Temporalidade e Segurança Jurídica

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    Heleno Taveira TorresProfessor e Livre-Docente de Direito Tributrio da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo - USP. Doutor em Direito Tributrio (PUC-SP). Presidente da Comisso de Graduao da Faculdade de Direito, Membro do Conselho Universitrio e do Conselho de Graduao da USP. Vice-Presidente da International Fiscal

    Association IFA e da Direo Executiva do Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario ILADT. Advogado.

    RESUMO - A temporalidade das normas tributrias assume cada vez mais papel de preponderncia na conformao de condutas do Fisco e dos contribuintes, dada a necessidade de previsibilidade e de conteno da retroao gravosa. Para proteger a previsibilidade, a confiana e a estabilidade no tempo, o ordenamento constitucional conta com as garantias, enquanto limites objetivos. A segurana jurdica e a certeza do direito conferem a todos o direito de sujeitarem-se unicamente lei previamente existente, vedada qualquer retroatividade (lex prospicit, non respicit). Para tudo o que se possa considerar como novo contedo, deveras, aplicar-se- o princpio de proibio da retroatividade, dos arts. 5., XXXVI, e 150, III, a, da CF. Lembrando as palavras de Canotilho: os postulados da segurana jurdica e da proteco da confiana so exigveis perante qualquer acto de qualquer poder legislativo, executivo e judicial.

    PALAVRAS-CHAVE - Direito Tributrio. Irretroatividade. Anualidade. Anterioridade. Segurana jurdica. Boa f. Legalidade Tributria.

    ABSTRACT - The temporality of tax rules has an important role in shaping the behavior of tax authorities and taxpayers, given the need for predictability and restrainting of harmful retroaction. To protect the predictability, reliability and stability over time, the constitutional system provides the guarantees, while objective limits. The legal security and certainty of law gives everyone the right to submit only to the previously existing law, prohibited any retroactivity (lex prospicit, non respicit). For everything that can be considered as new content, indeed, it will be applied the principle of prohibition of retroactivity, provided in the articles 5, XXXVI and 150, III, of the Constitution. Recalling the words of Canotilho the postulates of legal certainty and protection of confidence are required in any act of any power - legislative, executive and judicial. (free translation)

    KEYWORDS - Tax Law. Legal Certainty. Good Faith. Tax Lawfulness. Non-Retroactivity.

    Temporalidade e Segurana jurdica irreTroaTividade e

    anTerioridade TribuTriaSTemporality and Legal Certainty Predictability and

    Prohibition of Retroactivity in Brazilian Tax Law

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    1 A SEgURAnA jURDiCA DA TEMPORALiDADE nO SiSTEMA COnSTi-TUCiOnAL TRiBUTRiO BRASiLEiRO

    O homem encontra no tempo a fonte das suas maiores inseguranas. Existir coincidir em uma temporalidade contnua na qual somente por uma interpretao do tempo pode-se definir o agora, o passado e o futuro. O tempo interpretado equivale constituio em linguagem daquela ontologia que o ser no tempo, pois, como diz Heidegger, s a temporalidade possibilita a unidade da existncia.1 O direito organiza essa unidade de medida e, por cortes hermenuticos, cria o tempo pblico e ordena o viver no tempo.

    O tempo um fato, um dado da realidade construda pela linguagem, mas o direito no se poderia aplicar sem o tempo do fato. Nesse processo heurstico e institucionalizante da temporalidade, o direito cria seus mecanismos para organizar a atividade do homem e do Estado ao longo desse contnuo marcado pelos fatos jurdicos.

    A generalidade das normas jurdicas perfaz-se na temporalidade do direito2 e, por isso mesmo, tem sua durao definida pela vigncia, seja esta ilimitada ou provisria. Os tipos abstratos contidos na generalidade positiva da norma permitem que o aplicador os oriente para qualquer ponto da temporalidade, segundo os fatos ocorridos, da a necessidade de criao de critrios de definio quanto ao tempo do fato e certeza quanto aplicabilidade da lei no tempo. Diz-se, costumeiramente, que toda norma deve ser irretroativa e que seus efeitos protraem-se para o futuro; com isso, qualquer retroatividade seria uma excepcionalidade.

    Entretanto, vale atentar para o fato de que toda norma jurdica possui uma bidimensionalidade temporal, ou seja, pode ser aplicada tanto para disciplinar fatos futuros quanto para alcanar fatos passados, salvo nas hipteses abrangidas pelas regras de bloqueio que vedem seus efeitos retroativos. Portanto, na falta dessas regras, somente construes amparadas na segurana jurdica ou no princpio de confiana legtima podem conter essa disponibilidade bidimensional da lei na regncia do tempo.3 Dito de outro modo, na falta de regras de bloqueio da retroatividade expressas (v.g., art. 5., XXXVI, art. 150, III, a, da CF; disposio expressa da prpria lei; LICC; art. 105 e 106, do CTN etc.), caberia ao sujeito afetado 1 HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 11. ed. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. Petrpolis:

    Vozes, 2004. v. 2. p.123 e ss.; para um estudo do tempo e o direito: OST, Franois. O tempo do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2001; ELIAS, Norbert. Sobre o tempo. Traduo de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Zahar, 1998; ASKIN, I. F. O problema do tempo: sua interpretao filosfica. So Paulo: Paz e Terra, 1969; RICOUER, Paul. Tempo e narrativa. Campinas: Papirus, 1997. t. III.

    2 CAPOZZI, Gino. Temporalit e norma. 4. ed. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 2000. p. 262 e ss.; HUSSERL, Gerhart. Diritto e tempo. Traduo de Renato Cristin. Milano: Giuffr, 1998. p. 3-60.

    3 Como enfatiza Juha Raitio, da Universidade de Helsinki: The principle of non-retroactivity can be linked to the legitimate expectations of the citizens (RAITIO, Juha. Legal certainty, non-retroactivity and periods of limitation in EC law. Legisprudence. Oxford: Hart Publishing, 2008, v. 2, n. 1, p. 4).

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    a possibilidade de alegar o princpio de confiana e estabilidade como proteo do estado de segurana que se exige do ordenamento, para conter a retroao normativa (regras de bloqueio da retroatividade implcitas). Esta dominao jurdica do tempo queda-se, assim, garantida pela segurana jurdica nas suas distintas formas de expresso.

    Nesse processo de juridicizao da temporalidade normativa, o direito prescreve o decurso temporal entre os termos inicial (a quo) e final (ad quem), qualifica o incio da vigncia, cria bloqueios normativos para retroaes, estabelece efeitos para a datao do tempo pblico e gera fices temporais. O prprio tempo legal uma fico do tempo como ser-em-si. E alm desses aspectos, pertinentes ao tempo no sistema jurdico, no se pode olvidar do tempo do direito,4 que em tudo influi, no curso da sua historicidade e experincias da secularidade dos institutos, conceitos e aplicaes do direito posto e do direito pressuposto.5 Nesse sentido, o direito constri seu tempo na temporalidade que o faz presente.

    As regras de anterioridade, anualidade e irretroatividade tem regime e eficcia tpica de garantia. E ainda que o art. 150, caput, da CF, silenciasse sobre assegurar as garantias previstas, posto serem estes princpios que integram o contedo da garantia maior, que a segurana jurdica, e pela funo que estas exercem no sistema constitucional, de proteo de princpios de direitos e liberdades fundamentais, o regime de garantia teria preeminncia sobre qualquer outro. Como j assentamos em passagem especfica a respeito, nada impede que garantias possam se qualificar como princpios. A nica diferena fica por conta da imponderabilidade, quando em eventual coliso com qualquer princpio. Neste caso, a garantia h de prevalecer, pelo efeito de proteo dos valores dos princpios que lhe so inerentes, como o caso do princpio de no surpresa.

    Somente princpios veiculam valores passveis de preferibilidade. As garantias so princpios como limites objetivos6 e visam a proteger outros princpios que veiculam valores pertinentes a direitos ou liberdades fundamentais.

    4 BRETONE, Mario. Diritto e tempo nella tradizione europea. Bari: Laterza, 2004. p. 33 e ss.5 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.6 A diferenciao entre princpios que veiculam valores e princpios como limite objetivo adotada

    por Paulo de Barros Carvalho, de fundamental relevncia para a anlise da matria. Ainda que a noo de garantia tenha, neste estudo, funes de princpios como limites objetivos, diferencia-se pelo carter protetivo de outros direitos e liberdades fundamentais que lhe atribumos, tanto mais naqueles casos referidos expressamente no mbito do art. 150 da CF (garantias asseguradas ao contribuinte). Como alude Paulo de Barros Carvalho: Entrevemos na considerao do signo princpio, distinguindo-o como valor ou como limite objetivo, um passo decisivo, de importantes efeitos prticos. Isso porque, se reconhecermos no enunciado prescritivo a presena de um valor, teremos que ingressar, forosamente, no campo da Axiologia, para estud-lo segundo as caractersticas prprias das estimativas (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 159).

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    A estabilidade, estimabilidade, calculabilidade ou previsibilidade7 do direito integram a segurana jurdica na ordem temporal, pela previso expressa das garantias de no-surpresa e de vedao de regulao ex post facto; e, assim, o respeito aos direitos adquiridos, autoridade da coisa julgada, enquanto preservao da regra patere legem quam ipse fecisti, segundo a qual a autoridade deve suportar e respeitar a regra editada,8 alm de determinao clara e objetiva de prazos de prescrio e decadncia.

    A segurana jurdica da norma tributria no tempo e do tempo da norma (estabilidade temporal) requer, ademais de todos os aspectos j a