinte originário ao poder reformador e que, do ponto de vista lógico, seria incompreensível um poder impor a si próprio uma restrição inafastável (NOVELINO, 2010, p.382).
As constituições são rotuladas por diversas classificações, deste modo a
Constituição da República Federativa do Brasil é classificada quanto a sua
origem que é a democrática (populares, promulgadas), expressa de forma
escrita, sua elaboração é dogmática, com conteúdo formal, de estabilidade
rígida, em relação à correspondência com a realidade é normativa, quanto a
extensão é analítica (prolixa) e em relação a finalidade é dirigente
(programática).
E assim ante esta classificação, não se permite alterar muito artigos, em
especial aqueles que consistem em garantir a dignidade da pessoa humana.
Mais uma vez a doutrina ensina que:
Na vigente Constituição, estão previstas no art. 60, § 4º. segundo o qual “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais”. São essas as “cláusulas pétreas expressas”. As limitações materiais implícitas concernem a matérias que, apesar de não mencionadas expressamente no texto constitucional como insuprimíveis, estão implicitamente fora do alcance do poder de reforma, sob pena de ruptura da ordem constitucional. Isso porque, caso pudessem ser modificadas pelo poder constituinte derivado, de nada adiantaria a previsão
73
expressa das demais limitações. São apontadas pela doutrina três importantes limitações materiais implícitas, a saber: a titularidade do poder constituinte originário, pois uma reforma constitucional, obra do poder constituído, não pode mudar o titular do poder que cria o próprio poder reformador (a criatura não pode retirar do criador essa qualidade); a titularidade do poder constituinte derivado, pois quem a estabelece é o poder constituinte originário, único poder legitimado para determinar quem tem competência para alterar a Constituição (e o processo mediante o qual isso pode ser feito); um poder constituído não pode autorizar a modificação da Constituição por outro poder constituído; o próprio processo de modificação da constituição (revisão e emenda), bem como os artigos que estabelecem todas as limitações explícitas impostas pelo constituinte originário, pois, caso contrário, o poder constituinte derivado poderia alargar indefinidamente sua esfera de atuação (poderia até mesmo transformar a Constituição rígida em flexível, eliminando, assim, a própria distinção entre poder constituinte originário e derivado) (PAULO e ALEXANDRINO, 2013, p. 609-10).
E para Morais (2013, p.455-6):
Os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, desde que expressamente previstos no texto constitucional, mesmo que difusamente, ou seja, fora do rol do art. 5.º, que é meramente exemplificativo. Importante ressaltar que as normas constitucionais cuja natureza jurídica configure-se como direito ou garantia individual, mesmo não estando descritas no rol do art. 5.º da Carta Magna, são imodificáveis, pois serão inadmissíveis emendas tendentes a suprimi-las, total ou parcialmente, por tratar-se de cláusula pétreas (CF, art. 60, § 4º, IV).
E é por isso que apesar do artigo 228 não estar elencado no rol taxativo
do artigo 5.º da Constituição da República Federativa do Brasil, ele trata dos
direito e garantias fundamentais da criança e do adolescente, ou seja, protege
a dignidade da pessoa humana, não pode ser alterado pelo legislador atual,
pois consiste em limitação material implícita.
O artigo supra dito é muito claro ao dizer: “São penalmente inimputáveis
os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. Como
se observa:
É garantido à inimputabilidade aos menores de dezoito anos, assegurando, aos adolescentes, o direito de serem submetidos a um tribunal especial, regido por uma legislação especial e
74
presidido por um juiz especial, o Juiz da Infância e da Juventude, [...] o referido artigo é um direito individual, concretizado no principio da dignidade da pessoa humana. É uma liberdade negativa face ao Estado, e, portanto, uma cláusula pétrea, cuja redução não pode operar por meio de Emenda à Constituição (ROSSATO; LÉPORE; SANCHES, 2014, p. 326-7).
O trecho por ora apresentado demonstra cristalinamente que os
adolescentes e jovens são inimputáveis e carecem de todo um tratamento
próprio.
Os autores constitucionais também retratam o assunto. Visando melhor
explanação é interessante abordá-los aqui.
Os autores Paulo e Alexandrino (2013, p.1074) em seu último capítulo
abordaram a Ordem Social e no item 8 trataram da Proteção à família, à
criança, ao adolescente, ao jovem e ao idoso e assim categoricamente
relataram: “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos
às normas da legislação especial”.
No mesmo sentido Morais (2010, p.856) também escreveu: “são
penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da
legislação especial”.
Corroborando este entendimento o mesmo autor, mas em sua obra
clássica escreveu que os menores de dezoito anos são inimputáveis.
A Constituição Federal de 1988, expressamente em seu art. 228, previu, entre os vários direitos e garantias específicos das crianças e dos adolescentes, a seguinte regra: são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Essa previsão transforma em especialíssimo o tratamento dado ao menor de 18 anos em relação à lei penal. Dessa forma, impossível a legislação ordinária prever responsabilidade penal aos menores de 18 anos. A questão, todavia, deve ser analisada em seu aspecto mais complexo, qual seja, a possibilidade de alteração constitucional que possibilitasse uma redução de idade geradora da imputabilidade penal. Seria possível uma emenda constitucional, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, para alteração do art. 228? Entende-se impossível essa hipótese, por tratar-se a inimputabilidade penal, prevista no art. 228 da Constituição Federal, de verdadeira garantia individual da criança e do adolescente em não serem submetidos à persecução penal em Juízo, tampouco poderem ser responsabilizados criminalmente, com conseqüente aplicação de sanção penal. Lembremo-nos,
75
pois, de que essa verdadeira cláusula de irresponsabilidade penal do menor de 18 anos enquanto garantia positiva de liberdade, igualmente transforma-se em garantia negativa em relação ao Estado, impedindo a persecução penal em juízo. Assim, o art. 228 da Constituição Federal encerraria a hipótese de garantia individual prevista fora do role exemplificativo do art. 5º, cuja possibilidade já foi declarada pelo STF em relação ao art. 150, III, b (Adin nº. 939-7/DF), e, consequentemente, autêntica cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4º, IV (“não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV – os direitos e garantias individuais”) (MORAES, 2013, p. 2076).
Considerando que a Constituição Federal é a maior legislação vigente
em uma nação, não há o que se falar em redução da maioridade penal no
Brasil, pois os menores de dezoito anos são inimputáveis, conforme se observa
na previsão legal editada pelo legislador constituinte.
E reafirmando que a inimputabilidade não é impunidade, apresentou-se
os dois princípios estruturantes dos estatutos, tanto o da criança e do
adolescente como o da juventude, demonstrando que se eles forem seguidos a
risca não haverá criança, adolescente e jovem com tempo ocioso para
enveredar-se pelo crime.
Estes princípios além de ser criação do legislador do poder constituinte
foram ratificados pelo Brasil ao assinar os tratados internacionais que os
prevêem.
Portanto, é essencial retratar as principais declarações vigentes no
mundo que foram adotadas pelo Brasil e abordam a necessidade e atenção
especial as crianças e adolescentes.
3.4. Declarações Internacionais de Direito Humanos em face da
legislação brasileira
O Brasil é um dos signatários das declarações internacionais que
cuidam, protegem e defendem os direitos fundamentais das crianças e dos
adolescentes.
Ele pode ou não ratificar os tratados internacionais que dizem respeito
aos direitos humanos.
Se quiser ratificá-los deverá seguir a disposição da emenda
constitucional – EC 45/2004 que consiste em: “os tratados e convenções
76
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
Se não fizer, estas declarações também são válidas, não como lei
nacional, mas como obrigação de proteção e cuidado às pessoas, pelo simples
fato do Brasil ser um dos membros da Sociedade Internacional, ou seja, sendo
um país signatário deve cumpri-las perante os outros Estados, caso as ignore
estará violando uma das regras da Comunidade Internacional.
Neste sentido Piovesan (2015) afirma:
Esse esforço se conjuga com o objetivo de compor uma imagem mais positiva do Estado brasileiro no contexto internacional, como país respeitador e garantidor dos direitos humanos.
Se a proposta de emenda constitucional – PEC 171/93 for aprovada, ela
será inconstitucional em decorrência do artigo 60, § 4º, inciso, IV, da
Constituição da República Federativa do Brasil e violará os tratados
internacionais em que o Brasil é signatário.
Vindo ao encontro dessa ideia o Ministério Público Federal emitiu uma
nota técnica (anexo E), que retrata a inconstitucionalidade da proposta de
emenda constitucional 171/93.
Com igual objetivo diversas instituições posicionaram-se contrárias a
redução da maioridade penal, como se pode observar no anexo.
77
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Finalizada a presente pesquisa é possível observar que não se trata
apenas de elaboração de nova lei, e automaticamente ocorrem as mudanças e
transformações desejadas pela população, mas há diversos fatores que podem
contribuir ou não para esta eficácia.
Durante a pesquisa compreendeu-se que os princípios protegem o
Estatuto da Criança e do Adolescente, possibilitando uma aplicação mais
abrangente para cada um dos adolescentes, proporcionando-lhes
integralmente os direitos e garantias fundamentais de pessoa humana.
Deste modo, apresentou-se vários conceitos do que é princípios e
considerando que diversos deles asseguram a plena eficácia do mencionado
estatuto, abordaram-se tão somente aqueles considerados como fundamentais
pelas doutrinas utilizadas que os classificam em: princípio da proteção integral,
princípio da absoluta prioridade ou do superior interesse, princípio da
humanidade, princípio da legalidade, princípio da estrita observância pelo
Poder Judiciário, princípio da jurisdicionalidade, princípio do contraditório,
princípio da inviolabilidade de defesa, princípio da impugnação, princípio da
legalidade do procedimento, princípio da publicidade do processo e o princípio
da celeridade processual.
Neste rol há também o princípio da dignidade da pessoa humana e o
princípio da vedação do retrocesso de garantias fundamentais que
propositalmente foram deslocados para o último capítulo.
O segundo capítulo abordou um panorama evolutivo, que consistiu em
definir Direito, Direito Penal, Pena, o Direito Penal no Código de Hamurabi, as
diferenças e semelhanças entre crime e ato infracional e maior e menor. E
após estas definições retratou as principais legislações que tratam de crianças
e adolescentes.
Retrata-se a inimputabilidade infantojuvenil a partir da cronologia que
demonstra ainda, como o direito civil olha as crianças e adolescentes, sendo
estes classificados em dois grupos: absolutamente e relativamente incapazes.
Os critérios biológicos, psicológicos e biopsicológicos foram estudados à
luz da legislação brasileira, apontando a exceção em relação à maioridade
penal.
78
Tais apontamentos possibilitaram a diferença entre imputabilidade penal
e a inimputabilidade da criança e do adolescente. Que por sua vez culminou na
proposta de emenda constitucional, a chamada PEC 171/1993 contraposta ao
ordenamento jurídico brasileiro.
Em se tratando especificamente da redução da maioridade penal o
critério adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro é o biológico, já que ele
protege integralmente a criança e o adolescente durante seu processo de
amadurecimento, independentemente do conhecimento, do acesso a
tecnologia ou do local onde se encontre estas pessoas.
E por isso o Código Penal, o Estatuto da Juventude e o Estatuto da
Criança e do Adolescente taxativamente trouxeram em seus textos a
inimputabilidade dos menores de dezoito anos, salvo às condições da
legislação especial.
A partir da pesquisa destes dispositivos legais, se conclui que a
atualidade é o melhor período para as crianças e adolescentes, simplesmente
pela oportunidade de serem considerados pessoas especiais que necessitam
de carinho, afeto, proteção ante seu desenvolvimento incompleto.
Visando saber se a proposta de emenda constitucional – PEC 171/93 é
ou não constitucional, apresentou-se no terceiro capítulo os princípios
norteadores do assunto em comento: a dignidade da pessoa humana e o
princípio da vedação do retrocesso de garantias fundamentais, corroborados
pela Constituição da República Federativa do Brasil e dos tratados
internacionais sobre direitos humanos, os quais o Brasil adota perante a
comunidade internacional.
Para melhor compreensão do princípio da dignidade da pessoa humana,
descreve-se desde o seu surgimento até os dias atuais, considerando a
inclusão de novos direitos que possam surgir, já que se trata de um princípio
aberto.
Ele consiste em um princípio fundamental e de possibilidade. É
fundamental já que sem ele, as crianças e os adolescentes não podem usufruir
livremente de todos os outros direitos e garantias fundamentais. E a
possibilidade se encontra na necessidade deste princípio da dignidade da
pessoa humana ser o primeiro direito do cidadão em ter todos os demais
direitos e garantias fundamentais.
79
Por sua vez o princípio da vedação do retrocesso de garantias
fundamentais é próprio dos direitos sociais, contudo serve como base para
todos os outros. Em especial para o princípio da dignidade da pessoa humana,
pois ele impossibilita a perda desta garantia individual fundamental.
A Constituição da República Federativa do Brasil é soberana e rege
todas as demais legislações.
É garantista e defensora nata dos direitos abrangidos pelo princípio da
dignidade da pessoa humana, que pode ser chamado de princípio matriz já que
dele surgem todos os outros, uma vez que o mencionou um de seus
fundamentos.
Além disso, o legislador constituinte originário quando a elaborou
classificou como uma constituição de estabilidade rígida e estabeleceu
cláusulas pétreas que são imodificáveis através de proposta de emenda
constitucional.
Ela é ainda, corroborada pelas declarações e tratados internacionais, os
quais o Brasil é signatário.
Deste modo, entende-se que a proposta de emenda constitucional é
contrária a legislação brasileira, pois diante dos assuntos pesquisados ela é
inconstitucional por ferir as garantias individuais das crianças e adolescentes,
maculando o princípio da dignidade da pessoa humana.
E ainda que o artigo objeto da mudança se encontre fora do rol taxativo
do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, ele é
amplamente protegido pela disposição do artigo 60, § 4°, inciso IV do mesmo
diploma.
No mais, se a redução da maioridade penal for aprovada o Brasil violará
o acordo firmado de proteção e cuidado com os adolescentes perante a
comunidade internacional quando assinou os tratados de direitos humanos.
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85
ANEXOS
A. ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMB
A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) considera grave o
procedimento adotado pela Câmara dos Deputados, nesta quarta-feira (2), ao
levar para nova votação emenda aglutinativa idêntica à proposta reprovada
pelo Plenário da Casa na noite de terça-feira.
Além da constitucionalidade material da PEC 171/1993 ser alvo de
questionamento junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), a medida adotada
pela Câmara fere o regimento interno e representa inconstitucionalidade formal
à proposta.
Para a entidade, não se pode alterar o que está estabelecido pelo artigo
228 da Constituição Federal; e o artigo 60, que trata de emenda à Constituição,
veda a deliberação sobre matéria que tente abolir direito ou garantia individual.
Esse é mais um retrocesso para a democracia brasileira. O sentimento
de todos os operadores do sistema de infância e juventude hoje é de
indignação. Buscar a redução da maioridade penal como solução para
diminuição da violência juvenil, sem o profundo e importante debate, trará
intangíveis danos à sociedade.
João Ricardo Costa
Presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros.
86
B. CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL – CNBB
A Conferência Nacional dos Bispos do Brasil divulgou uma nota sobre a
redução da maioridade penal, na quinta-feira, 16 de maio, durante coletiva de
imprensa, que apresentou o balanço da reunião do Conselho Episcopal
Pastoral (CONESP). A CNBB “reafirma que a redução da maioridade não é a
solução para o fim da violência”. Assim, a “Igreja no Brasil continua acreditando
na capacidade de regeneração do adolescente quando favorecido em seus
direitos básicos e pelas oportunidades de formação integral nos valores que
dignificam o ser humano”.
“Bem-aventurados os que promovem a paz, porque serão chamados
filhos de Deus” (Mt 5,9)
Nota da CNBB sobre a redução da maioridade penal
O debate sobre a redução da maioridade penal, colocado em evidência
mais uma vez pela comoção provocada por crimes bárbaros cometidos por
adolescentes, conclama-nos a uma profunda reflexão sobre nossa
responsabilidade no combate à violência, na promoção da cultura da vida e da
paz e no cuidado e proteção das novas gerações de nosso país.
A delinquência juvenil é, antes de tudo, um aviso de que o Estado, a
Sociedade e a Família não têm cumprido adequadamente seu dever de
assegurar, com absoluta prioridade, os direitos da criança e do adolescente,
conforme estabelece o artigo 227 da Constituição Federal. Criminalizar o
adolescente com penalidades no âmbito carcerário seria maquiar a verdadeira
causa do problema, desviando a atenção com respostas simplórias,
inconsequentes e desastrosas para a sociedade.
87
A campanha sistemática de vários meios de comunicação a favor da
redução da maioridade penal violenta a imagem dos adolescentes
esquecendo-se de que eles são também vítimas da realidade injusta em que
vivem. Eles não são os principais responsáveis pelo aumento da violência que
nos assusta a todos, especialmente pelos crimes de homicídio. De acordo com
a ONG Conectas Direitos Humanos, a maioria dos adolescentes internados na
Fundação Casa, em São Paulo, foi detida por roubo (44,1%) e tráfico de drogas
(41,8%). Já o crime de latrocínio atinge 0,9% e o de homicídio, 0,6%. É,
portanto, imoral querer induzir a sociedade a olhar para o adolescente como se
fosse o principal responsável pela onda de violência no país.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), ao contrário do que se
propaga injustamente, é exigente com o adolescente em conflito com a lei e
não compactua com a impunidade. Ele reconhece a responsabilização do
adolescente autor de ato infracional, mas acredita na sua recuperação, por isso
propõe a aplicação das medidas socioeducativas que valorizam a pessoa e lhe
favoreçam condições de autossuperação para retornar a sua vida normal na
sociedade. À sociedade cabe exigir do Estado não só a efetiva implementação
das medidas socioeducativas, mas também o investimento para uma educação
de qualidade, além de políticas públicas que eliminem as desigualdades
sociais. Junta-se a isto a necessidade de se combater corajosamente a praga
das drogas e da complexa estrutura que a sustenta, causadora de inúmeras
situações que levam os adolescentes à violência.
Adotada em 42 países de 54 pesquisados pela UNICEF, a maioridade
penal aos 18 anos “decorre das recomendações internacionais que sugerem a
existência de um sistema de justiça especializado para julgar, processar e
responsabilizar autores de delitos abaixo dos 18 anos” (UNICEF). Reduzi-la
seria “ignorar o contexto da cláusula pétrea constitucional – Constituição
Federal, art. 228 –, além de confrontar a Convenção dos Direitos da Criança e
do Adolescente, as regras Mínimas de Beijing, as Diretrizes para Prevenção da
Delinquência Juvenil, as Regras Mínimas para Proteção dos Menores Privados
de Liberdade (Regras de Riad), o Pacto de San José da Costa Rica e o
Estatuto da Criança e do Adolescente” (cf. Declaração da CNBB contra a
redução da maioridade penal – 24.04.2009).
88
O Conselho Episcopal Pastoral da Conferência Nacional dos Bispos do
Brasil (CNBB), reunido em Brasília, nos dias 14 a 16 de maio, reafirma que a
redução da maioridade não é a solução para o fim da violência. Ela é a
negação da Doutrina da Proteção Integral que fundamenta o tratamento
jurídico dispensado às crianças e adolescentes pelo Direito Brasileiro. A Igreja
no Brasil continua acreditando na capacidade de regeneração do adolescente
quando favorecido em seus direitos básicos e pelas oportunidades de formação
integral nos valores que dignificam o ser humano.
Não nos cansemos de combater a violência que é contrária ao Reino de
Deus; ela “nunca está a serviço da humanidade, mas a desumaniza”, como nos
recordava o papa Bento XVI (Angelus, 11 de março de 2012). Deus nos
conceda a todos um coração materno que pulse com misericórdia e
responsabilidade pela pessoa violentada em sua adolescência. Nossa Senhora
Aparecida proteja nossos adolescentes e nos auxilie na defesa da família.
Brasília, 16 de maio de 2013.
Dom José Belisário da Silva Arcebispo de São Luís do Maranhão
Presidente da CNBB em exercício
Dom Sergio Arthur Braschi Bispo de Ponta Grossa
Vice-Presidente da CNBB em exercício
Dom Leonardo Ulrich Steiner Bispo Auxiliar de Brasília Secretário Geral da CNBB
89
C. CONSELHO NACIONAL DE IGREJAS CRISTÃS – CONIC
O Que Deus exige de nós? (Mq 6. 6-8)
A partir da pergunta do lema bíblico da Semana de Oração pela Unidade
dos (as) Cristãos (ãs) convidamos as igrejas, para refletir sobre as Propostas
de Emenda à Constituição que tramitam na Comissão de Constituição e Justiça
e que pretendem mudar a Constituição e as leis infra-constituicionais com o
objetivo de reduzir a maioridade penal.
Os argumentos utilizados são vários. O mais difundido justifica a
redução da maioridade penal afirmando que, em função da proteção garantida
pela Constituição Federal, pelo Código Penal e pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente aos menores, adultos se aproveitariam de jovens adolescentes
para cometer crime. Outro argumento é que o Brasil estaria se diferenciando de
outros países que consideram a idade de responsabilidade penal abaixo dos 18
anos. Por fim, somam-se a estes argumentos a ampla campanha midiática que
reserva espaço considerável nos telejornais para consolidar, de forma
sensacionalista, a imagem que o número de crimes hediondos praticados por
menores teria crescido.
Projetos de Leis que atingem os direitos conquistados pela sociedade
civil, nestes curtos anos de experiência democrática, têm sido frequentes.
Chamamos a atenção para um viés autoritário presente em algumas destas
propostas que, coincidentemente ou não, têm recebido uma atenção e
tentativas de aceleração com vistas á realização dos eventos esportivos
internacionais que acontecerão em nosso país. Neste contexto, é preciso,
portanto, jogar nossas “imperfeições” sociais de baixo do tapete.
Lamentamos que esta questão esteja em discussão. A Maioridade
Penal, na forma como hoje se apresenta na Constituição, é uma conquista da
sociedade civil organizada, que têm realizado a duras penas, trabalhos em
defesa dos direitos das crianças e adolescentes. O Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA é a expressão máxima deste trabalho.
Reduzir a maioridade penal não irá resolver o problema da criminalidade
em nosso país. É necessário olhar com seriedade para os problemas
estruturais de nossa sociedade. Entre eles, a desigualdade social. Inúmeras
90
pesquisas apontam que a enorme diferença entre ricos e pobres é um dos
fatores que contribui para o aumento da criminalidade.
A precariedade do sistema nacional de educação é outro fator que
influencia positivamente para que jovens cometam atos infracionais.
Adicionam-se a isso, o fortalecimento de processos culturais como o
individualismo, consumismo e hedonismo. A ineficácia de políticas públicas que
deveriam contribuir para a reintegração de jovens que cometeram crimes é
outra questão a ser considerada. Não são poucos os relatórios que relatam
casos de agressão sofridos por jovens em instituições que deveriam
ressocializar estes jovens.
Por fim, o argumento de que haveria uma tendência de aumento do
número de crimes praticados por jovens é enfraquecido pelos dados de
pesquisas internacionais. Segundo levantamento do Instituto Latino-americano
das Nações Unidas, entre 2000 - 2001, dos 2.100 adolescentes acusados de
atos infracionais, 58,7% estavam envolvidos em furtos, roubos e porte de
armas. O crime de homicídio respondia a 2% dos atos praticados por
adolescentes, o que equivale a 1,4% dos casos.
Dados atualizados indicam que dos 9.016 internos da Fundação Casa,
83 infratores cumprem medidas socioeducativa por terem cometido latrocínio,
isto equivale a menos de 1% dos jovens internos.
A redução da maioridade penal coloca o Brasil no caminho do
retrocesso, uma vez que a maioria dos países que consideram a maioridade
penal abaixo dos 18 anos está revendo sua legislação e alterando a idade
penal para 18 ou 20 anos.
A redução da maioridade penal é inconstitucional. A idade penal de 18
anos integra a cláusula pétrea da Constituição Federal.
Não queremos que esta medida seja mais uma das que contribui para
reforçar a imagem do Brasil como um país que não cumpre os compromissos
internacionais assumidos.
Enquanto nação, nosso país comprometeu-se com a ratificação da
Convenção Internacional dos direitos da Criança e do Adolescente da ONU. A
redução da maioridade penal contraria as principais tendências de
administração da justiça da infância e da adolescência no mundo.
91
Esta medida representa ainda um indicador negativo na avaliação do
processo civilizatório e de desenvolvimento.
Diante dos retrocessos significativos ocorridos na garantia dos Direitos
Humanos em nosso país, juntamos nossa voz ás demais organizações de
defesa dos direitos da criança e dos adolescentes e nos posicionamos
contrários á aprovação desta medida.
O Estado brasileiro não deveria penalizar quem já é vítima de um
sistema desigual e injusto como o brasileiro.
92
D. CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA – CFP
Entidades da Psicologia em campanha: 10 razões da Psicologia contra a
redução da maioridade penal
Se não vejo na criança, uma criança, é porque alguém a violentou
antes; e o que vejo é o que sobrou de tudo o que lhe foi tirado.
Herbert de Souza (Betinho)
Com intensa mobilização contra a redução da maioridade penal no
Brasil, diversas entidades que compõem o Fórum de Entidades da Psicologia
Brasileira, o FENPB, lançam neste mês a campanha "Entidades da Psicologia
em campanha contra a redução da maioridade penal!". Resgatando o
pensamento do sociólogo falecido em 1997, Herbert de Souza, o Betinho, do
Instituto Ibase – "Se não vejo na criança, uma criança, é porque alguém a
violentou antes; e o que vejo é o que sobrou de tudo o que lhe foi tirado" – as
entidades deflagraram a campanha contra a redução da maioridade penal.
1. A adolescência é uma das fases do desenvolvimento dos indivíduos e,
por ser um período de grandes transformações, deve ser pensada pela
perspectiva educativa. O desafio da sociedade é educar seus jovens,
permitindo um desenvolvimento adequado tanto do ponto de vista emocional e
social quanto físico;
2. É urgente garantir o tempo social de infância e juventude, com escola
de qualidade, visando condições aos jovens para o exercício e vivência de
cidadania, que permitirão a construção dos papéis sociais para a constituição
da própria sociedade;
3. A adolescência é momento de passagem da infância para a vida
adulta. A inserção do jovem no mundo adulto prevê, em nossa sociedade,
ações que assegurem este ingresso, de modo a oferecer – lhe as condições
sociais e legais, bem como as capacidades educacionais e emocionais
necessárias. É preciso garantir essas condições para todos os adolescentes;
4. A adolescência é momento importante na construção de um projeto
de vida adulta. Toda atuação da sociedade voltada para esta fase deve ser
93
guiada pela perspectiva de orientação. Um projeto de vida não se constrói com
segregação e, sim, pela orientação escolar e profissional ao longo da vida no
sistema de educação e trabalho;
5. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) propõe
responsabilização do adolescente que comete ato infracional com aplicação de
medidas socioeducativas. O ECA não propõe impunidade. É adequado, do
ponto de vista da Psicologia, uma sociedade buscar corrigir a conduta dos seus
cidadãos a partir de uma perspectiva educacional, principalmente em se
tratando de adolescentes;
6. O critério de fixação da maioridade penal é social, cultural e político,
sendo expressão da forma como uma sociedade lida com os conflitos e
questões que caracterizam a juventude; implica a eleição de uma lógica que
pode ser repressiva ou educativa. Os psicólogos sabem que a repressão não é
uma forma adequada de conduta para a constituição de sujeitos sadios.
Reduzir a idade penal reduz a igualdade social e não a violência - ameaça, não
previne, e punição não corrige;
7. As decisões da sociedade, em todos os âmbitos, não devem jamais
desviar a atenção, daqueles que nela vivem, das causas reais de seus
problemas. Uma das causas da violência está na imensa desigualdade social
e, conseqüentemente, nas péssimas condições de vida a que estão
submetidos alguns cidadãos. O debate sobre a redução da maioridade penal é
um recorte dos problemas sociais brasileiros que reduz e simplifica a questão;
8. A violência não é solucionada pela culpabilização e pela punição,
antes pela ação nas instâncias psíquicas, sociais, políticas e econômicas que a
produzem. Agir punindo e sem se preocupar em revelar os mecanismos
produtores e mantenedores de violência tem como um de seus efeitos
principais aumentar a violência;
9. Reduzir a maioridade penal é tratar o efeito, não a causa. É
encarcerar mais cedo a população pobre jovem, apostando que ela não tem
outro destino ou possibilidade;
10. Reduzir a maioridade penal isenta o Estado do compromisso com a
construção de políticas educativas e de atenção para com a juventude. Nossa
posição é de reforço a políticas públicas que tenham uma adolescência sadia
como meta.
94
Assinam a campanha contra a redução da maioridade de penal as
seguintes entidades da Psicologia brasileira:
ABEP - Associação Brasileira de Ensino de Psicologia
ABOP - Associação Brasileira de Orientação Profissional
ABPMC - Associação Brasileira de Psicoterapia e Medicina Comportamental
ABPP - Associação Brasileira de Psicologia Política
ABRANEP - Associação Brasileira de Neuropsicologia
ABRAP - Associação Brasileira de Psicoterapia
ABRAPEE - Associação Brasileira de Psicologia Escolar e Educacional
ABRAPESP - Associação Brasileira de Psicologia do Esporte
ABRAPSO - Associação Brasileira de Psicologia Social
ANPEPP - Associação Brasileira de Pesquisa e Pós-graduação em Psicologia
CFP - Conselho Federal de Psicologia
CONEP - Coordenação Nacional dos Estudantes de Psicologia
FENAPSI - Federação Nacional dos Psicólogos
IBAP - Instituto Brasileiro de Avaliação Psicológica
SBPD - Sociedade Brasileira de Psicologia do Desenvolvimento
SBPH - Sociedade Brasileira de Psicologia Hospitalar
SBPOT - Sociedade Brasileira de Psicologia Organizacional e do Trabalho
SOBRAPA - Sociedade Brasileira de Psicologia e Acupuntura
[Fonte: Psicologia On-line - 20/07/2007]
95
E. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL DOS DIREITOS DO CIDADÃO
Nota Técnica PFDC/MPF
Tema: Direito à Prioridade Absoluta. Adolescente em Conflito com a Lei. Redução da Maioridade Penal.
Ementa: Análise e manifestação a sobre Proposição Legislativa 347/11, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências para tratar dos casos de aplicação da medida de internação. (PL Apensados: 1052/11; 1895/11; 3503/12.
Brasília, 03 de julho de 2013.
“A forma como o Estado e o Direito tratam suas crianças e adolescentes é um indicador infalível na avaliação do processo civilizatório e de desenvolvimento”
2.
1. Trata-se de mais uma, dentre várias proposições legislativas que tramitam na Câmara e no Senado Federal, com vistas a alterar a Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, no que tange à aplicação de medidas socioeducativas aos adolescentes autores de atos infracionais, propondo, entre as alterações, a redução da idade penal.
2. A redução da idade penal – no Brasil, estabelecida em 18 anos – é questão polêmica e tem estado, de forma recorrente, em debate no Congresso Nacional, geralmente quando da ocorrência de crime de grande comoção envolvendo a participação de adolescente.
3. Alguns setores da sociedade – em parte por desinformação acerca das medidas socioeducativas a que são submetidos adolescentes infratores, e também correspondendo ao destaque que a mídia dá aos crimes que envolvem adolescentes – leva muitos cidadãos a julgarem, erroneamente, que a redução da maioridade penal seria a solução para diminuir a violência no País.
4. Ressalte-se que, a partir do ECA, todas as crianças e adolescentes são considerados sujeitos de direitos, rompendo com o paradigma e estigma do “menor” e da “situação irregular”, passando a infância e adolescência a serem consideradas como Prioridade Absoluta no orçamento e nas políticas públicas, além de se encontrarem sob a égide da Doutrina da Proteção Integral.
2 Relatório UNICEF: Porque dizer não à redução da idade penal. 2007
96
5. O estudo do Fundo das Nações Unidas para a Infância (Unicef), intitulado “Por que dizer não à redução da maioridade penal”, divulgou que, dentre 53 países, sem contar o Brasil, 42 (79%) adotam a maioridade penal aos 18 anos ou mais. Esta fixação adotada pela maioria decorre das recomendações internacionais que sugerem a existência de um sistema de justiça especializado para julgar, processar e responsabilizar autores de delitos abaixo dos 18 anos. Ainda segundo o estudo, a redução da maioridade penal não resultou em diminuição da violência entre crianças e adolescentes em 54 países pesquisados no ano de 2007 que, a exemplo dos Estados Unidos, adotaram a medida.
6. Dados da Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente/Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República, no texto intitulado “Por que precisamos de uma política socioeducativa?” revelam que, entre 1998 e 2006, houve um aumento de 320% de adolescentes internados. Infere-se que essa medida deixou de atender os princípios de brevidade e excepcionalidade preconizados no ECA.
7. No mesmo sentido, o levantamento “Panorama Nacional: a execução de medidas socioeducativas de internação”, realizado pelo Programa Justiça ao Jovem, vinculado ao Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário do Conselho Nacional de Justiça, demonstrou que o Brasil possuía, entre julho de 2010 e outubro de 2011, 17.502 adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa de internação. Revelou ainda que os atos infracionais mais cometidos por adolescentes são correspondentes a crimes contra patrimônio. Tal informação confirma-se pelo Cadastro Nacional de Adolescentes em Conflito com a Lei (CNACL), instituído pela Resolução nº 77 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de 26 de maio de 2009, e que reúne informações sobre Varas de Infância e Juventude de todo o País sobre os adolescentes em conflito com a lei. Assim, revelam os dados em pauta que crimes como estupro, furto, lesão corporal e roubo seguido de morte são minoria.
8. Percebe-se que a lógica da punição sobressai à da educação e ressocialização do adolescente infrator. A medida de internação é empregada com caráter punitivo em detrimento do modelo socioeducativo, desrespeitando, muitas vezes, o caráter de brevidade e excepcionalidade previstos pelo ECA em seu artigo 121:
Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
9. Vale destacar que, segundo o Mapa da Violência3, as mortes por assassinato entre os jovens negros no País são, proporcionalmente, duas vezes e meia maior do que entre os jovens brancos. Em 2010, o índice de mortes violentas de jovens negros foi de 72 para cada 100 mil habitantes – o dobro da taxa de homicídio da população negra em geral. Entre jovens brancos, o índice foi de 28,3 por 100 mil habitantes. A partir desses dados é possível observar que o perfil dos adolescentes que cumprem medida socioeducativa de internação é composto, majoritariamente, por jovens negros e de baixa renda.
10. Outro ponto a assinalar é a idade das vítimas: “entre os negros, é marcadamente mais elevado: entre os 12 e os 21 anos de idade as taxas brancas passam de 1,3 para 37,3 em cada 100 mil, aumenta 29 vezes. Já as taxas negras passam, nesse intervalo, de 2,0 para 89,6, aumentando de 46 vezes”.
3Waiselfisz, Julio Jacobo. Mapa da Violência 2012: A Cor dos Homicídios no Brasil / Julio Jacobo Waiselfisz – Rio de Janeiro: CEBELA, FLACSO; Brasília: SEPPIR/PR, 2012.
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11. O Conselho Federal de Psicologia – CFP publicou documento intitulado “10 razões da Psicologia contra a redução da maioridade penal”, as quais destaco:
Nº 9. Reduzir a maioridade penal é tratar o efeito, não a causa. É encarcerar mais cedo a população pobre jovem, apostando que ela não tem outro destino ou possibilidade;
Nº 10. Reduzir a maioridade penal isenta o Estado do compromisso com a construção de políticas educativas e de atenção para com a juventude. Nossa posição é de reforço a políticas públicas que tenham uma adolescência sadia como meta.
12. A Constituição Federal Brasileira de 1988 – CR/88, em seu artigo 228, estabelece que:
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
13. O que significa dizer que o adolescente não responde criminalmente quando comete atos infracionais - crimes ou contravenções, porém responde conforme a legislação específica, neste caso, o Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme dispõe o art. 112 do ECA:
Estatuto da Criança e do Adolescente
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semi-liberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. § 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. § 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado. § 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.
14. Todavia, ao responder por prática de ato infracional, deve-se garantir todos os direitos do adolescente privado de liberdade, de acordo com o art. 124 do ECA:
Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes: (...) V - ser tratado com respeito e dignidade; VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável; (...) X - habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade; XI - receber escolarização e profissionalização; XII - realizar atividades culturais, esportivas e de lazer.
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15. Vale ressaltar, também, que a CR/88, em seu art. 60, § 4, 4, dispõe que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais”. Assim, não há como alterá-la por projeto de lei, somente a realização de Constituinte poderia fazê-lo.
16. De igual modo, no plano internacional, tem-se inúmeras normas que demandam a necessidade de proteção e da atenção especial aos infratores com menos de 18 anos, dentre as quais destacam-se:
Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança e do Adolescente da Organização das Nações Unidas – ONU que visa à proteção de crianças e adolescentes de todo o mundo, aprovada por meio da Resolução n. 44/25 da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989.
Art. 40 1. Os Estados Partes reconhecem à criança suspeita, acusada ou que se reconheceu ter infringido a lei penal o direito a um tratamento capaz de favorecer o seu sentido de dignidade e valor, reforçar o seu respeito pelos direitos do homem e as liberdades fundamentais de terceiros e que tenha em conta a sua idade e a necessidade de facilitar a sua reintegração social e o assumir de um papel construtivo no seio da sociedade.
Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Infância e da Juventude – Regras de Beijing.
7. Direitos dos jovens 7.1 Respeitar-se-ão as garantias processuais básicas em todas as etapas do processo, como a presunção de inocência, o direito de ser informado das acusações, o direito de não responder, o direito à assistência judiciária, o direito à presença dos pais ou tutores, o direito à confrontação com testemunhas e a interrogá-las e o direito de apelação ante uma autoridade superior.
Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção de Jovens Privados de Liberdade.
12. A privação da liberdade deverá ser efetuada em condições e circunstâncias que garantam o respeito aos direitos humanos dos jovens. Deverá ser garantido, aos jovens reclusos em centros, o direito a desfrutar de atividades e programas úteis que sirvam para fomentar e garantir seu são desenvolvimento e sua dignidade, promover seu sentido de responsabilidade e fomentar, neles, atitudes e conhecimentos que ajudem a desenvolver suas possibilidades como membros da sociedade.
Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica.
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.
6. As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.
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17. Desta forma, depreende-se que, além de violar cláusula pétrea constitucional, a proposta de redução da maioridade penal afronta também parâmetros e diplomas internacionais de proteção dos direitos humanos que o Estado Brasileiro comprometeu-se a cumprir.
18. Defendidos a partir da lógica da Doutrina da Proteção Integral e compreendidos como pessoas em desenvolvimento biopsicossocial e sujeitos de direitos, os adolescentes que cometem atos infracionais são punidos por tais práticas. Como pessoa em desenvolvimento, deve ser levada em consideração que não está totalmente formado e maduro, numa perspectiva psicossocial. Por isso, a importância de serem tratados com dignidade, acreditando e promovendo meios para uma efetiva e real ressocialização desses jovens, respeitando seus direitos previstos no ECA e em diplomas internacionais já internalizados no Brasil.
19. Cumpre informar que há legislação4 regulamentando a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescente que pratique ato infracional. Trata-se da Lei 12.594/12 que institui o Sistema Nacional Socioeducativo - SINASE:
20. Segundo a referida lei, a definição do SINASE é o conjunto ordenado de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas, incluindo-se nele, por adesão, os sistemas estaduais, distrital e municipais, bem como todos os planos, políticas e programas específicos de atendimento a adolescente em conflito com a lei.
21. Dentre as principais diretrizes do SINASE, destacam-se:
• Reordenamento das unidades mediante parâmetros pedagógicos e arquitetônicos.
• Primazia das medidas socioeducativas em meio aberto.
• Política socioeducativa como uma articulação em rede e de integração de políticas intersetoriais: educação, saúde, assistência social, trabalho/emprego, previdência social, cultura, esporte e lazer, segurança pública.
• Natureza pedagógica da medida socioeducativa.
• Ênfase na descentralização, o que implica tanto na regionalização das unidades de privação de liberdade, quanto na municipalização das medidas de meio aberto.
• Articulação com os três níveis de governo e diálogo direto com Poder Judiciário e Ministério Público.
22. É oportuno observar que esse sistema é resultado de uma construção coletiva que envolveu diversos atores do Sistema de Garantia de Direitos – SGD, composto por representantes governamentais e não-governamentais. O referido sistema defende, sobretudo, a importante natureza pedagógica da medida socioeducativa, priorizando as medidas em meio aberto como: (i) a liberdade assistida e (ii) a prestação de serviços à comunidade. 23. Deste modo, o desafio que se coloca é a urgente necessidade da implementação do SINASE, como modelo prático, dentre outros, das obrigações das unidades de internação, dispostos no art. 94 do ECA.
4Lei nº 12.594, de 18 de janeiro de 2012. Institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase).
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24. Eis que investir em medidas em meio aberto, oferecer atividades educacionais, esportivas, culturais e profissionais, manter um intercâmbio com a comunidade local, oferecer um programa de apoio aos egressos e suas famílias são algumas das ações que devem ser colocadas em prática visando, entre outros, o bem estar físico, mental e social desses adolescentes que têm seu futuro encoberto por um véu de desrespeito, violações de direitos, falta de oportunidades, violência institucional, exclusão social e um sentimento de injustiça.
25. O adolescente infrator nada mais é do que o reflexo da falência das políticas sociais básicas e das políticas especializadas. Muitos adolescentes que cometem ato infracional tiveram vários de seus direitos violados anteriormente ao ato praticado.
26. Importante ressaltar que a aplicação de medida socioeducativa possui um caráter punitivo e, desta forma, há realmente a responsabilização do adolescente autor de ato infracional. Contudo, a medida aplicada deve priorizar o aspecto educativo em detrimento ao coercitivo.
27. Dados do Sistema Integrado de Informações Penitenciárias/InfoPen/Depen/MJ45 revelam que há mais meio milhão de pessoas (549.577) presas no Brasil. Esse dado nos leva a refletir se o sistema penitenciário brasileiro possui condições de acolher adolescentes entre 16 e 18 anos de idade, propiciando a esses jovens um ambiente capaz de promover sua ressocialização.
28. O atual Procurador-Geral da República, em reportagem6 publicada no portal G1, afirmou que reduzir a maioridade penal não resolve a criminalidade. Disse também que “o aumento de representações do Ministério Público contra menores infratores, apesar de indicar que menores estão cometendo mais crimes graves, não deve ser usado para embasar uma discussão sobre redução da maioridade penal”.
29. Por fim, vale destacar fragmento da entrevista da subprocuradora-geral da República, Ela Wiecko, concedida ao sítio de notícias Viomundo7, sobre seu posicionamento acerca da redução da maioridade penal:
“O critério estabelecido pela Constituição é o mais adequado, considerando a média dos jovens. Sempre haverá exceções, mas a política penal deve atentar para as estatísticas e para os estudos da psicologia do desenvolvimento. Observo que menores de 18 anos são processados e cumprem pena. Fala-se em apreensão em lugar de prisão, de medida socioeducativa no lugar de pena, em infração análoga à crime. Na prática, porém, a atuação do sistema de justiça não difere daquela realizada para os maiores de 18 anos”.
30. Portanto, reduzir a maioridade penal representa um enorme retrocesso na defesa, promoção e garantia dos direitos humanos das crianças e dos adolescentes no Brasil. 31. Ante o exposto, determino:
5Disponível em http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={D574E9CE-3C7D-437A-A5B6-22166AD2E896}&Team=¶ms=itemID={C37B2AE9-4C68-4006-8B16-24D28407509C};&UIPartUID={2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26}. Acessado em 28.06.13, às12h37min. 6Disponível em: http://g1.globo.com/brasil/noticia/2013/06/reducao-da-maioridade-penal-nao-resolve-
criminalidadeafirma-gurgel.html. Acesso no dia 27.06.13, às 12h17min. 7Disponível em: http://www.viomundo.com.br/politica/ela-wiecko.html. Acesso no dia 28.06.13, às 13h.
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I) que seja encaminhada cópia desta Nota Técnica à Assessoria de Articulação Parlamentar - Assart/PGR como subsídios para PL 347/2011 e seus apensos, assim como para todas as proposições legislativas em tramitação no Congresso que se referem à redução da maioridade penal e alteração do ECA, ressaltando que aposição da PFDC é expressamente contrária à redução da maioridade penal, pois tal medida representa um retrocesso na garantia de direitos humanos de crianças e adolescentes.
AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS Procurador Federal dos Direitos do Cidadão
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F. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB
A OAB Nacional, reafirmando o entendimento histórico do seu Conselho
Pleno, de março de 2007, manifesta sua contrariedade à decisão da Comissão
de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, que aprovou nesta terça-
feira (31) a redução da maioridade penal de 18 para 16 anos.
A criminalidade envolvendo crianças e adolescentes requer atenção
especial das autoridades e de toda a sociedade, mas não se deve deixar que a
comoção leve a caminhos que não irão resolver o problema, mas apenas
agravá-lo. A Constituição fixa a maioridade penal em 18 anos. Para a Ordem,
esta é uma cláusula pétrea, que não pode ser modificada. Além disso, há
dados que mostram que essa medida seria inócua.
Segundo dados divulgados recentemente pela imprensa, somente em
São Paulo o número de crianças e adolescentes internados por crimes e
contravenções cresceu 67% nos últimos dez anos, registrando 40 casos por dia
que chegam às Varas da Infância e Juventude.
Ao mesmo tempo, um levantamento do Conselho Nacional de Justiça
aponta que 47% dos internos em centros de reabilitação têm entre 16 a 17
anos e 42%, de 14 a 15 anos. Os crimes que eles cometem são praticamente
do mesmo tipo. Portanto, apenas baixar a idade penal para 16 anos não
resolverá completamente o problema.
O entendimento da OAB é de que o Estado brasileiro deve primeiro
cumprir suas funções sociais antes de remeter a culpa pela falta de segurança
ao sistema de maioridade penal.
O simples aumento do número de encarcerados, e a consequente
ampliação da lotação dos presídios, em nada irá diminuir a violência. A OAB
não descarta ingressar com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, caso a
proposta prospere no Congresso Nacional.
O que precisa ser feito por todos, Legislativo, Executivo e Judiciário, e
por toda a sociedade civil organizada, é buscar meios de melhorar as
condições de vida dos adolescentes, principalmente os mais pobres. Se eles
não têm escola, não têm educação profissionalizante, não têm esporte, não
são acolhidos pelo Estado, podem ser atraídos para o tráfico, além do
estabelecimento de um sistema de internação que efetivamente ressocialize.
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É fato que toda a sociedade brasileira quer um país mais justo e com
menos criminalidade, mas a redução pura e simples da maioridade penal não
vai trazer os benefícios esperados pela sociedade. Sem receberem o
tratamento adequado, esses seres humanos acabam virando peças
vulneráveis para o cometimento de infrações e sentem-se acolhidos nas
instituições criminosas.
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G. ORGANIZAÇÕES DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU
Nações Unidas no Brasil se posicionam contra a redução da maioridade
penal
Por Claudio Tognolli | Claudio Tognolli – seg, 11 de mai de 2015
Segundo a ONU, se as infrações cometidas por adolescentes e jovens
forem tratadas exclusivamente como uma questão de segurança pública e não
como um indicador de restrição de acesso a direitos fundamentais, a cidadania
e a justiça, “o problema da violência no Brasil poderá ser agravado, com graves
consequências no presente e futuro”.
O Sistema ONU no Brasil divulgou nesta segunda-feira (11) uma nota
em que demonstra “preocupação” com a tramitação, no Congresso Nacional,
de uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC 171/1993) que prevê a
redução da maioridade penal de 18 para 16 anos de idade e o debate nacional
sobre o tema.
Segundo a ONU, se as infrações cometidas por adolescentes e jovens
forem tratadas exclusivamente como uma questão de segurança pública e não
como um indicador de restrição de acesso a direitos fundamentais, a cidadania
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e a justiça, “o problema da violência no Brasil poderá ser agravado, com graves
consequências no presente e futuro”.
NOTA DO SISTEMA ONU NO BRASIL SOBRE A PROPOSTA DE
REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
As Nações Unidas destacam, entre outras informações, que as
estatísticas mostram que a população adolescente e jovem, especialmente a
negra e pobre, está sendo assassinada de forma sistemática no País. “Essa
situação coloca o Brasil em segundo lugar no mundo em número absoluto de
homicídios de adolescentes, atrás da Nigéria”, afirma a nota, lembrando quem,
dos 21 milhões de adolescentes que vivem no Brasil, apenas 0,013% cometeu
atos contra a vida. “Os adolescentes são muito mais vítimas do que autores de
violência”, diz a ONU no Brasil.
O Sistema ONU no Brasil acompanha com preocupação a tramitação,
no Congresso Nacional, de uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC
171/1993) que prevê a redução da maioridade penal de 18 para 16 anos de
idade e o debate nacional sobre o tema.
O Sistema ONU condena qualquer forma de violência, incluindo aquela
praticada por adolescentes e jovens. No entanto, é com grande inquietação
que se constata que os adolescentes vêm sendo publicamente apontados
como responsáveis pelas alarmantes estatísticas de violência no País, em um
ciclo de sucessivas violações de direitos.
Dados oficiais mostram que, dos 21 milhões de adolescentes que vivem
no Brasil, apenas 0,013% cometeu atos contra a vida . Os adolescentes são
muito mais vítimas do que autores de violência. Estatísticas mostram que a
população adolescente e jovem, especialmente a negra e pobre, está sendo
assassinada de forma sistemática no País. Essa situação coloca o Brasil em
segundo lugar no mundo em número absoluto de homicídios de adolescentes,
atrás da Nigéria.
Os homicídios já são a causa de 36,5% das mortes de adolescentes por
causas não naturais, enquanto, para a população em geral, esse tipo de morte
representa 4,8% do total. Somente entre 2006 e 2012, pelo menos 33 mil
adolescentes entre 12 e 18 anos foram assassinados no Brasil. Na grande
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maioria dos casos, as vítimas são adolescentes que vivem em condições de
pobreza na periferia das grandes cidades.
O Sistema ONU alerta que, se as infrações cometidas por adolescentes
e jovens forem tratadas exclusivamente como uma questão de segurança
pública e não como um indicador de restrição de acesso a direitos
fundamentais, a cidadania e a justiça, o problema da violência no Brasil poderá
ser agravado, com graves consequências no presente e futuro.
O sistema penitenciário brasileiro já enfrenta enormes desafios para
reinserir adultos na sociedade. Encarcerar adolescentes jovens de 16 e 17
anos em presídios superlotados será expô-los à influência direta de facções do
crime organizado. Uma solução efetiva para os atos de violência cometidos por
adolescentes e jovens passa necessariamente pela análise das causas e pela
adoção de uma abordagem integral em relação ao problema da violência.
Investir na população de adolescentes e jovens é a chave para o
desenvolvimento. Dificilmente progressos sociais e econômicos poderão ser
alcançados nos próximos anos sem os investimentos certos nesta que é a
maior população jovem da história: no mundo, são mais de 1,8 bilhão de
adolescentes e jovens (10 a 24 anos), e no Brasil esse número ultrapassa 51
milhões. Essa quantidade sem precedentes de adolescentes e jovens no Brasil
e no mundo – propiciada pelo chamado “bônus demográfico” – constitui uma
oportunidade única para que a consecução do desenvolvimento em todas as
suas dimensões seja sustentável. Para isso, Estados e sociedades devem
reconhecer o potencial desses adolescentes e jovens e assegurar os meios
para que as contribuições presentes e futuras desses segmentos tenham
impactos positivos para suas trajetórias, suas famílias, comunidades e países.
Há inúmeras evidências de que as raízes da criminalidade grave na
adolescência e juventude no Brasil se desenvolvem a partir de situações
anteriores de violência e negligência social. Essas situações são muitas vezes
agravadas pela ausência do apoio às famílias e pela falta de acesso destas aos
benefícios das políticas públicas de educação, trabalho e emprego, saúde,
habitação, assistência social, lazer, cultura, cidadania e acesso à justiça que,
potencialmente, deveriam estar disponíveis a todo e qualquer cidadão, em
todas as fases do ciclo de vida.
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Várias evidências apontam que o encarceramento de pessoas, em geral,
agrava sua situação de saúde e o seu isolamento, representando uma grande
barreira ao desenvolvimento de suas habilidades para a vida. A redução da
maioridade penal e o consequente encarceramento de adolescentes de 16 e 17
anos poderia acentuar ainda mais as vulnerabilidades dessa faixa da
população à violência e ao crime.
No Brasil, adolescentes a partir de 12 anos já são responsabilizados por
atos cometidos contra a lei, a partir do sistema especializado de
responsabilização, por meio de medidas socioeducativas, incluindo a medida
de privação de liberdade, previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA).
Se tal sistema não tem conseguido dar respostas efetivas, é preciso
aperfeiçoá-lo de acordo com o modelo especializado de justiça juvenil,
harmonizado com os padrões internacionais já incorporados à Constituição
Federal de 1988.
Além de estar na contramão das medidas mais efetivas de
enfrentamento da violência, a redução da maioridade penal agrava contextos
de vulnerabilidade, reforça o racismo e a discriminação racial e social, e fere
acordos de direitos humanos e compromissos internacionais historicamente
assumidos pelo Estado brasileiro.
Um dos compromissos fundamentais que o Brasil assume ao ratificar um
tratado internacional é o de adequar sua legislação interna aos preceitos desse
tratado, tal como assinala a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.
Assim, a Convenção sobre os Direitos da Criança (CDC), ratificada pelo Estado
brasileiro no dia 24 de setembro de 1990, reconhece as crianças e os
adolescentes como sujeitos e titulares de direitos, estabelecendo em seu artigo
primeiro que criança é “todo ser humano com menos de dezoito anos de
idade”.
Em relação às responsabilidades das pessoas menores de 18 anos, a
CDC estabelece claramente, em seus artigos 1, 37 e 40, que: (i) nenhuma
pessoa menor de 18 anos de idade pode ser julgada como um adulto; (ii) deve
se estabelecer uma idade mínima na qual o Estado renuncia a qualquer tipo de
responsabilização penal; (iii) seja implementado no País um sistema de
responsabilização específico para os menores de idade em relação à idade
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penal, garantindo a presunção de inocência e o devido processo legal, e
estabelecendo penas diferenciadas, onde a privação da liberdade seja utilizada
tão só como medida de último recurso.
O Sistema das Nações Unidas no Brasil reconhece a importância do
debate sobre o tema da violência e espera que o Brasil continue sendo uma
forte liderança regional e global ao buscar respostas que assegurem os direitos
humanos e ampliem o sistema de proteção social e de segurança cidadã a
todos e todas.
O Sistema ONU no Brasil reitera seu compromisso de apoiar o trabalho
do País em favor da garantia dos direitos de crianças, adolescentes e jovens e
convoca todos os atores sociais a continuar dialogando e construindo,
conjuntamente, as melhores alternativas para aprimorar o atual sistema de
responsabilização de adolescentes e jovens a quem se atribui a prática de
delitos.
Brasília, 11 de maio de 2015.