Teoria do Ordenamento Jurídico FINAL

7/27/2019 Teoria do Ordenamento Jurdico FINAL

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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARANESCOLA DE DIREITO CURSO DE DIREITODISCIPLINA: HERMENUTICA PROF: BERNARDO S.GUIMARES

ALUNA: EVELYN WILLIAMS MOTTA E FREIRE PERODO/TURMA: 2B

FICHAMENTO: TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO

Captulo 2 A unidade do Ordenamento Jurdico

Fontes reconhecidas e Fontes delegadas

De acordo com Bobbio, um ordenamento jurdico no compostosomente por um ou duas normas, mas sim, de uma infinidade delas. Definir aquantidade delas seria impossvel porque novas normas so criadas o tempotodo, de modo a regular inmeras condutas humanas.

Toda dificuldade em identificar as normas que compem o sistemaadvm do fato de elas terem variadas fontes de origem. O autor sugereclassificar os ordenamentos de acordo com o critrio da fonte. Assim,ordenamentos simples so provenientes de uma nica fonte e os complexos demltiplas fontes. So mais tpicos os complexos.

Quando Bobbio fala que o ordenamento no somente composto pelolegislador, aquele que d as leis, e os seus sditos, refere-se ao fato de que ono pode ser visto apenas como algo tao simples. Ele muito mais complexo.Assim como a famlia, encarada como um grupo social com variadas regras,que tem mais do que a autoridade paterna, na maioria das vezes, como fontede todas as regras. As condutas tambm so reguladas por regras criadaspelos seus antepassados ou reiteradas pela observao de outros grupos.Ainda diz que as regras podem vir da delegao aos demais membros dafamlia. Da mesma forma, como se diria que Deus fez com os homens,delegando a eles o dever de criar regras para melhor conduzir o meio social(direito positivo) ou outorgando-lhes seus preceitos (direito natural).

O autor afirma mais uma vez que a complexidade dos ordenamentos decorrente da grande necessidade que a sociedade tem de controlar suascondutas e no h quem possa faz-lo sozinho. Por isso, recorre-se a 2situaes: a recepo e a delegao. Como o prprio termo nos diz, o primeirotem por funo receber as normas produzidas anteriormente. O segundo,conceder poderes a postos inferiores para produzir normas.

Diante dessas consideraes, as fontes do direito podem ser avaliadascomo reconhecidas ou delegadas. Logo, a complexidade do ordenamento vem

da multiplicidade das fontes, de onde se retiram as normas e conduta; e,tambm da provenincia variada das normas. Como exemplo de fontes


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normas derivassem dele teramos um ordenamento simples (nica fonte), masum ordenamento, na prtica, deriva de diversas fontes. H dois motivos paraessa complexidade:

a) O ordenamento no nasceu isolado e puro. A sociedade sobre a qual

se desenvolve no natural e sem leis. Nela vigem regras das maisvariadas qualidades, morais, sociais, religiosas, usuais, costumes,convenes, etc. Assim, o novo ordenamento que surge sempre absorveparte das regras que o antecedem, por meio de reconhecimento dessasnormas. Fica estabelecido um limite externo ao novo ordenamento.b) O poder originrio para sua manuteno e atualizao, cria centrais deproduo de normas, atribuindo a rgos da administrao (Executivo) opoder de estabelecer normas subordinadas s legislativas. Ficaestabelecido um limite interno, subtraindo-se o poder do soberano econcedendo-o a outros rgos.

Assim estabelecida a formao do ordenamento jurdico, pela absorodo direito anterior e a criao do novo. Esse processo refletido nas teroriasjusnaturalistas que explicam a passagem do estado natural para o civil. Essasteorias so consideradas modelos racionais para Bobbio, pois para ele essapassagem de que trata acima decorre do contrato social. H 2 maneiras de seconceber esse contrato:

a) Hobbesiana: diz que se renuncia a todos os direitos do estado natural

e o poder civil nasce sem limites, sendo que qualquer limitao futuraser autolimitao. Aqui o Direito Natural desaparece dando lugar aoDireito Positivo. A soberania nacional absoluta.b) Lockeana: diz que o poder civil fundado com o objetivo de assegurarmelhor o gozo dos direitos naturais e, portanto, nasce originariamentelimitado por um direito preexistente. O Direito Positivo o instrumentopara completa atuao do Direito Natural preexistente. A soberanianasce limita pelo Direito Natural, pois ele conserva em parte a suaeficcia no interior do mesmo ordenamento positivo e aceito.

As Fontes de DireitoBobbio nos d a definio de fontes de direito, como sendo fatos ou atos

dos quais o ordenamento jurdico faz depender a produo de normas jurdicas.O que nos importa no a quantidade ou quais so as fontes de direito,

e sim, que ao reconhecer a existncia das fontes das quais depende aproduo de normas, reconhecemos que alm do ordenamento regular ascondutas, regula o modo de se produzir as regras. Ouse j, ele regula a simesmo. Isso quer dizer que o ordenamento composto por normas de

estrutura e de normas de comportamento. por conta da presena e da quantidade das normas de estrutura que oordenamento to complexo.


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Construo Escalonada do OrdenamentoMesmo com toda sua complexidade, o ordenamento ainda unitrio.

Sistemas simples so facilmente compreendidos como unitrios, pois todas assuas normas derivam de uma nica fonte. Mas no caso dos sistemas

complexos, a simplicidade se vai e nos obrigar a desvend-la.Para isso se usou a teoria formulada por Kelsen, a qual diz que as normasde um ordenamento no esto todas no mesmo nvel. H normas superiores einferiores, sendo estas dependentes das primeiras. A teoria do escalonamentoprope que ao subir os degraus entre as normas, chegamos a uma norma queno depende de nenhuma outra, a norma fundamental. Essa a norma queconfere a unidade as demais normas e por consequncia, a todo oordenamento.

Limites materiais e limites formaisTodo poder atribudo para produo de normas no ilimitado. Quando

ele concedido, paralelo a ele estabelecido o limite de sua atuao. Esseslimites podem ser de 2 tipos:

a) relativo ao contedo: limita-se ao contedo da norma que um poderinferior est autorizado a emanar.b) relativo forma: limita-se ao modo ou ao processo pelo qual a normado poder inferir deve ser emanada.

A importncia desses limites se d pelo fato de que so eles quedelimitam o mbito de legitimidade para a norma atuar. Assim, norma queregula matria diferente da que lhe foi atribuda ou de maneira diferente daque foi prescrita, ou ainda, que no siga os procedimentos estabelecidos,podem ser declarada como ilegtima e expulsa do sistema.

Limites de contedo podem ser positivos ou negativos. Se positivos,impem determinado contedo (ordem de mandar). Se negativas, o probem(proibio de mandar ou ordem de permitir). Ou seja, quando uma Constituiodetermina que o Estado deve providenciar a instruo necessria at certa

idade atribui ao legislador ordinrio um limite positivo; quando atribui certosdireitos de liberdade, estabelece limites negativos, pois probe a produo deleis que eliminem ou reduzam a esfera de liberdade.

Limites formais so constitudos por todas as leis da Constituio queprescrevem o modo de funcionamento dos rgos legislativos.

Norma FundamentalSomos arguidos nesse ponto se as normas constitucionais so as ultimas

leis, as mais superiores do ordenamento. Para responder a pergunta, segue-se

o seguinte raciocinio: norma imposio de um dever, uma ordem, umcomando. Onde h ordem, h poder que a determina. Assim tambmocorre com as normas constitucionais e o poder da qual elas derivam o


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constituinte. Poder mximo, supremo e originrio do ordenamento jurdico. Seassim ocorre, ento temos ainda uma norma que estabelece esse poder e oautoriza a produzir normas. A norma que institui o poder constituinte a normafundamental. Uma norma abstrata, pressuposta e no expressa.

A norma fundamental que d toda validade e unidade ao ordenamento,

ela qualifica a norma como pertencente ao sistema por meio da conformaodessa norma.

Direito e ForaMuitas discusses existem sobre o fundamento da norma fundamental,

mas nos interessa o que trata do seu contedo. A norma fundamental nos dizque devemos obedecer a poder originrio. Ele um conjunto de foras polticasque num determinado momento histrico tomaram o domnio e instituram umnovo ordenamento jurdico. Essa relao de dependncia do sistema normativocom o poder originrio nos leva a reduzir o direito fora. No se deveconfundir poder com fora. Todo poder originrio est vinculado a um pouco defora e um pouco de consenso.

Logo, o que se a norma fundamental quis dizer no que devemos nossubmeter a violncia, mas sim que devemos nos submeter queles que detmo poder coercitivos. A fora apenas necessria para exercer o poder, mas nopara justific-lo.

Devemos entender o Direito como conjunto de normas que regulam oexerccio da fora na sociedade.

Captulo 3 A Coerncia do Ordenamento Jurdico

O Ordenamento Jurdico como SistemaAps a discusso da unidade do ordenamento jurdico baseada na norma

fundamental, discute se o ordenamento um sistema ou uma unidadesistemtica. Para Bobbio, um sistema um conjuntos de entes entre os quaisexiste uma certa ordem. Assim, a pergunta que nos cabe se as normas quecompem o ordenamento esto num relacionamento de coerncia entre si e

com essa relao possvel.Uma das maneiras que podemos entender sistema proveniente da

definio de Kelsen. Para ele um ordenamento pode ser 2 tipos de sistemas:

a) Esttico: as normas esto relacionadas umas as outras como asproposies de um sistema dedutivo, derivando umas das outras. Asnormas esto relacionadas pelo seu contedo, uma relao material.b) Dinmico: as normas derivam umas das outras por sucessivasdelegaes de poder, no atravs de seu contedo e sim da autoridade

que as criou, desenvolvendo uma relao formal entre si.

Assim, para Kelsen os ordenamentos jurdicos so do tipo dinmico e os


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marais so estticos. Isso quer dizer que para ele, os sistemas dinmicos soformais, no importando a conduta que as normas regulam. Importa sim aforma como as normas fazem parte do sistema.

A viso de Kelsen seria contrria a de Bobbio, pois para este, o sistema uma totalidade ordenada. Assim, no seria possvel admitir normas de

contedo opostas umas as outras. Perderamos a ideia de coerncia doordenamento.

Trs Significados de SistemaDa distino de entendimento entre Bobbio e Kelsen, o primeiro nos

apresenta trs significados para sistema:

a) Um dado ordenamento sistema enquanto todas as suas normasjurdicas so derivveis de alguns princpios gerais. Definio tpica dojusnaturalismo.b) Um ordenamento sistema da matria, realizado atravs de processoindutivo, ou seja, partindo do contedo das simples normas, com afinalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificaes oudivises da matria inteira. No se usa a deduo so para suaconstruo e sim a classificao.c) Mais relevante para o autor e mais utilizado em sua obra. Umordenamento sistema porque no ele no podem existirsimultaneamente normas incompatveis entre si. Se houver, uma delasdever ser eliminada.

As AntinomiasChamamos de antinomias, as incoerncias observadas entre as normas

de um mesmo ordenamento jurdico e em mesmo mbito de validade(temporal, espacial, pessoal e material).

H, inicialmente, algumas categorias de normas, as quais no podem serambas verdadeiras.

a) Contrrias: entre norma que manda fazer e outra que probe fazer.

b) Contraditrias: entre norma que manda fazer e outra que permite nofazer.

c) Contraditrias: entre norma que probe fazer e outra que permite fazer.

Vrios Tipos de AntinomiasDe acordo com o mbito de validade, as antinomias podem ser

classificadas em:

a) Total-total: nenhuma das duas pode ser aplicada sem entrarem em

conflito.b) Parcial-parcial: cada uma das normas tem um campo de aplicao emconflito com a outra, e um campo no qual o conflito no existe.


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c) Total-parcial: a premira norma no pode ser aplicada em nenhum casosem entrar em conflito com a segunda; a segunda tem uma esfera deaplicao em que no entra em conflito com a primeira.

Ainda h outros fatos chamados de antinomia, denominadas por Bobbio

de antinomias imprprias, para distingui-las das antinomias prprias. Asantinomias imprprias podem ser:

a) Antinomia de princpio: refere-se ao fato de os ordenamento jurdicosserem normalmente inspirados em valores contrapostos, como, porexemplo, liberdade e segurana;b) Antinomia de avaliao: ocorre quando um delito menor punido comuma pena mais grave que um delito maior.c) Antinomias teleolgicas: tm lugar quando existe uma oposio entrea norma que prescreve o meio para alcanar o fim e a que prescreve ofim, de modo que se aplico a primeira no chego ao fim estabelecido nasegunda.

Critrios para Soluo de AntinomiasAs antinomias so defeitos que o interprete da lei tenta eliminar. A

pergunta que surge qual das normas devem ser eliminadas. Nessa situao,foram criadas algumas regras para resolver as antinomias, mas nem sempreelas podem ser aplicadas para resolver todos os casos. H 2 tipos deantinomias de acordo com a resoluo das mesmas:

a) solveis: chamadas de aparentesb) insolveis: chamadas reais

H casos em que nenhumas das ideias para resoluo da antinomiapossam ser aplicadas, e casos em que se pode usar mais de uma forma desoluo.

A presena de antinomias no sistema jurdico considerada um defeitoque o intrprete tentar eliminar. Surge a a questo de qual das normas

dever ser eliminada e quais critrios podero ser utilizados para realiz-la.As regras para a soluo das antinomias aparentes (solveis) so trs:

a) critrio cronolgico: entre duas normas incompatveis, prevalece anorma posterior (lex posterior).b) critrio hierrquico: entre duas normas incompatveis, prevalece ahierarquicamente superior (lex superior).c) critrio da especialidade: entre duas normas incompatveis, uma gerale outra especial, prevalece a segunda (lex specialis).

Insuficincia dos CritriosOs critrios citados acima so aplicados em situaes especificas. O


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cronolgico usado quando as normas incompatveis so sucessivas, ou seja,de pocas diferentes. O hierrquico quando as normas esto em nveisdiversos. E o especial quando h choque entre norma geral e norma especial.Porm, encontramos antinomias entre normas contemporneas, de mesmahierarquia e ambas gerais.

Para resolver esse problema podemos utilizar o princpio da prevalncia.Se de duas normas incompatveis uma imperativa ou proibitiva (manda fazerou no fazer) e a outra permissiva (permite fazer), prevalece a permissiva.Assim em caso de no haver soluo para antinomia prevalece a norma maisfavorvel (liberdade) em detrimento da mais odiosa (sano).

Com isso, a resoluo da antinomia fica a cargo do interprete caso no seapliquem as categorias mencionadas anteriormente. Ele pode escolher eliminaruma das normas, eliminar as duas ou conserv-las.

No primeiro caso temos uma falsa ab-rogao, pois o juiz ou intrpreteno pode excluir a norma antinmica do sistema, apenas tem o poder de noaplicar a norma incompatvel em caso concreto.

O segundo caso s se aplica a normas que apresentam contrariedade. Asduas ab-rogadas e, portanto, se excluem do ordenamento.

No terceiro, o caso mais comum, as normas so mantidas no sistema. Ointerprete tenta demonstrar que no h incompatibilidade, sendo consideradameramente aparente, que a suposta incompatibilidade deriva de umainterpretao ruim ou errada de uma das duas normas ou de ambas.

Conflito dos Critrios

Pode ocorrer que duas normas incompatveis mantenham entre si umarelao em que se podem aplicar, simultaneamente, no s um, mas dois oumais critrios.

No caso de duas normas se encontrarem numa relao na qual possamser aplicados 2 critrios, mas que a aplicao de um d uma soluo oposta aplicao do outro, a resoluo ser aplicar apenas um. Estamos falando agorade incompatibilidade de critrios, no mais de normas. Ou seja, trata-se deuma antinomia de segundo grau.

Temos as seguintes situaes:

a) Conflito entre hierrquico e cronolgico: quando uma norma anterior-superior antinmica em relao a uma norma posterior-inferior. Deveprevalecer o critrio hierrquico, eliminando a norma inferior mesmo quemais recente.b) Conflitos entre o critrio de especialidade e o cronolgico: quando umanorma anterior-especial incompatvel com uma norma posterior-geral.Deve prevalecer a lei especial, porm, a escolha no tem o mesmo pesoque a de uma norma superior em relao a inferior.

c) Conflito entre o hierrquico e o de especialidade: quando entram emoposio doi critrios fortes entre si, como uma norma superior-geralincompatvel com uma inferior-especial. A soluo aqui se dar pela


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intepretao do juiz, o qual aplicar uma ou outra norma.

O Dever da CoernciaPara manter a relao de coerncia entre as normas preciso que sejam

seguidas algumas regras dirigidas ao legislador (criador da norma) ou ao juiz

(aplicador da norma):

a) Normas de diferentes nveis, dispostas hierarquicamente: neste caso,a regra da coerncia existe tanto para juiz quanto para legislador. Olegislador autorizado a formular normas inferiores que no estejam emoposio a normas superiores. J o juiz, diante de normas em conflito desuperioridade e inferioridade, deve aplicar a norma superior.b) Normas do mesmo nvel, sucessivas no tempo: neste caso o legisladorno necessita se preocupar com a coerncia, mas sim o juiz, o qual deveresolver a antinomia, eliminando a norma anterior (mais antiga) eaplicando a posterior (mais nova). Assim, a regra de coerncia existepara o juiz, mas no para o legislador.c) Normas de mesmo nvel, contemporneas: um exemplo simples disso um cdigo. No h qualquer obrigao por parte do legislador nem dojuiz de no contradizerem-se. A questo que no momento de suadeciso, o juiz no pode aplicar ambas as normas no mesmo caso. Deveapenas escolher uma delas, o que no significa a eliminao da outra.Pelo contrario, ambas continuam existindo no ordenamento. Ou seja,duas normas de mesmo nvel e contemporneas so validas, mas no

podem ser ao mesmo tempo eficazes.

Captulo 4 A Completude do Ordenamento Jurdico

O Problema das LacunasEntende-se por completude do ordenamento jurdico, a propriedade pela

qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso.Falta de normas para regulao de determinada matria chama-se lacuna.

Logo, a falta das lacunas gera um sistema completo.Em outras palavras, a completude ocorre quando o juiz pode encontrar

no ordenamento uma norma para regular qualquer caso que lhe sejaapresentado. Ou melhor, no h caso que no possa ser regulado com umanorma tirada do sistema.

O oposto tambm valido, de forma que a incompletude consiste de umordenamento que no compreenda nem norma que proba determinadocomportamento nem norma que o permita.

Surge ento a pergunta de qual seria relao entre completude e

coerncia do ordenamento. Sendo a coerncia a propriedade pela qual nuncase d o caso da existncia de normas opostas regulando a mesma matria.Assim a coerncia seria a excluso de toda norma que se contradiga; e


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completude seria a excluso da situao que no seja regulamentada pornenhuma norma.

Savigny ilustra bem essa situao e diz: Se falta unidade, trata-se deremover a contradio. Se falta completude, trata-se de preencher uma lacuna.Busca-se, em suma, a unidade do ordenamento.

Antinomias so casos de exuberncia das normas, ou seja, h excesso delei regulando um mesmo comportamento. Lacunas so casos de falta denormas para regulao dos atos.O grande problema do ordenamento se ele e que em medida coerente ecompleto. A coerncia uma exigncia, mas no uma necessidade, nocaracterizando a obrigatria excluso das antinomias. H uma certa tolernciado ordenamento, sem que ele se esfacele.J no que se refere a completude, h ordenamentos que apenas admitem aojuiz julgar casos mediante uma norma pertencente a eles. o caso do italianoe o Cdigo Civil francs. Nesses casos a completude uma caractersticanecessria. Tambm necessrio para manuteno da completude, que o juizjulgue todas as controvrsias a ele apresentadas.

No caso de falta de norma para julgar um caso concreto, o juiz pode vir ajulgar pelo principio da equidade. Nesses tipos de ordenamento, no himportncia alguma que o ordenamento no seja preventivamente completo,pois a cada nova deciso, vai se tornando completvel.

O Dogma da CompletudeO dogma da completude um dos pontos caractersticos do positivismo

jurdico. Baseia-se na tradio romnica, proveniente dos tempos em que oDireito Romano tornava-se, aos poucos, o Direito por excelncia. O dogma ficoufirmando no Corpus Iuris, um corpo de leis que em nada necessitava seracrescentado nem retirado, pois continha todas as regras necessrias pararesolver os problemas jurdicos presentes e futuros.

Todo direito desenvolvido sob a influncia do Direito Romano causoucerto prejuzo aos casos que poderiam ser resolvidos com o mtodo daequidade. Prevalecia o principio da autoridade ao invs do principio danatureza das coisas.

Neste sentido, caminharam juntos o dogma da completude e concepode que a produo das normas jurdicas eram monoplio do Estado. Era funoe dever do Estado regular cada caso, no se permitindo a existncia delacunas. Pois se assim fosse, o juiz teria que recorrer a outros meios paraleloss normas estatais, como costume, natureza das coisas, equidade, etc. Dessaforma, o juiz teria que admitir a incompletude do sistema estatal e fazer uso denormas no estatais, o que retiraria do Estado o monoplio da produo dasleis.

Para no perder seu monoplio, produziram-se as grande codificaes,

devendo elas servirem de regra infalvel ao juiz e da qual no deveriam seafastar.Aqueles que seguiam esse fetichismo legislativo e enraizaram-se no


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dogma da completude, segundo Eugen Ehrlich, fundavam seus ideais em 3pressupostos:

a) A proposio maior de cada raciocnio jurdico deve ser uma normajurdica

b) Essa norma deve ser sempre uma lei do Estadoc) Todas essas normas devem formar no sei conjunto uma unidade

A Crtica da CompletudeEhrlich criticou duramente a atitude de conformismo diante do estadismo

jurdico e da completude do ordenamento. Surge ento, dessa revolta a Escolado Direito Livre. Seu alvo era abolir a crena de que o sistema jurdico eracompleto.

Observaram os adeptos dessa escola que o Direito Constitudo era cheiode lacunas e, para preench-las, necessrio confiar principalmente no podercriativo do juiz.

A razo de toda a revolta foi que medida que as codificaesenvelheciam percebiam-se as suas falhas; ocorreu uma grande transformaosocial na poca, decorrente da Revoluo Industrial, demonstrando todainsipincia dos cdigos; a divergncia entre Direito Constitudo e realidadesocial se tornaram muito evidentes e foram acompanhados pelodesenvolvimento da filosofia social e das cincias sociais, com uma forte crticaao monismo estatal e a importncia da sociedade na construo do Direito, oqual passou a ser encarado como um fenmeno social e no mais unicamente

estatal; e, o juiz e o jurista passam a considerar necessrio o estudo dasociedade, da dinmica das relaes para criar as novas regras jurdicas.

O Espao Jurdico VazioEm contrapartida revolta da escola do direito livre e da livre pesquisa

do direito, os positivistas de estrita observncia tiveram de mudar o curso deseu contra-ataque. Pois j no se tratava mais da completude do ordenamentoe sim da existncia das lacunas.

Seus argumentos foram que toda norma jurdica representa uma

limitao livre atividade humana, fora da esfera regulada pelo Direito, ohomem livre para fazer o que quiser.

O mbito da atividade do home que regulada pelo direito chama-seespao jurdico, e aquele no qual livre, chama-se espao jurdico livre.Aplicando-se a teoria das lacunas: ou algo est regulado pelo Direito, e ento caso jurdico ou juridicamente relevante, ou no est e pertence, ento, aesfera de livre atuao humana, a esfera juridicamente irrelevante. No h umespao intermedirio entre eles, onde se possam colocar as lacunas.

Para sustentar essa tese do espao jurdico vazio preciso excluir o

espao de permisso para fazer algo da categoria jurdica, pois aquilo que permitido coincidiria com aquilo que pe juridicamente indiferente.A essa esfera do juridicamente irrelevante, a qual aparentemente no


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existe, Romano chama-a de esfera daquilo que no nem lcito ne ilcito, deforma a diferenciar a liberdade jurdica da no jurdica.

Ainda poderia ser definida a liberdade no jurdica como no protegida.A liberdade protegida seria aquela liberdade que garantida, por meioscoercitivos, contra eventuais impedimentos por parte de terceiros e at do

prprio Estado. Quanto liberdade no protegida, podemos entend-la comoliberdade no garantida contra o impedimento dos outros. Assim, elasignificaria a licitude do uso da fora privada, o que nos eria possvel noordemento como o nosso, onde monopolizao da fora pertence ao Estado.

A Norma Geral ExclusivaUma segunda teoria contra a Escola de Direito Livre segue o seguinte

raciocnio: uma norma que regula um comportamento no s limita aregulamentao e, portanto, as consequncias jurdicas para aquelecomportamento, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentao todosos outros comportamentos. Exemplo: uma norma que probe estacionar em viapblica, exclui da proibio, todos os outros comportamentos que no sejamestacionar em via pblica. Assim, os comportamentos no compreendidos nanorma particular so regulados por uma norma geral exclusiva.

Pode-se dizer que as normas nascem aos pares, ou seja, cada normageral exclusiva est acompanhada de uma norma inclusiva. Dessa forma, nohaveria o referido espao jurdico vazio e toda atividade humana seria reguladapor normas jurdicas, sendo que aquela atividade que no cai sobre normasparticulares, cai sobre as gerais exclusivas.

Em outras palavras, num caso especfico, ou existe na legislao umadisposio que a ele se refira e dessa legislao derive uma norma particular,ou no existe, e ento cair sob a norma geral referida. O exemplo dado notexto a respeito da sucesso da coroa de um reino onde a famlia real estejaextinta, exatamente esse. O caso ser solucionado se houver dispositivolegal que determine quem ficar com a coroa, caso contrario, o povo estarlivre. Assim, a resposta para esse caso especificamente, pois no h membroda famlia para suceder ao trono, a coroa no caber a ningum, o Estado e ossditos estaro livres de qualquer limitao relativa existncia de um rei e,

portanto, tero direito a recusar a pretenso de quem quiser ser reconhecidocomo rei.

O ponto fraco da teoria se encontra no fato de que num ordenamentojurdico no temos apenas os dois tipos de normas j mencionados. Junto a elastemos a norma geral inclusiva. Tal dispositivo prev a regulao dos casos nocompreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneiraidntica.

A deciso sobre a semelhana dos casos cabe ao interprete, devendo, emcaso de lacuna, decidir aplicar a norma geral exclusiva e, portanto, excluir o

caso no previsto da disciplina do caso previsto, ou aplicar a norma geralinclusiva e, portanto, incluir o caso no previsto na disciplina do caso previsto.Em caso de lacuna, podemos usar dois meios para solucion-las:


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a) A considerao do caso no regulamentado como diferente doregulamentado, e a consequente aplicao da norma geral exclusiva.b) A considerao do caso no regulamentado como semelhante aoregulamentado, e a consequente aplicao da norma geral inclusiva.

Logo, se existem duas solues possveis e a deciso de qual utilizar pelointerprete, a lacuna existe e consiste no fato de que o ordenamento jurdicodeixou impreciso qual das solues pretendida. Ou seja, a lacuna est nafalta de uma regra ou critrio que permita acolher uma soluo ou outra.

Depreende-se disso, que o ordenamento pode ser incompleto, porqueentre a norma particular inclusiva e a geral exclusiva introduz-se a norma geralinclusiva, que estabelece uma zona intermediria entre o regulamentado e ono regulamentado.

As Lacunas IdeolgicasFalou-se acima da falta de critrios vlidos para decidir qual norma deve

ser aplicada para resoluo das lacunas. Mas h outra forma para atingir esseobjetivo. As lacunas ideolgicas j no sofrem pela falta de soluo e, sim deuma soluo justa. Falta uma norma justa, aquela que se desejaria, mas noexiste.

Uma vez que as lacunas surgem da comparao do ordenamento jurdicocomo ele e como deveria ser, deu-se esse nome de lacunas ideolgicas, paradistingui-las das lacunas reais, que se encontram no ordenamento como ele .

Somente um ordenamento jurdico natural no teria lacunas ideolgicas, poisele o que deveria ser.

Quando se fala que o ordenamento jurdico completo, referimo-nos aslacunas reais e no as ideolgicas, e para falarmos da completude de algodevemos compar-la a alguma outra coisa. Assim, quando comparo um objetocom seu tipo ideal, tem sentido perguntar se aquilo perfeito ou no. Omesmo ocorre com o ordenamento jurdico, para se saber se ele completo ouno, devemos compar-lo a outro sistema considerado ideal.

O problema das lacunas nos revelam 3 faces:

a) O problema do ordenamento comparado a si mesmo para determinarse completo ou no, no tem sentido.b) O problema de o ordenamento ser completo ou incompleto quandocomparado a outro sistema considerado ideal, tem sentido, mas sapresentam lacunas ideolgicas.c) O problema de ordenamento ser completo ou incompleto, consideradocomo parte de um todo e confronto com o todo, tem sentido, e o nicocaso que se pode falar de lacunas reais.

Varios Tipos de LacunasH variados tipos de lacunas que podem ser encontrados nos tratados


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gerais de direito. Dentre elas esto:

a) Prpria: lacuna do sistema ou dentro do sistema.b) Imprpria: lacuna que deriva da comparao do sistema real com um

sistema ideal.

O caso no regulamento no uma lacuna do sistema porque s podepertencer norma geral exclusiva, mas, quando muito, uma lacuna que dizrespeito a como deveria ser o sistema. S h lacuna prpria onde, ao lado danorma geral exclusiva, existe tambm a norma geral inclusiva, e o caso noregulamentado pode ser encaixado tanto em um como na outra.

Esses 2 tipos de lacunas tem em comum o caso no regulamentado pelaleis, mas diferem na forma pela qual podem ser eliminadas: a lacuna impropriasomente atravs da criao de novas normas, e a prpria mediante as leisvigentes.

Quando se fala em um ordenamento completa, estamos nos referindo alacunas prprias. Logo, o grande problema da completude do ordenamento se h e como podem ser eliminadas as lacunas prprias.

H alguns motivos que promovem as lacunas nos ordenamentos.

a) Subjetivas: dependem de algum motivo imputvel ao legislador.a.1) Voluntarias: aquelas que o prprio legislador deixa deproposito, quando a matria muito complexa e no pode serregulada com regras muito especficas, e melhor confi-la, caso

por caso, interpretao do juiz.a.2) Involuntrias: aquelas que dependem de um descuido dolegislador, que faz parecer regulamentado um caso que no .

b) Objetivas: dependem do desenvolvimento das relaes sociais, dasnovas invenes, de todas aquelas causas que provocam umenvelhecimento os textos legislativos e que, portanto, so independentesda vontade do legislador.

Algumas matrias contm normas muitos gerais, a elas chamamos

diretrizes, pois traam linhas gerais da ao a ser cumprida, mas deixam adeterminao dos particulares a quem deve executar ou aplicar. Assim so asnormas constitucionais, precisando ser integrada ou preenchidaposteriormente por rgos aptos para que seja corretamente aplicada.

As lacunas em sentido prprio existem quando se presume que ointrprete decidiu com uma dada norma do sistema e essa norma no existeou sistema no oferece a devida soluo.

Outra distino de lacunas :

a)Praeter legem: existem quando as regras, expressas para serem muitoparticulares, no compreendem todos os casos que podem apresentar-sea nvel dessa particularidade.


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b)Intra legem: existem quando as normas so muito gerais e revelam, nointerior das disposies dadas, vazios ou buracos que caber ao juizpreencher.

Heterointegrao e Autointegrao

Falou-se at aqui na variedade de lacunas existentes num dadoordenamento. Para preencher o vazio deixado por elas, podemos admitir doismeios para tornar o ordenamento completo:

a) Heterointegrao: consiste na integrao operada por doismecanismos. Pode-se recorrer a ordenamentos diversos ou a fontesdiversas daquela que predomina num dado ordenamento.b) Autointegrao: cumprida atravs da integrao a partir do mesmoordenamento, da mesma fonte dominante, sem recorrer a outrosordenamentos e com a mnima influncia diversa da dominante.

A heterointegrao,,como foi planejada, obrigava a juiz a recorrer, emcaso de lacuna no Direito Positivo, aos princpios do Direito Natural, pois esseera considerado um sistema jurdico perfeito, o remdio s imperfeies dodireito positivo.

O Direito Italiano substituiu a expresso princpios de Direito Natural porprincpios gerais de Direito, o que ocasionou uma falha na interpretao eencaminhava-se para a passagem do mtodo da heterointegrao para aautointegrao. Vale lembrar que recorrer a outros ordenamentos para

completar um sistema jurdico diferente no est fora de questo, que pode,ocorrer de duas formas distintas:

a) Recurso a um ordenamento anterior como o romano, que foi a base demuitos sistemas.

b) Recurso a ordenamentos contemporneos vigentes como recorrer aodireito estatal diferente ou do Direito Cannico.

Quanto ao recurso a fontes diversas da fonte predominante, como por

exemplo, a Lei, a heterointegrao assume trs faces:

a)Recurso ao costume considerado como fonte subsidiria da Lei, onde,ou o costume tem vigncia em todas as matrias no reguladas pela Lei,ou, tem vigncia somente nos casos em que expressamente citadopela Lei.

O mtodo mais importante aquele no qual recorremos criatividade dojuiz, em caso de lacuna da Lei, ou seja, ao Direito Judicirio. Porm, a tradio

da autointegrao ou a desconfiana em relao interpretao do juiz, fazcom que esse mtodo seja menos usado. Tambm influencia nessa escolha aincerteza e desordem geradas.


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Pode recorrer ainda opinio dos juristas, no caso de silncio da lei e docostume, como autoridades de fonte de direito.

A AnalogiaA auto integrao pode ser realizada de duas maneiras:

a) Analogia: procedimento pelo qual se atribui a um caso noregulamentado a mesma disciplina que um caso regulamentadosemelhante. o caso da norma geral exclusiva. por meio da analogiaque se explica a tendncia de cada ordenamento jurdico de expandir-sealm dos casos expressamente regulamentos. No uso das analogias aregra deve ser encontrada no mbito das mesmas leis vigentes, ou seja,sem recorrer a outros ordenamentos nem fontes diversas da Lei. Comesse mtodo buscamos a semelhana entre os casos, mas no qualqueruma, se sim, a relevante. A essa semelhana relevante, chamamos ratiolegis.

As analogias podem ser distinguidas em:

b) Analogia legis: a analogia propriamente dita.b.1) Analogia iuris: o procedimento atravs do se retira uma novaregra para um caso imprevisto de todo o sistema ou de uma partedele.b.2) Interpretao extensiva: um caso de aplicao do raciocnio

por analogia. Justifica-se a distino entre extenso analgica einterpretao extensiva devido aos efeitos que elas produzem. Aprimeira cria uma nova norma jurdica, a segunda, entende umanorma para casos no previstos por outra.

c) Princpios gerais do Direito: caso no seja possvel resolver umacontrovrsia nem por uma disposio precisa (norma), devemos contarcom a analogia a casos semelhantes. Se ainda sim no for possvel,apela-se aos princpios gerais do ordenamento jurdico estatal.

Os Princpios Gerais do DireitoTambm conhecidos como analogia iuris, foram incialmente chamados de

princpios gerais do direito, modificado posteriormente para princpios geraisdo Direito vigente, e hoje, princpios gerais do ordenamento jurdico do Estado.

So normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normais maisgerais. Se so normas como outra qualquer, extrados de normas atravs doprocesso de generalizao sucessiva, poderiam ser considerados normastambm.

Sua funo tambm a mesma uma norma comum, regular casos, ou seja,

regulamentar um caso no regulamentado.Crisagulli divide-os em:


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a) Expressos: normas de um cdigo, Constituio, como princpiosfundamentais da convivncia social.

a.1)Expressos j aplicadosa.2)No aplicados: algumas normas da Constituio aguardam paraserem aplicadas.

b) No expressos: so os que podem tirar por abstrao de normasespecficas ou pelo menos no muito gerais. So princpios formuladospelo interprete, que busca colher, comparando normas aparentementediversas entre si, aquilo a que comumente se chama o esprito dosistema.

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Teoria do Ordenamento Jurídico FINAL