TEORIA DA PENA

PROF. CAUPOLICAN PADILHA JUNIOR

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SUMÁRIO 1. CONCEITO DE PENA 2. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DAS PENAS 2.1. A PENA NAS SOCIEDADES PRIMITAVAS 2.2. A PENA EM SOCIEDADES ANTIGAS 2.2.1. ÁSIA (CHINA, JAPÃO E ÍNDIA) 2.2.2. GRÉCIA 2.2.3. ROMA 2.3. PERÍODO MEDIEVAL 2.4. A ERA MODERNA 3. TEORIAS DA PENA 3.1. TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUCIONISTAS 3.2. TEORIAS RELATIVAS OU PREVENTIVAS 3.2.1. PREVENÇÃO GERAL 3.2.2. PREVENÇÃO ESPECIAL 3.3. TEORIAS MISTAS 4. A PENA NOS DIPLOMAS LEGAIS BRASILEIROS 4.1. CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO (1831) 4.2. CÓDIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1890) 4.3. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS PENAIS (1932) 4.4. CÓDIGO PENAL DE 1940 (TEXTO ORIGINAL) 4.5. CÓDIGO PENAL DE 1969 4.6. A REFORMA DE 1984 5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS À PENA 5.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 5.2. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE 5.3. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO 5.4. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE 5.5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 6. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 6.1. ESPÉCIES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE 6.2. SISTEMA PENITENCIÁRIO

6.3. REGIME PENITENCIÁRIO 6.3.1. REGIME FECHADO 6.3.2. REGIME SEMI-ABERTO 6.3.3. REGIME ABERTO 6.4. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA 6.4.1. QUANTO À NATUREZA E AO TEMPO DA PENA 6.4.2 QUANTO À NATUREZA DO CRIME 6.5. PROGRESSÃO E REGRESSÃO DE REGIME 6.6. DIREITOS DO PRESO 6.7. REMIÇÃO (TRABALHO E ESTUDO DO PRESO) 6.8. DETRAÇÃO 7. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS 7.1. ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS 7.2. CRITÉRIOS DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS 7.3. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO 7.4. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

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7.5. PERDA DE BENS E VALORES 7.6. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE 7.7. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS 7.8. LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA 8. PENA DE MULTA 9. APLICAÇÃO DA PENA 9.1. FIXAÇÃO DA PENA

9.2. EXEMPLO DE DOSIMETRIA NA JURISPRUDÊNCIA 10. CONCURSO DE INFRAÇÕES 11. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

11.1 ORIGEM HISTÓRICA, CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA 11.2 REQUISITOS 11.3 TIPOS DE SURSIS 11.4 REVOGAÇÃO 11.5 PRORROGAÇÃO

12. LIVRAMENTO CONDICIONAL 12.1 ORIGEM HISTÓRICA

12.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA 12.3 PRESSUPOSTOS 12.4 CONCESSÃO 12.5 REVOGAÇÃO

13. EFEITOS DA CONDENAÇÃO 14. REABILITAÇÃO 14.1 CONCEITO 14.2 EFEITOS DA REABILITAÇÃO 14.3 PRESSUPOSTOS 14.4 REVOGAÇÃO 15. MEDIDA DE SEGURANÇA 15.1 SISTEMA ADOTADO NO CÓDIGO PENAL 15.2 PRINCÍPIOS APLICADOS À MEDIDA DE SEGURANÇA 15.3 PRESSUPOSTO 15.4 ESPÉCIES 15.5 PRAZO 16. PUNIBILIDADE 17. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

17.1 CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PREVISTAS NO ART. 107 DO CÓDIGO PENAL

18. PRESCRIÇÃO 18.1 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA 18.2 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA 18.3 TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL 18.4 PRAZO PRESCRICIONAL 18.5 INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL 18.6 SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL BIBLIOGRAFIA UTILIZADA PARA COMPOSIÇÃO DO TEXTO

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1. CONCEITO DE PENA

O sistema jurídico, enquanto modelo adequado de regulação social, desenvolve-se justamente no sentido de estabelecer um conjunto de comportamentos ideais para que a ordem social possa sobreviver sem ruptura na sua paz interna.

Ocorre que para alcançar essa finalidade o sistema deverá estabelecer

modelos comportamentais tidos como ideais, bem como um mecanismo de controle dos desvios desses comportamentos. Nesse sentido é que se estruturam as normas jurídicas, estabelecendo as condutas aceitas, as proibidas e as determinadas.

O sistema jurídico-penal não se afasta dessa premissa, também se

compõe de modelos comportamentais a serem seguidos ou evitados, o que vai caracteriza-lo e torna-lo diferente dos demais sistemas de atuação do Direito é a figura do comportamento proibido, que na área penal é nominado como infração penal, tendo essa duas espécies, crime e contravenção penal.

Ocorre que o sistema jurídico, para que possa funcionar

adequadamente, deve estabelecer um controle para os comportamentos desviantes, sob pena de não garantir o bom desempenho da paz social. Esse controle vem previsto no discurso jurídico como sanção.

Dito isto, é possível compreender a sanção como a conseqüência

atribuída ao sujeito que realizou a conduta contrária ao Direito. Transportando essa conclusão para o Direito Penal, pode ser dito que o

crime é a negação do modelo comportamental a ser seguido por todos os atores sociais1, e, uma vez o agente não seguindo esse modelo, estará realizando uma conduta contrária ao Direito, sendo-lhe atribuído, como conseqüência, uma sanção.

Essa sanção no Direito Penal é chamada de pena, dito de outra forma, a

pena é a sanção por excelência do Direito Penal. Esse é o único conceito sobre o qual não repousa dúvidas discursivas,

visto que quando se ingressa nos contornos estruturais do termo pena, ai passa a se ter diversas direções.

1 Cumpre esclarecer a expressão modelo comportamental a ser seguido: o fato criminoso se compõe de proibições e mandamentos, ou seja, ou a norma proíbe ou manda, pode ser citado como exemplo de norma proibitiva o crime definido no artigo 121 do Código Penal, matar alguém, nesse caso, tratando-se de regra proibitiva, o que o direito quer é proibir, ou seja, o sistema está dizendo a todos que estão proibidos de matar, e como exemplo de norma mandamental, tem-se a definida no artigo 135 do CP, que introduz com a locução deixar de prestar assistência, ai o que a regra quer não é proibir, mas sim mandar que se faça alguma coisa, ou seja, o sistema está dizendo a todos que devem prestar assistência. O que se tem ai são modelos comportamentais a serem seguidos, em alguns casos o modelo comportamental é não fazer o que é proibido e em outros é fazer o que é mandado, e sempre que o sujeito faz o que é proibido ou não faz o que é mandado ele não está seguindo o modelo comportamental definido como adequado pelo sistema jurídico.

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O termo pena teria sua etimologia no latim poene, que por sua vez teria sido derivado do grego poine, que significava vingança. A esse sentido léxico foi se acrescentando também a idéia de dor, como no inglês pain.

Porém essa raiz etimológica teve seu sentido abandonado com o tempo,

levando, em alguns casos, até ao abandono total da grafia, tem-se ai o exemplo da língua germânica, onde abandonaram o termo pein, do alemão antigo, para adotarem a partir do século XIII o termo strafe.

2. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DAS PENAS

A vida em sociedade levará o homem a se preocupar com formas de

controlar essa convivência, e ai não ficou de fora a reação às condutas consideradas perigosas.

Nesse contexto é que surge a pena, considerando essa como reposta ao

comportamento agressivo, uma vez que o conceito jurídico de pena desenvolvido no item anterior só é possível admiti-lo a partir do momento em que o Direito Penal se afirma enquanto disciplina jurídica autônoma.

2.1. A PENA NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

O estudo das sociedades sem escrita, não autoriza o estudioso de hoje a fazer afirmações irrefutáveis, o que se tem de concreto atualmente são digressões desenvolvidas com base na tradução de alguns textos antigos e estudos antropológicos feitos no século XX.

Supõe-se que as primeiras punições estejam associadas às vinganças

privadas e a motivos sobrenaturais. No caso das vinganças, a doutrina aponta como sendo a reação

particular ou grupal às agressões sem nenhum critério limitador. A vingança só é admitida como pena se esta for considerada como toda reação a uma agressão.

Outra forma primitiva de reação penal, são as associadas a motivos

sobrenaturais, se acreditavam que os seres superiores que regiam a natureza poderiam se acalmar com a punição daqueles que desrespeitassem as regras da comunidade.

Um segundo momento ocorreria com o surgimento da chamada lei de

talião, que provem da expressão latina talis, que significava que a sanção deveria ser tal qual a agressão sofrida, proclamada na lei mosaica como olho por olho dente por dente.

O talião é tido como o primeiro critério limitador da pena, pois com o

seu surgimento a reação ao delito deixava de ser ilimitada para obedecer a critérios limitadores.

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A adoção do critério talional vai pressupor a existência de uma figura mediadora, até porque ele surge nas sociedades em que se tem um corpo de regras relativamente organizado, sendo comum encontra-lo nas legislações antigas.

O sistema talional assume uma feição peculiar entre os povos

germânicos na figura da punição conhecida como a perda da paz. A idéia era de que quem lesa a paz, perde a paz. A paz, dentre os germanos, era uma idéia de proteção jurídica, viver na paz era respeitar as relações sagradas do grupo, que envolvia também o respeito ao próximo. Uma vez praticado um ato atentatório a essa paz, a conseqüência seria o responsável perder a paz, e perder a paz significava perder a proteção jurídica, podendo ser atacado, ou ter seus bens atacados por qualquer um.

Um terceiro momento evolutivo nesse quadro ocorreria com a figura

da composição, consistindo essa em uma forma alternativa de punição, onde, ao invés da regra talional ou da vingança privada, o autor do fato cumpria uma prestação diferente, seja pagando uma soma em dinheiro ou entregando determinados bens.

A composição poderia ser voluntária, quando dependia da aceitação da

vítima, ou forçada, quando era imposta pelas regras escritas ou pelos costumes, nesse caso a vítima era obrigada a receber a indenização.

2.2. A PENA EM SOCIEDADES ANTIGAS

2.2.1. ÁSIA (CHINA, JAPÃO E ÍNDIA)

CHINA

Um dos registros mais antigos da legislação penal chinesa data por volta do século XXII antes de cristo, quando um dos imperadores místicos, Sun, teria publicado a famosa lei das cinco penas, dispostas da seguinte forma: para o furto e lesões pessoais, a imputação, para o estupro a castração, para o estelionato, a amputação do nariz, e para delitos menores, a marca de ferro na testa.

Esse quadro se mantém até a disnatia Chou (século XI a III a.c.), nessa

época surge a escola “moralista” de Kong-Fu-Tse (conhecido no ocidente como Confúcio, 551-479 a.c.), que vai influenciar uma modificação no sistema penal, abolindo-se a crueldade do sistema anterior, chegando inclusive em determinado momento a restringir a incidência da pena na figura do delinqüente.

JAPÃO

Os registros legais mais antigos são do século VII, com a publicação do Código Taiha ritsu, que adotou o sistema chinês das cinco penas, porém também se vê nessa legislação influência do Código de Manu.

ÍNDIA

A legislação antiga indiana é representada pelo Código de Manu.

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Na realidade, por tratar de preceitos religiosos, é uma legislação difícil

de ser compreendida fora da leitura espiritual que a cerca. Atualmente os historiadores ainda não chegaram nem a um consenso quanto à sua data.

As leis de Manu é um dharmasastra. Os sastras são regras que

regulam o comportamento dos homens, o dharma seria uma estrutura de deveres necessários para que o homem se conduza como justo. O dharma encontra-se exposto em tratados chamados dharmasastras.

O importante é que é um sistema de regras desenvolvido para regular

um tipo de sociedade que autoriza a existência de privilégios em favor de uma classe, nesse sentido o rigor da pena dependerá da classe social a que pertencer o delinqüente e a vítima.

2.2.2. GRÉCIA

Na realidade não existiu um sistema penal grego, mas sim diversos

sistemas aplicados nas diversas cidades gregas, assim a legislação penal de Atenas diferia da de Esparta que por sua vez não era igual a de outras cidades.

As fontes gregas não legais, como poemas, novelas, reflexões etc., dão

indicações de alguns traços penais gregos. Nesse sentido é que alguns doutrinadores citam trechos da Ilíada de

Homero para afirmarem que os gregos no século X já haviam superado a vingança privada e adotado a figura da composição2.

O certo quanto ao sistema de penas grego, é que a pena por excelência

era a morte, fato que não era diferente das demais sociedades antigas. Mesmo os gregos terem passado pela vingança privada, o talião, a

composição e até a perda da paz, a morte sempre foi a grande referência penal, assim como ocorreu também com outros povos da antiguidade.

Os gregos inclusive definiam formas diferentes para aplicar a pena de

morte, os cidadãos gregos eram precipitados em um abismo enquanto que os escravos eram crucificados. Por vezes os gregos também de forma indireta admitiam a possibilidade da morte ser executada por qualquer pessoa do grupo, como por exemplo na pena de atimia, onde o condenado perdia seus direitos frente ao grupo e qualquer um poderia mata-lo e se apoderar de seus bens.

2.2.3. ROMA

Da antiguidade, certamente Roma é o centro que mais se conhece no ocidente a cerca de sua história legal. 2 Normalmente é citado trecho do Canto IX, onde se vê: “pela morte do filho, se recebe uma compensação, e, uma vez paga a importância fixada, o matador permanece junto ao povo, (…)”.

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A história das penas em Roma passa por diversas fazes na medida em

se sucedem suas estruturas políticas, assim até a fundação da cidade, que ocorreu em 753 a.c., a pena obedece a critérios místicos e de vingança. Com a fundação da cidade por Rômulo o critério religioso não é abandonado, porém sofre algumas reduções.

Na República, que surge no final século V a.c., aparece um dos textos

antigos mais festejados pela doutrina moderna, a famosa Lei das XII Tábuas (que teria surgido por volta da metade do século IV a.c.), a maior virtude que se atribui a essa lei foi o fato dela concluir um processo de laicização do Direito Romano.

O período republicano romano foi o que apresentou na antiguidade o

maior recuo da utilização da morte como resposta penal. Com o fim da República e a criação do Império, a morte volta como

política criminal apesar da adoção também de outros tipos de pena como a condenação a trabalhos forçados.

2.3. PERÍODO MEDIEVAL

Quando se fala em período medieval a referência que se tem é a Europa após a queda do império romano com as invasões bárbaras.

Nesse período dois tipos de expressões legais gerenciam os sistemas

legais europeus; a compilação de costumes dos povos bárbaros em textos escrito, ai o exemplo pode ser a famosa Lei Sálica, que teria surgido no século V da era cristã, e a utilização pelos bárbaros da legislação romana.

Paralelo a essas estruturas legais, emerge como grande potencia

política a Igreja católica, que vai se consolidar do século V ao século XI d.c. A conseqüência do discurso eclesiástico de controle social que vai se

afirmando desse momento em diante, e assume o seu auge com o papa Gregório VII (1073 a 1085), é o robustecimento do direito canônico, que vai passar a reger boa parte da sociedade européia dessa época.

Durante esse tempo o modelo de punição continuará a ser o

sofrimento, a idéia de castigo continua a reger as legislações quanto a seus aspectos penais. A morte continua a ser o grande instrumento de política criminal.

Porém, um fato importante a ser destacado, é que na era medieval

surgem alguns modelos de encarceramento, como a prisão de Estado e a prisão eclesiástica, aquela era destinada aos inimigos do rei e está a clérigos rebeldes. O fato é que, apesar de encarcerarem, essas punições não tem a mesma finalidade da pena de prisão dos dias atuais.

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Na idade média a prisão também chegou a ser utilizada em alguns casos, quando o fato não era considerado grave a ponto do condenado receber uma punição de mutilação ou morte.

2.4. A ERA MODERNA

A reação iluminista no século XVIII contra as atrocidades das punições até então existentes, e principalmente contra a tortura e contra a morte como instrumentos de política criminal, levou as legislações a passarem a adotar um outro modelo central de pena.

Nesse contexto é que surge a prisão como modelo a ser seguido por

todas as legislações penais. Pode-se dizer que a pena de prisão é uma invenção da modernidade. Isso não significa dizer que não vai se encontrar prisões antes do

século XVIII, o fundamental é que nesse século a prisão assume o seu papel central de pena, antes era usada normalmente como garantia de cumprimento da pena principal, regularmente punições corporais.

Até o século XX a prisão será a pena principal das sociedades

ocidentais, em alguns casos convivendo junto com a pena de morte e em outros apenas com a pena pecuniária.

O século XX mantém ainda a prisão como o modelo punitivo central

das legislações ocidentais. Porém nessa época a preocupação como os efeitos dessocializadores

da prisão levou ao surgimento de outro grupo de penas que passou a ser o modelo a ser seguido no final do século e início do século XXI, as chamadas penas alternativas.

3. TEORIAS DA PENA

O estudo das construções teóricas sobre as finalidades das penas, possibilita uma compreensão adequada acerca de como a razão humana vem justificando a punição criminal, que é a face mais violenta do direito moderno.

As teorizações sobre os fins da pena surgem por volta do século XVIII.

São raros os registros antes dessa época. Na realidade o próprio direito penal enquanto saber autônomo do

direito, tratado de forma sistematizada, só vai surgir no século XVI com Tibério Deciani, à época professor da Universidade de Padova, em sua obra Tratactus.

Nessa obra, apesar do professor padovano procurar tratar o

comportamento criminoso de forma sistêmica, quanto à pena não faz incursões no sentido de esclarecer os seus fins.

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É no século XVIII que o palco dos acontecimentos sociais propicia à

racionalidade humana a possibilidade de estabelecer uma razão para a punição. E ai os filósofos iluministas serão figuras fundamentais.

O pensador que explodirá esse processo de teorização será Cesare

Bonesana, conhecido como Marquês de Beccaria. Beccaria, no curso de um raciocínio humanizante, advogará uma

reação contra as atrocidades que eram cometidas pelo sistema repressivo de sua época, passará a defender uma punição proporcional ao mal provocado pelo delito, e que também não ultrapasse os termos do pacto social.

Como se observa, a doutrina contratualista se encontrava presente no

pensamento de Beccaria, o que não é de se estranhar, uma vez que os pensadores da ilustração adotavam a idéia do contrato social como a forma política mais adequada para gerir a sociedade.

Beccaria se insurgiu também contra o que ele considerava pena inútil,

entendendo essas como todas as que não respeitassem as leis aprovadas nos termos do contrato social, e ai ele também condenava a pena de morte, por entender ser a eliminação de um pessoa não só desumana como também sem utilidade social nenhuma.

Na estrada desse raciocínio reformador, defendendo critérios utilitários

e condenando as punições desproporcionais, também vieram John Howard e Jeremy Bentham.

Howard é considerado por alguns autores como o pai do

penitenciarismo moderno. Sua formação se deve, em parte às leituras da obra de Beccaria e principalmente às suas andanças visitando várias prisões européias.

Bentham também condenava o sofrimento como política criminal,

entendia que a pena teria que ser útil, para isso teria que alcançar a paz dentre os membros da sociedade, entendia ainda que o delinqüente poderia ser corrigido dentro de um estabelecimento prisional adequado.

3.1. TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUCIONISTAS

As teorias retribucionistas partem do seguinte raciocínio. O crime é um comportamento que gera o mal, com isso ele acaba por

romper com os princípios morais e de justiça de uma determinada comunidade. Esse rompimento provoca uma fissura na moral e no sentimento de justiça do grupo social. Diante desse quadro, o direito e a moral atacados pelo comportamento criminoso precisam ser reafirmados sob pena de sucumbirem frente ao delito. E ai é que entra a pena no raciocínio retribucionista, sendo uma forma de se afirmar o direito e os princípios morais frente o mal provocado pelo crime.

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Nesse sentido é que a pena é vista como uma retribuição dada ao criminoso em razão do crime por ele praticado.

O raciocínio retribucionista é tido como absoluto por se achar

desvinculado de qualquer efeito social, a pena se justificaria apenas pela necessidade de se dar um mal àquele que praticou o crime, que é um mal condenado pelo grupo social, não se pretendendo nela nenhum outro efeito social.

Dois dos maiores nomes das teorias retribucionistas são Kant e Hegel. Kant em “A metafísica dos costumes”, em 1798, defende que a lei

penal é um imperativo categórico que precisa ser afirmado a todos os atores sociais, sendo o comportamento criminoso um mal que fere a paz na sociedade garantida pela norma criminal. Nesse sentido, a única forma de confirmar os ideais sociais de justiça é retribuindo ao criminoso um mal correspondente ao mal por ele praticado, o que seria a pena.

Hegel desenvolve seu raciocínio em sua obra “Linhas fundamentais de

Filosofia do Direito” (1821), estabelecendo que o crime seria a negação do Direito, sendo que seria muito perigoso esse ser negado, uma vez que essa negação poderá comprometer sua validade frente ao grupo social, então essa negação precisaria ser anulada. Defendia Hegel que essa negação só poderia ser anulada com uma outra negação, e esta última seria a pena, então nesse sentido a pena seria a negação da negação, ou seja, acreditava o filósofo que a forma de se anular a negação do Direito, que é o crime, só poderia se dar através da retribuição de uma outra negação, que seria a pena.

O caráter exclusivamente retribucionista da pena vem sendo

condenado pelos penalistas da virada do século, sendo que inclusive um penalista alemão muito festejado nesse início de século XXI, Claus Roxin, denuncia que o principal motivo de atraso do sistema de execução penal alemão foi a influência, durante muito tempo, da teoria da retribuição.

3.2. TEORIAS RELATIVAS OU PREVENTIVAS

Outro grupo em sentido diferente das idéias retribucionistas, advogam uma racionalidade à pena no sentido de prevenir novos comportamentos criminosos, com isso, a pena não seria vista como um mal a ser dado ao criminoso, mas sim como um instrumento de garantir a convivência social evitando-se, pela prevenção, que novos crimes sejam cometidos.

Um dos maiores defensores da idéia preventiva foi o alemão Paul Joan

Anselm Ritter von Feuerbach, um dos juristas mais importantes de sua época, sendo inclusive o primeiro a distinguir entre prevenção geral e especial.

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3.2.1. PREVENÇÃO GERAL

A prevenção geral é dirigida à sociedade, tem por escopo fazer com que os atores sociais não venham a praticar comportamentos criminosos, se dividindo, teoricamente, entre prevenção geral negativa e prevenção geral positiva.

A prevenção geral negativa seria um raciocínio intimidativo, no

sentido de através da pena coagir os membros do grupo social a não realizarem o comportamento descrito como crime.

Nessa ordem, para a prevenção geral negativa a pena funciona como

uma ameaça, acreditando-se que, ao serem ameaçados, os membros do grupo social se veriam propensos a não praticarem os comportamentos reprovados.

Essa linha de raciocínio foi bastante criticada pelas ciências sócias do

século XX, muito pelo fator de que não seria adequado se utilizar a ameaça como fator de controle social.

O raciocínio social do século XX passou a redefinir o paradigma de

controle social pela pena, a política de intervenção pelo terror, pela ameaça, fracassou, a criminalidade ao invés de diminuir, aumentou, seria necessário um novo modelo de discurso. A pena não poderia mais ser encarada com uma função negativa, como é a ameaça, é necessária que essa tenha uma função positiva de reforçar a consciência ética, jurídica e moral no seio da sociedade.

É nesse contexto que surgem as teorias preventivas positivas. A prevenção positiva defende uma função da pena como fortalecedora

de valores ético-jurídicos, robustecendo no sujeito uma orientação sobre os modelos comportamentais adequados à sobrevivência de uma sociedade pacífica.

3.2.2. PREVENÇÃO ESPECIAL

A prevenção especial é voltada para o condenado, e também se divide

em prevenção especial positiva e prevenção especial negativa. Para a prevenção especial negativa a pena deve agir na pessoa do

delinqüente coagindo-o diretamente, retirando esse do convívio social, demonstrando sua inaptidão para viver em grupo, e o intimidando no sentido de não cometer novos crimes, com isso a pena irá prepará-lo para retornar à sociedade em condições adequadas para o convívio com o grupo social.

Já a prevenção especial positiva defende que a finalidade da pena no

condenado é de reafirmar neste os valores de convivência social, não é apenas de intimida-lo ou de ameaça-lo, mas de fortalecer nele uma consciência que se mostrou abandonada quando da prática do fato delituoso.

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O incremento teórico da prevenção especial positiva fortalece a utilização das chamadas penas alternativas, que é o grande modelo penal dessa virada de século.

3.3. TEORIAS MISTAS

As chamadas teorias unificadoras procuraram incrementar o debate sobre as finalidades da pena procurando associar as teorias anteriores.

Para as teorias mistas, a pena terá não só uma finalidade preventiva, no

sentido de intimidação geral e especial, como também funcionará como ameaça ao delinqüente que realizou o comportamento reprovado.

As teorias mistas sustentam que a redução da finalidade da pena aos

critérios isolados como o fazem as relativas e as absolutas, não consegue abranger a complexidade do sistema penal.

Nesse sentido é necessário a adoção de uma teoria que possa

responder a uma função plural da pena, é só a conjugação da prevenção com a retribuição seria possível alcançar esse objetivo.

4. A PENA NOS DIPLOMAS LEGAIS BRASILEIROS

O objetivo aqui é apenas de oferecer um conhecimento do texto dos

diversos diplomas legais do Brasil na parte relacionada à pena. Cumpre ressaltar que foi feita a opção de se manter a grafia original

dos artigos.

4.1. CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO (1831)

O Código Criminal do Império não estabeleceu o rol de penas em um artigo determinado como o fez os demais códigos penais a partir do de 1890. Nesse sentido é que será apresentado aqui vários artigos que tratam da pena com objetivo de se oferecer um quadro penológico do império.

Na leitura dos artigos será possível observar, principalmente no 33,

que o princípio da legalidade quanto às penas não foi utilizado de forma absoluta pelo código do império.

Código Criminal do Império Art. 33. Nenhum crime será punido com penas que não estejão nas leis, nem com mais ou menos daquellas que estiverem decretadas para punir o crime no grão Maximo, médio ou minimo, salvo o caso em que aos juizes se permitir arbitrio. (…)

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Art. 38. A pena de morte será dada na forca. (…) Art. 44. A pena de galés sujeitará os réos a andarem com calceta no pé e corrente de ferro, juntos ou separados, e a empregarem nos trabalhos publicos da provincia onde tiver sido commetido o delicto, á disposição do governo. (…) Art. 46. A pena de prisão com trabalho obrigará aos réos a occuparem-se diariamente no trabalho que lhes for destinado dentro do recinto das prisões, na conformidade das sentenças e dos regulamentos policiaes das mesmas prisões. Art. 47. A pena de prisão simples obrigará aos réos a estarem reclusos nas prisões publicas pelo tempo marcado nas sentenças. (…) Art. 50. A pena de banimento privará para sempre os réos dos direitos de cidadão brasileiro, e os inhibirá perpetuamente de habitar o territorio do Imperio. Os banidos que voltarem ao territorio do Imperio serão condemnados á prisão perpetua. Art. 51. A pena de degredo obrigará os réos a residir no lugar destinado pela sentença, sem poderem sahir delle, durante o tempo que a mesma lhes marcar. A sentença nunca destinará para degredo lugar que se comprehenda dentro da comarca em que morar o offendido. Art. 52. A pena de desterro, quando outra declaração não houver, obrigará os réos a sahir dos termos dos lugares do delicto, da sua principal residência, e da principal residencia do offendido, e a não entrar em algum delles durante o tempo marcado na sentença. (…) Art. 55. A pena de multa obrigará os réos ao pagamento de uma quantia pecuniaria, que será sempre regulada pelo que os condemnados puderem haver em cada um dia pelos seus bens,

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empregos ou industria, quando a lei especificadamente a não designar de outro modo. (…) Art. 58. A pena de suspensão do emprego privará os réos do exercicio dos seus empregos durante o tempo da suspensão, no qual não poderão ser empregados em outros, salvo sendo de eleição popular. Art. 59. A pena de perda do emprego importará a perda de todos os serviços que os réos houverem prestado nelle. Os réos que tiverem perdido os empregos por sentença poderão ser providos por nova nomeação em outros da mesma ou de diversa natureza, salvo havendo expressa declaração de inhabilidade. Art. 60. Se o réo for escravo, e incorrer em pena que não seja a capital ou de galés, será condemnado na de açoutes, e, depois de os soffrer, será entregue a seu senhor, que se obrigará a trazêl-o com um ferro pelo tempo e maneira que o juiz o designar. O numero de açoutes será fixado na sentença; e o escravo não poderá levar mais de cincoenta. (…)

Como se observa, as penas no Império eram a de morte, a de galés,

prisão com trabalhos, prisão simples, banimento, degredo, desterro, multa e açoites.

4.2. CÓDIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1890)

Com a república surge o interesse de se apagar as imagens legais do império em matéria penal. Nesse palco é que surge o primeiro código penal republicano, daí a crítica que se faz à sua estruturação, que, em função da pressa em sua elaboração, acabou por ser um diploma com várias imperfeições.

O principio da legalidade é adotado em seu artigo 1.º, e as penas são

apresentadas no artigo 43.

Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Art. 1.º Ninguem poderá ser punido por facto que não tenha sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas que não estejam previamente estabelecidas.

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A interpretação extensiva, por analogia ou paridade, não é admissivel para qualificar ou applicar-lhes penas. (…) Art. 43. As penas estabelecidas neste codigo são as seguintes: a) prisão cellular; b) banimento; c) reclusão; d) prisão com trabalho obrigatório; e) prisão disciplinar; f) interdicção; g) suspensão e perda do emprego publico, com ou sem inhabilitação para exercer outro; h) multa.

O incremento do primeiro código republicano será a proscrição das

penas infamantes e o estabelecimento do limite de 30 anos para as penas que restringem a liberdade individual.

4.3. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS PENAIS (1932)

Devido às falhas apresentadas pelo código de 1890, várias leis foram aprovadas no sentido de atualizar e suprir suas deficiências, a conseqüência foi que, com tantas leis, tornara-se difícil a leitura da legislação penal, devido a multiplicidade de diplomas na área.

Na década de 30 o desembargador Vicente Piragibe desenvolveu um

trabalho de organização das várias leis penais existentes na época, o que veio a ser a Consolidação das Leis Penais, aprovada pelo Decreto 22.213 de 14 de dezembro de 1932.

O grupo de penas se manterá no artigo 43 com apenas uma

modificação, a saída da pena de banimento e a introdução da prisão correcional.

Consolidação das Leis Penais Art. 43. As penas estabelecidas são as seguintes: a) prisão cellular; b) prisão correccional; c) reclusão; d) prisão com trabalho obrigatório; e) prisão disciplinar; f) interdicção; g) suspensão e perda do emprego publico, com ou sem inhabilitação para exercer outro;

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h) multa.

4.4. CÓDIGO PENAL DE 1940 (TEXTO ORIGINAL)

No texto original do Código de 1940, antes da reforma de 1984, as penas principais se encontravam previstas no artigo 28.

Código Penal de 1940 (texto original) Art. 28. As penas principais são: I – reclusão; II – detenção; II – multa.

4.5. CÓDIGO PENAL DE 1969

No início da década 60, Nelson Hungria foi designado pelo governo de Jânio Quadros para elaborar um novo Código Penal para o Brasil.

Após o anteprojeto passar por várias mãos, o texto foi aprovado

através do Decreto-lei 1.004, de 21 de outubro de 1969, pela junta militar que administrava o Brasil na época, sendo que, pelo artigo 407, o código entraria em vigor no dia 1.º de janeiro de 1970.

Em 1.º de dezembro de 1969 foi publicada a Lei 5.573 que prorrogou

a vigência do novo código para 1.º de agosto de 1970. Antes dessa data, em 31 de julho de 1970, uma nova Lei, a 5.597, determinou uma nova data para entrada em vigor do novel código, que seria 1.º de janeiro de 1972.

Um mês antes de entrar em vigor, em 1.º de dezembro de 1971, foi

publicada a Lei 5.749, que prorrogou a vigência do novo código para 1.º de janeiro de 1974. Porém, antes dessa data, a Lei 6.016 de 31 de dezembro de 1973 promoveu uma reforma substancial na estrutura do código e deixou em aberto a data de entrada em vigor do mesmo, veio então, em 27 de junho de 1974, a Lei 6.063 determinando que o novo código só entraria em vigor quando também entrasse em vigência o novo código de processo penal.

O périplo dessa vacância continuou durante um tempo, mesmo porque

o novo código de processo penal não chegou a entrar em vigência, até que em 11 de outubro de 1978 a Lei 6.578 revogou o código penal de 1969 sem que esse tivesse a oportunidade de vigorar.

Quanto às penas, o código de 1969 não alterou o conjunto proposto

pelo de 1940, mantendo no artigo 37 a mesma estrutura redacional do texto original do artigo 28 do código de 40.

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Código Penal de 1969 Art. 37. As penas principais são: I – reclusão; II – detenção; II – multa.

4.6. A REFORMA DE 1984

Em 11 de julho de 1984 foi aprovada a Lei 7.209 que reformou

totalmente a parte geral do código de 1940. A reforma foi de natureza epistêmica, influenciada pela teoria finalista

de Welzel, quanto às penas, apresenta um quadro de gênero, introduzindo nele o discurso moderno de modelos de punição alternativos, sob o tópico de penas restritivas de direito, como se vê da leitura do artigo 32.

Código Penal alterado pela Lei 7.209 Art. 32. As penas são: I – privativas de liberdade; II – restritivas de direito; II – multa.

A próximo alteração fundamental que vai se ter no código de 1940

será quanto às penas restritivas de direito, que, influenciado pelo discurso internacional, vai se aprovar a Lei 9.714, em 25 de novembro de 1998, ampliando o rol e o conteúdo das penas restritivas de direito.

5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS À PENA

Na preocupação de desenvolver uma limitação discursiva quanto à aplicação da pena, a Teoria do Direito construiu racionalmente uma leitura constitucional do fato punível, e quanto à pena, passou a defender a existência de limites constitucionais a serem observados não só pelo legislador ordinário bem como pelo aplicador da pena.

Essa conclusão discursiva hoje é uma necessidade de todo Estado que

pretende assumir a democracia constitucional enquanto postura política.

5.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade determina que não poderá haver pena sem que haja uma lei a definindo previamente.

A regra se encontra expressa no artigo 5.º, XXXIX da constituição

federal:

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Art. 5.º (...) (…) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; (…)

A reserva legal é uma construção do Direito moderno, fruto dos

pensadores do século XVIII, que, no objetivo de estabelecer um controle ao arbítrio apresentado pelos julgadores da época passaram a defender a idéia de que a lei deveria limitar a forma de punição.

O grande marco teórico assumido por esses pensadores foi sem dúvida

o contratualismo, a crença no pacto social como forma mais justa de regular os comportamentos humanos foi a grande verdade nessa época.

Com o tempo esse raciocínio vai assumindo colorações distintas, hoje

não se pode afirmar que se pensa da mesma forma, porém a idéia não foi de todo abandonada, seu núcleo se mantém, o grande pacto celebrado pelos atores sociais é a constituição.

5.2. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE O princípio da personalidade também uma construção iluminista, a

idéia desenvolvida visa evitar que a pena possa ser transferida a uma terceira pessoa. Nesse sentido, por esse princípio, só o responsável pelo fato punível

deverá suportar a punição, ele vem expresso no artigo 5.º, XLV da constituição federal:

Art. 5.º (…) (…) XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; (…)

5.3. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO

A individualização também surge como uma necessidade moderna,

por esse princípio a pena deve ser aplicada fazendo-se uma avaliação individualizada do fato punível realizado.

Individualizar a pena é fazer uma análise do caso concreto para se

concluir qual é a pena adequada àquele fato, levando-se em conta principalmente o nível de responsabilidade do autor.

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A individualização vem expressa no artigo 5.º, XLVI da constituição federal:

Art. 5.º (…) (…) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) - privação ou restrição da liberdade; b) - perda de bens; c) - multa; d) - prestação social alternativa; e) - suspensão ou interdição de direitos; (…)

5.4. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE

A humanização da pena tem seu grande marco com os iluministas do

século XVIII, naquele momento o símbolo de humanização a ser seguido seria a pena de prisão. Com o tempo a prisão demonstrou não poder cumprir com seus objetivos de origem, porém a idéia de humanização se manteve.

Na constituição brasileira a dignidade da pessoa humana é o grande

programa político a ser seguido pelo estado nacional, o artigo 1.º, III da constituição federal define a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

O princípio da humanidade rege vários dispositivos desenhados no

artigo 5.º da constituição:

Art.5.º (…) (…) III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; (…) XLVII - não haverá penas: a) - de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b) - de caráter perpétuo; c) - de trabalhos forçados; d) - de banimento; e) - cruéis; (…)

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XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; (…)

É em decorrência do princípio da humana que o sistema proscreveu as

penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.

5.5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE O princípio da proporcionalidade, ao contrário dos demais

anteriormente indigitados, não se encontra expressamente dito em uma norma constitucional, porém sua natureza se confunde com o surgimento do Estado Moderno.

Apesar da constituição não ter construído uma locução legal para

designar o princípio da proporcionalidade, as normas constitucionais em vários momentos traduzem a idéia de proporcionalidade em seu conteúdo.

A idéia de proporcionalidade reside no sentido de que a punição

deverá ser proporcional ao grau da culpa exibida pelo agravo, ou seja, a pena deve ser a suficiente para responder à gravidade da lesão, nem mais nem menos.

Esse é o sentido do princípio da proporcionalidade, a pena deverá

corresponder à medida da gravidade do que foi realizado. O princípio da proporcionalidade deve ser atendido, tanto na fase

legislativa como na fase judicial. Na fase legislativa, o legislador ao definir o crime deverá selecionar os

limites de pena adequados para reprovar a conduta incriminada, ou seja, ao tipificar uma conduta deverá estabelecer uma punição proporcional à gravidade da conduta.

Na esfera judicial, o juiz ao aplicar a pena ao caso concreto, também

deverá definir, dentro dos limites legais, a que seja proporcional à lesão efetivamente realizada pela conduta.

6. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A privação da liberdade como resposta penal por excelência só vai surgir por volta do século XVIII, quando se procurou uma forma de punição que pudesse substituir as penas atrozes que protagonizavam o teatro do Direito Penal da era medieval.

Com isso não quer se afirmar que antes dessa época não se utilizava a

prisão como resposta ao comportamento criminoso, o importante é que a prisão não era utilizada como punição definitiva, era usada apenas como forma de se garantir a

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execução da punição definitiva, que era em regra uma pena corporal, tipo a morte, a tortura etc.

6.1. ESPÉCIES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

O sistema penal brasileiro adota três tipos de penas privativas de

liberdade: reclusão, detenção e prisão simples. A reclusão e a detenção são destinadas ao crime, e a prisão simples à

contravenção penal. A diferença da reclusão e da detenção para a prisão simples consiste

justamente na afirmação anterior, sendo inclusive utilizada como modelo legal para diferenciar o crime da contravenção penal, conforme dispõe a Lei de Introdução ao Código Penal em seu artigo 1.º:

Decreto-lei 3.914/41 (Lei de introdução ao Código Penal) Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Quanto a reclusão e a detenção, sendo ambas sanções penais

destinadas ao comportamento criminoso, a diferença reside no fato de que o comportamento punido com a reclusão é mais grave que o punido com a detenção.

Por conta desse fato o sistema oferece um tratamento diferenciado aos

crimes punidos com reclusão e detenção. Diferença essa que vai repercutir no regime inicial de cumprimento da pena, e durante muito tempo repercutiu na fiança e no procedimento penal a ser adotado para julgar o crime.

O anteprojeto de reforma do Código Penal está propondo acabar com

esse tratamento bipartido da pena privativa de liberdade quanto ao crime, e está sugerindo, o que é um clamor antigo da doutrina penal, a pena unitária, que seria nominada apenas como pena de prisão.

6.2. SISTEMA PENITENCIÁRIO (SISTEMA DE CUMPRIMENTO DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE)

O chamado sistema penitenciário é uma estruturação de regras associadas a estabelecimentos físicos, estrutura essa destinada ao cumprimento da pena privativa de liberdade.

Três são os sistemas penitenciários clássicos: o pensilvânico, o

auburniano e o progressivo.

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O pensilvânico é tido como a origem do sistema penitenciário. É na Pensilvânia do início do século XIX que as novas prisões

construídas passam a ser chamadas de penitenciárias. O sistema pensilvânico, também chamado de regime da Filadélfia, ou

de solitary system, ou ainda de celular, tinha por base o isolamento do condenado em cela individual não podendo ter contato com o mundo exterior, após algum tempo passou-se a admitir o trabalho individual na cela e a leitura da bíblia.

O primeiro estabelecimento onde esse sistema foi utilizado foi na

Walnut Street Jail, prisão situada na rua Walnut, em 1790, depois teria sido adotado na penitenciária de Quest, chamada de Western Penitenciary, criada em 1828, e finalmente naquela que se tornou o modelo do sistema pensilvânico, a penitenciária de East, chamada de Eastern Penitentiary, em 1829.

Muitas foram as críticas a esse sistema, seus resultados também foram

extremamente desfavoráveis, o isolamento foi um grande gerador de loucos, dificilmente alguém conseguia sair ileso da condenação.

O sistema auburniano tem esse nome porque foi desenvolvido no

estabelecimento prisional de Auburne, criado em 1816 na cidade de Auburne no Estado de New York.

O que diferenciava esse sistema do anterior foi a autorização para o

trabalho em comum, porém havia a regra de que os presos não poderiam comunicar-se entre si, devendo trabalhar em silêncio, o que levou o sistema a ser conhecido como silent system.

O terceiro sistema, o progressivo, é atribuído ao oficial inglês

Alexander Maconochie, nomeado governador da ilha de Norfolk, na Oceania, onde funcionava uma penitenciária britânica. Lá, em 1840, Maconochie adota um sistema de cumprimento da pena chamado por ele de mark system, que consistia na execução da pena em etapas, onde o preso, baseado no trabalho e na boa conduta, passaria de regimes de cumprimento mais rigorosos para regimes menos rigorosos.

Foram três as etapas desenvolvidas em Norfolk: a) o isolamento

celular noturno, funcionando como um período de prova fazendo o condenado refletir a cerca de suas posturas anteriores, essa fase foi inspirada no sistema celular do regime filadélfico; b) o trabalho em comum sob a regra do silêncio, esse inspirado pelo sistema do silêncio do regime auburniano; c) e a liberdade condicional, que era alcançada quando o condenado conseguia um bilhete que era chamado de ticket of leave, onde o mesmo ficava em liberdade devendo obedecer algumas condições.

Esse sistema foi chamado de sistema de marcas pelo fato do

condenado ir recebendo marcas de acordo com seu comportamento e desempenho

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apresentado no trabalho, na medida em que atingisse determinado número de marcas ia progredindo de uma etapa para outra.

O sistema de Maconochie recebeu uma variação na Irlanda. O oficial

da marinha Walter Crofton, encarregado, em 1854, de cuidar das penitenciárias irlandesas, conhecendo o modelo progressivo inglês de Maconochie, decide introduzi-lo na Irlanda.

Com o objetivo de aperfeiçoar o sistema inglês, Crofton resolve adotar

ao invés de três, quatro fases, introduzindo uma fase intermediária entre a prisão e a liberdade condicional, acreditando que seria interessante, antes de encaminhar diretamente à liberdade, submeter o condenado a uma prisão especial que iria prepara-lo melhor para a vida em liberdade.

O sistema progressivo atualmente é o mais adota nas sociedades

ocidentais. Apenas alguns países nórdicos adotam um sistema que estabelece um modelo de individualização da pena considerado superior ao progressivo.

6.3. REGIME PENITENCIÁRIO

Como se viu, o sistema progressivo envolve o cumprimento da pena

em etapas, sendo umas mais rigorosas que as outras. Essas etapas contém um conjunto de regras que estabelece a relação

do preso com o sistema. Nas mais rigorosas o isolamento do preso em relação à sociedade será maior.

Essas etapas de cumprimento da pena são chamadas de regime

penitenciário. No Brasil, onde se adota o sistema progressivo, três são os regimes penitenciários: fechado, semiaberto e aberto.

O anteprojeto de reforma do Código Penal está propondo a abolição

do regime aberto e em substituição incluir o livramento condicional como regime penitenciário.

Além desses três regimes, o código penal ainda prevê um regime

especial para as mulheres, determinando que o estabelecimento seja compatível com sua condição feminina, inclusive com local apropriado a gestantes e a lactantes.

6.3.1. REGIME FECHADO

O regime fechado é o mais rigoroso dos regimes de cumprimento da

pena privativa de liberdade, suas regras básicas estão definidas no artigo 34 do Código Penal:

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Código Penal Regras do regime fechado Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. § 1.º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. § 2.º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. § 3.º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.

Apesar do artigo 33, parágrafo único, letra a, do código penal,

autorizar o cumprimento da pena no regime fechado em estabelecimento de segurança média, o preso que se encontra nesse regime em regra cumpre em estabelecimento de segurança máxima.

O estabelecimento de cumprimento da pena no regime fechado é

chamado de penitenciária, que é um prédio de segurança máxima. A penitenciária não pode se localizar em área urbana, devendo ficar

fora dessa área, porém em local que não dificulte a visitação. Essa regra vale apenas para as penitenciárias masculinas.

O condenado que esteja em regime fechado deverá ser alojado na

penitenciária de acordo com o que determina o artigo 88 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal):

Lei de Execução Penal (LEP) Art. 88 - O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório. Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de seis metros quadrados.

6.3.2. REGIME SEMIABERTO

O regime semiaberto se caracteriza por uma comunicação maior com a sociedade livre que o fechado, apesar do preso que se encontra nesse regime ainda manter uma vida de cárcere.

O preso no regime semiaberto cumprirá a pena em um estabelecimento

de segurança média, recebendo o nome legal de colônia agrícola ou industrial. A idéia é que o preso se encontre no curso de sua pena em um centro voltado à produção.

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No semiaberto o preso já poderá trabalhar fora do estabelecimento

prisional, bem como frequentar cursos profissionalizantes ou o ensino institucionalizado.

A lei de execução penal, quanto ao regime semiaberto, autoriza que o

preso possa ser alojado em compartimento coletivo, porém determina que se adote as mesmas condições exigidas para os que estejam no regime fechado, ou seja, seis metros quadrados por preso e equipamentos e condições de habitabilidade mínimos, tipo aparelho sanitário, lavatório, salubridade etc. (tudo o que está definido no artigo 88 da LEP).

6.3.3. REGIME ABERTO

O regime aberto é o menos rigoroso dos três, se caracterizando pelo investimento que o sistema faz no senso de autodisciplina do condenado.

Esse regime é cumprido em estabelecimento de segurança mínima,

chamado de casa de albergado. O que deve caracterizar esse estabelecimento é a ausência total de

obstáculos para a fuga. Nesse regime o condenado deverá trabalhar, estudar ou exercer outra

atividade autorizada durante o dia, devendo se recolher durante o período noturno e nos dias de folga.

6.4. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

O regime inicial de cumprimento da pena é definido pelo juiz da condenação, que é aquele que sentencia o processo. Os fatos que ocorrerem durante a execução da pena, como a progressão de regime, autorização para trabalho etc., serão decididos pelo juiz da execução da pena. Nas cidades grandes, esses juízes são diferentes, os que sentenciam são aqueles que estão nas varas criminais e os que definem fatos relativos à execução, são aqueles que se encontram nas varas de execução penal.

O sistema estabelece três critérios para definição do regime inicial de

cumprimento da pena: quanto à natureza da pena privativa de liberdade; quanto ao tempo da pena privativa de liberdade; e quanto à natureza do crime.

6.4.1 QUANTO À NATUREZA E AO TEMPO DA PENA

O artigo 33 do código penal define o regime inicial quanto à natureza

e ao tempo da pena a ser cumprida.

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No que concerne a natureza da pena, reclusão ou detenção, o caput do artigo 33 do Código Penal define o seguinte:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

Observa-se na leitura do dispositivo acima que ao estabelecer a pena

de detenção, a regra autoriza o regime fechado apenas na hipótese de transferência, onde se conclui que a pena de detenção não pode iniciar o seu cumprimento com o regime fechado.

Essa leitura é esclarecida pela decisão dos Tribunais de Justiça dos

Estados, bem como dos Tribunais superiores. Para que o leitor possa ter uma idéia do pensamento dos tribunais,

segue algumas decisões:

Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL - Caracterização - Réu condenado à pena de sete meses de detenção por infração do artigo 16 da Lei nº 6.368/76 - Imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena - Inadmissibilidade - Reprimenda que só pode ser cumprida nos regimes aberto e semi-aberto - Inteligência do artigo 33 do Código Penal - Irrelevante o trânsito em julgado da sentença condenatória - Circunstância que não impede a concessão da presente ordem - Habeas corpus prejudicado. De regra ao condenado à pena de detenção não pode impor-se o seu cumprimento em regime fechado que se reserva às hipóteses legais de regressão. (TJSP - HC nº 222.524-3 - SP - 5ª Câm. Crim. de Férias "Janeiro/97" - Rel. Des. Gomes de Amorim - J. 08.01.97 - v.u). JUBI 10/97

Nessa decisão do Tribunal paulista, se observa, na parte sublinhada,

que a corte ao interpretar o artigo 33, concluiu que à pena de detenção não pode ser imposto como regime inicial o fechado, este só poderá ser imposto ao condenado à pena de detenção, se, após iniciar o cumprimento da pena, cometer uma falta grave devendo ser removido para um regime mais grave (é a chamada hipótese de regressão que será vista mais adiante).

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Tribunal de Alçada de Minas Gerais - TAMG. APELAÇÃO CRIMINAL - Réu - Recolhimento a prisão - Necessidade - Artigo 594 do CPP - Regime inicial de cumprimento da pena. Não pode o réu apelar sem recolher-se a prisão, salvo se o juiz reconhecer na sentença tratar-se de réu primário e de bons antecedentes, a teor do artigo 594 do CPP. Em se tratando de pena de detenção o regime inicial para cumprimento da pena deve ser o semi-aberto ou aberto, exceto se há necessidade de transferência do réu a regime fechado. (TAMG - Proc. nº 1.110.972 - Ipatinga - Rel. Juiz Lucena Pereira - J. 16.04.91 - v.u).

Observa-se nessa decisão do Tribunal mineiro, a mesma leitura feita

pela corte paulista quanto à pena de detenção.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal - TJDF. PENAL - Tráfico de drogas - Uso próprio, inocorrência - Oferecimento de dinheiro a policial - Corrupção ativa - Apelação Criminal - Tráfico de entorpecentes - Uso próprio - Improcedência - Corrupção ativa - Porte ilegal de arma - Crime de detenção - Regime prisional. 1. Improcedente a alegação de porte de substância entorpecente para uso próprio se a prova converge para a imputação de tráfico ilícito, mostrando-se incompatível com os modestos ganhos revelados pelo réu a propriedade de bens valiosos. 2. Comete o crime de corrupção ativa quem, depois de preso em flagrante, oferece dinheiro aos policiais para ser liberado. 3. O regime inicial de cumprimento da pena de detenção é o semi-aberto ou aberto. Favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais, faz ele jus ao regime aberto. (TJDF - Ap. Crim. nº 1998.01.1.074414-9 - 2ª Turma Crim. - Rel. Des. Getulio Pinheiro - DJ 23.02.2000 - v.u).

Nessa decisão do Tribunal do Distrito Federal se vê a mesma leitura

das cortes anteriores, onde se vê na parte sublinhada a opinião clara do Tribunal de que o regime inicial de cumprimento da pena de detenção é o semiaberto e o aberto, ou seja, não pode ser o fechado.

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Tribunal Regional Federal - TRF5ªR. ERRO QUANTO À ILICITUDE DO FATO - Inocorrência - Clonagem de telefones celulares - Réu estrangeiro. Estando comprovadas a autoria e a materialidade do crime e, havendo o réu confessado ter consciência da ilicitude de sua conduta delitiva, inaceitável a invocação, por parte da defesa, do benefício do parágrafo único do artigo 21 do Código Penal, devendo ser mantido o quantum da pena aplicada pelo Juízo a quo. Sendo, todavia, o crime punível com pena de detenção, a fixação do regime inicial para seu cumprimento é o semi-aberto ou o aberto, excetuada a necessidade de transferência para o regime fechado. Inteligência do artigo 33 do CPB: A condição estrangeira do réu não é circunstância bastante a autorizar a fixação do regime fechado, para o cumprimento inicial da pena que lhe foi imposta. Obediência ao artigo 5º da CF/88. Tratando-se de matéria de ordem legal, mesmo que não tenha sido objeto do recurso, pode o Tribunal, modificando a sentença a quo, impor ao acusado, desde o início do cumprimento da pena, o regime aberto, pondo-o, por conseguinte, em liberdade. (TRF5ªR - Acr nº 2.120 - CE - 3ª T. - Rel. Juiz Nereu Santos - DJU 09.07.99).

A mesma leitura se observa nessa decisão do Tribunal Regional

Federal da 5.ª Região, onde se vê na parte sublinhada a clara opinião do Tribunal de que a pena de detenção não pode ter como regime inicial o fechado.

RECURSO ESPECIAL – REGIME PRISIONAL – DETENÇÃO – CONDENADO REINCIDENTE – Segundo precedentes "o regime inicial de cumprimento da pena de detenção para o reincidente deve ser o aberto ou semi-aberto, salvo o caso de regressão, conforme dispõe o art. 33, caput, do Código Penal." recurso conhecido e provido. (STJ – RESP 493846 – DF – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 01.09.2003 – p. 00313)

Nessa decisão do Superior Tribunal de Justiça observa-se a mesma

leitura, onde a corte deixa claro que o regime inicial do cumprimento da pena de detenção é o semiaberto ou o aberto.

Essas decisões são apenas para efeito de amostragem, na realidade é a

posição dominante na jurisprudência nacional. Portanto, quanto à natureza da pena, se a mesma for de reclusão o

regime inicial de cumprimento pode ser qualquer um dos três, fechado, semiaberto ou

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aberto, já se a pena for de detenção, o regime fechado não poderá ser determinado como regime inicial de cumprimento da pena.

Quanto à quantidade da pena, o artigo 33 do Código Penal define o

seguinte:

Art. 33 (…) (…) § 2.º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) - o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) - o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) - o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. (…)

Nesse sentido, se a pena for superior a oito anos o condenado deverá

iniciar seu cumprimento em regime fechado, porém essa determinação só vale se a pena for de reclusão, uma vez que, como já foi visto, a pena de detenção não admite o regime fechado como inicial. Já se a pena for superior a quatro e não exceder a oito anos, o regime inicial poderá ser o semiaberto, e penas de até quatro anos, o condenado poderá começar no aberto.

A redação da alínea b) do artigo 33, ao utilizar a expressão condenado

não reincidente, leva a uma interpretação no seguinte sentido: se a regra diz que o condenado não reincidente pode iniciar no regime semiaberto é porque em sentido contrário está dizendo que o reincidente não pode iniciar no semiaberto, e se o reincidente não pode iniciar no semiaberto, é porque ele deverá iniciar no mais gravoso que é o fechado. Com isso se conclui que o condenado reincidente, cuja a pena seja superior a quatro e não exceda a oito, não sendo o caso de crime punido com detenção, deve iniciar no fechado.

Essa interpretação é utilizada dominantemente pelos tribunais

brasileiros, a título de ilustração segue uma decisão do Superior Tribunal de Justiça:

Superior Tribunal de Justiça - STJ. HABEAS CORPUS - Penal - Réu reincidente - Regime prisional. Sendo reincidente o réu condenado, deve ser fixado o regime

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inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva. Habeas corpus denegado. (STJ - HC nº 18.968 - SP - 5ª T. - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - DJU 17.06.2002).

Agora é bom deixar claro que a pena não poderá ser de detenção,

porque uma vez sendo de detenção, não se admite como regime inicial o fechado, mesmo sendo reincidente.

Já no caso de penas não superiores a quatro anos, surgiu uma polêmica

na jurisprudência, como a regra da alínea c) também fala que se o condenado não for reincidente poderá iniciar o cumprimento no regime aberto, alguns passaram a fazer a leitura entendendo que, se o condenado for reincidente, mesmo a pena não sendo superior a quatro anos, ele deve iniciara o cumprimento no fechado - isso claro se a pena não for de detenção.

Nesse sentido pode ser utilizado como ilustração a seguinte decisão do

Tribunal paulista:

Tribunal de Alçada Criminal - TACrimSP. REGIME PRISIONAL - Fixação - Réu reincidente - Modalidade fechada para o início do cumprimento da pena - Necessidade - Inteligência: artigos 33, parágrafo segundo, "c", 59, II, 61, I e 68, "caput" do Código Penal. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, imposto a condenado reincidente, qualquer que seja a pena de reclusão aplicada, deve ser o fechado, nos termos do artigo 33, parágrafo segundo, "c", do CP. (TACrimSP - Ap. Crim. nº 1.29.829/1 - 6ª Câm. - Rel. Penteado Navarro - J. 16.10.96).

Porém, influenciada por uma política criminal mais favorável, o

Superior Tribunal de Justiça passou a decidir por uma leitura menos rigorosa do dispositivo legal, e a partir de várias decisões resolveu uniformizar sua jurisprudência editando a súmula 269 com o seguinte enunciado:

Súmula 269 do STJ É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

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6.4.2 QUANTO À NATUREZA DO CRIME

Como opção de política criminal, o sistema determina quanto a alguns delitos que o regime inicial de cumprimento da pena seja o fechado, independente da quantidade da pena aplicada.

Os crimes que a lei determina obrigatoriamente o regime fechado

como inicial são: a) os condenados por crimes praticados por organização criminosa,

conforme determina o artigo da 10 de Lei 9.034/95;

Lei 9.034/95 Art. 10 - Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.

b) os condenados por crimes de tortura, salvo a tortura por omissão,

conforme a leitura do artigo 1.º, § 7.º da Lei 9.455/97;

Lei 9.455/97 Art. 1.º Constitui crime de tortura: (…) § 7.º - O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do parágrafo segundo, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

c) os crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo,

conforme leitura do 2.o da Lei 8.072/90;

Lei 8.072/90 Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança. (Redação dada ao inciso pela Lei nº 11.464, de 28.03.2007, DOU 29.03.2007) § 1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 11.464, de 28.03.2007, DOU 29.03.2007) § 2º. A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5

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(três quintos), se reincidente. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 11.464, de 28.03.2007, DOU 29.03.2007) (…)

É importante observar que quanto a esse grupo de crimes, os

hediondos, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo, a lei, apesar de admitir a progressão, estabelece prazos diferenciados para essa. Por fim, cumpre esclarecer que no julgamento do HC 111.840 o STF decidiu que é inconstitucional obrigar o inicio do cumprimento da pena em regime fechado em razão da natureza do crime.

6.5. PROGRESSÃO E REGRESSÃO DE REGIME

Como já foi dito o sistema de cumprimento da pena adotado no Brasil é o progressivo, forma adotada textualmente pelo Código Penal no artigo 33, § 2.º:

Art. 33. (…) (…) § 2.º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (…)

Por essa forma, o condenado que inicia em um regime mais rigoroso

poderá migrar para um menos rígido, desde que apresente mérito para tanto. A princípio a progressão deveria ser autorizada em todos os casos,

porém em 1990 foi aprovada a Lei 8.072 que, em seu artigo segundo, passou a impedir a progressão de regime para os crimes hediondos, o tráfico de entorpecentes, o terrorismo e a tortura.

Após a publicação da lei, instaurou-se uma intensa discussão

doutrinária a cerca de sua constitucionalidade, alguns teóricos passaram a defender que a constituição federal, ao determinar a individualização da pena, estaria estabelecendo como programa constitucional a progressão de regime, sendo vedado ao legislador ordinário descumprir esse programa impedindo a progressão para determinados delitos.

Esse debate chegou ao Supremo Tribunal Federal que decidiu afirmar

a constitucionalidade da lei, conforme se vê da decisão a seguir:

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Supremo Tribunal Federal - STF. REGIME PRISIONAL - Crime hediondo - Progressão - Impossibilidade - Inteligência do artigo 2º, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.072/90 - Inteligência: artigo 14, II e 157, parágrafo terceiro do Código Penal, artigo 2º, parágrafo primeiro da Lei Federal nº 8.072/90. PENA - Regime de cumprimento - Crime hediondo. Na dicção da maioria dos integrantes do Supremo Tribunal Federal, em relação a qual guardo reservas, é constitucional o preceito da Lei nº 8.072/90 no sentido de que vedada é a progressão do regime de cumprimento da pena (habeas corpus 69.657-1, por mim relatado perante o Plenário, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 18 de junho de 1996). (STF - HC nº 73.924-5/SP - 2ª T. - Rel. Marco Aurélio - J. 06.08.96). RJTACRIM 35/525)

Ultrapassado o debate sobre a constitucionalidade, veio em 1997 a Lei

9.455 (Lei de tortura) que reacendeu a discussão, passando alguns doutrinadores a defender que a lei de tortura, ao autorizar a progressão para o crime de tortura, teria também autorizado a progressão a outros delitos equiparados à tortura. Sendo didático o voto proferido pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro na 6.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:

Superior Tribunal de Justiça - STJ. CRIME HEDIONDO - Pena - Execução - Regime integralmente fechado - Resp - Constitucional - Penal - Execução da pena - Crimes hediondos (lei nº 8.072/90) - Tortura ( Lei n. 9.455/97) - Execução - Regime fechado. A Constituição da República (artigo 5°, XLIII) fixou regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei nº 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurídica, dispondo: "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado" (artigo 2°, parágrafo primeiro). A Lei nº 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no artigo 1° - 7°: "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do parágrafo segundo, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. A Lei nº 9.455/97, quanto à execução da pena, é mais favorável do que a Lei nº 8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitária determinada pela

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Carta Política. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a Lei dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progressão de regimes. Matéria solucionável no âmbito da legislação infraconstitucional. (STJ - HC nº 6.809 - DF - Reg. 98.0001143-9 - 6ª T - Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro - J. 19.05.98 - DJU 17.08.98).

Essa decisão passou a influenciar muitos juízes de vara de execução

penal que passaram a autorizar a progressão quanto aos crimes hediondos e o tráfico de entorpecentes.

Com o tempo o debate foi chegando ao Supremo Tribunal Federal,

que, após várias decisões afirmando que a lei de tortura não havia modificado o tratamento dado aos crimes hediondos, editou em 09 de outubro de 2.003 a súmula 698 com o seguinte enunciado:

Súmula 698 do Supremo Tribunal Federal Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

Apesar da matéria ter sido sumulada, o STF, com nova composição,

no julgamento do HC 82.959, decidiu reconhecer em controle difuso a inconstitucionalidade do dispositivo da lei dos crimes hediondos que impede a progressão de regime.

A título de ilustração veja-se a decisão de 28 de abril de 2006 dada no

HC 87.495:

HABEAS CORPUS – CRIMES DESCRITOS NOS ARTIGOS 240 E 241 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E NO ARTIGO 214, C/C O ARTIGO 224 DO CÓDIGO PENAL – CONTINUIDADE DELITIVA – INOCORRÊNCIA: ESPAÇO DE TEMPO IGUAL A SEIS MESES ENTRE AS SÉRIES DELITIVAS – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA: CRIME HEDIONDO – PROGRESSÃO DE REGIME – ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO 1. A continuidade delitiva deve ser reconhecida "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro" (CP,

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art. 71). Evidenciado que as séries delituosas estão separadas por espaço temporal igual a seis meses, não se há de falar em crime continuado, mas em reiteração criminosa, incidindo a regra do concurso material. 2. O atentado violento ao pudor é considerado hediondo em quaisquer de suas formas (precedente do Pleno). 3. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em Sessão realizada em 23/2/2006, declarou inconstitucional o § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 (HC 82.959). Ordem concedida, de ofício, para possibilitar a progressão do regime de cumprimento da pena do paciente, quanto ao crime de atentado violento ao pudor. (STF – HC 87495 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Eros Grau – DJU 28.04.2006 – p. 23)

Pondo fim à discussão, o Congresso Nacional aprovou a Lei 11.464 de

28 de março de 2007, alterando o dispositivo que impedia a progressão, porém estabelecendo prazos mais rigorosos para a progressão dos crimes hediondos e equiparados.

A progressão de regime deve obedecer ao critério estabelecido pelo

artigo 112 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal):

Lei de Execução Penal Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

Dois são os critérios estabelecidos pela regra, um de natureza objetiva,

que é o cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime anterior, e outro de natureza subjetiva, que é o comportamento satisfatório do condenado no curso da execução da pena.

Para progredir para o regime aberto o sistema já exige critérios mais

rígidos. Como se trata de um regime onde se investe muito no senso de responsabilidade do condenado, a lei impõe algumas condições além das definidas no artigo 112 da lei de execução penal:

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Lei de Execução Penal Art. 113 - O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo Juiz. Art. 114 - Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que: I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime. Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no artigo 117 desta lei. Art. 115 - O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Verifica-se ai, que para o ingresso no regime aberto são exigidas o

cumprimento de circunstâncias compatíveis com o fato de que o condenado, nesse regime, estará convivendo abertamente com a sociedade livre.

O regime aberto admite ainda que o preso possa ser autorizado a

cumprir a pena em regime domiciliar, porém deve se observar rigorosamente a regra do artigo 117 da lei de execução penal:

Lei de Execução Penal Art. 117 - Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de setenta anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante.

Apesar da regra ser textual quanto às hipóteses em que se admite o

regime domiciliar, alguns juízes de vara de execução penal de cidades onde não há casa de albergado, vinham decidindo que: uma vez obtendo o condenado os requisitos necessários ao ingresso no regime aberto, ele poderá ser autorizado a cumprir o restante da pena em recolhimento domiciliar já que não existe a casa de albergado na cidade.

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O assunto chegou ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo

Tribunal Federal, gerando decisões diferenciadas quanto à matéria. O STJ apresenta a seguinte orientação:

Superior Tribunal de Justiça - STJ PENA - Condenação a regime aberto - Execução da pena - Ausência de casa de albergado - Possibilidade de cumprimento em regime domiciliar - Aplicação analógica - "Habeas corpus". Não havendo casa de albergado ou similar, pode o condenado a reclusão em regime aberto cumprir a pena, excepcionalmente, em regime domiciliar. Interpretação analógica do artigo 117, da Lei nº 7.210/84 (LEP). Precedentes do STJ. (STJ - Rec. em HC nº 5.384 - CE - Rel. Min. Edson Vidigal - J. 02.04.96 - DJU 29.09.97).

Já o STF entende no seguinte sentido:

Supremo Tribunal Federal - STF PENA - Regime aberto - Cumprimento - Inexistência de estabelecimento penal para albergado. O artigo 117 da Lei nº 7.210/84 (LEP) é taxativo ao determinar as condições especiais que permitem ao condenado o recolhimento em prisão albergue domiciliar. A inexistência de casa de albergado ou estabelecimento similar na localidade de execução da pena não assegura ao condenado o direito à prisão albergue domiciliar. Por impossibilidade material de execução da pena no regime aberto, seja pela falta de vaga, seja pela inexistência de casa de albergado, a permanência do sentenciado em estabelecimento prisional durante o repouso noturno e dias de folga não configura constrangimento ilegal. (STF - HC nº 74.045-RS - Rel. Min. Maurício Corrêa - J. 13.08.96 - DJU 04.10.96).

Assim como o sistema é edificado a partir da idéia da progressão,

também admite a possibilidade de regressão de um regime menos rigoroso para um mais rígido, conforme a regra do artigo 118 da lei de execução penal:

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Lei de Execução Penal Art. 118 - A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). § 1.º - O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. § 2.º - Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido, previamente, o condenado.

Cumpre esclarecer que apesar da regra dizer no parágrafo segundo que

a regressão não poderá ser determinada antes de se ouvir o condenado, há a possibilidade do juiz da execução determinar a regressão de forma cautelar, como na hipótese de fuga, sendo ilustrativa a seguinte decisão do STJ:

Superior Tribunal de Justiça - STJ. PROCESSUAL PENAL - Regime prisional - Fuga do preso - Suspensão cautelar do regime prisional favorecido - Legalidade. Legalidade. Não ofende à regra do devido processo legal (artigo 118, parágrafo segundo, da LEP) a suspensão do regime prisional favorecido, como cautela necessária a recaptura do réu, após a qual deve-se instaurar o procedimento legal para a decretação da regressão definitiva. (STJ - REsp. nº 112.410 - RJ - Rel. Min. José Dantas - 5ª T - J. 25.11.97 - DJU 15.12.97 - v.u).

Por fim, há ainda uma regra especial no caso de crime contra a

administração pública. O condenado por delitos dessa natureza só poderá progredir de regime se repara o prejuízo financeiro que causou à administração pública. Conforme o § 4o do artigo 33 do Código Penal.

Código Penal Art. 33. (...) § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

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6.6. DIREITOS DO PRESO

O preso mantém todos os direitos não atingidos pela perda da

liberdade. Além do direito ao respeito à sua dignidade, o preso tem um rol de

direitos definidos textualmente pela lei de execução penal:

Lei de Execução Penal Art. 41 - Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - previdência social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI - atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

6.7. REMIÇÃO (TRABALHO DO PRESO)

A ideologia da ressocialização do condenado levou o sistema a

desenvolver incentivos psicológicos no sentido de fazer com que o preso se prepare melhor para o seu retorno à vida em liberdade.

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Nessa linha é que se pensa no trabalho como fator de educação moral do condenado.

O trabalho, além de ser um direito do preso, traz consigo vários

benefícios que são oferecidos àquele que faz a opção por trabalhar enquanto a pena é executada.

O principal desses benefícios é o instituto da remição, que se traduz na

possibilidade do preso ter sua pena diminuída em função do trabalho. Essa diminuição se dá na proporção de para cada três dias trabalhados o condenado terá um dia a menos na pena.

Essa autorização se encontra na regra do artigo 126 da lei de execução

penal.

A jurisprudência passou a admitir, por força de uma interpretação extensiva da palavra trabalho, a possibilidade do preso remir a pena pelo estudo, ou seja, o preso que não estivesse trabalhando, porém estivesse frequentando um curso, seja no presídio ou fora, poderia se utilizar do benefício da remição para ter sua pena diminuída na mesma proporção de três para um.

A título de informação pode ser citada a seguinte decisão do Tribunal

de São Paulo:

Tribunal de Alçada Criminal - TACrimSP. REMIÇÃO - Concessão da benesse ao preso que estuda - Possibilidade: É possível a concessão da remição de penas ao preso que estuda, pois o trabalho, como condição de obtenção da benesse, previsto no art. 126 da LEP, deve ser entendido como o exercício de atividade física ou intelectual, sendo certo que o labor é condição de dignidade humana e, como tal, direito fundamental do homem, cabendo ao Estado preservá-lo em todas as suas manifestações, porque este é o fundamento e finalidade de sua existência. (TACrimSP - Agr. em Exec. nº 1.315.687/1 - Presidente Prudente - 4ª Câmara - Rel. Marco Nahum - J. 30.7.2002 - v.u).

Nessa mesma linha de raciocínio pode ser citada ainda a seguinte

decisão do Tribunal mineiro:

Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG. PENA - Remição - Freqüência a curso de suplência -

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Possibilidade - Inteligência do artigo 126 da LEP (Lei nº 7.210/84). Deve-se conceder a remição da pena do sentenciado que comprove freqüência a curso de suplência, oferecido pelo estabelecimento prisional, desde que aferido o aproveitamento do condenado-estudante e de acordo com a carga horária do curso, seguindo-se os mesmos critérios da remição por dia trabalhado, pois, além de a tanto não se opor o sistema de execução penal pátrio, o artigo 126 da LEP (Lei nº 7.210/84) não distingue a natureza do trabalho, para fins de se remir o tempo de execução da pena. (TJMG - AG nº 174.312-9/00 - 2ª C. Crim. - Rel. Des. Herculano Rodrigues - DJMG 23.08.2000 - v.u).

O Tribunal gaúcho também seguiu essa mesma linha de raciocínio,

conforme se vê da decisão seguinte:

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS. DIREITO PENITENCIÁRIO - Agravo em execução penal - Remição - Cômputo de tempo de aulas para cálculo da remição - Viabilidade - Recurso Ministerial improvido. Embora o artigo 126 da LEP diga expressamente que o trabalho servirá para remir o tempo de execução de pena, não há como negar que o estudo serve como estímulo para ressocialização do preso, que, em tese, retornará à sociedade mais adaptado ao seu convívio. "É certo que não se deve conceder aos apenados benefícios indevidos sob pena de descaracterizar a punição imposta. Mas também não é menos certo que a ocupação do preso é interesse da sociedade, nisso incluindo sem dúvida o aprimoramento intelectual. Mas no relendo atestado consta outra circunstância importante, qual seja, a de que a atividade laboral não se resumiu às aulas, pois ali está escrito: 'oficina e aula'. Logo, o agravado não apenas assistiu aulas como trabalhou no referido período". (TJRS - Ag nº 699.058.962 - 3ª C. Criminal - Rel. Des. Saulo Brum Leal - J. 29.04.99).

No mesmo sentido foi a leitura do Superior Tribunal de Justiça,

deixando claro a posição jurisprudencial dominante no Brasil:

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Superior Tribunal de Justiça - STJ CRIMINAL – RESP – REMIÇÃO – FREQÜÊNCIA EM AULAS DE ALFABETIZAÇÃO – POSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 126 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DESPROVIDO I. A Lei de Execuções Penais previu a remição como maneira de abreviar, pelo trabalho, parte do tempo da condenação. II. A interpretação extensiva ou analógica do vocábulo "trabalho", para abarcar também o estudo, longe de afrontar o caput do art. 126 da Lei de Execução Penal, lhe deu, antes, correta aplicação, considerando-se a necessidade de se ampliar, no presente caso, o sentido ou alcance da Lei, uma vez que a atividade estudantil, tanto ou mais que a própria atividade laborativa, se adequa perfeitamente à finalidade do instituto. III. Sendo um dos objetivos da Lei, ao instituir a remição, incentivar o bom comportamento do sentenciado e a sua readaptação ao convívio social, a interpretação extensiva se impõe in casu, se considerarmos que a educação formal é a mais eficaz forma de integração do indivíduo à sociedade. IV. Recurso desprovido. (STJ – RESP 445942 – RS – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 25.08.2003 – p. 00352)

Em razão de toda essa construção jurisprudencial, o assunto chegou ao

Congresso Nacional que acabou aprovando a Lei 12.433/11, alterando o artigo 126 da Lei de Execução Penal. Ficando esse dispositivo com a seguinte redação:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. § 1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. § 2º As atividades de estudo a que se refere o § 1º deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. § 3º Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.

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§ 4º O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição. § 5º O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. § 6º O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1º deste artigo. § 7º O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar. § 8º A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.

É importante observar, que mesmo após a alteração da redação do

artigo 126, ainda continua a proibição da remição pelo trabalho quando se tratar de regime aberto. A nova redação só passou a autorizar a remição no regime aberto, quando essa for pelo estudo.

O assunto já foi debatido no Superior Tribunal de Justiça, sendo

decidido no seguinte sentido:

Superior Tribunal de Justiça HABEAS CORPUS. CONDENADO EM REGIME ABERTO. REMIÇÃO PELO TRABALHO. INADMISSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o condenado que cumpre pena em regime aberto não faz jus à remição pelo trabalho, nos termos do art. 126 da Lei de Execução Penal, que prevê, expressamente, tal benefício apenas ao condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto, situação mantida com a entrada em vigor da Lei n. 12.433/2011. 2. Ordem denegada. (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 221.463; Proc. 2011/0243673-8; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 28/02/2012; DJE 21/03/2012)

No que concerne ao trabalho, deve ser observada a jornada autorizada

pela lei de execução penal, que não poderá ser inferior a seis e nem superior a oito horas diárias, artigo 33 da LEP.

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Além do benefício da previdência social, podendo inclusive se aposentar, o trabalho do preso deverá obrigatoriamente ser remunerado, devendo a disciplina dessa remuneração, bem como o destino dos recursos que o preso receber, obedecerem ao disposto no artigo 29 da lei de execução penal:

Lei de Execução Penal Art. 29 - O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a três quartos do salário mínimo. § 1.º - O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender: a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios; b) à assistência à família; c) a pequenas despesas pessoais; d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores. § 2.º - Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em cadernetas de poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade.

É importante esclarecer ainda que o preso poderá perder até 1/3 do

tempo remido se cometer falta grave, recomeçando a contagem do dia em que cometeu a infração, conforme o artigo 127 da lei de execução penal.

6.8. DETRAÇÃO

O condenado que, enquanto aguardava o julgamento do processo,

estava preso, pode ter esse tempo de prisão provisória abatido no tempo efetivo de pena a ser cumprido. Por exemplo, supondo que um determinado réu ficou três anos preso aguardando julgamento, quando o juiz sentenciou e o condenou a uma pena privativa de liberdade de cinco anos de reclusão, pelo fato dele ter estado preso três anos aguardando julgamento, só deverá cumprir mais dois anos, os três serão abatidos do tempo de pena a cumprir.

Esse abatimento é o instituto da detração, que é o direito que o preso

tem de detrair do tempo de pena a cumprir aquele que cumpriu como prisão provisória. Essa previsão se encontra no artigo 42 do Código Penal:

Código Penal Detração Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou

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no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Um fato que é discutido na jurisprudência é a hipótese do condenado

estar preso injustamente e posteriormente ser absolvido. Alguns autores chegaram a defender o direito do cidadão manter um

crédito com o Estado para efeito de processos futuros, porém esse entendimento não é aceito pela jurisprudência, que apenas aceita a possibilidade de migrar o direito à detração de um processo a outro se o crime não fora cometido após a prisão ilegal, sendo pedagógica a seguinte decisão do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região:

Tribunal Regional Federal - TRF3ªR. "HABEAS CORPUS" Nº 8.077 Registro 98.03.089250-9 EMENTA "HABEAS CORPUS" - PEDIDO DE DETRAÇÃO DE PERÍODO DE PRISÃO ANTERIOR - HIPÓTESE EM QUE NÃO SE PODE DETRAIR DA PENA ATUAL, DE CRIME COMETIDO POSTERIORMENTE, O PERÍODO DE PRISÃO INJUSTA ANTERIOR - ORDEM DENEGADA. 1. A detração de período de prisão anteriormente sofrido só tem lugar quando a prisão provisória se deu no mesmo processo no qual sobreveio a condenação, ou quando, se absolvido o réu, passa a cumprir pena por condenação de outro processo, sem solução de continuidade, ou, ainda, se a nova condenação se deve a crime cometido anteriormente ao período de prisão anterior injusta. 2. Não se pode admitir a detração de período de prisão provisória na pena a ser cumprida por delito cometido posteriormente à prisão injusta. Tal entendimento levaria a instituir-se, em favor do réu, um crédito a ser utilizado no caso de prática futura de crime. 3. Ordem denegada. São Paulo, 15 de dezembro de 1998 (data do julgamento). Desembargadora Federal SYLVIA STEINER - Relatora

7. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

A pena privativa de liberdade, que surge como o grande símbolo de humanização da punição no final do século XVIII, já no século seguinte apresentava efeitos dessocializadores que comprometiam seu discurso humanitário.

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A segunda metade do século XIX foi um século de denúncia da falência da pena de prisão quanto a seus objetivos de origem, passando os pensadores a se debruçarem a cerca da necessidade de se desenvolver uma forma de punição menos brutal que a privação da liberdade.

A realidade é que os clássicos da criminologia não conheceram as

chamadas penas alternativas, essas só vieram a ser construídas no século XX. O discurso criminológico do final do século XX é o das alternativas

penais, hoje se sabe que a pena de prisão é uma alternativa brutal como forma de controle social, porém ainda não se encontrou uma forma de punição adequada para os comportamentos mais violentos, então a idéia que se defende hoje é justamente a de se deixar a prisão apenas para essas condutas que traduzam uma violência exagerada, deixando para a criminalidade menos ofensiva a utilização dos alternativos penais.

7.1. ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

O Código Penal, no artigo 43, elenca o rol de penas restritivas de direitos que compõem o sistema brasileiro:

Código Penal Penas restritivas de direitos Art. 43 - As penas restritivas de direitos são: I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - (Vetado). IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana.

Esse texto foi introduzido pela Lei 9.714 de 1998, que alterou o panorama das penas restritivas no Brasil.

Desse grupo de penas, a novidade reside apenas na prestação

pecuniária e na perda de bens e valores, as demais já existiam na legislação brasileira. O inciso três que foi vetado propunha a figura do recolhimento

domiciliar, tendo sido vetado porque não apresentaria um caráter intimidativo suficiente, conforme as razões de veto que podem ser lidas a seguir:

“Art. 43. III - recolhimento domiciliar; Razões do veto

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A figura do "recolhimento domiciliar", conforme a concebe o Projeto, não contém, na essência, o mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prática delituosa. Por isto, carente do indispensável substrato coercitivo, reputou-se contrária ao interesse público a norma do Projeto que a instituiu como pena alternativa.”

7.2. CRITÉRIOS DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

As penas restritivas de direitos, diferente do que acontece com as

privativas de liberdade e a de multa, não vem cominada no preceito secundário da regra, ou seja, elas não se encontram previstas na sanção definida na regra correspondente ao crime.

O juiz para aplicar a pena restritiva deverá proceder a uma operação de

substituição da pena privativa de liberdade. A título elucidativo, pode ser dado o seguinte exemplo: Supondo que o sujeito A tenha praticado um delito de furto, e o juiz,

após observar os autos, queira sentenciar aplicando uma pena substitutiva. O julgador vai até o artigo relativo ao delito de furto e lê o seguinte:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Observa-se ai que a regra comina apenas a pena privativa de liberdade,

que é a reclusão de um a quatro anos e a pena de multa, não comina nenhuma pena restritiva de direito, como a prestação de serviços a comunidade, a limitação de fim de semana, prestação pecuniária etc.. Como então o juiz poderia aplicar a pena restritiva?

O que ele vai fazer é primeiro estabelecer a pena privativa de

liberdade, tipo um ano de reclusão, e depois substitui-la pela restritiva de direito que couber.

Entendido o exemplo, agora pode-se perceber porque que essas penas

restritivas também são chamadas de penas substitutivas, justamente pelo fato de que elas não são cominadas diretamente no preceito secundário da norma, sendo sua aplicação fruto da substituição que o juiz faz da pena privativa aplicada.

Os critérios que deverão ser observados pelo julgador para efeito de

substituição encontram-se previstos no artigo 44 do Código Penal:

Código Penal Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

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I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1.º - (Vetado). § 2.º - Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3.º - Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude de prática do mesmo crime. (…)

É importante observar, na leitura da regra, a indicação de que as penas

restritivas são autônomas, o que significa que elas não podem ser aplicadas em conjunto com as privativas de liberdade, como ocorria na época em que algumas delas eram acessórias.

O parágrafo primeiro do artigo 44, que foi vetado, cuidava de

modalidades penais novas no sistema brasileiro. Admitia a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade inferior a seis meses por uma advertência verbal ou compromisso de frequentar curso ou se submeter a tratamento durante o tempo da pena. O veto se deu pelos mesmos motivos do veto feito ao inciso III do artigo 43, como se pode ver do texto do veto:

Art. 44. § 1º. Quando a condenação for inferior a seis meses, o juiz, entendendo suficiente, pode substituir a pena privativa de liberdade por advertência - que consistirá em admoestação verbal ao condenado - ou por compromisso de freqüência a curso ou submissão a tratamento, durante o tempo da pena aplicada. Razões do veto Em paralelismo com o recolhimento domiciliar, e pelas mesmas razões, o § 1º do artigo 44, que permite a substituição de condenação a pena privativa de liberdade inferior a seis meses por advertência, também instituiu norma contrária ao interesse público, porque a admoestação verbal, por sua singeleza,

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igualmente carece do indispensável substrato coercitivo, necessário para operar, no grau mínimo exigido pela jurisdição penal, como sanção alternativa à pena objeto da condenação.

Voltando à questão dos critério de substituição. Como se viu, o artigo

44 é claro, estabelecendo critérios distintos quanto ao tipo de crime. Sendo doloso, só poderá o condenado ser beneficiado pela substituição da pena privativa de liberdade se o crime foi praticado sem violência ou sem grave ameaça à pessoa, exigindo ainda que a pena privativa de liberdade aplicada não seja superior a quatro anos. Sendo culposo não há restrições, podendo ser crimes violentos, independente da quantidade da pena aplicada.

Uma importante discussão que surgiu com a aprovação dessa nova

redação do artigo 44, foi quanto aos crimes hediondos e o tráfico de entorpecentes. Alguns autores e alguns juízes passaram a entender que, como a regra não restringiu taxativamente esse grupo de delitos, poderia haver a substituição desde que cumpridos os requisitos do artigo 44, ou seja, se o delito de tráfico, por exemplo, for cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa e a pena aplicada for inferior a quatro anos, poderia haver a substituição.

Esse fato povoou muitas varas de entorpecentes pelo Brasil, uma vez

que o tráfico não é um delito praticado em regra com violência à pessoa, até porque não se exige a violência para que o tipo seja realizado, uma vez que o bem protegido é a saúde coletiva e não a integridade física ou a vida de alguém determinado, e a pena mínima era de três anos. Com isso muitos juízes passaram a autorizar a substituição da pena por tráfico de entorpecentes.

O fato acabou chegando aos tribunais superiores, entendo o Superior

Tribunal de Justiça que o regime de substituição não é compatível com os crimes hediondos e o tráfico de entorpecente, que obedecem a um programa político criminal rígido, valendo como ilustração a seguinte decisão do STJ:

Superior Tribunal de Justiça PENAL – EXECUÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CRIME HEDIONDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – LEI Nº 9.714/94 – INAPLICABILIDADE 1. As alterações introduzidas pela Lei nº 9.714/98 ao art. 44 do Código Penal não se aplicam aos crimes hediondos, que possuem regramento específico, não se admitindo a substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. 2. Recurso desprovido.

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(STJ – RESP 509928 – MG – 5ª T. – Relª Min. Laurita Vaz – DJU 06.10.2003 – p. 00313)

Porém, o Supremo Tribunal Federal passou a ter uma posição mais

garantista, entendendo ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito nas condenações por tráfico de drogas. O STF inclusive considera inconstitucional impedir essa substituição. Por isso considerou inconstitucional o § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), que proíbe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito com relação ao tráfico de drogas.

Veja-se a seguinte decisão do STF:

Supremo Tribunal Federal HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – O tribunal de justiça local considerou favoráveis todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, para fixar a pena-base no mínimo legal, valendo-se da natureza e da quantidade de entorpecente apreendido (sete invólucros contendo cocaína, com peso total de 1,44 gramas) apenas na aplicação do redutor na fração de 1/3. II – A fixação do quantum de redução da pena no patamar intermediário foi devidamente fundamentada na natureza e na quantidade de entorpecente apreendido, aspectos não considerados na aplicação da pena- base. III – A regra do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990 tem sido afastada por esta turma quando presentes os requisitos do art. 33, II, c, do Código Penal, para impor ao paciente o regime inicial aberto. IV – Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. V – Ordem parcialmente concedida, para fixar o regime aberto como o regime inicial de cumprimento da pena, bem como para determinar que o juízo das execuções criminais avalie se o

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paciente reúne os requisitos necessários, previstos no art. 44 do Código Penal, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 111.247; MG; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 27/03/2012; DJE 12/04/2012; Pág. 51)

7.3. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO

Já se viu que a pena restritiva de direito prevista no código penal é

aplicada a partir de uma operação de substituição que o juiz faz da pena privativa de liberdade.

Ocorre que, uma vez não cumprida a pena restritiva de direito, essa

converte-se em pena privativa de liberdade, conforme locução do parágrafo quarto do artigo 44:

Art. 44 (...) (…) § 4.º - A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (…) Cumpre observar aí, que o condenado só deverá cumprir no cárcere o

tempo que restar a ser cumprido, respeitado o limite mínimo de trinta dias, ou seja, supondo que o condenado esteja cumprindo uma pena restritiva de direito de prestação de serviço a comunidade, sendo que na última semana decide espontaneamente não ir mais, sem nenhuma justificativa satisfatória, terá sua pena convertida em privativa de liberdade, na conversão o juiz observa que o tempo que falta a cumprir são sete dias, como esse tempo é inferior a trinta dias o julgador deverá obedecer ao limite mínimo, então esse condenado irá para o cárcere para cumprir os trinta dias e não os sete dias que realmente faltavam.

A outra possibilidade de conversão se dá quando sobrevém uma

condenação por pena privativa de liberdade por outro delito, nesse caso o juiz só converte se o condenado não tiver condições de cumprir a pena restritiva, o que na realidade só ocorrerá se o condenado tiver de cumprir a nova condenação no cárcere.

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7.4. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

A pena restritiva de direito de prestação pecuniária está definida no parágrafo primeiro e segundo do artigo 45 do código penal:

Código Penal Art. 45 (…) § 1.º - A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. § 2.º - No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (…)

A prestação pecuniária foi uma das novidades introduzidas na

legislação brasileira pela Lei 9.714 de 1998. Alguns doutrinadores chegaram a defender que a prestação pecuniária,

uma vez não cumprida, não poderia ser convertida em privativa de liberdade, pelo fato dela ter natureza pecuniária, isso em razão de uma interpretação extensiva do dispositivo legal que impede de ser convertida em privação da liberdade a pena de multa não cumprida, que também tem natureza pecuniária.

O assunto chegou aos tribunais superiores, que adotaram o

entendimento no sentido de que a natureza jurídica da pena de multa e da prestação pecuniária são diferentes, portanto não cabendo a interpretação extensiva, conforme se vê da seguinte decisão do STJ:

Superior Tribunal de Justiça CRIMINAL – HC – PENA DE MULTA E DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – NATUREZAS JURÍDICAS DIVERSAS. RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. A pena de multa e a prestação pecuniária. Espécie de pena restritiva de direitos. Possuem naturezas jurídicas diversas. O art. 44, § 4º, do Código Penal autoriza a reconversão da pena de prestação pecuniária, não cumprida, em privativa de liberdade. Precedentes. Ordem denegada.

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(STJ – HC 21638 – MG – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 22.09.2003 – p. 00345)

É com amparo nesse dispositivo que se utiliza a punição com

pagamentos em cestas básicas.

7.5. PERDA DE BENS E VALORES

A pena restritiva de direito de perda de bens e valores se encontra definida no parágrafo terceiro do artigo 45 do código penal:

Art. 45 (…) (…) § 3º. A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.

É importante estabelecer uma distinção entre a perda de bens e valores

como pena restritiva de direito, definida no artigo 45, e a perda de bens definida como efeito da condenação no artigo 91 do código penal.

A perda de bens do artigo 45 é uma pena autônoma e pode atingir

qualquer patrimônio do condenado, já a perda de bens do artigo 91 é um efeito da condenação, não funcionando como pena principal, e só atinge o produto do crime ou o patrimônio adquirido com o produto do crime, outra diferença é que aquela é destinada ao fundo penitenciário nacional e essa à União.

Essa pena só tem funcionalidade nos delitos que traduzam prejuízo ou

proveito econômico materialmente definível, tendo como limite de aplicação o montante do prejuízo ou do proveito econômico.

7.6. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

Do rol de penas restritivas do código penal brasileiro, a pena de prestação de serviços à comunidade é a mais antiga, teria sido introduzida pela primeira vez no Código Penal Russo de 1926, porém é importante não esquecer que a leitura punitiva que se tinha na Rússia revolucionária não é a mesma do ocidente capitalista, os russos inclusive não se utilizaram do princípio da legalidade como instrumento de definição da conduta criminosa.

A prestação de serviços à comunidade se encontra prevista no artigo

46 do código penal:

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Código Penal Art. 46 - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. § 1.º - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. § 2.º - A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. § 3.º - As tarefas a que se refere o parágrafo primeiro serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. § 4.º - Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (artigo 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Da leitura da regra é possível observar que a pena de prestação de

serviços só pode ser aplicada no caso da privativa de liberdade a ser substituída não ser inferior ou igual a seis meses, ou seja, a pena privativa de liberdade inferior ou igual a seis meses até poderá ser substituída por uma pena restritiva de direito, porém essa pena restritiva não poderá ser a prestação de serviços à comunidade.

As entidades beneficiadas, aquelas onde o condenado deverá cumprir a

pena de prestação de serviços à comunidade, em regra são credenciadas nas varas de execução de penal, isso pelo fato de que é o juiz da vara de execução que determina o local de realização do serviço e não o juiz da condenação.

O cumprimento efetivo da pena só inicia no dia do primeiro

comparecimento para realização do serviço.

7.7. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

A pena de interdição temporária consiste na proibição de exercer um

determinado direito durante um certo tempo, que deverá o ser o mesmo da pena privativa de liberdade substituída.

O elenco dos direitos passíveis de ser interditados se encontram

definidos no artigo 47 do código penal:

Código Penal Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:

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I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. IV - proibição de freqüentar determinados lugares.

Desse rol, a novidade introduzida pela Lei 9.714/98 foi a proibição de

frequentar determinados lugares, as demais já existiam. No caso das penas definidas nos incisos I e II essas só serão aplicadas

se o delito for praticado com infração aos deveres inerente ao cargo, função ou atividade.

Já quanto ao inciso III, esse foi esvaziado por ocasião do Código de

Trânsito Brasileiro, Lei 9.503/97, não havendo condições hoje de se aplicar a suspensão prevista no artigo 47 do código penal.

A pena de proibição de freqüentar determinados lugares está associada

ao lugar do crime, o juiz deverá determinar que o condenado não compareça naquele local durante um determinado tempo.

Essas penas uma vez não cumpridas, o condenado terá sua pena

convertida em privativa de liberdade, porém o juiz da vara de execução penal deverá antes de determinar a conversão ouvir o condenado, sob pena de nulidade do procedimento.

7.8. LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

A pena de limitação de fim de semana se encontra definida no artigo 48 do código penal:

Código Penal Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Parágrafo único. Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

A duração da limitação deverá ser a mesma da pena privativa de

liberdade substituída, ou seja, se a pena privativa substituída for de seis meses, o condenado deverá durante seis meses comparecer todo final de semana na casa de albergado.

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Essa pena traz consigo um conteúdo educativo, fazendo com que o

condenado em seus dias de lazer cumpra uma jornada educativa com cursos, palestras etc.

8. PENA DE MULTA

A multa é a pena pecuniária por excelência, sendo, das penas previstas no código penal, a mais antiga.

O conceito da multa se encontra previsto no artigo 49 do código penal:

Código Penal Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1.º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. § 2.º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

A multa, apesar de vir cominada no preceito secundário da norma

penal incriminadora, não tem, diferente da pena privativa de liberdade, seus limites fixados no preceito. Os limites da pena de multa se encontram na parte geral do código.

Importante observar que a multa pode funcionar tanto como pena

diretamente aplicada, uma vez que ela vem cominada na sanção da regra, assim como pena substitutiva, visto que o artigo 44 do código penal define que a pena privativa de liberdade inferior ou igual a um ano pode ser substituída por uma pena de multa ou por uma restritiva de direito, e a superior a um ano, por duas penas restritivas de direito ou por uma restritiva e uma de multa.

O código penal optou, quanto à pena de multa, pelo sistema dias-

multa, uma forma inteligente de se punir de acordo com a culpabilidade e a condição econômica do réu, sem cometer injustiças.

O sistema dias-multa funciona da seguinte forma: inicialmente,

considerando a culpabilidade do réu, o juiz define o número de dias-multa que ele merece como pena, não podendo ser inferior a dez e nem superior a trezentos e sessenta; após definir a quantidade de dias-multa, o juiz determina, de acordo com a condição econômica do réu, o valor de cada dia multa, não podendo ser inferior a um trigésimo

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do salário mínimo e nem superior a cinco vezes o salário mínimo. Eis um exemplo: João e Francisco cometem o mesmo delito, sendo que João é bem mais rico que Francisco, como ambos cometeram o mesmo crime não é justo que a medida de suas penas seja diferente, então ambos receberão, por exemplo, a pena de dez dias-multa, uma punição adequada ao comportamento irregular de ambos, que não foi diferente, porém, como a situação financeira de ambos é diferente, a injustiça poderia ser gerada se o valor do dia-multa para os dois fosse o mesmo, então nesse caso o juiz determinará valores diferente de dias-multa, para João que é mais rico, o valor do dia-multa será, a título de exemplo, de quatro vezes o salário mínimo, e para Francisco será a metade do salário mínimo, assim os dez dias-multa de João seriam no valor de R$ 9.600,00, e os de Francisco, R$ 1.200,00.

No caso do juiz observar, que mesmo após aplicar a pena no valor

máximo, ainda assim não intimidar o condenado, em função desse ter um padrão econômico alto, o juiz poderá ainda aumentar o valor da multa até seu triplo, conforme autoriza o artigo 60, § 1.º do Código Penal.

O pagamento da multa deverá ser feito no prazo de dez dias, contados

do dia em que a condenação transitar em julgado. O juiz pode ainda, se o condenado pedir, e, dependendo das suas condições, autorizar o pagamento da multa em parcelas mensais (art. 50, caput do Código Penal).

No caso da multa não ser aplicada em conjunto com a pena privativa

de liberdade, e o condenado esteja trabalhando, o juiz pode determinar o desconto do valor da multa diretamente no salário ou vencimento do condenado.

A multa não paga não pode ser convertida em pena privativa de

liberdade, com a nova redação do artigo 51 do Código Penal, determinada pela Lei 9.268/96, a multa não paga deve se transformar em dívida de valor, e sua cobrança será na forma de execução fiscal.

Um debate que surgiu quando da modificação do artigo 51 pela Lei

9.268/96, foi quanto ao lugar onde deveria ser realizada essa execução, se nas varas de execução penal ou nas varas de fazenda pública, a doutrina acabou se dividindo, assim como os Tribunais estaduais. O Superior Tribunal de Justiça passou a reiterar várias decisões no sentido de que a competência é das varas de fazenda pública e não mais das varas criminais, sendo oportuno ilustrar com a seguinte decisão do STJ:

Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL – PENAL – EXECUÇÃO – PENA DE MULTA – NOTIFICAÇÃO PARA PAGAMENTO – JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – COBRANÇA – INADIMPLEMENTO – FAZENDA PÚBLICA – ART. 51 DO CP, ALTERADO PELA LEI Nº 9.268/96 1. A orientação da Terceira Seção desta Egrégia Corte firmou-se no sentido de que compete ao Juízo da Execução Penal

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determinar a intimação do condenado para realizar o pagamento da pena de multa, a teor do que dispõe o art. 50 do Código Penal; e, acaso ocorra o inadimplemento da referida obrigação, o fato deve ser comunicado à Fazenda Pública a fim de que ajuíze a execução fiscal no foro competente, de acordo com as normas da Lei nº 6.830/80, porquanto, a Lei nº 9.268/96, ao alterar a redação do art. 51 do Código Penal, afastou a titularidade do Ministério Público. 2. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ – RESP 459750 – SP – 5ª T. – Relª Min. Laurita Vaz – DJU 15.09.2003 – p. 00351)

9. APLICAÇÃO DA PENA

A individualização da pena em um Estado democrático é um dogma que não pode deixar de ser observado. No sistema brasileiro a individualização é determinação constitucional, conforme o artigo 5.º, XLVI da constituição federal.

A idéia da individualização é a de atender ao princípio da

proporcionalidade, ou seja, a exigência de justiça no sentido de que a medida da pena corresponda de forma adequada à reprimenda necessária ao comportamento reprovado.

O sistema de individualização se opera em três momentos distintos: 1)

a fase de cominação, que é realizada pela função legislativa do Estado, por intermédio do órgão institucional chamado pela constituição de poder judiciário. Cominar a pena, é atribui-la no preceito secundário da norma incriminadora, é estabelecer os seus limites na regra, a cominação ocorre quando da aprovação da lei. Exemplo, a pena cominada para o delito de homicídio é a reclusão de seis a vinte anos, conforme o artigo 121 do código penal; 2) a fase de fixação da pena, que é realizada pelo juiz quando condena o responsável pela conduta criminosa. Nessa fase o juiz deverá definir, dentre os limites da pena cominada, a necessária ao condenado. Exemplo, no caso de homicídio, que os limites da pena cominada se encontram entre seis e vinte anos de reclusão, o juiz entende que a medida adequada são sete anos de reclusão, então fixa a pena nesses sete anos. Importante que essa fase é realizada por um outro poder diferente daquele que cominou a pena, o poder judiciário; 3) a fase de execução da pena. Essa é realizada pelo poder executivo sob a supervisão do judiciário. A execução da pena é realizada nos estabelecimentos prisionais, que são gerenciados pelo poder executivo.

Aqui será tratada a segunda fase, a fixação da pena pelo juiz.

9.1. FIXAÇÃO DA PENA (DOSIMETRIA)

Para efeito de fixar a pena, o juiz deverá obedecer a um programa que se desenvolve em três fases, daí ser chamado de sistema trifásico.

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Esse sistema se encontra definido no artigo 68, caput, do código penal:

Código Penal Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (…)

Observa-se ai três fases, na primeira é definido o que se chama de

pena-base, levando em consideração as circunstâncias judiciais, na segunda, a pena provisória, a partir das circunstâncias legais, e na terceira, a pena definitiva, levando em conta as causas de aumento e diminuição.

É oportuno observar as três fases PENA-BASE (PRIMEIRA FASE) A regra do artigo 68 do código penal diz que o julgador deverá

primeiro definir a pena-base, atendendo ao critério do artigo 59. O artigo 59 define tópicos de medida da pena, que o juiz deverá

verificar para fazer a opção entre o mínimo e o máximo cominado.

Código Penal Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (…)

Circunstâncias são fatos que estão ao redor do acontecimento

criminoso, e que funcionam como critérios suficientes para se estabelecer a medida adequada da pena.

No caso do artigo 59, as circunstâncias são: a culpabilidade, os

antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime e o comportamento da vítima.

Essas circunstâncias são chamadas de judiciais, isso pelo fato de que

sua existência e valoração é feita pelo juiz, uma vez que não são dados da realidade objetivamente descritos na regra, mas sim abstrações.

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Cumpre esclarecer que a definição da pena-base deve atender rigorosamente à valoração dessas circunstâncias.

A culpabilidade: essa circunstância judicial se traduz no grau de

censurabilidade pessoal, aqui o que se quer saber é quão reprovável é a decisão do sujeito em querer realizar o comportamento criminoso.

Os antecedentes: esses são fatos da vida pregressa do réu, porém não

se pode considerar ai processos que ele esteja respondendo ou condenações anteriores. A conduta social: é a postura do réu no meio social, seu

comportamento, a forma de se relacionar com os demais membros da sociedade. A personalidade do agente: é o seu caráter, os valores que compõe a

sua forma de encarar a sociedade. Os motivos do crime: são os fatores que levaram a personalidade do

réu a querer realizar o comportamento. As circunstâncias do crime: são as condições de tempo, lugar, modo

de execução, presentes na hora em que o delito foi realizado. As consequências do crime: os fatos que resultam do comportamento

criminoso. Comportamento da vítima: a postura da vítima, a contribuição que a

vítima possa ter oferecido para a realização do fato criminoso. A fixação da pena-base não pode se afastar da valoração dessas

circunstâncias. A pena-base é obtida dos limites da pena cominada, por exemplo, no

crime de homicídio simples do artigo 121, caput, do CP, os limites da pena cominada são entre seis e vinte anos, então a pena-base não pode ser inferior a seis e nem superior a vinte.

Ocorre que se o juiz quiser fixar a pena-base acima do mínimo, só

poderá fazer se justificar a presença de uma das circunstâncias judiciais, daí a importância dessas circunstâncias, se as mesmas não forem desfavoráveis, o juiz não poderá fixar a pena-base acima do mínimo legal.

Após fixar a pena-base, o juiz deverá ir para a segunda fase. PENA PROVISÓRIA (SEGUNDA FASE) Após fixar a pena-base, o juiz irá para a segunda fase, nessa deverá

observar as circunstâncias legais.

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São chamadas de legais pelo fato de que a regra descreve objetivamente o fato que deverá ser observado pelo juiz, a valoração do julgador é restrita quanto à existência ou não do fato descrito como circunstância.

As circunstâncias legais são divididas em atenuantes e agravantes, e

estão previstas, as atenuantes nos artigos 65 e 66, e as agravantes nos artigos 61 e 62. Considerando essas circunstâncias, o juiz deverá diminuir a pena, se

preponderarem as circunstâncias atenuantes, ou aumentar a pena, se a preponderância for das agravantes.

CIRCUSNTÂNCIAS ATENUANTES As atenuantes genéricas (são chamadas de genéricas pelo fato de se

encontrarem na parte geral do código penal e, a princípio, poderem ser aplicadas a qualquer delito), se encontram definidas no artigo 65 e 66 do código penal.

O artigo 65 define um rol de fatos, que uma vez ocorridos, deverão

diminuir a pena:

Código Penal Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Para efeito de melhor compreensão, passa-se a observar cada uma

delas. Maior de 21 na data do fato, ou maior de 70 na data da sentença Essa é extremamente objetiva, se o réu quando cometeu o delito tinha

menos de 21 anos, a sua pena deverá ser atenuada, é importante observar que essa

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menoridade deve existir quando a conduta foi realizada e não quando o processo iniciar. A mesma coisa vale para o réu com mais de 70 anos, só que quanto a esse, a maioridade é exigida não quando o crime foi realizado, mas quando o juiz for sentenciar.

O desconhecimento da lei Essa atenuante é relativamente polêmica, visto que o código penal no

artigo 21 diz que o desconhecimento da lei é inescusável, como então deveria se considerar esse desconhecimento para diminuir a pena? Uma coisa é certa, se não fosse para ser observada, essa regra não estaria no código.

Porém o sistema deve ser racional, sob pena de gerar insegurança.

Nesse sentido a leitura mais adequada de inserção da regra do desconhecimento no sistema, é no sentido de que ela deve ser observada pelo fato do excessivo número de regras incriminadoras que se tem no sistema repressivo, sendo possível que, devido a pouca formação intelectual de alguns cidadãos, seja difícil ter a noção exata da existência de alguns crimes. No entanto cumpre assinalar que a manipulação dessa atenuante é excepcionalíssima.

Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor moral ou

social Motivo de relevante valor moral é aquele que guarda uma aceitação

ética por parte dos membros da sociedade, como por exemplo, desligar por compaixão os aparelhos da vítima que está sofrendo na cama de um hospital.

Motivo de relevante valor social é aquele que atende a um sentimento

de indignação por parte da sociedade, como a morte um traidor da pátria. Ter o agente procurado por sua espontânea vontade e com eficiência,

logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano

Aqui o que se valora é o arrependimento do réu, são os fatos objetivos

realizados por ele no sentido de tentar minimizar ou evitar os efeitos do crime. A regra não exige que os efeitos do delito desapareçam com a conduta do réu, basta ficar demonstrado que, por conta de seu arrependimento, ele tentou diminuir esses efeitos.

Ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em

cumprimento de ordem de autoridade superior Aqui é a coação resistível e a obediência a ordem manifestamente

ilegal que autorizam a diminuição da pena. Cumpre esclarecer que se a coação for irresistível ou a ordem não for manifestamente ilegal, o réu nem receberá pena, uma vez que são hipóteses de exclusão da culpabilidade.

Ter o agente cometido o crime sob a influência de violenta emoção,

provocada por ato injusto da vítima

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A emoção, como define o código no artigo 28, não isenta o réu de

pena, porém, sendo violenta e provocada por ato injusto da vítima, a pena será diminuída. Cumpre estabelecer que a emoção violenta, que são alterações desconfortáveis no estado sensorial do réu, deve estar associada a ato injusto da vítima, ato injusto é aquele negado pelo conceito de justiça da sociedade.

Ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a

autoria do crime A confissão espontânea, que é aquela que o réu decide

deliberadamente, também gera uma diminuição na pena do mesmo. Ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em

tumulto, se não o provocou Os crimes em que o réu pratica influenciado pela multidão, não

isentam ele de pena, porém a mesma poderá ser diminuída, é importante ressaltar que a origem do tumulto não pode ser atribuída a ele, uma vez que se ele foi o responsável pelo tumulto não poderá diminuir sua pena por essa circunstância.

Essas são as atenuantes do artigo 65, que são chamadas de nominadas,

isso pelo fato de que a regra as especifica. No artigo 66 estão as atenuantes inominadas:

Código Penal Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

São chamadas de inominadas pelo fato de não vir expressas na lei.

Essa regra é uma forma utilizada pelo sistema para possibilitar que o juiz possa levar em consideração, quando da fixação da pena, fatos que são favoráveis ao réu mas que não estão descritos como atenuantes no artigo 65.

Quanto às atenuantes cumpre esclarecer que, se a pena-base estiver no

mínimo legal, elas não poderão ser levadas em consideração, ou seja, elas só poderão ser utilizadas pelo juiz se a pena estiver acima do mínimo legal.

Por exemplo, no caso do homicídio simples que a pena é de seis a

vinte anos, supondo que o juiz fixe a pena-base em seis anos, que é o mínimo, e o réu tenha em seu favor uma atenuante, como a pena está no mínimo, o juiz não poderá diminuir a pena por conta da atenuante, porém se a pena-base estivesse, por exemplo, em seis anos e seis meses, ai sim o juiz deveria pelo fato da existência da atenuante, diminuir a pena.

65

Alguns autores chegaram a defender que, como a regra do artigo 65 introduz com a redação de que são circunstâncias que sempre atenuam a pena, a utilização do advérbio sempre determinaria uma obrigação de diminuição da pena, mesmo que a pena-base esteja no mínimo legal.

A discussão chegou aos tribunais superiores, que entenderam que a

atenuante não pode diminuir a pena abaixo do mínimo legal. A título de ilustração pode ser indigitada a seguinte decisão do STJ:

Superior Tribunal de Justiça PENA - Fixação aquém do mínimo legal - Impossibilidade - Fixação no mínimo legal - Atenuante reconhecida (menoridade relativa - CP, artigo 65, I). Sendo a pena-base fixada no mínimo legal, o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena "in concreto" a patamar aquém daquele limite mínimo, sob pena de se permitir, a "contrario sensu", que as agravantes (que sempre agravam a pena) possam elevar a pena acima do limite máximo, o que seria absurdo. (STJ - REsp. nº 169.587 - SP - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - J. 15.12.98 - DJU 22.02.99).

No mesmo sentido, pode ainda ser citada a seguinte decisão do STF:

Supremo Tribunal Federal PENA - Circunstância legal - Menoridade - Limite. A consideração de atenuante não pode conduzir a fixação da pena em quantitativo inferior ao mínimo previsto para o tipo, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição. (STF - HC nº 73.924 - SP - Rel. Min. Marco Aurélio - J. 06.08.96 - DJU 20.09.96).

O tema foi sumulado pelo STJ:

Superior Tribunal de Justiça Súmula nº 231 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Além das atenuantes, na segunda fase o julgador deve observar

também as circunstâncias agravantes, que estabelecem o aumento da pena.

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CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES As agravantes se encontram definidas nos artigos 61 e 62 do código

penal. O artigo 61 define o seguinte rol de circunstâncias agravantes:

Código Penal Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

A primeira das agravantes definidas no artigo 61 é a reincidência. No

sentido de oferecer uma leitura segura sobre o conceito do que venha a ser a reincidência, o código estabeleceu nos artigos 63 e 64 os critérios de delimitação do conceito:

Código Penal Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver

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decorrido período de tempo superior a 5 (cinco), computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Daí observa-se que a reincidência é uma situação que vai se agregar ao

agente no momento em que ele realiza uma nova conduta criminosa, após já ter sido condenado e dessa condenação não caiba mais recurso.

A hipótese do trânsito em julgado da condenação é fundamental para

efeito de caracterização da reincidência, uma vez que sem condenação anterior transitada em julgado não há reincidência, ou seja, mesmo que o sujeito esteja respondendo por vários delitos, ou mesmo ainda que tenha sido condenado por um desses delitos, porém ainda pendente um recurso, se vier a cometer um novo delito, ainda assim não poderá ser considerado reincidente, justamente pelo fato de não haver nenhuma condenação com trânsito em julgado.

Há também um limite temporal para que a condenação anterior com

trânsito em julgado possa gerar a reincidência. Esse limite é de cinco anos. Sendo que esse prazo de cinco anos só começa a correr após a extinção ou o cumprimento da pena, ou após o início do período de prova do sursis ou do livramento condicional. O sursis é um benefício concedido pelo juiz quando da condenação, que consiste em suspender a execução da pena privativa de liberdade determinando que o condenado se submeta a um período de prova, passado esse período de prova sem que o condenado cometa indisciplina, ele terá declarada extinta sua pena, não precisando cumprir, e o livramento condicional é um benefício que o preso, que está cumprindo a pena privativa de liberdade no cárcere, recebe no sentido de poder cumprir o restante da pena em liberdade, sendo que durante esse tempo que está cumprindo a pena em liberdade ele estará sujeito a um período de prova.

Além desse limite temporal, há ainda um critério limitativo quanto à

natureza do delito, os crimes militares próprios e os delitos políticos não poderão ser levados em consideração para efeito de reincidência, ou seja, se o delito anterior estiver enquadrado em qualquer um desses casos, não haverá reincidência.

Crime militar próprio é aquele que só o militar pode realizar, não

havendo previsão típica para o civil, podendo ser citado a título de exemplo, o crime de deserção, e crimes políticos são aqueles que atentam contra exercício seguro do poder político, como os definidos na Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional).

É oportuna ainda registrar que o código, na atual redação, não oferece

tratamento distinto às diversas hipóteses de reincidência, genérica, específica, ficta e real, tratando todas da mesma forma. Reincidência específica é quando a segunda condenação é pelo mesmo tipo de delito da condenação anterior, genérica é quando os crimes são diferentes, reincidência real é quando o segundo crime é realizado após o cumprimento da pena pelo delito anterior, e ficta é quando o delito é realizado antes de cumprir a pena pelo delito anterior.

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Não se pode esquecer que a reincidência só pode ser levada em consideração na segunda fase, e se for levada em consideração na primeira e na segunda fase, a sentença será declarada nula, veja-se o entendimento sumulado do STJ:

Superior Tribunal de Justiça Súmula 241 A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

OUTRAS AGRAVANTES No inciso II do artigo 61 se encontram outras hipóteses que devem

agravar a pena, algumas relacionadas a motivação do crime, outras relacionadas ao meio de realização da conduta, à forma de realização da conduta, e ainda quanto à qualidade da vítima.

A redação dessas circunstâncias do inciso II já oferece uma

compreensão adequada a partir da própria leitura vernacular, portanto serão pontuados apenas alguns aspectos que interessariam a uma leitura mais técnica do ponto vista jurídico.

Na letra a), o conceito de fútil e torpe pode levar a alguma pequena

confusão. Fútil é o insignificante, de significação desprezível para a moral social (por exemplo, furtar dinheiro para comprar uma calça de marca), e torpe é o abjeto, repugnante, nojento (por exemplo, matar para receber herança).

Na letra b), há a conexão necessária com outro crime, se realiza a

conduta para garantir que um outro crime possa ser praticado ou, se já praticado, fique desconhecido.

Na letra c) é a forma como o crime é realizado que autoriza que a pena

seja agravada, é quando se pratica o crime de uma forma que a vítima tenha substancialmente diminuído o seu poder reação.

Na letra d) é o meio de praticar o crime que gera o aumento da pena,

quando se pratica o crime de forma cruel ou de forma que possa colocar em perigo outras pessoas.

Na letra e) é o grau de parentesco da vítima com o autor da conduta

que determina uma reprovação maior. Nas letras f) e g) é a confiança e o respeito que a vítima depositava no

autor da conduta que autorizam que a pena seja agravada.

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Na letra h) é a condição da vítima perante a sociedade que faz com que

a punição seja maior, ou seja, essas pessoas definidas na letra h) são pessoas consideradas mais fracas no ambiente de convivência social. Criança nos termos dessa letra, é a vítima menor de 12 (doze) anos de idade.

Na letra i) é o desrespeito à autoridade que faz com que o autor tenha

uma reprovação maior, uma vez que atacar uma pessoa que está sob a proteção da autoridade, traduz uma ausência de consideração por essa autoridade.

Na letra j) é o fato do agente se aproveitar de uma tragédia social para

realizar a conduta que faz com que receba uma punição maior. E na letra l), é o fato do agente querer se embriagar para se ver mais

forte para realizar a conduta que faz com que o sistema reprove de forma mais gravosa. Cumpre assinalar que a embriaguez preordenada é quando o agente se embriaga com o objetivo de se ver fortalecido para cometer um comportamento criminoso, por exemplo: ele quer cometer um crime, porém está sem coragem, ai resolve se embriagar para adquirir essa coragem.

AGRAVANTES NO CONCURSO DE PESSOAS No artigo 62 do código penal se encontram um rol de circunstâncias

agravantes que são aplicadas às hipóteses de concurso de pessoas. Nesse artigo a preocupação do sistema é agravar a pena do agente,

dentre os co-autores do crime, que traduz um perigo maior para a sociedade.

Código Penal Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

No inciso I se encontra o líder, o autor intelectual, o mentor do crime,

e por essa razão que terá sua pena agravada. No inciso II está o sujeito que coage ou convence alguém a realizar

um comportamento criminoso.

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No inciso III se encontra o sujeito, que se aproveitando de posição hierárquica, ou do fato de alguém não poder ser punido (como o menor por exemplo), instiga esse ou manda que o mesmo realize o crime.

No inciso IV a pena é agravada para aquele que realiza o crime porque

vai receber alguma vantagem em troca. CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES Pode ocorrer que, quanto a um mesmo fato, existam circunstâncias

agravantes e atenuantes, como por exemplo: o filho de 19 anos que mata o próprio pai. Nesse caso existirá a atenuante da menoridade e a agravante do crime ter sido praticado contra o ascendente.

Quando ocorrerem situações dessa natureza, diz-se que está diante de

uma hipótese de concurso entre agravante e atenuante. O julgador deverá fazer uma opção para solucionar o concurso, deverá

concluir se vai agravar ou atenuar a pena, ou ainda se não fazer uma coisa nem outra (considerando que uma anula a outra). Essa solução deve obrigatoriamente seguir a regra do artigo 67 do código penal:

Código Penal Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinados do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

A lei orienta no sentido de que deverá ser levada em consideração,

como preponderante, as chamadas circunstâncias subjetivas, que se encontram ligadas às situações descritas pela regra: motivos determinantes, personalidade do agente e reincidência.

A título de ilustração podem ser citadas algumas decisões

jurisprudenciais:

Tribunal de Justiça do Distrito Federal - TJDF LATROCÍNIO - Provas fortes a indicar que o acusado visava ao patrimônio da vítima. No concurso entre agravante e atenuante a de índole subjetiva prepondera sempre - artigo 67, do CPB. Ocorrendo concurso entre a circunstância agravante objetiva do artigo 61, II, "h", do CPB - crime praticado contra velho, e a circunstância atenuante de índole subjetiva do artigo 65, III, "d", do CPB - confissão

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espontânea, prevale sempre a de índole subjetiva, fundada nos motivos determinantes do crime, o que revela sobremaneira o comportamento do agente em facilitar a atuação da Justiça. (TJDF - Ap. Crim. nº 16.310 - (Reg. Ac. nº 84.153) - 1ª T - Rel. Des. P. A. Rosa de Farias - DJU 15.05.96).

Supremo Tribunal Federal - STF PENA - Fixação - Concurso de atenuante e agravante - Preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea - Ausência de ilegalidade. O Tribunal de origem, ao reformar a sentença de primeira instância, elevou a pena acima do mínimo legal à vista do que dispõe o artigo 67 do CP. Inexistência de ilegalidade. "Habeas corpus" indeferido. (STF - HC nº 71.094 - SP - Rel. Min. Francisco Rezek - J. 29.03.94 - DJU 04.08.95).

PENA DEFINITA (TERCEIRA FASE) Após definir a pena provisória, o julgador deverá ir para a terceira

fase, nessa ele levará em consideração as causas de aumento e diminuição. Diferente das atenuantes e agravantes, as causas de aumento e

diminuição já podem alterar a pena além de seus limites de cominação. Outra diferença fundamental entre as causas de aumento e diminuição e as agravantes e as atenuantes, reside no fato de que aquelas tem seus limites estabelecidos na lei e essas não, ou seja, quando a regra cria uma causa de aumento, define até quanto poderá se dar esse aumento, por exemplo, o artigo 133 define o crime de abandono de incapaz, estabelecendo a pena de seis meses a três anos, e no parágrafo terceiro cria uma causa de aumento para esse delito, onde diz que a pena é aumentada de um terço se a vítima do abandono é o ascendente, descendente, conjugue, irmão, tutor ou curador da vítima (art. 133, § 3.º, II do CP), nesse caso o limite do aumento é estabelecido pela lei, não podendo o juiz aumentar mais do que um terço, já quanto às agravantes, a lei não diz até quanto a pena deverá ser agravada, por exemplo, no artigo 61 a lei estabelece um rol de situações e diz que são circunstâncias que sempre agravam a pena, porém não diz o quanto a pena deverá ser agravada, ficando essa quantidade a critério do juiz.

As causas de aumento e de diminuição podem ser gerais ou especiais,

conforme se encontrem na parte geral do código ou na parte especial. Diferente da atenuante e da agravante, que quando ocorrem no mesmo

fato o juiz deverá decidir se agrava ou atenua a pena, nas causas de aumento e de diminuição que ocorram quanto ao mesmo fato, o juiz deverá obrigatoriamente aumentar e diminuir a pena.

Já na hipótese de haverem duas causas de aumento ou duas causas de

diminuição, o código oferece a seguinte solução: se essas duas causas, seja de aumento

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ou de diminuição, estiverem na parte geral do código penal, deverão todas ser obrigatoriamente consideradas, porém se estiverem na parte especial do código penal, só poderá ser considerada uma de cada, uma que aumente e uma que diminua, sendo a que mais aumente e a que mais diminua.

É importante observar que o código não estabelece um limite ao

concurso entre a causa de aumento e a de diminuição, o limite indigitado acima só se refere ao concurso entre uma causa de aumento com outra causa de aumento, ou entre uma causa de diminuição com outra causa de diminuição.

9.2. EXEMPLO DE DOSIMETRIA NA JURISPRUDÊNCIA A “fixação da pena” aqui tratada também é nominada como

“dosimetria da pena”, que é um instituto orientador da dosagem adequada da punição justa, e para fixar melhor a compreensão sobre essa dosagem, segue um exemplo.

A decisão a seguir é apenas a parte decisória, onde o julgador faz a

dosimetria da pena, de um acórdão do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região:

Tribunal Regional Federal - TRF3ªR. (Ap. Criminal nº 9.603.046999-8 - São Paulo - Rel. Juiz Sinval

Antunes - j. 23.09.97 -v.u.).

Passo à dosimetria da pena. Quanto às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal passíveis de serem analisadas, observo que, a fls. 123/124, consta certidão de antecedentes criminais atestando anterior condenação por estelionato (embora não seja caso de reincidência), o que torna a conduta do apelado ainda mais reprovável, não apresentando, destarte, bons antecedentes. Desta forma, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa. Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes. Presente apenas a causa de aumento de pena prevista no parágrafo terceiro do artigo 171 do Código Penal, posto o delito ter sido perpetrado contra entidade de direito público, de modo que aumento a pena-base em 1/3 (um terço). Assim, fixo e torno definitiva a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do maior salário-mínimo vigente ao tempo da infração penal, incidindo a correção monetária a partir de então, considerando-se a situação econômica do réu.

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O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto, pois não é reincidente, nos termos do artigo 33, parágrafo segundo, letra "c", do Código Penal. Concedo o benefício da suspensão da execução da pena pelo prazo de 02 (dois) anos, estabelecendo como condições: a) Ressalvado o direito ao trabalho, no período compreendido entre 7 hs e 20 hs, deve recolher-se em sua residência após este horário, sendo-lhe proibido freqüentar casas noturnas, tais como boates, bares e estabelecimentos do gênero; b) proibição de se ausentar da Comarca onde reside, por mais de 07 (sete) dias, sem autorização do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório perante o Juízo das Execuções Penais, trimestralmente, para informar e justificar suas atividades. Por todo o exposto, dou provimento ao recurso, na forma acima indicada. É como voto. Sinval Antunes Juiz Relator.

10. CONCURSO DE INFRAÇÕES

O concurso de infrações se caracteriza pela existência de duas ou mais

infrações penais praticados pelo mesmo agente. Distingue-se do concurso de pessoas que consiste na concorrência de duas ou mais pessoas para a realização de um ou mais delitos.

O concurso de crimes dá origem ao concurso de penas, sendo dois os sistemas teóricos de fixação da pena utilizados na legislação brasileira para as hipóteses de concurso de infrações: o CÚMULO MATERIAL e a EXASPERAÇÃO.

O sistema do CÚMULO MATERIAL sugere a soma das penas de cada um dos delitos que compõem o concurso.

O sistema da EXASPERAÇÃO propõe que a pena a ser aplicada é a do delito mais grave entre os concorrentes, sendo a sanção aumentada de certa quantidade em virtude dos demais delitos.

O Código Penal prevê três hipóteses de concurso de infrações, o

CONCURSO MATERIAL, o FORMAL (também conhecido como IDEAL) e o CRIME CONTINUADO.

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CONCURSO MATERIAL

O concurso material ocorre quando o agente, mediante mais de uma

ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. Se os crimes forem idênticos, o concurso material é homogêneo, se forem diversos, o concurso material é heterogêneo. O sistema de fixação da pena aplicado ao concurso material é o do cúmulo material.

CONCURSO FORMAL

Se verifica o concurso formal de crimes quando o agente mediante uma única ação ou omissão, pratica dois ou mais delitos. O concurso formal tem como característica a ação única e pluralidade de crimes.

Se os crimes praticados forem da mesma espécie, teremos o concurso formal homogêneo. O concurso será heterogêneo quando os crimes forem de espécies diversas.

O concurso formal pode se classificar ainda em PRÓPRIO (também

conhecido como PERFEITO) e IMPRÓPRIO (também conhecido como IMPERFEITO). No CONCURSO FORMAL PRÓPRIO, os crimes praticados são oriundos de um só desígnio. O agente, através de uma só ação ou omissão, dolosa ou culposa, pratica dois ou mais delitos. Se as penas forem idênticas, aplica-se uma delas aumentada de um sexto até a metade. Se diversas, aplica-se a pena do crime mais grave, também aumentada de um sexto até a metade. Utilizou-se aqui o sistema de exasperação.

Haverá o CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO quando a ação ou

omissão for dolosa e os crimes concorrentes resultarem de desígnios autônomos. Entende-se por desígnio autônomo aquele em que o agente deseja a prática de mais de um delito, tendo vontade e consciência em relação a cada um deles. Nesta hipótese, a solução se dá pela somatória das penas, aplica-se o sistema do cúmulo material.

De acordo com o número de crimes cometidos pelo agente, ocorrerá

variação no critério de aumento da pena. O juiz pode dentro do limite máximo e mínimo aplicar o aumento que lhe parecer acertado, motivando sua decisão.

Como o concurso formal existe para beneficiar o réu, prevê o Código Penal que a pena do concurso formal não poderá exceder a que seria cabível segundo a regra do concurso material, situação chamada de CÚMULO MATERIAL BENÉFICO.

CRIME CONTINUADO Atualmente o crime continuado existe por uma questão de política

criminal, sendo classificado como uma ficção do Direito, pois, embora haja a prática de várias condutas delituosas, se reconhece a existência de um único crime para efeito de imposição de pena.

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Existem três teorias sobre a natureza jurídica do crime continuado: a teoria da unidade real; a teoria da ficção jurídica e a teoria mista. Para a primeira, as várias ações ou omissão são componentes de um crime único. A segunda entende que há uma ficção jurídica da prática de um único crime, embora, na realidade sejam vários delitos. É a teoria adotada pelo Código Penal. E por fim, a teoria mista prevê que não se trata nem de unidade nem de pluralidade de delitos, mas de um terceiro crime, que é o próprio concurso.

Há duas correntes doutrinárias sobre a questão de se exigir ou não o

critério subjetivo para o reconhecimento do crime continuado. Para a teoria objetiva-subjetiva não basta a verificação dos requisitos objetivos previstos na lei. Há a necessidade da coexistência de elementos subjetivos, quais sejam, unidade de desígnio, unidade de dolo e unidade de resolução.

Em contraposição a essa corrente, a teoria objetiva pura, dispõe que

basta a conduta do agente se adequar ao disposto no artigo em epígrafe, dispensando a verificação da vontade do agente, bastando que os crimes sejam da mesma espécie e se apresentem semelhantes quanto ao tempo, lugar, meio de execução etc. Foi esta a teoria adotada pelo Código Penal.

Ocorre o crime continuado quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais delitos da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras circunstâncias semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

Consideram-se da mesma espécie não somente aqueles ilícitos

previstos na mesma norma incriminadora, mas também, os que ofendem o mesmo bem jurídico, e apresentam, pelos fatos que o constituem ou pelos motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns.

O tempo é um fator importante que deve ser considerado para se

avaliar a continuidade delitiva. A jurisprudência tem admitido a prática de crimes em continuidade com intervalo não superior a trinta dias, critério este que não deve ser interpretado com excessivo rigor.

Quanto ao lugar, tem-se admitido a prática dos delitos em cidades diversas, desde que sejam próximas e de fácil acesso. Com relação aos meios de execução, exige-se a presença do mesmo modo de execução.

Deste modo, são requisitos do crime continuado: pluralidade de

condutas; pluralidade de crimes da mesma espécie; nexo de continuidade delitiva, a ser verificado pelas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras circunstâncias semelhantes.

A doutrina classifica o crime continuado em simples e qualificado ou

específico. Simples é o previsto no "caput" do artigo 71, CP, isto é, quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais delitos da mesma espécie, e pelas condições de tempo, lugar, modos de execução e etc., devem os subsequentes ser

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havidos como continuação do primeiro. Neste caso, a pena é a correspondente a somente um dos delitos, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentadas, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Diz-se o crime continuado específico o previsto no parágrafo único do artigo 71. Nos crimes em continuação dolosos, praticados com o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa contra vítimas diferentes, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, não podendo ultrapassar a que seria aplicada no caso de concurso material, bem como respeitando o limite máximo de trinta anos.

11. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

11.1 ORIGEM HISTÓRICA, CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

O século XIX que surge com o discurso da pena privativa de liberdade como forma de controle humano da criminalidade, presencia o fracasso do mesmo. A prisão que fora recrutada com o objetivo de intimidar já não intimidava mais, se assistia cada vez mais o aumento dos níveis de reincidência.

A procura por uma forma de punição que pudesse ser alternativa à

ideologia da prisão foi o grande dilema do século XIX. Só para se ter uma idéia, na Europa do século XIX ocorreram várias reuniões científicas com o intuito de discutir alternativas à prisão, como os Congressos Penitenciários Internacionais de Londres, 1872, Estocolmo, 1878, Roma, 1885 e São Petersburgo, 1890, as Assembleias da União Internacional de Direito Penal em Bruxelas, 1889, Berna, 1890, Lisboa, 18973.

Os pensadores do século XIX não chegaram a desenvolver os modelos

alternativos que se conhece hoje, como as penas restritivas de direito, e, na inexistência de um substitutivo penal adequado à prisão, dirigiram sua racionalidade no sentido de desenvolver formas menos dessocializadoras de se executar a prisão.

A preocupação passou a ser centrada nas prisões de curta duração,

acreditava-se que, ao menos quanto a essa, a liberdade poderia ser uma solução a seus efeitos maléficos. O raciocínio partia do fato de que passar um período de tempo curto na prisão gera efeitos de afastamento social bem superior que qualquer eventual ressocialização do condenado. Outra lógica importante na construção do raciocínio de abolição das penas curtas residia no fato também de que, quem recebia condenações por prisões breves, regularmente era porque teria praticado um fato não tão grave que justificasse seu isolamento social.

3 In BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão. 2.ª Edição. São Paulo. Saraiva. 2001. p. 231.

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Alguns autores chegam a apontar o Estado de Massachussets como o primeiro lugar onde teria se aplicado a suspensão condicional4. Porém, com precisão histórica, do que se conhece hoje por suspensão condicional, é uma invenção francesa, o próprio vocábulo designativo escolhido pelos franceses, sursis (expressão francesa que significa suspensão), correu o mundo e, inclusive no Brasil, é utilizado como sinônimo da suspensão condicional da pena.

O instituto do sursis também é chamado de modelo franco-belga pelo

fato de que, apesar do projeto ter sido desenvolvido pelos franceses e apresentado no parlamento por Berengér em 1884, os belgas, que tomaram conhecimento do projeto, foram os primeiros a aprovarem uma lei definindo o instituto no sistema legal, com al Lei de 31 de maio de 1888. Três anos mais tarde, em 1891, os franceses aprovaram o projeto do sursis, seguido pelos suíços, em 1892, portugueses, 1893, noruegueses, 1894, alemães, 1896, italianos e búlgaros, 1904, dinamarqueses e holandeses, 1906, espanhóis, 1908, gregos, 1911, finlandeses, 1918, e austríacos, 1920.

No Brasil o sursis só vai ingressar no ordenamento através do Decreto

16.588, em 1924. A suspensão condicional da pena ou sursis, é um benefício concedido

pelo juiz ao condenado por pena privativa de liberdade de curta duração, no sentido de suspender a execução da pena submetendo esse a um período de prova, onde demonstrará para a sociedade que está apto ao convívio social e que não voltará a delinqüir, sendo desnecessário o cárcere como forma intimidativa.

A natureza jurídica do sursis não obedece a um pacto na doutrina

penal, os pensadores se dividem entre várias formas de verem a natureza jurídica do sursis. Porém, após a reforma de 1984, vem se consolidando a natureza punitiva do sursis, sendo uma forma alternativa aos meios de punição atuais.

11.2 REQUISITOS Os requisitos exigidos para obtenção do sursis são de ordem subjetiva

e objetiva.

REQUISITOS SUBJETIVOS

Não-reincidência em crime doloso. O condenado para poder obter o sursis não poderá ser reincidente em

crime doloso, porém aqui existe uma exceção, se na primeira condenação a pena aplicada foi multa, não haverá impedimento para a concessão da suspensão condicional da pena.

4 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1999. p. 412.

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Circunstâncias pessoais favoráveis. A regra determina que para a obtenção do sursis deverá ser avaliada a

culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do réu e os motivos e circunstâncias do crime. O objetivo é observar se a medida de suspensão da execução da pena é adequada à personalidade criminógena do condenado, visto que, mesmo que sejam favoráveis os demais requisitos, sendo este uma pessoa perigosa, a idéia é que cumpra a pena e não que fique em liberdade.

REQUISITOS OBJETIVOS

Quantidade e natureza da pena. O sursis só é admitido em condenações à pena privativa de liberdade,

não existe a possibilidade de sursis quanto às penas restritivas de direito e a multa. Já no que se relaciona à quantidade da pena, essa não poderá ser

superior a dois anos, ou seja, condenações superiores a dois anos não poderão ser beneficiadas com a suspensão condicional. Porém existe exceção à regra, no caso do condenado ser maior de 70 (setenta) anos ou estiver acometido de doença grave, o limite passa a ser de quatro anos, essas duas hipóteses são chamadas pela doutrina, respectivamente, de sursis etário e sursis por motivo de doença.

Impossibilidade de se substituir a condenação por penas restritivas de

direito. A idéia do sistema é que se houver a possibilidade da pena poder ser

substituída por restritiva de direito, deve se optar pela substituição e não pela suspensão, ou seja, só cabe a suspensão da pena privativa na impossibilidade dessa ser substituída por restritiva de direito.

11.3 TIPOS DE SURSIS

SURSIS SIMPLES. É chamado de sursis simples o previsto no § 1.º do artigo 78 do

Código Penal, onde o período de prova será de dois a quatro anos, sendo que no primeiro ano o juiz deverá obrigatoriamente determinar que o condenado preste serviço à comunidade ou tenha o seu final de semana limitado.

Período de prova é o prazo em que, o condenado que teve sua pena

suspensa, demonstrará para a sociedade que não precisa se sujeitar ao cárcere como forma de emenda. O período de prova não precisa ter necessariamente o mesmo lapso temporal da pena aplicada, até porque, apesar da pena aplicada não poder ser superior a dois anos para o condenado obter a suspensão, o período de prova não poderá ser inferior a dois e nem superior a quatro anos.

É importante ressaltar que no período de prova a pena estará suspensa,

não é uma hipótese de substituição, ou seja, o condenado não está cumprindo pena, por

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isso se o sursis for revogado o condenado deverá cumprir integralmente a pena, não podendo ser detraído do tempo de cumprimento o lapso temporal em que se encontrava no período de prova, dizendo de outra forma, supondo que o condenado tenha recebido uma pena privativa de liberdade de dois anos, sendo beneficiado com a suspensão da pena, devendo ele, no primeiro ano do período de prova, cumprir uma prestação de serviços à comunidade, e, após cumprir dez meses, decide não mais prestar os serviços e tem o sursis revogado, esse condenado deverá então ir ao cárcere para cumprir os dois anos da condenação, não sendo levado em consideração o fato de já ter prestado serviços à comunidade durante dez meses.

A prestação de serviços à comunidade e a limitação de final de

semana5 são as únicas condições obrigatórias, o que não impede que facultativamente o juiz possa estabelecer outras condições.

SURSIS ESPECIAL

A diferença básica do sursis especial para o simples reside no fato de

que naquele o condenado é liberado da obrigação de prestar serviços à comunidade ou de ter o seu final de semana limitado, porém o juiz deverá estabelecer obrigatoriamente as seguintes condições: a) proibição de freqüentar determinados lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca sem autorização do juiz e; c) comparecimento pessoal e obrigatório ao juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Para que o condenado possa ser beneficiado pelo sursis especial

deverá ter reparado o dano, salvo se não tinha condições financeiras de reparar, bem como deverá ter todas as condições pessoas6 favoráveis.

Quanto ao tempo do período de prova, assim como no sursis simples

também é de dois a quatro anos, e, no caso de revogação, o condenado também deverá cumprir integralmente a pena, da mesma forma como ocorre no sursis simples.

SURSIS ETÁRIO E POR MOTIVO DE SAÚDE

A diferença dessas modalidades para as anteriores, reside no limite de

pena a possibilitar a suspensão, enquanto nos anteriores a pena privativa de liberdade não pode ser superior a dois anos, nesses o limite é de quatro anos, ou seja, no sursis etário e no por motivo de saúde o sursis poderá ser concedido à penas privativa de liberdade não superior a quatro anos.

Outra diferença se encontra no período de prova, que nesses é de

quatro a seis anos, não podendo o juiz determinar um período inferior a quatro e nem superior a seis anos.

5 As duas, a prestação de serviços à comunidade e a limitação de final de semana não podem ser aplicadas conjuntamente, o juiz deverá optar por uma ou outra. 6 As condições pessoais são a culpabilidade, antecedentes sociais, motivos e circunstâncias do crime e conduta social, se qualquer uma dessas condições for desfavorável ao condenado não poderá ser beneficiado com o sursis especial.

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As condições seguem às mesmas regras das modalidades anteriores, regra geral a limitação de fim de semana ou a prestação de serviços à comunidade no primeiro ano de prova, podendo essas condições serem substituídas por aquelas exigidas pelo sursis especial, devendo ser utilizados os mesmos critérios de substituição.

11.4 REVOGAÇÃO

Sendo a suspensão da execução da pena condicional, a indisciplina do condenado pode revogar o sursis.

As causas de revogação podem ser obrigatórias e facultativas.

REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA

O artigo 81 do código penal descreve as hipóteses de revogação

obrigatória do sursis em seus incisos I, II e III, sendo as seguintes: Condenação, em sentença irrecorrível, por crime doloso.

Ao estabelecer a locução crime doloso, a regra exclui da possibilidade

de revogação obrigatória as condenações por crime culposo e por contravenção penal. Cumpre observar ainda que lei é taxativa ao estabelecer a exigência de

sentença irrecorrível, ou seja, a condenação que ainda não transitou em julgado não tem a capacidade de gerar a revogação da suspensão condicional.

Outro fator importante reside no fato de que a condenação à pena de

multa, mesmo que seja por crime doloso, não gera a revogação do sursis, isso pelo fato do tratamento que o sistema oferece à condenação por multa em relação à suspensão condicional.

A regra do artigo 77, § 1.º do código penal estabelece que a pena de

multa não pode impedir a concessão do sursis, mais adiante o artigo 81, § 1.º não autoriza ao juiz revogar facultativamente o sursis se o beneficiário for condenado por crime culposo ou contravenção à pena de multa. Nesse sentido, se o sistema não autoriza que a pena de multa possa interferir em desfavor do condenado nessas hipóteses, oferecendo à pena pecuniária um tratamento de exclusão, haveria uma ausência de sintonia se a pena de multa fosse incluída como hipótese de revogação obrigatória.

Frustração, embora solvente, da execução de pena de multa ou não

efetuação, sem motivo justificado, da reparação do dano.

Essa hipótese do inciso II do artigo 81 merece alguns registros.

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É importante ressaltar que o não pagamento da multa não gera a revogação obrigatória, o que a lei exige é o ato de frustrar a execução da pena de multa, tendo o condenado lastro patrimonial para cumpri-la.

Descumprimento da prestação de serviços à comunidade ou dalimitaçãodefimdesemana.

Tanto a prestação de serviços à comunidade como a limitação de fim de semana, quando estabelecidas como condição da suspensão da execução da pena, uma vez não cumpridas, gera a revogação obrigatória do sursis.

Cumpre esclarecer que a limitação de fim de semana e a prestação de

serviços à comunidade como condição do sursis, não têm a natureza de pena, por esse motivo, quando for revogada a suspensão não será abatido da pena a ser cumprida o tempo que o condenado passou prestando serviço à comunidade ou tendo seu final de semana limitado, terá que cumprir integralmente a pena aplicada na sentença.

Nãocomparecimentoàaudiênciaadmonitória

Além das hipóteses anteriores de revogação obrigatória, a lei 7.210/84

(Lei de Execução Penal) estabelece em seu artigo 161 que o não comparecimento do condenado à audiência admonitória torna a suspensão condicional sem efeito.

Admonitória é a audiência designada pelo juiz para esclarecer ao

condenado as condições do sursis, bem como adverti-lo de que o não cumprimento das condições pode gerar a revogação do mesmo fazendo com que a pena, que se encontra suspensa, seja executada integralmente.

Essa hipótese tem a sua classificação discutida na doutrina, a maioria

define como cassação e não revogação. Porém, é interessante a lição do Professor Cezar Bitencourt7: os autores em geral têm chamado esta hipótese de cassação do ‘sursis’. Em nossa opinião não há razão que justifique a denominação diferenciada das demais situações chamadas de causas de revogação. O fato de estar prevista em outro texto legal (art. 161 da LEP) e de o legislador ter dito que a suspensão ficará ‘sem efeito’ não justifica essa preferência da doutrina.

REVOGAÇÃO FACULTATIVA

Além das hipóteses de revogação obrigatória, existem ainda as que

ensejam a revogação de forma facultativa, ou seja, a regra não determina que o juiz deva obrigatoriamente revogar o sursis, devendo fazer uma avaliação criteriosa do fato, e, após ouvir o condenado, decidir se é conveniente ou não revogar a suspensão.

7 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo. Saraiva. 2002. P. 81.

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Os casos de revogação facultativa estão autorizados no artigo 81, § 1.º do Código Penal, sendo elas:

Odescumprimentodeoutrascondiçõesdosursis

O descumprimento de qualquer das condições legais estabelecidas no

sursis especial ou das condições judiciais, possibilita que o juiz possa revogar a suspensão condicional da pena.

Cumpre observar que a locução “outras condições” do § 1.º do artigo

81 do CP, refere-se às que não estiverem listadas nos incisos associados ao caput do mesmo artigo.

Condenação irrecorrível, por crime culposo ou por contravenção, a

pena privativa de liberdade ou restritiva de direito

No sentido da locução, só a condenação irrecorrível pode suscitar a revogação facultativa. Pendente algum recurso, não pode o juiz decidir pela revogação do sursis.

Outro fator a ser observado, reside nas expressões “crime culposo” e

“contravenção” associadas às “pena privativa de liberdade” e “restritiva de direito”, que indica que se a pena for de multa não há autorização para a revogação.

11.5 PRORROGAÇÃO O sistema admite ainda a hipótese de prorrogação do sursis, que

poderá ser facultativa ou obrigatória. PRORROGAÇÃO FACULTATIVA

A prorrogação facultativa ocorre como alternativa às hipóteses de

revogação facultativa. A regra do § 3.º do artigo 81 do CP, admite que o juiz possa, nos casos

em que lei lhe faculta revogar o sursis, prorrogar o período de prova. Cumpre observar que essa prorrogação não poderá ultrapassar o limite temporal máximo admitido para o período de prova, ou seja, se o período de prova já estiver no seu limite máximo o juiz não poderá prorrogar o sursis.

PRORROGAÇÃO OBRIGATÓRIA

A prorrogação obrigatória se dá nas situações do § 2.º do artigo 81 do

CP, quando o condenado estiver respondendo a outro processo, por crime ou contravenção.

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Essa prorrogação é automática e não tem limite temporal, pode inclusive ultrapassar o limite estabelecido para o tempo de prova.

É importante observar que a prorrogação automática só ocorre se houver um outro processo, mesmo que o condenado tenha praticado um novo delito, estando o caso ainda na fase de inquérito, não tendo se iniciado o processo criminal, não há a prorrogação.

12. LIVRAMENTO CONDICIONAL

12.1 ORIGEM HISTÓRICA

O surgimento histórico do livramento condicional não repousa em sede pacífica na dogmática penal, muito se discute quanto ao local e momento exato de seu surgimento.

Apesar de algumas discordâncias quanto à data, é certo que foi no

século XIX a época em que o novel instituto se tornou conhecido pelos europeus. Bitencourt, ao citar Frederico de Cordova, noticia que alguns

doutrinadores reclamam a existência das bases do livramento condicional já no direito eclesiástico do período medievo, porém o próprio autor refuta tais afirmações ao dizer que “a prisão não foi conhecida no direito antigo, tampouco na Idade Média, onde a prisão era um parêntese para a custódia dos delinqüentes até a imposição da pena a que haviam sido condenados”8.

A ausência de precisão histórica quanto ao seu nascimento, leva

alguns autores a não fazerem incursões históricas quanto ao instituto em seus manuais9. Tendo o livramento condicional surgido no século XIX, a posição

majoritária na doutrina concede aos franceses a paternidade do instituto, conforme afirma Regis Prado, “o instituto do livramento condicional tem sua origem em França, na primeira metade do século XIX”10.

Apesar de controvertido, uma vez que americanos e espanhóis

também reivindicam a paternidade do instituto, é correto afirmar, sem embargos, que a primeira obra a tratar do instituto foi a obra editada na França em 1847, “Traité des institutions complémentaires du régime pénitentiaire” de Bonneville de Marsangy, um magistrado francês da época.

Na realidade, quando Bonneville de Marsangy escreve seu tratado,

algumas casas de correção para jovens na França e na Espanha já ofereciam aos internos um tipo de liberação condicional, o que fez o autor foi propor que todos os condenados

8 Cezar Bitencourt, Falência da Pena de Prisão, Ed. Saraiva, p. 335. 9 Damásio de Jesus, Direito Penal, Julio Fabrini Mirabete, Manual de Direito Penal, Paulo José da Costa Jr., Curso Completo de Direito Penal, apenas para citar alguns. 10 Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, Ed. RT, pg. 426.

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deveriam receber o que chamou de liberdade preparatória, para tanto obedeceriam obrigatoriamente a três condições: a) a emenda provada do condenado; b) certo tempo de expiação; c) a caução moral de pessoas dignas de confiança.

Apesar de um francês ser o primeiro a desenvolver em sua obra as

linhas estruturais do livramento condicional, a França só em 14 de agosto de 1885 veio a adotar em sua legislação.

O Congresso penitenciário de Stockolmo, realizado em 1878,

registrou que formas legais de liberação condicionada de presos já existiam em alguns países, como é o caso da Inglaterra, desde 1857, Suíça (Cantão da Argóvia), desde 1870, México, desde 1871, Dinamarca, desde 1873, e Croácia, desde 1875.

Os americanos, que difundiram nacionalmente em 1899 um tipo de

liberdade condicionada chamada de parole system, que teve seu embrião em algumas tentativas desenvolvidas no Estado de Nova York nos anos de 1825 e 1869, detém uma estrutura legal de liberdade condicionada das mais elogiadas pela doutrina. Espínola, no sentido de oferecer uma definição precisa do que é a parole americana, transcreve trechos da Declaration of principles of the American Parole Association: “no sentido formal ou legal, parole é um livramento condicional, sob fiscalização, de uma sanção penal ou correcional.”11

O Sistema americano consiste na liberação do condenado sob a

palavra de honra desse (daí a nominação do instituto, parole) de que cumprirá o resto de sua pena em liberdade sem desobedecer a nenhuma condição imposta, um aspecto peculiar da parole é a fiscalização do condenado por um agente profissional enquanto estiver em condicional.

No Brasil, o livramento condicional surge no primeiro Código Penal

do período republicano (art. 50, § 2.º), em 1890, porém, como o mesmo dependia de regulamentação, só veio efetivamente a ser aplicado no Brasil com o advento da lei 4.577 de 5 de setembro de 1922 e o decreto 16.665 de 6 de novembro de 1924.

12.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

O livramento condicional consiste no ato de conceder ao condenado, após cumprir parte da pena, o direito de continuar cumprindo a mesma em liberdade, mediante determinadas condições.

Trata-se de uma forma de oferecer ao condenado, investindo em sua

auto-disciplina, uma experimentação da vida em liberdade, antes da extinção em definitivo da pena pelo seu cumprimento.

Quando se fala em natureza jurídica de um instituto, o objetivo é de se

estabelecer suas características essenciais no universo do direito. Quanto ao livramento condicional, o debate gira em torno daqueles que defendem ser o livramento

11 Eduardo Espínola Filho, Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Ed. Rio, Vol. VIII, p. 119.

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condicional uma faculdade do juiz - esse grupo é movido pela idéia antiga de que o livramento é uma graça, um favor concedido pela autoridade pública, tal como se encontrava presente nos códigos do século XIX12 –, e de outro lado aqueles que defendem ser um direito subjetivo do condenado, sendo a posição majoritária na doutrina.

Nesse sentido, admitindo a posição dominante na doutrina, sendo o

livramento condicional um direito público subjetivo do condenado, presentes seus pressupostos, deverá ser o mesmo concedido. Porém, em vista da expressão poderá no caput do art. 83 do código penal, para alguns doutrinadores, como é o caso de Damásio de Jesus, não se trata de um direito subjetivo do condenado, e sim uma medida penal de natureza restritiva da liberdade, tratando-se de forma de execução da pena privativa de liberdade13.

O livramento condicional segue o mesmo sentido ideológico da

suspensão condicional da pena, conforme afirma o ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Vicente Cernichiaro14, sendo uma forma de se amenizar os rigores da prisão celular.

Existem propostas no sentido de fazer do livramento condicional um

regime penitenciário em substituição do regime aberto.

12.3 PRESSUPOSTOS

Para que o preso possa ter direito ao livramento condicional, o sistema exige a presença de requisitos de natureza subjetiva e objetiva.

PRESSUPOSTOS OBJETIVOS: a) ter sido o preso condenado a pena privativa de liberdade igual ou

superior a 2 (dois) anos;

nesse sentido, a locução legal ao falar em pena privativa de liberdade, está de imediato afastando a possibilidade de que o livramento condicional seja concedido ao condenado a pena restritiva de direito ou de multa.

Outro fator fundamental está relacionado com o quantum da pena, a

regra autorizando o juiz a conceder o livramento ao condenado a pena igual ou superior a 2 (dois) anos, está, a contrariu sensu, impedindo que o sentenciado a pena inferior a essa quantidade receba o benefício da liberdade condicional.

No caso do condenado por mais de uma infração penal, as penas

devem ser somadas para efeito de livramento condicional, ou seja, o réu foi condenado a 1 ano em um delito, e a 1 anos e 2 meses em outro, se fosse considerada isoladamente 12 Raúl Zaffaroni e Henrique Piarengeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, Ed. RT, p. 802. 13 Damásio de Jesus, Código Penal Comentado, Ed. Saraiva, 5.ª Ed. em CD-ROM. 14 Vicente Cernichiaro, Questões Penais, Ed. Del Rey, p. 84.

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cada uma das penas não teria direito à liberdade condicional, porém, como o sistema determina que seja feita a soma, essa vai atingir 2 anos e 2 meses, portanto superior a 2 anos, podendo dessa forma receber o benefício.

b) ter cumprido mais de 1/3 da pena, sendo que no caso de condenado reincidente em crime doloso, deverá ter cumprido mais da metade da pena, e condenado por crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes, tortura e terrorismo, deverá cumprir mais de 2/3 da pena;

Outro requisito objetivo diz respeito à necessidade do condenado já haver cumprido um tempo da pena.

A regra é que o condenado deva cumprir mais de 1/3 da pena para

poder receber o benefício.

No caso do preso ser reincidente em crime doloso, deve cumprir mais da metade da pena, a norma fala em reincidente em crime doloso, o que afasta a reincidência em crime culposo e a hipótese de reincidência entre um crime doloso e um culposo, ou seja, os dois delitos devem ser dolosos.

Quanto ao condenado por crime hediondo, tráfico de entorpecente,

tortura ou terrorismo, deverá cumprir mais de 2/3 da pena para que possa ter direito ao livramento condicional. No caso do condenado ser reincidente em qualquer crime dessa natureza, não terá direito ao livramento condicional.

A lei, ao impedir o livramento condicional para o reincidente em

crime hediondo, tráfico de entorpecente, terrorismo e tortura, utiliza a locução “reincidente específico em crimes dessa natureza”, o que tem levado a uma divisão na dogmática quanto à reverberação dessa reincidência nos crimes hediondos. De um lado estão aqueles que defendem a relativização dessa reincidência específica, ou seja, não precisaria ser o mesmo crime hediondo, e do outro, os que defendem que quando a regra fala em reincidência específica há a necessidade da ofensa à mesma norma incriminadora.

c) ter reparado o dano ocasionado pelo fato criminoso, salvo se demonstrar impossibilidade financeira de fazê-lo;

a reparação do dano só se impõe ao preso que tenha condições

financeiras, na hipótese de não ter patrimônio suficiente para indenizar as vítimas do fato delituoso, não se exigirá a reparação do dano.

PRESSUPOSTOS SUBJETOS: a) bons antecedentes; a expressão bons antecedentes aparece na regra associada à exigência

do cumprimento de mais de 1/3 da pena, no inciso I do art. 83 do CP, sendo que nas hipóteses do inciso II, o reincidente em crime doloso que tem que cumprir mais da

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metade da pena, e do inciso V, o condenado por crime hediondo, tráfico de entorpecentes, tortura ou terrorismo, não contém essa locução.

Esses bons antecedentes, na lição de Regis Prado, dizem respeito aos

fatos desenrolados antes do início do cumprimento da pena privativa em questão, ou seja, abrange a vida pretérita do condenado15. Nesse sentido também é a lição de Mayrink da Costa, os bons antecedentes são indicados por sua conduta antes da execução da pena, visto que não se confunde com bom comportamento carcerário16.

b) comportamento satisfatório durante a execução da pena;

o preso deve ter um comportamento que ofereçam indícios de

ressocialização. Nesse aspecto o juiz deverá observar se o preso manteve uma postura adequada no decorrer da vida carcerária, não cometendo faltas disciplinares ou atos que não autorizem concluir pela diminuição de sua personalidade criminógena.

Não havendo registro de transgressões na ficha do preso, a boa postura

carcerária deve ser presumida, não havendo motivos para se negar a existência desse requisito.

c) bom desempenho no trabalho;

o trabalho do preso é um importante fator de ajuda no tratamento de

personalidades criminosas, e o trabalho desenvolvido no cárcere será levado em consideração para efeito de deferimento do livramento condicional.

Um objetivo fundamental desse requisito é justamente verificar a

possibilidade do preso desempenhar labor e poder gerir sua própria vida uma vez estando em liberdade.

d) aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

sendo um objetivo da liberdade condicional oferecer uma

experimentação da vida livre ao preso, é necessário que se exija dele que ao menos demonstre condições de que pode se sustentar mediante trabalho lícito, uma vez ingressando em um regime de cumprimento da pena em liberdade.

PRESSUPOSTO ESPECÍFICO PARA O CONDENADO POR CRIME DOLOSO COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA

O condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça, além de obedecer aos demais requisitos, deve ainda atender ao que diz o parágrafo único do art. 83, a constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.

15 Luiz Regis Prado, op. Cit. p. 430. 16 Álvaro Mayrink da Costa, Direito Penal, Ed. Forense, Vol. I, Tomo II, p. 619.

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Essa constatação deverá ser investigada pelo juiz a partir das informações anexadas ao pedido de livramento condicional.

Na realidade, esse é um requisito difícil de ser aferido, uma vez que

antever o comportamento humano não é uma tarefa fácil. Porém o pressuposto existe no sistema e pode ser manipulado pelo juiz.

12.4 CONCESSÃO

O livramento condicional pode ser requerido pelo preso, seu cônjuge

ou parente em linha reta, por proposta do Diretor do estabelecimento penal, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário.

A sentença que conceder o livramento condicional deverá estabelecer

as condições às quais ficará obrigado o liberado condicional. O juiz obrigatoriamente deverá estabelecer as seguintes condições: a)

obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável, sendo apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação; c) não mudar do território da Comarca do Juízo da Execução, sem prévia autorização deste.

Sendo essas condições obrigatórias, não podem deixar de serem

determinadas na sentença concessiva do livramento, apesar de seu descumprimento não levar obrigatoriamente à revogação desse.

A condição de obter ocupação lícita em prazo razoável deve ser

exigida com critérios, em um país onde até para as pessoas livres é difícil encontrar um emprego, não se pode punir o egresso do sistema penitenciário pelo fato de não conseguir emprego.

A exigência de comunicar regularmente a ocupação é consequência da

condição de obter a ocupação em prazo razoável, nesse sentido o liberado condicional deverá informar suas atividades demonstrando com isso que merece a confiança que lhe foi depositada pelo sistema.

Já a condição de não mudar de território é fruto da vigilância que o

sistema deve exercer sobre o liberado condicional. Cumpre esclarecer que essa exigência não pode restringir a vida do liberado, ele não está impedido de mudar de cidade se porventura vier a conseguir um emprego melhor em outro local, apenas deverá requerer autorização do juiz da execução para tanto.

Além dessas condições obrigatórias, a lei faculta ainda ao juiz que estabeleça outras condições, tais como, não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção, recolher-se à habitação em hora fixada, e não frequentar determinados lugares. Essas condições são descritas na lei de execução penal a título ilustrativo, o juiz pode também estabelecer outras que entender necessário. O importante é que essas são de natureza facultativa, podendo o juiz deixar de estabelece-las.

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12.5 REVOGAÇÃO

O livramento condicional pode ser revogado obrigatória ou facultativamente.

A revogação obrigatória está associada ao fato do liberado haver sido

condenado, por sentença irrecorrível, a pena privativa de liberdade. Apesar de o sistema determinar a revogação obrigatória quando o

liberado é condenado por sentença irrecorrível, oferece uma diferença de tratamento quando o crime que originou a condenação foi cometido antes da concessão do livramento e quando é cometido durante a vigência do livramento.

Se o crime que originou a nova sentença condenatória foi cometido

antes da concessão do livramento, o período de prova já cumprido será considerado como pena cumprida, devendo cumprir só o que restar, e poderá ainda obter um novo livramento condicional se, uma vez somada as penas, já tiver o tempo mínimo exigido. Cumpre deixar claro que só a condenação definitiva gera a revogação obrigatória do livramento, se o período de prova terminar antes da condenação transitar em julgado, o livramento não será revogado e a pena será declarada extinta.

Porém, se o crime que originou a nova sentença condenatória foi

cometido durante a vigência do livramento condicional, o período de prova não será computado como pena cumprida, bem como não poderá receber novamente o benefício antes de concluir o cumprimento da pena, ou seja, só poderá obter novamente o benefício no cumprimento da nova pena.

É importante ressaltar que o liberado, uma vez condenado por crime

praticado durante o período de prova, mesmo que essa sentença não transite em julgado, apesar de não ser suficiente para revogar o livramento condicional, porém será suficiente para prorrogar o período de prova, só podendo o juiz dar por extinta a pena após a sentença transitar em julgado.

Deve-se observar que o sistema apenas determina a revogação

obrigatória do livramento condicional na hipótese do liberado ser condenado a pena privativa de liberdade por sentença irrecorrível, o que é lícito concluir, se o liberado é condenado à pena restritiva de direito ou multa, mesmo que por sentença irrecorrível, não será obrigatoriamente revogado o livramento.

Além da revogação obrigatória, o sistema confere ao juiz a faculdade

de revogar o livramento condicional quando o liberado não cumprir qualquer das condições impostas, ou for condenado à pena que não seja privativa de liberdade.

Com isso, se o liberado descumprir qualquer das condições

estabelecidas na sentença concessiva – obrigatórias ou facultativas -, não significa que necessariamente terá o livramento revogado, o juiz deverá averiguar a situação e

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concluir se é interessante ou não revogar o livramento condicional. O mesmo vale para uma eventual condenação do liberado à pena restritiva de direito ou multa.

A revogação do livramento condicional deve se dar por intermédio de

um processo regular junto à Vara de Execução Penal, que será iniciado por requerimento do Ministério Público, por representação do Conselho Penitenciário, ou de ofício pelo próprio juiz, onde deverá ser dado amplo direito de defesa ao liberado.

13. EFEITOS DA CONDENAÇÃO

Os efeitos produzidos pela sentença penal condenatória podem ser

divididos em: principais e secundários. O efeito principal é sujeitar o réu à pena ou à medida de segurança eventualmente imposta. Os efeitos secundários podem ter natureza penal ou extrapenal.

São exemplos de efeitos secundários penais: a revogação facultativa ou obrigatória do "sursis" ou do livramento condicional anteriormente concedido; a configuração da reincidência pelo crime posterior; a possibilidade da arguição de exceção da verdade nas hipóteses de calúnia e difamação; aumento do prazo da prescrição da pretensão executória quando caracterizar a reincidência; a revogação da reabilitação quando se tratar de reincidente; a inscrição do nome do condenado no rol dos culpados; etc.

São efeitos secundários extrapenais da sentença condenatória: a obrigação de indenizar o dano, o confisco, a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, como efeito no âmbito civil. Já os administrativos; podem se dar pela perda do cargo ou função pública, bem como a inabilitação para condução de veículos. A perda do mandato eletivo é um efeito político da condenação. E ainda podem ocorrer efeitos de caráter trabalhista, como a justa causa para rescisão de contrato.

Tanto a reparação civil como o confisco são efeitos automáticos, ou seja, independem de declaração expressa na sentença condenatória. São chamados de efeitos genéricos pois atingem todos que praticarem um delito, sem distinção. Também se considera como efeito genérico, a suspensão dos direitos políticos da pessoa com condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, conforme artigo 15, III, da Constituição Federal.

Os efeitos previstos no artigo 91 do Código Penal são de caráter civil. O primeiro deles é a obrigatoriedade de reparar o dano, conforme prevê o inciso I. Essa obrigação também esta expressamente prevista nos artigos 186 e 927 do Código Civil. Em consonância, dispõe o artigo 63 do CPP que, "transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros".

Outro efeito da condenação, previsto no artigo 91 do Código Penal, é

a perda para a União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos

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instrumentos do crime, desde que seu fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Assim como o produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

A perda dos instrumentos decorre do trânsito em julgado da sentença,

automaticamente, não sendo necessário que conste expressamente da decisão. Os efeitos previstos no artigo 92, CP, são chamados de específicos

porque só atingem as pessoas elencadas na norma, que cometam determinados crimes, e não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença

14. REABILITAÇÃO

Na legislação anterior a reabilitação era causa extintiva da punibilidade. Com a reforma de 1984, o instituto foi inserido em capítulo próprio.

A reabilitação, ao contrário das causas extintivas da punibilidade, apenas suspende condicionalmente alguns efeitos penais da condenação, pois uma vez revogada, eles serão restabelecidos.

14.1 CONCEITO

É possível afirmar que a reabilitação é a declaração judicial de que o condenado cumpriu as obrigações impostas na sentença condenatória, estando apto a exercitar seus direitos individuais e sociais, e assegurando o sigilo sobre o processo.

O instituto restabelece o exercício de alguns direitos atingidos pela sentença condenatória, estimulando a regeneração do condenado, facilitando sua readaptação no convívio social.

14.2 EFEITOS DA REABILITAÇÃO

O sigilo sobre a condenação e o processo é o principal efeito da reabilitação, porém ele cede em face de ordem judicial, de requisição do Ministério Público ou da Autoridade Policial, no caso de processo ou de investigação criminal.

Em razão da sua natureza e pressupostos, só se fala em reabilitação quando houver sentença condenatória com trânsito em julgado.

Outro efeito da reabilitação é a suspensão dos efeitos da condenação,

previstos no artigo 92 do CP. Porém no caso de perda de cargo, função ou mandato eletivo, bem como a incapacidade para exercer o poder familiar, a tutela e a curatela, é vedada a reintegração na mesma situação. Sendo assim, é possível a reabilitação para ocupação de cargo, função ou mandato eletivo, desde que não seja o mesmo anteriormente ocupado, como também exercer o poder familiar, tutela ou curatela em relação a outra pessoa que não tenha sido a vítima da condenação.

A reabilitação não afasta os efeitos da reincidência, deste modo,

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mesmo que reabilitado, mas não decorrido o prazo prescricional da reincidência, o sentenciado poderá ser considerado reincidente se cometer novo crime dentro do prazo do artigo 64, I do Código Penal.

A doutrina penal considera o instituto da reabilitação obsoleto, isso em razão do artigo 202 da Lei e Execução Penal – LEP, onde está dito que "cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei". Por força desse dispositivo, uma vez cumprida ou extinta a pena, o egresso já tem direito ao sigilo, sem precisar aguardar o prazo para requerer sua reabilitação. Por isso a doutrina penal considera obsoleto instituto da reabilitação.

14.3 PRESSUPOSTOS

Para a concessão da reabilitação é necessário o decurso do prazo de dois anos do dia em que for extinta a pena ou do término de sua execução. Para preencher esse pressuposto pode ser computado o período de prova do sursis e do livramento condicional, desde que não revogados.

Com relação ao prazo para a concessão do beneficio, a lei não faz distinção entre o condenado reincidente e não reincidente, em ambos os casos, o prazo é de dois anos.

Além desses pressupostos deverão coexistir os seguintes requisitos: o

condenado ter tido domicílio no país por dois anos; visando avaliar a readaptação social; a demonstração de bom comportamento nos âmbitos público e privado, durante esse prazo, o que será provado por meio dos atestados, conforme artigo 744, CPP; e o ressarcimento do dano causado ou demonstração da impossibilidade de fazê-lo, ou ainda, exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

A reparação deve se dar da maneira mais completa possível, visando

recompor o patrimônio do lesado. Porém, no caso de impossibilidade de reparar o dano, não é necessário comprovar sua absoluta insolvência, mas demonstrar que no momento não tem condições de efetuar o ressarcimento.

14.4 REVOGAÇÃO

A revogação pode se dar por iniciativa do juiz ou a requerimento do órgão do Ministério Público. O recurso cabível da decisão que revoga a reabilitação é a apelação.

A nova condenação, para ensejar a revogação, deve atribuir pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. A aplicação apenas da pena de multa não pode ensejar a revogação da reabilitação.

Desde que preenchidos os pressupostos e requisitos legais, nada

impede, mesmo diante da revogação, que seja feito novo pedido de reabilitação.

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15. MEDIDA DE SEGURANÇA

As medidas de segurança, assim como as penas, são espécies de sanção penal, ou seja, uma das reações penais destinadas à prevenção da criminalidade. De natureza preventiva, visa preservar a sociedade da ação de delinquentes e recuperá-los com tratamento, evitando que um sujeito perigoso cometa novo delito.

Existem várias diferenças entre as penas e as medidas de segurança:

a) a aplicação da pena tem como fundamento a culpabilidade, ao passo que a medida de segurança assenta na periculosidade;

b) as penas possuem natureza preventiva e retributiva. As medidas de

segurança são apenas preventivas; c) as penas têm prazo de duração e são fixas, enquanto as medidas de

segurança não possuem prazos finais de duração, perdurando sua aplicação enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade;

d) as penas são proporcionais à gravidade da infração praticada ao

passo que as medidas de segurança têm sua proporcionalidade relacionada com a periculosidade do agente;

e) aplicam-se as penas aos imputáveis e aos semi-imputáveis, já as

medidas de segurança são aplicáveis aos inimputáveis e aos semi-imputáveis que necessitarem de tratamento curativo especial;

15.1 SISTEMA ADOTADO NO CÓDIGO PENAL

De acordo com o sistema adotado na lei anterior, as medidas de segurança eram aplicadas isoladamente aos inimputáveis, e cumulado com penas, aos semi-imputáveis e aos imputáveis considerados perigosos. Esse sistema é conhecido como duplo binário. Com a reforma penal, substituiu-se o sistema do duplo binário pelo sistema vicariante, que conduz a aplicação ou de medida de segurança ou de pena. Não se admite a aplicação e a execução cumulativa das duas reações penais.

15.2 PRINCÍPIOS APLICADOS À MEDIDA DE SEGURANÇA

Vige em relação às medidas de segurança o mesmo princípio atinente às penas. Mesmo sem determinação expressa a respeito, as medidas de segurança obedecem ao princípio da legalidade, ou seja, não é possível impor medida de segurança que não esteja prevista anteriormente em lei.

Vige também o princípio da humanidade, pois todas as sanções

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previstas no ordenamento têm a dignidade da pessoa humana como princípio orientador, sendo assim, as regras institucionais e constitucionais instituídas em favor do preso e do acusado, valem também para o indivíduo submetido a uma medida de segurança.

O princípio da retroatividade da lei mais benéfica também atinge as

medidas de segurança.

15.3 PRESSUPOSTO

A aplicação da medida de segurança tem como pressuposto a prática de um fato previsto como crime e a periculosidade do agente. Embora o Código Penal referir-se à prática de crime, a medida de segurança também é aplicável no caso de contravenções, conforme artigo 13 da Lei de Contravenções Penais.

Por essa forma, se o agente agiu acobertado por uma causa excludente

de antijuridicidade, não se aplica pena nem medida de segurança, uma vez que não há crime a punir. Do mesmo modo, não havendo provas suficientes, seja quanto à autoria ou materialidade, não será aplicado medida de segurança.

Extinta a punibilidade do fato delituoso também não se impõe medida

de segurança, nem subsiste a que foi imposta.

15.4 ESPÉCIES

O Código Penal prevê duas espécies de medidas de segurança. a) DETENTIVA, que consiste na internação em hospital de custódia e

tratamento psiquiátrico, ou à falta em estabelecimento adequado. b) RESTRITIVA, que consiste em sujeição do agente a tratamento

ambulatorial. A internação aplica-se obrigatoriamente aos inimputáveis absolvidos

com fulcro no artigo 26, CP, e que tenham praticado um fato definido como crime, apenado com reclusão. Facultativamente, aplica-se aos inimputáveis que praticaram fato tido como crime, porém, punido com pena de detenção, bem como aos semi-imputáveis. Já o tratamento ambulatorial é conferido aos inimputáveis que praticam fato previsto como crime punido com pena de detenção.

É garantida a liberdade de contratação de médico de confiança, tanto

ao internado como ao submetido a tratamento ambulatorial, através de seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Caso haja divergências entre o médico oficial e o particular, estas serão resolvidas pelo Juiz de execução.

15.5 PRAZO

O prazo mínimo de execução da medida de segurança, tanto para a internação como para o tratamento ambulatorial, será de um a três anos, independente

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do ilícito praticado. Esse prazo não guarda nenhuma relação com a quantidade da pena privativa de liberdade que seria imposta ao autor do fato. É fixado de acordo com o grau de periculosidade do agente e o tempo necessário para o tratamento.

A lei estabelece o prazo mínimo, mas não menciona o termo final,

perdurando a medida enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade. Em hipótese alguma, pode o juiz fixar um limite mínimo inferior ou superior ao previsto em lei.

Apesar da lei não estabelecer um prazo máximo, os tribunais

superiores passaram a se preocupar com um eventual caráter de perpetuidade da medida de segurança. No sentido de sintonizar a interpretação da lei de forma que não haja um caráter de perpetuidade, os tribunais passaram a estabelecer um prazo máximo limite.

O STJ editou o enunciado de súmula 527 como o seguinte texto:

Superior Tribunal de Justiça Súmula 527 O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.

O STF, contudo, apesar de aceitar essa interpretação do STJ em

algumas decisões, passou a se posicionar mais por limitar o prazo da medida de segurança, em razão do artigo 75 do Código Penal, em 30 anos, independente da pena máxima cominada em abstrato na lei. Veja-se a seguinte decisão:

Supremo Tribunal Federal PENAL. HABEAS CORPUS. MEDIDA DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DA MEDIDA EM PRAZO SUPERIOR AO DA PENA MÁXIMA COMINADA AO DELITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INÍCIO DO CUMPRIMENTO. MARCO INTERRUPTIVO. PRAZO MÁXIMO DA MEDIDA. 30 (TRINTA) ANOS. PRECEDENTES DO STF. DESINTERNAÇÃO PROGRESSIVA. ART. 5º DA LEI Nº 10.216/2001. APLICABILIDADE. ALTA PROGRESSIVA DA MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO DE 6 (SEIS) MESES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prescrição da medida de segurança deve ser calculada pelo máximo da pena cominada ao delito cometido pelo agente, ocorrendo o marco interruptivo do prazo pelo início do cumprimento daquela, sendo certo que deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de 30 (trinta) anos, conforme a jurisprudência pacificada do STF. Precedentes: RHC 100.383/AP, relator Min. Luiz fux, primeira turma, julgamento em 18/10/2011; HC 107.432/RS, relator Min. Ricardo lewandowski, primeira turma, julgamento em 24/5/2011; HC 97.621/RS, relator Min. Cezar peluso, julgamento em 2/6/2009. 2. In casu: A) o paciente incidiu nas condutas tipificadas pelos artigos 147 (ameaça) e 233 (ato obsceno), do Código Penal; instaurado incidente de insanidade mental, concluíram os peritos que o paciente sofria de

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esquizofrenia paranoide e retardo mental leve, sendo reconhecida a sua inimputabilidade, nos termos do caput do artigo 26 do CP. B) processada a ação penal, ao recorrente foi aplicada a medida de segurança de internação hospitalar em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos, sendo certo que o recorrente foi internado no instituto psiquiátrico forense, onde permanece até a presente data, decorridos mais de 17 (dezessete) anos desde a sua segregação; c) o recorrente está em regime de alta progressiva desde 1997, sendo que o magistrado de primeira instância, em sua decisão liberatória, realizou histórico completo da execução da medida de segurança, que foi renovada sucessivamente, tendo sido empreendidas diversas fugas e retornos voluntários do paciente ao instituto psiquiátrico forense, sem notícia nos autos de reincidência delitiva. 3. A desinternação progressiva é medida que se impõe, concedendo- se a ordem de ofício para o restabelecimento da decisão de primeiro grau, que aplicou o art. 5º da Lei nº 10.216/2001, autorizando-se a desinternação progressiva pelo prazo de 6 (seis) meses. 4. Ordem concedida de ofício. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 102.489; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Luiz Fux; Julg. 22/11/2011; DJE 01/02/2012; Pág. 91)

Findo o prazo mínimo estabelecido, o agente será submetido à perícia.

Esse procedimento visa verificar a cessação da periculosidade, devendo limitar-se apenas à análise da melhora ou não da doença. Constatada a permanência da doença, novas perícias serão realizadas de ano em ano ou em face de determinação judicial, podendo ainda ocorrer em qualquer tempo se houver elementos que justifiquem a antecipação do exame, conforme artigo 176 da LEP.

15.6 LIBERAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

Verificada a ausência de periculosidade, será determinada a desinternação ou liberação, concedidas em caráter condicional no prazo de um ano. Se durante esse período, o sujeito cometer qualquer fato que indique a persistência da periculosidade, será restabelecida a situação anterior. Findo esse período, extingue-se a medida de segurança.

16. PUNIBILIDADE

Com a prática da ação delituosa, surge o "jus puniendi", ou seja, o

direito subjetivo do Estado de impor a pena ao transgressor da norma penal. Existe um debate sobre a punibilidade integrar ou não o conceito de crime. No Brasil a maioria dos autores entendem que a punibilidade não integra o conceito de crime.

Há casos ainda que o direito do Estado punir não surge com a prática da conduta típica, ilícita e culpável. São as hipóteses denominadas como condição objetiva de punibilidade e escusa absolutória.

A condição objetiva de punibilidade ocorre na situação em que, apesar

de presente a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade, a incidência da pena fica

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condicionada à incidência de uma situação objetiva. O exemplo é o crime instigação ao suicídio( art. 122 do CP), onde, mesmo realizada a instigação, de uma forma ilícita e culpável, só haverá pena se a vítima conseguir efetivamente se matar ou tentar se matar e da tentativa resultar lesão corporal grave.

A escusa absolutória é uma imunidade pessoal que impede que o fato,

mesmo típico, ilícito e culpável, se torne punível para quem tem essa isenção pessoal de pena dada pela lei. O exemplo é o caso dos crimes patrimoniais não violentos, como o furto e o estelionato, quando praticados entre cônjuges, onde, apesar de realizarem o tipo, de uma forma ilícita e culpável, o fato, para esses, não se torna culpável.

Todavia, existem situações em que, apesar da punibilidade surgir, essa

pode ser extinta em razão de causas legalmente definidas. São as chamadas causas extintivas da punibilidade.

17. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

O Código Penal, traz em seu artigo 107, algumas causas extintivas da punibilidade. É um rol exemplificativo visto que existem outras no aludido diploma, como também em leis especiais. Um exemplo é a lei dos Juizados Especiais Criminais, onde é previsto que decorrido o prazo da suspensão condicional do processo sem sua revogação, extingue-se a punibilidade. (artigo 89, parágrafo quinto da Lei nº 9.099/95).

Algumas das causas extintivas de punibilidade decorrem da iniciativa do Estado (indulto, graça), outras da vontade do ofendido (perdão, renúncia), ou ainda, da vontade do agente (retratação, ressarcimento do dano). Algumas têm origem em acontecimentos naturais (morte), outros derivam de fatos complexos como o decurso do tempo e a inércia do titular do direito (decadência, prescrição).

Há causas de extinção gerais ou comuns, que podem ocorrer em qualquer delito (prescrição) e causas especiais ou particulares, que se referem a determinados delitos, como a retratação do agente nos crimes contra honra.

É importante ressaltar que a causa extintiva de punibilidade pode ocorrer antes do processo ou em qualquer fase desse, e o Código de Processo Penal diz que o juiz poderá reconhecer de ofício ou a requerimento das partes, as causas extintivas da punibilidade. (artigo 61, CPP).

Ainda, a extinção da punibilidade pode ocorrer antes da sentença condenatória, atingindo o próprio direito de punir, não permanecendo qualquer efeito da condenação (como a decadência e a prescrição da pretensão punitiva). Em alguns casos pode eventualmente permanecer alguns dos efeitos secundários da condenação, como se vê no caso do perdão judicial. Porém, outras ocorrem depois da sentença condenatória, e em regra, apenas o título executivo será extinto, perdurando os efeitos secundários da condenação, ou seja, somente a pena não será aplicada. Contudo, em certos casos, todos os efeitos da sentença penal condenatória desaparecerão, como na hipótese da anistia e da abolitio criminis.

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17.1 CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PREVISTAS NO ART. 107 DO CÓDIGO PENAL

17.1.a MORTE

A primeira causa extintiva da punibilidade enumerada no artigo 107

do CP, é a morte do agente. De acordo com a Constituição Federal, a pena não passará da pessoa do condenado (artigo 5º, XLV, CF), e segundo o princípio mors ominia solvit (a morte apaga tudo), a morte extingue a punibilidade do agente, independente do momento em que ocorra, seja antes ou depois da sentença.

Em razão disso, nenhuma pena poderá ser transferida para os herdeiros. Contudo perduram os efeitos civis a cargo dos herdeiros, pois a morte não extingue a obrigação de reparar o dano causado pelo cometimento do crime. Mas, essa transferência aos herdeiros, que ocorrerá com a herança, é limitada ao valor e à aceitação da herança.

A prova da morte é obtida através da certidão de óbito, em conformidade com o previsto no artigo 62, do CPP. Não bastando a declaração judicial de ausência (artigos 22 e seguintes do Código Civil).

Todavia, a extinção da punibilidade pode se dar pela morte presumida, com base no artigo 7º do CC, sem decretação de ausência, quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; ou se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Se a extinção da punibilidade se deu com base em atestado de óbito falso, a literatura penal e parte da jurisprudência entendem que não poderá reverter-se a sentença transitada em julgado, pois no nosso ordenamento, não se admite a revisão pro societate. Na hipótese, somente seria possível intentar ação penal pelos crimes de falsidade ou de uso de documento falso. Porém já existe entendimento jurisprudencial que a decisão declaratória extintiva da punibilidade baseada em atestado falso não faz coisa julgada, portanto poderia ser revista a qualquer tempo.

Independente do crime cometido, a morte não se comunica aos demais, visto que é causa pessoal de extinção da punibilidade.

17.1.b ANISTIA, GRAÇA E INDULTO

A anistia, a graça e o indulto são formas de indulgência soberana. É o beneficio concedido ao autor do crime ou ao condenado por órgãos alheios ao Poder Judiciário. A anistia é a forma mais ampla de clemência, visando fazer desaparecer a reprovação do fato punível e a perdoar os seus autores, impedindo o reconhecimento da reincidência diante de ilícito futuro.

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Ressalte-se que a anistia apaga o fato criminoso, permanecendo íntegro o tipo penal. Deste modo, embora haja o esquecimento do tipo penal em determinado momento histórico, não ocorre à extinção do tipo, devendo ser aplicado normalmente aos crimes praticados e não atingidos pela anistia. A anistia destina-se a fatos e não a pessoas. ANISTIA

Em regra, a anistia aplica-se aos crimes políticos (anistia especial),

porém, pode abranger outros tipos de ilícitos (anistia comum). Compete à União, através do Congresso Nacional, sua concessão, com a sanção do Presidente da República (artigos 21, XVII e 48, VIII, da CF).

A anistia opera ex tunc, ou seja, retroativos, fazendo desaparecer o crime e extinguindo seus efeitos penais. Todavia, os efeitos civis da condenação não desaparecem, permanecendo a responsabilidade civil pelos danos causados (dever de indenizar, perdimento dos instrumentos ou produtos do crime).

Concedida a anistia será declarada extinta a punibilidade de oficio

pelo juiz, a requerimento do interessado ou do Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário. ANISTIA PRÓPRIA, IMPRÓPRIA, PLENA, RESTRITA, CONDICIONADA E INCONDICIONADA

A anistia pode ser concedida a qualquer momento. Se concedida antes

da condenação, ou seja, durante o curso da ação penal ou mesmo antes de sua instauração, chama-se própria. Se concedida após a condenação transitada em julgado ou em grau de recurso, recebe o nome de imprópria. Se beneficiar os autores de determinado crime indistintamente diz-se geral ou plena, caso beneficie determinados autores de crimes específicos, a anistia será restrita. Quando concedida sem se estabelecer qualquer condição, será incondicionada, caso contrário, será condicionada. A anistia condicionada poderá ser recusada por aquele que não concordar com as condições impostas pela lei que a concedeu. Uma vez aceita, não poderá ser revogada (CF, artigo 5º, XXXVI). O descumprimento das condições impostas não ensejará a revogação, podendo o anistiado responder pelo ilícito previsto no artigo 359, do CP. CRIMES INSUSCETÍVEIS DE ANISTIA, GRAÇA E INDULTO

São insuscetíveis de anistia, graça ou indulto, os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e os hediondos, consumados ou tentados (CF, artigo 5º, XLIII). GRAÇA E INDULTO

A Constituição Federal não se refere mais à graça, tratando apenas da figura do indulto (CF, artigo 84, XII). Por este motivo, a Lei de Execução Penal passou

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a tratá-la como indulto individual. Sua principal característica é favorecer pessoa determinada.

O indulto individual extingue somente a punibilidade, permanecendo os efeitos penais da condenação. Destina-se aos crimes comuns, sendo de competência do Presidente da República, só podendo ser concedido depois da condenação.

O indulto individual ou graça pode ser total, caso em que alcança todas as sanções impostas pela sentença, extinguido a punibilidade, ou parcial, com a redução ou substituição da sanção, operação que recebe o nome de comutação.

Poderá ser provocada por petição do condenado, de qualquer pessoa do povo, do Conselho Penitenciário, ou do Ministério Público, ressalvada, entretanto, ao Presidente da República, a faculdade de concedê-la espontaneamente.

O indulto propriamente dito é uma medida de caráter coletivo e espontâneo, não necessitando de solicitação. A competência para indultar é do Presidente da República, podendo delegar essa atribuição ao Ministro do Estado, ao Procurador Geral da República ou ao Advogado Geral da União, respeitado os limites estabelecidos para tanto, conforme artigo 84, parágrafo único da CF.

O indulto deverá ser apreciado pelo Poder Judiciário a fim de verificar se determinada pessoa poderá ser beneficiada. A concessão do indulto não restitui ao condenado a condição de primário.

Assim como no indulto individual, poderá ser total, extinguindo a punibilidade, abrangendo todas as sanções impostas ao condenado ou ainda, ser parcial, quando não há propriamente extinção da punibilidade e sim apenas uma diminuição ou substituição da reprimenda (comutação).

Admite-se a soma de penas que correspondam a delitos autônomos para a concessão do beneficio. Pode atingir quem esteja no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional.

O indulto extingue somente as sanções mencionadas no decreto, permanecendo os demais efeitos da sentença. Não pode ser recusado, a não ser que se trate de comutação da pena, ou seja, de indulto condicionado.

Pode ser concedido mesmo que a sentença não tenha transitado em julgado para o réu, desde que já tenha transitado em julgado para a acusação. Nesses casos o indulto não prejudica o julgamento da apelação.

Concedido, o indulto ou a graça, e anexado nos autos cópia do decreto, o juiz declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto no caso de comutação.

17.1.c ABOLITIO CRIMINIS

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Traz o inciso III do artigo 107 do CP, a extinção da punibilidade pela ocorrência da abolitio criminis, ou seja, a nova lei deixa de tipificar a infração penal, devendo retroagir para beneficiar o autor do fato anteriormente tido como delituoso, cessando todos os efeitos advindos da aplicação da lei anterior. Não teria sentido manter a punição ao fato que não mais atinge a consciência ético-jurídica.

A extinção da punibilidade deve ser declarada de oficio pelo juiz, independente da fase em que se encontre o processo (artigo 61, CPP). Ocorrendo a abolitio criminis, se tiver havido condenação, o condenado, se preso deverá ser solto, terá seu nome riscado do rol de culpados, o fato não poderá constar de sua vida pregressa, não deverá cumprir o sursis, voltará à condição de primário, ou seja, todos os efeitos penais deverão desaparecer. Ressalvam-se os efeitos civis da condenação, restando obrigado a reparar o dano decorrente do crime.

Somente a lei em sentido estrito, emanada originalmente do poder legislativo, é possível gerar a abolitio criminis, sendo vedada à ocorrência por meio de medida provisória.

17.1.d DECADÊNCIA

A decadência, outra causa extintiva da punibilidade, nada mais é do que a perda do direito de ação pelo decurso do tempo (artigo 103, CP). Quando tratar de ação de iniciativa privada, atinge o direito de iniciar o processo através da queixa, ou de oferecer a representação, ou a requisição, quando se tratar de ação penal pública dependente dessas condições.

Tratando-se de ação pública incondicionada, por força de lei, não se opera a decadência. Em conformidade com o artigo 61 do CPP, a decadência deverá ser declarada de ofício pelo juiz.

Em regra, o prazo decadencial é de seis meses, contados do dia em que o ofendido tomou conhecimento da autoria do fato, ou no caso de ação penal privada subsidiária da pública, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. Esse prazo é fatal não estando sujeito a nenhuma causa interruptiva. Conta-se de acordo com a regra estabelecida no artigo 10 do Código Penal, ou seja, inclui-se o dia do começo.

O instituto da decadência não se confunde com a prescrição, pois esta atinge todos as espécies de crimes, salvo os imprescritíveis, antes, durante e após o processo. A prescrição pode ser interrompida ou suspensa; e atinge diretamente o jus puniendi, ao passo que a decadência refere-se ao direito de ação e indiretamente ao direito de punir do Estado.

17.1.e PEREMPÇÃO

Perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal privada. Se a queixa é subsidiária, não há que se falar em perempção visto que a inércia do queixoso faz com que o Ministério Público assuma a ação como parte principal.

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A perempção é uma sanção jurídica imposta em decorrência da

inércia, desídia ou descuido do querelante. As causas para se considerar perempta uma ação estão previstas no artigo 60 do Código de Processo Penal, de maneira exaustiva:

CPP Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Conforme esse dispositivo, uma das causas é deixar o querelante de

promover o andamento da ação durante trinta dias seguidos, demonstrando o desinteresse em ver o autor do fato punido, o que acarreta a perempção e consequentemente a extinção da punibilidade.

Também ocorre a perempção diante do não comparecimento em juízo, em razão do falecimento ou interdição do querelante, para sucedê-lo, dentro do prazo de sessenta dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo. Nesse caso, o direito de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Tratando-se de ação personalíssima, a morte, interdição ou ausência, importa em perempção, diante da impossibilidade de sucessão processual nesses crimes.

Outro caso em que se verifica a perempção, ocorre quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais. Se o querelante, devidamente intimado para o ato, deixa de comparecer sem justificativa, demonstra o descaso com o processo. Entende-se necessário o pedido de condenação nos casos de ação penal privada, e sua ausência extingue a punibilidade.

Por fim, também haverá a perempção quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. A sucessora incumbe prosseguir na ação dentro de prazo de sessenta dias, sob pena de torna-se perempta, o que também ocorrerá se ela não houver deixado sucessora.

Os prazos são contínuos e peremptórios, não se interrompendo pelo decurso de férias forenses

17.1.f RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA

Como os crimes de ação privada dependem da iniciativa do ofendido

103

ou de seu representante, pode contudo, antes de escoar o prazo decadencial, o ofendido renunciar ao direito de queixa, operando como causa extintiva da punibilidade.

A renúncia antecede a propositura da ação; uma vez iniciada, poderá ocorrer apenas a perempção ou o perdão do ofendido.

A renúncia pode ser expressa, quando constar de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante ou por procurador com poderes especiais (CPP, artigo 50), ou tácita, quando o querelante praticar ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa (CP, artigo 104, parágrafo único).

Se o crime foi praticado em coautoria, a renúncia ao direito de queixa em relação a um dos coautores estende-se a todos, a menos que se trate de desconhecido, prevalecendo o princípio da indivisibilidade da ação penal.

No caso de dois titulares da ação privada, o ofendido e seu representante, a renúncia de um não se estende ao outro. Não produz efeito como causa extintiva da punibilidade a renúncia do representante da vítima menor de dezoito anos enquanto este não atingir a maioridade.

Ainda, havendo pluralidade de ofendidos, a renúncia de um não prejudica o direito dos outros.

17.1.g PERDÃO DO OFENDIDO

Proposta a ação, pode o querelante perdoar o querelado em qualquer fase da ação penal até o trânsito em julgado da sentença condenatória, inclusive na fase recursal. É uma forma de desistência da ação. Diferencia-se da perempção pois no perdão o querelante desculpa o querelado.

Pode ser expresso, quando manifesto em declaração subscrita pelo ofendido ou seu representante legal, ou ainda por seu procurador desde que este possua poderes especiais para tanto. Ou tácito, quando resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prossegui na ação. Assim como na renúncia, o perdão tácito admite todos os meios de prova.

O perdão concedido a qualquer um dos querelados se estende a todos, a exemplo do que ocorre com a renúncia, salvo se o querelado não aceitar, quando somente contra esse correrá a ação penal.

Havendo mais de um querelante, o oferecimento do perdão por um dos ofendidos não prejudica os outros, preservando o direito de prosseguir na ação.

17.1.h RETRATAÇÃO

Retratação é a confissão de engano, de equívoco cometido, através de declaração contrária à outra anteriormente feita. É desdizer-se. Deverá ser cabal e não impor condições para produzir seus efeitos.

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Em regra, a retratação do autor não o exime de pena. Contudo, em

determinadas situações expressamente previstas em lei, a retratação impede a aplicação da pena, extinguindo a punibilidade do agente.

Caberá retratação nos crimes de calúnia e difamação (CP, artigo 143), e nos crimes de falso testemunho ou falsa perícia (CP, artigo 342, § 2o).

A retratação deve ser feita antes da prolação da sentença. Nos crimes contra a honra não se estende aos coautores, porém nos crimes de falso testemunho ou falsa perícia, a retratação se comunica ao partícipe.

17.1.i PERDÃO JUDICIAL

Em determinados casos, expressamente definidos em lei, o legislador prevê a possibilidade de aplicação do perdão judicial, tendo em vista circunstâncias que no caso concreto, fazem a reprimenda ser desproporcional. O juiz deixa de aplicar a sanção ao réu em sentença, cuja natureza não é nem condenatória ou absolutória, mas declaratória da extinção da punibilidade.

O perdão judicial é identificado na lei pela expressão “o juiz pode deixar de aplicar a pena”. Toda vez que se encontrar essa expressão na lei, é porque é admitido o perdão judicial para o crime de que trata o dispositivo.

18. PRESCRIÇÃO

A prescrição é uma das formas de extinção da punibilidade pelo decurso do tempo. É a perda do direito de punir o infrator, por não exercê-lo no prazo previamente estabelecido em lei.

Todos os crimes são suscetíveis de prescrição, com exceção de dois

casos previstos na regra constitucional. A Constituição Federal estabelece que são imprescritíveis a prática do racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado de Direito (Constituição Federal, artigo 5º, incisos XLII e XLIV).

O interesse do Estado na punição do infrator é chamado de pretensão, que pode se apresentar sob duas formas: pretensão punitiva, que é o interesse na condenação do autor do crime, e pretensão executória, que é o interesse na execução da pena aplicada ao autor do crime.

O que prescreve é essa pretensão estatal. Em razão disso, a literatura

penal classifica a prescrição em: a) prescrição da pretensão punitiva, e b) prescrição da pretensão executória.

18.1 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

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Para todo crime o Estado estabelece uma sanção, variável conforme a gravidade do delito praticado. Verificada a infração, surge o jus puniendi, ou seja, o poder-dever de punir o transgressor da norma. Vencidos os prazos predefinidos em lei sem que se instaure ou encerre o processo, tem-se a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Ou seja, a prescrição da pretensão punitiva ocorre antes de transitar em julgado a decisão condenatória.

A prescrição da pretensão punitiva, segundo a literatura penal, pode se

dá sob três formas: a) prescrição em abstrato; b) prescrição retroativa; e c) prescrição intercorrente ou superveniente.

18.1.a PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO

A prescrição em abstrato da pretensão punitiva do Estado, também chamada de prescrição da ação penal, é regulada pelo tempo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, conforme tabela impressa no artigo 109 do CP. Deve-se ressaltar que essa espécie de prescrição ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentença condenatória, e cessa o direito do Estado à persecução penal.

Exceto a causa de aumento de pena decorrente do concurso de crimes, que possui regra específica (artigo 119, CP), as causas de aumento e de diminuição da pena, bem como as qualificadoras devem ser levadas em consideração para o cálculo da prescrição. Porém, as agravantes e atenuantes genéricas são irrelevantes para o cálculo do prazo prescricional, pois não interferem na pena máxima abstratamente cominada para o crime. Todavia, sendo o menor de vinte e um anos à época dos fatos ou maior de setenta anos por ocasião da sentença, o prazo prescricional será reduzido da metade (artigo 115, CP).

Competente para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva é do juiz da instrução. Contudo, nada impede que o Tribunal reconheça a prescrição em grau de recurso, habeas corpus ou em revisão criminal, pois se trata de matéria de ordem pública. Será reconhecida de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes conforme artigo 61 do CPP, em qualquer fase do processo.

A contagem do prazo prescricional obedece à regra do artigo 10 do CP, ou seja, inclui-se o dia do começo, não estando sujeito à suspensão em virtude de férias, domingos ou feriados e é improrrogável.

18.1.b PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Estabelece o § 1o do artigo 110 do CP que o prazo prescricional será

regulado pela pena em concreto estabelecida na sentença, desde que não haja recurso da acusação ou quando o recurso é improvido.

Chamada de prescrição intercorrente ou superveniente, é contada para

frente, iniciando-se com a publicação da sentença, e encerrando com o trânsito em julgado para acusação e defesa. Sendo uma modalidade de prescrição da pretensão punitiva, não gera nenhum efeito.

106

18.1.c PRESCRIÇÃO RETROATIVA O Código Penal, no artigo 110, admite que a prescrição pode ter por

termo inicial data anterior à condenação, porém em hipótese alguma data anterior à denúncia ou à queixa.

A prescrição retroativa ocorre quando se considera o prazo entre o

recebimento da denúncia ou da queixa e o da condenação, usando-se como referência a pena aplicada e não a cominada. Além disso, a súmula 146 do STF, dispõe que "a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação." Sua interpretação significa que a pena concretizada na sentença regula a prescrição com efeito retroativo à causa interruptiva anterior a sentença.

18.2 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA

A prescrição da pretensão executória surge após o trânsito em julgado

da sentença condenatória, atingindo direito do Estado de executar a pena imposta. Essa prescrição atinge somente o efeito principal da condenação, ou seja, a possibilidade de aplicação da reprimenda, permanecendo os efeitos secundários. A competência para declarar a prescrição executória é do juiz da execução.

18.3 TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL

Termo inicial é quando começa a contar o prazo prescricional. Os

termos de início de contagem são diferentes para a prescrição da pretensão punitiva e para a prescrição da pretensão executória.

No caso da prescrição da pretensão punitiva, o termo inicial de

contagem do prazo é definido no artigo 111 do Código Penal, que tem uma redação bem esclarecedora:

Código Penal Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial,

107

da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

Já no caso da prescrição da pretensão executória, o termo inicial de

seu prazo se encontra definido no artigo 112 do Código Penal:

Código Penal Art. 112 - No caso do artigo 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

Da leitura do artigo 112, é interessante observar que o trânsito em

julgado da sentença condenatória para a acusação, que é termo inicial da prescrição superveniente, também é termo inicial da prescrição da pretensão executória. Com isso, percebe-se que, ao ocorrer o trânsito em julgado para a acusação, ocorre o termo inicial de dois prazos prescricionais, o da prescrição superveniente e o da prescrição da pretensão executória. Porém, ocorrendo o trânsito em julgado em definitivo, e não prescrevendo o delito, apenas o prazo da prescrição da pretensão executória continuará correndo, só sendo interrompido com o início de cumprimento da pena.

18.4 PRAZO PRESCRICIONAL

Os prazos prescricionais obedecem a uma tabela, que se encontra

impressa no artigo 109 do Código Penal:

Código Penal Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no parágrafo primeiro do artigo 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze); II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze); III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro);

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V - em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois); VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (...)

Esses prazos prescricionais são reduzidos da metade quando o

criminoso era ao tempo do crime menor de vinte e um anos, ou maior de setenta na data da sentença.

18.5 INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL

Diferentemente do que ocorre na decadência, o prazo prescricional

não é contínuo, podendo ser interrompido diante da ocorrência de determinadas causas. A interrupção implica em extinção do prazo já decorrido, para que comece fluir novamente como se estivesse iniciado naquele momento.

As causas de interrupção do prazo prescricional encontram-se

previstas no artigo 117 do Código Penal:

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência. § 1o - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. § 2o - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

Uma das causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva é o

recebimento da denúncia ou da queixa. A lei refere-se à data do despacho interlocutório do juiz que recebe as peças acusatórias, e não o oferecimento ou registro.

Pronúncia é a decisão do juiz de submeter o réu a julgamento pelo

Tribunal do Júri. Essa decisão também interrompe o prazo prescricional, que se verifica a partir de sua publicação. Negando provimento ao recurso da decisão que pronunciou o acusado, o prazo será novamente interrompido, bem como a confirmação da decisão de pronunciar o réu também o interrompe.

109

A confirmação da pronúncia é a manifestação do Tribunal que, em acórdão, entendeu ser caso de submeter o réu a julgamento pelo Júri, quer seja em resposta ao recurso interposto pela defesa ou pela acusação.

No caso de desclassificação para outro delito de competência do juiz

singular, a decisão da pronúncia continua sendo marco interruptivo da prescrição. Por outro lado, a impronúncia ou a desclassificação operada pelo juiz singular não interrompem o prazo prescricional.

A sentença condenatória recorrível, proferida pelo juiz singular ou

pelo Tribunal em grau de recurso, tem o condão de interromper a prescrição. Do mesmo modo ocorre no caso de julgamento de infração penal cuja competência originária é do Tribunal, o acórdão condenatório recorrível também interrompe o prazo prescricional.

A interrupção se dá na data da publicação da sentença condenatória

recorrível de acordo com o que rege o artigo 389 do Código de Processo Penal. O acórdão confirmatório da condenação não interrompe a prescrição.

Apenas o acórdão condenatório recorrível interromperá e a data dessa interrupção será a da sessão do julgamento. Todavia, o acórdão que agravar ou majorar a pena também é causa interruptiva da prescrição.

O início e a continuação do cumprimento da pena, interrompem a

prescrição da pretensão executória, que se iniciou com o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, ou o dia do trânsito em julgado da sentença que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional, ou ainda, o dia da interrupção da execução.

Havendo interrupção, o recomeço do curso prescricional devolverá o prazo por inteiro, desconsiderado o tempo decorrido antes da interrupção, salvo no caso do inciso V do artigo 117 do CP, quando o prazo prescricional não reiniciará por se tratar de pena que está sendo executada.

18.6 SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL Entende-se por suspensão a parada momentânea, o intervalo no curso

da prescrição, que somente recomeça a correr depois de cessada a causa impeditiva. O prazo já decorrido antes da suspensão é reaproveitado, ou seja, é computado quando a prescrição começar a fluir novamente.

Uma causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva é a

ocorrência de questão prejudicial que conduz ao sobrestamento da ação penal. O Código de Processo Penal trata da questão prejudicial em seus artigos 92 a 94. A suspensão terá início com a data da publicação da decisão judicial determinando o sobrestamento da ação; e encerra com o trânsito em julgado da sentença sobre a matéria, ou ainda quando ordenar o andamento do processo. Enquanto não resolvida a questão prejudicial a prescrição não corre.

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Ainda, na hipótese do agente estar cumprindo pena no estrangeiro,

será suspenso o curso da prescrição. Isso porque, via de regra, não seria possível a extradição nesses casos, e o condenado não podendo estar à disposição da Justiça Brasileira, dificulta ou até mesmo impede a ampla defesa, prejudicando o andamento do processo, não deve correr a prescrição. O prazo volta a fluir com a soltura do acusado e a retomada do processo penal.

Tem-se, ainda, a suspensão do prazo prescricional se o acusado, citado

por edital, não comparecer nem constituir advogado. O processo e o prazo prescricional ficam suspensos até que ele ou seu procurador intervenham no processo.

Como a lei não estipula um limite para a suspensão do prazo, visando

evitar a imprescritibilidade, tem se adotado como parâmetro, o lapso temporal referente ao tempo máximo da pena abstratamente cominada para o crime.

O prazo prescricional também é suspenso enquanto o acusado é citado

por carta rogatória, por estar no estrangeiro, em lugar sabido, cessando a suspensão com seu cumprimento.

A Lei nº 9.099/95, em seu artigo 89, parágrafo sexto, dispõe que é

cabível, nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que preenchido os requisitos legais. Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo, ou seja, durante o período de prova não fluirá o prazo prescricional, obstando a extinção de punibilidade.

Do mesmo modo, fica suspenso o prazo da prescrição da pretensão

punitiva ocorrendo a sustação da ação penal movida contra Senador ou Deputado, até o término ou perda do mandato. Findo o mandato ou restabelecido o processo, o prazo prescricional voltará a correr.

O parágrafo único do artigo 116 do CP traz uma causa suspensiva do

prazo da prescrição da pretensão executória. Estabelece que depois de passado em julgado a sentença condenatória, enquanto o sentenciado estiver preso por uma outra razão, não corre a prescrição. A prisão pode ter origem em uma sentença condenatória ou ser provisória.

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