TEORIA DA TIPICIDADE E TEORIA DO TIPO

1. Teoria da Tipicidade Conglobante (Zaffaroni): o fato contraria ou não o direito. O que não se pode aceitar é que o mesmo fato seja crime para um ramo do direito e para outro não. Vide art. 23 do CP (excludentes de ilicitude, não há crime). Todavia, aplicando-se a aludida teoria, será excluída a própria tipicidade, senão vejamos: Antigamente, bastava obter a forma penal (tipicidade formal), se está previsto em lei, é típico. Já o Zaffaroni, traz toda uma realidade material a tipicidade, observando a ofensa ao bem jurídico, desde o início. A tipicidade penal acaba sendo formada por: tipicidade formal + tipicidade conglobante (conduta antinormativa do agente, antinormatividade + tipicidade material). Esta é a nova realidade, nova forma de crime, no sentido de que só por que está previsto em lei como crime, ainda não significa que é típico, tendo de ser analisado o aspecto conglobante da tipicidade. A conduta antinormativa é a aquela que não é imposta pelo Estado, nem fomentada por ele. Ex.: art. 155 do CP: furtar coisa alheia móvel. A conduta ofendeu um bem jurídico tutelado, mas ofendeu a ponto de fazer com que o Direito Penal intervenha nesse caso? Relembrar a aula do Princípio da Insignificância. Caso entenda pela aplicação desse princípio, este excluirá a tipicidade material. A Teoria da Tipicidade Conglobante pode ser mencionada em concurso de ponta como Funcionalismo Reducionista ou Contencionista, pois objetiva a redução do poder punitivo do Estado.

2. Adequação Típica:

· Por subordinação direita ou imediata: o fato se encaixa perfeitamente na

norma. Trabalha-se com autoria\coautoria e consumação; · Por subordinação indireta ou mediata: o fato não se enquadra, encaixa

perfeitamente à norma. Trabalha-se com os seguintes exemplos: Participação (art. 29 do CP); Tentativa (art. 14, II, do CP); Omissão Imprópria (art. 13, § 2º, CP). São dispositivos que funcionam como uma ponte (norma de ampliação\extensão da figura típica) entre o mundo do ser e o mundo do dever ser, ligando a conduta ao tipo penal.

3. Fases de Evolução do Tipo: I. Fase da tipicidade neutra (Ernest Beling): o fato típico (tatbestand): é uma

tipicidade totalmente objetiva. Não é provida de elementos normativos e nem subjetivos do tipo;

II. Fase Indiciária (Mayer – ratio cognoscendi): tipicidade como indício da ilicitude, ou seja, uma vez típico se presume também ilícito, que admite prova em contrário. A tipicidade é a razão de conhecer da ilicitude.

III. Tipicidade como Elemento Integrante da Ilicitude (Mezger – ratio essendi): a tipicidade é a razão de ser da ilicitude.

IV. Tipo Total do Injusto (Weber): Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: Há um tipo que engloba tipicidade e ilicitude, no qual esta funciona como elemento negativo. No Brasil, são eles: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito (art. 23 do CP).

V. Tipicidade Conglobante (Zaffaroni): analisada anteriormente.

4. Funções do Tipo:

· Garantista: é uma garantia fundamental, a segurança de saber antecipadamente o que é ou não crime. Trabalha-se com o princípio da Reserva Legal.

· Indiciária: uma vez típico, se presume também ilícito o fato. É uma presunção relativa que admite prova em contrário.

· Seletiva: é uma opção do legislador, política criminal. É um penal mais retórico e simbólico.

· Fundamentadora: o tipo fundamenta a aplicação jus puniendi.

5. Espécies de Tipo:

· Tipos Normais e Anormais: é uma diferença essencialmente causalista (é um comportamento humano voluntário que modifica o meio externo). O tipo normal é aquele que só possui elementos objetivos e os anormais possuem, além dos elementos objetivos, os elementos normativos e subjetivos. O dolo e a culpa acabam migrando pra o tipo, tornando-se, para os finalistas, anormal.

· Tipos Fundamentais e Derivados: os fundamentais, em regra, estão no caput, descrevendo a forma mais básica, simples do crime. Já os derivados, eles se originam dos fundamentais só para aumentar ou diminuir a pena. São: I. Qualificadoras: aumentam a pena; II. Privilegiadoras: diminuição de pena.

· Tipos Simples e Mistos: no simples há um verbo nuclear (art. 121 do CP). Já o misto há, pelo menos, 2 verbos nucleares (art. 122 do CP). Os tipos mistos subdividem-se: I. Alternativos: cada verbo nuclear não tem uma autonomia funcional.

Se vários verbos forem realizados no mesmo contexto fático, mesmo assim, o agente pratica um crime. Ex.: lei 11.343, art. 33 – crime de tráfico: 18 verbos nucleares.

II. Cumulativos: cada conduta, cada verbo resultará dois ou mais crimes (concurso de crimes). Ex.: art. 244 do CP: abandono material.

· Tipos Fechados e Abertos: o fechado é o completo, contém todos os elementos necessários para trabalhar com determinado crime, não há espaço para

interpretação do juiz. Já o aberto, é incompleto, ou seja, abre espaço para a complementação do juiz. São eles:

I. Norma em Branco: analisada anteriormente; II. Tipo Aberto: o complemento não vem por elei ou ato administrativo, mas sim pelo juiz, a partir de um juízo valorativo. Ex.: crimes culposos (são, em regra, incompletos – art. 121 e o § 3º, ambos do CP). Ao analisar esse crime, o juiz aplicará o art. 18, de forma a completar o § 3º do art. 121 do CP.

· Tipos Congruentes e Incongruentes: nos congruentes, além do dolo, o tipo não prevê nenhuma outra finalidade especial (art. 121 do CP). Já nos incongruentes, além do dolo, há previsão de um especial elemento subjetivo do tipo (art. 158 do CP).

6. Elementos do Tipo: Tipo Objetivo: I. Elementos descritivos: são aqueles que trazem um juízo de certeza, sem

necessidade de valoração. Ex.: fogo, emboscada, matar. II. Elementos normativos: exige do intérprete um especial juízo axiológico,

valorativo, de cunho jurídico ou valorativo. Ex.: art. 297 e 171 do CP.

Tipo Subjetivo:

I. Dolo: a. Dolo normativo: está ligado ao causalismo. Está dentro da culpabilidade.

Tem 3 elementos: consciência, vontade e consciência da ilicitude (dolus malus).

b. Dolo natural: está ligado ao finalismo. Está dentro da tipicidade. Tem dois elementos: consciência e vontade. Adotado pelo CP.

II. Elemento subjetivo especial.

1.2. Teorias do Dolo:

· Representação: para configuração do dolo basta a previsão do resultado. No Brasil esta teoria não é adotada, pois confunde dolo com culpa consciente.

· Vontade: para configuração do dolo é necessária a previsão mais a vontade. · Consentimento (assentimento, anuência): também haverá dolo quando o agente

prevê o resultado e aceita a possibilidade de sua ocorrência. Ambas são adotadas pelo Brasil, conforme o art. 18, I, CP.

1.3. Dolo direto: a vontade do agente é dirigida somente a um sentido. São duas a hipóteses:

· O fim é diretamente pretendido pelo agente: dolo direto de 1º grau; · O resultado é obtido como consequência necessária à produção do fim: dolo direto de

2º grau (dolo de consequência necessária).

1.4. Dolo Indireto: a vontade do agente não se dirige num só sentido. É gênero das espécies: · Dolo alternativo: a agente deseja com igual intensidade produzir um ou outro

resultado. · Dolo eventual: o agente não quer o resultado, mas o prevê e o aceita como possível.