Teoria Política e ConstitucionalEx.2: Art. 1º da Lei nº. 8.009/1990. “O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por

Teoria Política e Constitucional

VIII – Interpretação das Normas Constitucionais

1.Análise do Programa

NormativoNoção e discussões

Análise do Programa Normativo

▣ A interpretação é atividade intelectual que visa desvelar o conteúdo, osentido e o alcance das normas jurídicas.

▣ “Para conhecer, cumprir ou bem aplicar a lei, é preciso captar seu verdadeirosignificado e alcance: interpretá-la” (Ruy Barbosa Nogueira).

▣ A atividade destinada a descobrir o sentido de uma Constituição, queproclama valores a serem protegidos, seguidos e estimulados pelospoderes constituídos e pela própria sociedade, assume inegável relevo paraa vida social e para a definição do Direito.□ “a interpretação constitucional é concretização” (Konrad Hesse).


▣ Interpretar a Constituição é buscar conhecer um ato normativo, mas, quandocomparada com a interpretação de outros ramos do Direito, ainterpretação constitucional se cerca de características distintas.

▣ Alguns problemas e desafios na interpretação constitucional:□ Tende a acarretar impacto sobre todo o direito positivo do Estado, já que é a

Constituição a norma suprema em uma comunidade e a fonte de legitimidadeformal de toda a sua ordem jurídica;

□ Não se desprende de uma ineliminável pressão ideológica e política;□ Constituição está repleta de termos vagos e plurívocos;□ A Constituição abriga perspectivas divergentes e se fórmulas de compromisso;□ Inserção em normas constitucionais de metas impostas à ação do Estado;□ Incorporação de valores morais ao domínio jurídico.


▣ Para que a norma possa incidir sobre um caso concreto é preciso definir osignificado dos seus dizeres.□ No Direito Constitucional, essa tarefa também é levada a cabo com os recursos

das regras tradicionais de interpretação.


Friedrich Carl von Savigny (1779 – 1861)

1) Literal2) Sistemática3) Teleológica4) Histórica5) Sociológica


▣ Também chamada gramatical, filológica ou exegética.▣ Aquela que tem como ponto de partida o exame do significado e alcance de

cada uma das palavras do preceito legal, ou seja, o próprio significado daspalavras.

▣ Ex. 1: Art. 72, §29, da Constituição de 1891: “... os que aceeitaremcondecorações ou titulos nobiliarchicos estrangeiros perderão, todos os direitospoliticos.”□ Rui Barbosa recebeu uma condecoração estrangeira. Seus adversários alegaram que

ele deveria perder seus direitos políticos.□ A defesa do jurista demonstrou que o adjetivo nobiliárquicos referia-se não apenas

a títulos, mas também a condecorações. Ele estaria, assim, proibido de aceitarcondecoração nobiliárquica estrangeira, e não uma condecoração simples, comoa que aceitara.


▣ Ex. 2: Art. 5º, XLVII, “a”, da CRFB: [não haverá penas] “de morte, salvo emcaso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”.

▣ Ex. 3: Art. 212 do CPP. “As perguntas serão formuladas pelas partesdiretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir aresposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra járespondida.□ Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a

inquirição.”.□ “O disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal não obstaculiza a possibilidade de,

antes da formalização das perguntas pelas partes, dirigir-se o juiz às testemunhas, fazendoindagações“ (HC 105538, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j.10/04/2012).


▣ Analisa as normas jurídicas entre si. Pressupondo que o ordenamento éum todo unitário, sem incompatibilidades, permite encontrar o significado danorma que seja coerente com o conjunto.

▣ Evita as contradições com outras normas.

▣ Impede que as normas jurídicas sejam interpretadas de modo isolado,exigindo que todo o conjunto seja analisado simultaneamente à interpretação dequalquer texto normativo.


▣ Ex. 1: Art. 155 do CP. “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.”.□ É o Código Civil, e não o Penal, que estabelecerá quando uma coisa é alheia e móvel.

▣ Ex. 2: Art. 483. “A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura.”.□ Art. 426. “Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.”.

▣ Ex. 3: Art. 98, I, da CRFB. “juizados especiais, [...] competentes para aconciliação, o julgamento e a execução de [...] infrações penais de menor potencialofensivo.”.□ Art. 61 da Lei nº. 9.099/1995. “Consideram-se infrações penais de menor potencial

ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei cominepena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.


▣ Também chamada lógica.

▣ Leva em consideração a finalidade da norma jurídica, o fim para o qual ela foicriada e os valores que pretende concretizar.

▣ Ex 1.: “Os flautistas de Aristóteles”. Se uma pessoa tiver que decidir paraquem dar uma flauta, quem ela deve escolher?□ A criança “A” é a única que sabe tocar a flauta;□ A a criança “B” é a mais pobre dentre elas e não tem outro meio de diversão; e□ A a criança “C” foi quem fez a flauta com seu único e exclusivo esforço.□ A função, a finalidade para qual a flauta foi criada, é para ser tocada (produzir

música). Então, teleologicamente pensando, a flauta deve ir para o melhorflautista.

“Quando se trata da superioridade entre flautistas, não seconsidera o nascimento; por serem mais nobres, não tocammelhor a flauta. A preferência é concedida aos que são melhoresno instrumento. [...] Tomemos um excelente flautista, mas debeleza e nobreza inferiores; [...] será à capacidade musical que sedarão as honras da flauta. Para levar em consideração onascimento ou a riqueza da pessoa, seria preciso quecontribuíssem para o talento e para a obra. Ora, isto nãoacontece.

Aristóteles

Lei: Interpretação Teleológica


▣ Ex.2: Art. 1º da Lei nº. 8.009/1990. “O imóvel residencial próprio do casal, ouda entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívidacivil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída peloscônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvonas hipóteses previstas nesta lei.”□ A pessoa solteira, viúva, separada ou divorciada que vive sozinha em seu imóvel

não tem direito à moradia e pode ver penhorado o imóvel em que reside, já queeste não seria “bem de família”?

□ Utilizando da interpretação teleológica, o Superior Tribunal de Justiça decidiuque sim (REsp 182.223/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, j.19/08/1999).


▣ Ex.3: Art. 1º da MP nº. 2.165-36/2001. “Fica instituído o Auxílio-Transporteem pecúnia, pago pela União, de natureza jurídica indenizatória, destinado aocusteio parcial das despesas realizadas com transporte coletivo municipal,intermunicipal ou interestadual pelos militares, servidores e empregados públicosda Administração Federal direta, autárquica e fundacional da União, nosdeslocamentos de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa...”□ O STJ admite a interpretação do art. 1º da MP Medida Provisória n. 2.165-36 de

forma a abrigar o entendimento de que é devido o auxílio-transporte ao servidorque se utiliza de veículo próprio para tal deslocamento (AgRg no AREsp441730/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20/02/2014).


▣ A pesquisa do processo evolutivo da lei, a história dos seus precedentes, auxilia oaclaramento da norma.

▣ “... a história serve para iluminar o texto” (Felipe A. F. Vianna).▣ Indaga das condições de meio e momento da elaboração da norma legal, bem

assim das causas pretéritas da solução dada pelo legislador.▣ Os projetos de leis, as discussões havidas durante sua elaboração, a Exposição de

Motivos, todos são elementos valiosos para o intérprete.▣ A interpretação, contudo, não pode ficar presa ao passado.

“No processo (ou momento) histórico, socorre-se o intérprete dapesquisa dos documentos históricos do Direito , quais sejam,dentre outros, os projetos e anteprojetos de lei, mensagens eexposições de motivos, debates parlamentares, pareceres,relatórios, votos, emendas e justificações. Esses documentos nãotem força vinculativa, pois a lei, uma vez sancionada, desgarra-se do autor ou autores, porém, de qualquer forma, constituemsubsídio apreciável para o estudo das razões históricas do da lei.

João Baptista Herkenhoff


▣ Ex. 1: Caso Ellwanger (STF, HC 82.424, Rel. p./ac. Maurício Corrêa,Plenário, j. 17/09/2003) e o conceito de “racismo” na CRFB.

▣ Ex. 2: O caso da Lei nº. 9.299/1996 e o crime contra a vida de civilpraticado por militar no exercício da função: crime comum ou crimemilitar?


▣ Busca o sentido da norma jurídica de acordo com as realidades enecessidades sociais.

▣ O intérprete deve:□ Investigar os efeitos sociais das instituições e doutrinas jurídicas;□ Realizar um estudo sociológico das realidades atuais para a preparação da tarefa

legislativa;□ Estudar os meios adequados para fazer com que os preceitos jurídicos tenham eficácia na

realidade;▣ Ex. 1: Art. 1.593 do CC. “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de

consanguinidade ou outra origem.”. Parentesco socioafetivo?▣ Ex. 2: Estupro presumido (art. 217-A, do CP). E se o menor de 14 anos

que faz sexo com a namorada “consensual” de 13 anos?


▣ Nenhum deles propicia um critério seguro para a fixação de algum exatosentido da norma constitucional.□ São frequentes os casos em que “a utilização sucessiva de todos os métodos” não

redunda em um sentido unívoco.□ “É frequente que o texto não seja inequívoco sobre o significado da palavra, com o que se

põe o problema de como determinar este significado: se com o auxílio da linguagem usual,ou com o da linguagem jurídica, ou [...] a função que o preceito assuma em cada caso. A‘interpretação sistemática’ pode ser manipulada de diferentes modos, segundo se tenha emconta o lugar da lei em que se insere o preceito, ou se considere a sua conexão material. A‘interpretação teleológica’ é praticamente uma carta branca, já que, ao se dizer necessáriodesvendar o sentido de um preceito, não se responde a pergunta fundamental sobre comodescobrir este sentido. Finalmente, tampouco é clara a relação dos distintos métodos entresi. Não se resolve qual daqueles se há de seguir em cada caso, ou a qual deve ser acordadapreferência, sobretudo quando conduzem a resultados incoincidentes.” (Konrad Hesse)

2.Ambiguidade

Interpretação Constitucional

Ambuiguidade

▣ Muitas vezes, essas as surgem porque o constituinte utiliza termos com maisde um significado, gerando o problema da ambiguidade.

▣ Um enunciado ambíguo enseja a que dele se extraia mais de uma interpretação,sem que se indique ao intérprete um parâmetro de escolha.□ A ambiguidade pode resultar da multiplicidade de sentidos da própria palavra

(ambiguidade semântica) ou da incerteza de sentido resultante do contexto em queempregada (ambiguidade sintática).

Ambuiguidade

▣ Vagueza do termo ou da expressão□ Cruel? Art. 5º, XLVII.□ Devido processo legal? Art. 5º, LIV.□ Atividade nociva ao interesse nacional? Art. 12, §4º, I.

▣ Existência de dois significados para uma mesma expressão ou termo, um deles,técnico, e o outro, natural.□ Ao entrar no ordenamento jurídico, a palavra pode manter seu significado

ordinário ou muda-la.□ “Domicílio” e “casa” (art. 109, §1º; art. 139, V; art. 5º, XI).□ “Perante cada utilização de um conceito polissêmico haverá que analisar cuidadosamente

qual o sentido que lhe cabe nessa circunstância” (J. J. Gomes Canotilho e VitalMoreira).

3.Incoerência Normativa


Incoerência Normativa

▣ O postulado do legislador racional, que não usa palavras excessivas e que não éincoerente nos seus comandos, encontra nas realidades constitucionaisdesmentidos práticos que desafiam a criatividade do intérprete.

▣ Por vezes, não há como resolver, segundo os critérios técnicostradicionais (hierarquia, especialidade ou cronológico), as antinomiasinternas verificadas na redação do Texto Constitucional.

▣ Ex.: art. 61, §1º, “d” e art. 128, §5º.

4.Lacunas


Lacunas

▣ O intérprete pode se deparar com uma situação não regulada pela Carta, masque seria de se esperar que o constituinte sobre ela dispusesse.

▣ Também pode ocorrer de um fato real se encaixar perfeitamente no que impõeuma norma, cuja incidência, contudo, produz resultados inaceitáveis.

▣ Lacuna é a “situação constitucionalmente relevante não prevista” (JorgeMiranda).

Lacunas

▣ Distinguir:□ Se o constituinte deixou de disciplinar a matéria justamente para permitir que o

legislador o fizesse;□ O problema sob a análise do intérprete não encontra subsunção em um dispositivo

específico da Constituição, mas a matéria é objeto de um tratamento direto e minuciosodo constituinte, omisso apenas nessa parte específica.▪ “Silêncio eloquente”: obsta a extensão da norma existente para a situação não regulada

explicitamente.• A hipótese não foi incluída pelo constituinte pois ele não quis atribuir a ela as

mesmas consequências que atribuiu às hipóteses similares.• Ex.: art. 102, I, “a”.

Lacunas

▣ Distinguir:□ O problema sob a análise do intérprete não encontra subsunção em um dispositivo

específico da Constituição, mas a matéria é objeto de um tratamento direto e minuciosodo constituinte, omisso apenas nessa parte específica.▪ Lapso do constituinte• Não pretendia excluir da incidência da norma os fatos em apreciação.• Ex.: art. 103 antes da EC nº. 45/2004 (governados dos Estados, esquecendo o

DF).□ O constituinte não chegou a atinar com a necessidade de dispor sobre o período de

adaptação necessário, no plano da realidade, para que a norma que estatuiu possaproduzir efeito.▪ Ex.: art. 115, I (membros do MPT com mais de 10 anos de carreira).

Lacunas

▣ Distinguir:□ Lacuna axiológica▪ Há resposta formal para o problema, mas o intérprete a tem como insatisfatória,

porque percebe que a norma não tomou em conta uma característica do caso sobanálise.

▪ O intérprete entende conveniente que se inclua, suprima ou modifique algum doselementos da hipótese de fato da norma.

▪ Ex. 1: art. 102, I, “f”. O STF restringiu “... a sua competência originária para causascíveis em que entidades da Administração indireta federal, estadual ou distritalcontendam entre si ou com entidade política da Federação diversa [...], nas quais, peloobjeto da ação ou a natureza da questão envolvida, se reconheça ‘conflito federativo’.”(STF, ACO 555QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16/09/2005).• Excluíram-se, portanto, do seu âmbito normativo, várias situações que,

semanticamente, se incluiriam no texto da norma.▪ Ex. 2: livros eletrônicos e imunidades (art. 150, VI, “d”).

5.Métodos de Interpretação

Constitucional

Métodos de Interpretação Constitucional

▣ Nem todo o problema concreto acha um desate direto e imediato numclaro dispositivo da Constituição, exigindo que se descubra ou se crie umasolução, segundo um método que norteie a tarefa.

▣ Descrição crítica dos métodos de interp. Const. (Ernst-Wolfgang Böckenförde)□ Método clássico▪ A Constituição deve ser interpretada com os mesmos recursos interpretativos das

demais leis, segundo as fórmulas desenvolvidas por Savigny.▪ Crítica: enquanto as normas dos demais ramos do direito ostentam,

habitualmente, alto grau de densidade normativa, a Constituição é repleta deprincípios que requerem ser previamente preenchidos e concretizados.


▣ Descrição crítica dos métodos de interp. Const. (Ernst-Wolfgang Böckenförde)□ Método da tópica▪ A Constituição é um conjunto aberto de regras e princípios, dos quais o aplicador

deve escolher aquele que seja mais adequado para a promoção de uma solução justa aocaso concreto.

▪ O foco é o problema, as normas constitucionais são um catálogo de múltiplosprincípios, onde se busca o argumento para a solução do caso.

▪ Crítica: Degradação do caráter normativo, de comando, da norma constitucional,que passa à condição de mero ponto de vista de interpretação. Além disso, o qual oconteúdo da Constituição e quais valores que nela se inserem?


▣ Descrição crítica dos métodos de interp. Const. (Ernst-Wolfgang Böckenförde)□ Método científico-espiritual▪ Constituição como um sistema cultural e de valores de um povo, cabendo à

interpretação aproximar-se desses valores subjacentes à Constituição.▪ Crítica: Os valores estão sujeitos a flutuações, tornando a interpretação da

Constituição fundamentalmente elástica e flexível.□ Método hermenêutico-concretizador▪ O caso concreto importa, mas, ao contrário da tópica, foca no texto constitucional.▪ A tarefa hermenêutica é suscitada por um problema, mas, para equacioná-lo, o

aplicador está vinculado ao texto constitucional.▪ O intérprete estabelece uma mediação entre o texto e a situação em que ele se aplica.• “... relação entre o texto e o contexto com a mediação criadora do intérprete

[transforma] a interpretação em movimento de ir e vir (círculo hermenêutico)” (J. J.Gomes Canotilho).

6.Princípios de

InterpretaçãoConstitucional

Princípios de Interpretação Constitucional

▣ O método hermenêutico-concretizador propõe, para o auxílio do intérprete daCarta, balizas a serem observadas na interpretação das normas constitucionais.□ Objetivo de conferir maior teor de racionalidade à tarefa, reduzindo o espaço para

pragmatismos exacerbados.

▣ Guias do processo interpretativo (Konrad Hesse e Gomes Canotilho)□ Unidade da Constituição;□ Concordância prática;□ Correção funcional;□ Eficácia integradora;□ Força normativa da Constituição.


▣ Guias do processo interpretativo (Konrad Hesse e Gomes Canotilho)□ Unidade da Constituição▪ Não se considere uma norma da Constituição fora do sistema em que se integra.▪ O intérprete deve encontrar soluções que harmonizem tensões existentes entre as várias

normas constitucionais, considerando a Constituição como um todo unitário.▪ “Não se interpreta o direito em tiras; não se interpretam textos normativos isoladamente,

mas sim o direito, no seu todo” (Eros Grau).▪ “A utilização de termos distintos para as hipóteses de desmembramento de estados-

membros e de municípios não pode resultar na conclusão de que cada um teria umsignificado diverso, sob pena de se admitir maior facilidade para o desmembramento deum estado do que para o desmembramento de um município. Esse problemahermenêutico deve ser evitado por intermédio de interpretação que dê a mesma soluçãopra ambos os casos...” (ADI 2.650, Re. Min. Dias Toffoli, DJe 17/11/2011).


▣ Guias do processo interpretativo (Konrad Hesse e Gomes Canotilho)□ Correção funcional▪ Não se deturpe, por meio da interpretação de algum preceito, o sistema de

repartição de funções entre os órgãos e pessoas designados pela Constituição.□ Concordância prática▪ Conflito entre normas constitucionais, quando os seus programas normativos se

entrechocam.▪ Alcance das normas deve ser comprimido até que se encontre o ponto de ajuste de cada

qual segundo a importância que elas possuem no caso concreto.▪ Deve-se conciliar as pretensões de efetividade dessas normas, mediante o

estabelecimento de limites ajustados aos casos concretos em que são chamadasa incidir.

7.Texto normativo e Norma

Positivismo e Neoconstitucionalismo

Texto normativo e Norma

▣ Positivismo jurídico□ Postura científica que se solidifica de maneira decisiva no século XIX.□ O “positivo” a que se refere são os fatos, os quais, por sua vez, correspondem a

uma determinada interpretação da realidade que engloba apenas o empírico (aquilo quese pode contar, medir ou pesar ou, no limite, algo que se possa definir por meiode um experimento).

□ No Direito, essa capacidade de mensuração será encontrada, primeiramente, nosCódigos.

“Isso que se chama de exegetismo tem sua origem aí: havia um texto específicoem torno do qual giravam os mais sofisticados estudos sobre o direito. Estetexto era – no período pré-codificação – o Corpus Juris Civilis. A codificaçãoefetua a seguinte “marcha”: antes dos códigos, havia uma espécie de funçãocomplementar atribuída ao Direito Romano. A ideia era simples, aquilo quenão poderia ser resolvido pelo Direito Comum, seria resolvido segundocritérios oriundos da autoridade dos estudos sobre o Direito Romano – doscomentadores ou glosadores. O movimento codificador incorpora, de algumaforma, todas as discussões romanísticas e acaba “criando” um novo dado: osCódigos Civis (França, 1804 e Alemanha, 1900).

Lênio Streck


▣ Positivismo jurídico□ A partir da criação de tais códigos, eles se transformam nos dados positivos com os

quais deveria se ocupar a ciência jurídica.□ Não obstante, desde logo surgem também os problemas relativos à interpretação

desses textos, que por óbvio não são capazes de abarcar toda a realidade social.▪ Como, então, controlar a interpretação, a fim de que elas não desvirtuem os textos

legais?

▣ A Escola da Exegese (França) e a Jurisprudência dos Conceitos (Alemanha), sãoas primeiras tentativas de se responder a essas questões, criando os modelos quepodemos chamar de Positivismo Exegético (ou Legalista).□ A principal característica desses modelos foi a realização de uma análise “sintática”.

A simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos linguísticos que compõem osCódigos seria o suficiente para resolver o problema da interpretação do direito.


▣ O crescimento do poder regulatório do Estado nas primeiras décadas doséculo XX demonstrou que os modelos de interpretação então vigentenão eram capazes de se sustentar.□ O problema dos “conceitos indeterminados” se torna ponto fulcral.

▣ Assim, aparecem propostas de aperfeiçoamento do “rigor” lógico dotrabalho científico proposto pelo positivismo.

▣ É o segundo momento do positivismo, que podemos chamar de“positivismo normativista”.


▣ Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito)□ Principal objetivo foi reforçar o método analítico proposto pelos conceitualistas, de

modo a refutar o crescente desfalecimento do rigor jurídico propagado pelaJurisprudência dos Interesses e a Escola do Direito Livre, que favoreciam o aparecimentode argumentos psicológicos, políticos e ideológicos na interpretação do direito.

□ A interpretação do Direito é eivada de subjetivismos provenientes de uma razão práticasolipsista.

□ O ato de aplicar o Direito é relativamente indeterminado.□ A norma jurídica seria como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades

de aplicação; dentro de tal moldura, o juiz é livre para escolher o sentido da norma quemelhor entendesse se aplicar ao caso, pois a aplicação do direito era um ato de vontade.

□ “uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que éconforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, quepreencha esta moldura em qualquer sentido possível.” (Hans Kelsen)


Interpretação

Limites

Lim

ites L

imites

Limites


▣ Herbert Lionel Adolphus Hart (O Conceito de Direito)□ Existem áreas de conduta não completamente abarcadas pelo conteúdo de uma regra, a

qual ele chama de “zona de penumbra”.□ Nesses casos, os tribunais exerceriam a função de encontrar uma solução para o caso

concreto.□ Ou seja, nos casos não regulados pelo direito ou, ainda, regulados de forma

insatisfatória, os Tribunais estão legitimados a exercer uma função criadora do direito.□ Sempre, pois, que existente a “zona de penumbra”, habitada por uma importante

área de vagueza (vagueness), “...os juízes necessariamente devem legislar”.□ Ex. 1: “condição análoga à de escravo” (art. 149 do CP).□ Ex. 2: “condições dignas de trabalho” (TST, RR 115400-91.2009, j. 25/04/2018).▪ “Não podemos formular exigências surreais, como, v.g., que numa área de trabalho de

33.000 hectares (caso da Reclamada), sempre exista um banheiro, um abrigo e torneirashá poucos metros do trabalhador.”.


▣Ronald Dworkin (Levando os Direitos a Sério)□ Quem primeiro buscou superar o positivismo jurídico

de H. L. Hart.□ A crítica de Ronald Dworkin a esse modelo se apoia,

essencialmente, em sua visão de que os direitosfundamentais são formulados independente e anteriormente àsregras que os corporizam.

□ O Direito não é um modelo puro de regras.□ Não consegue fundamentar as decisões de casos complexos,

para as quais o juiz não consegue identificar nenhuma regrajurídica aplicável.▪ Exceto se socorrendo da discricionariedade judicial (juiz

criando o Direito).


▣Ronald Dworkin (Levando os Direitos a Sério)□ Ao lado das regras jurídicas, há também os princípios.□ A diferença entre eles é de caráter lógico.▪ As regras possuem apenas dimensão da validade.▪ Os princípios possuem dimensão de peso.

□ As regras ou valem e são aplicáveis em sua inteireza, ou nãovalem, e portanto, não são aplicáveis.▪ “Regras são aplicáveis de maneira tudo-ou-nada. Se os fatos

que a regra estipula estão dados, então a regra é válida, casono qual a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é,caso no qual não contribui em nada para a decisão.”.


▣Ronald Dworkin (Levando os Direitos a Sério)□ No caso dos princípios, essa indagação acerca da validade

não faz sentido.▪ No caso de colisão entre princípios, não há que se indagar

sobre problemas de validade, mas somente de peso.▪ Tem prevalência aquele princípio que for, para o caso

concreto, mais importante (o que tiver maior peso).▪ Importante é ter em mente que o princípio que não tiver

prevalência não deixa de valer ou de pertencer aoordenamento jurídico.

▪ Ele apenas não terá peso suficiente para ser decisivonaquele caso. Em outros casos, pode ter.


▣Ronald Dworkin (Levando os Direitos a Sério)□ Em tese, todas as exceções a uma regra podem ser arroladas e

quanto mais o forem, mais completo será seu enunciado.▪ Ex.: art. 206 do CPP.

□ As regras não possuem uma dimensão de importância, demodo que, se duas regras entram em conflito, apenas umadelas fará a subsunção do caso concreto.▪ Saber qual delas será aplicada é decisão tomada por

considerações que estão além das próprias regras.


▣Ronald Dworkin (Levando os Direitos a Sério)▪ Critérios clássicos de solução de antinomias:• Critério cronológico, em que a norma posterior prevalece

sobre a norma anterior;• Critério hierárquico, em que a norma de grau superior

prevalece sobre a norma de grau inferior;• Critério da especialidade, em que a norma especial

prevalece sobre a norma geral.▪ Uma regra não suplanta a outro por ter uma importância

maior no caso concreto, e sim por ter validade no caso.


▣Ronald Dworkin (Levando os Direitos a Sério)□ Os princípios jurídicos não apresentam as consequências

jurídicas que seguem quando as condições de aplicação sãodadas.▪ Eles não pretendem, nem mesmo, estabelecer as condições

que tornam a sua aplicação necessária.▪ Ao contrário, enunciam uma razão que conduz a um

argumento e a uma determinada direção.▪ É por isso que, com relação aos princípios, não há

exceções, pois elas não são, nem mesmo em teoria,suscetíveis de enumeração.


▣Ronald Dworkin (Levando os Direitos a Sério)□ Princípios ≠ Política▪ Princípio é aquele padrão que contém uma exigência de

justiça, equidade, devido processo legal ou qualquer outradimensão de moralidade.• Determinações de universalidade (exigibilidade destes

a todos os membros da sociedade).▪ “Política” busca estabelecer um objetivo a ser alcançado,

que, geralmente, consiste na melhoria de algum aspectoeconômico, político ou social de uma dada comunidade,buscando promover ou assegurar uma situação consideradadesejável.• Vinculação a objetivos específicos (obedecem a uma

lógica contextual conforme os fins).


▣ As distinções feitas por Dworkin são cruciais para a resolução do problemado positivismo que ele mais visava a superar:□ A existência de espaço discricionário para a aplicação do Direito aos casos difíceis.▪ “...haverá sempre certos casos juridicamente não regulados em que, relativamente a

determinado ponto, nenhuma decisão em qualquer dos sentidos é ditada pelo direito e,nessa conformidade, o direito apresenta-se como parcialmente indeterminado ouincompleto. Se, em tais casos, o juiz tiver de proferir uma decisão [...] então deve exercer oseu poder discricionário e criar direito para o caso, em vez de aplicar meramente o direitoestabelecido preexistente. Assim, em tais casos juridicamente não previstos ou nãoregulados, o juiz cria direito novo e aplica o direito estabelecido.” (H. L. A. Hart).

▪ “... os juízes não deveriam ser e não são legisladores delegados, e é enganoso oconhecimento pressuposto de que eles estão legislando quando vão além das decisõespolíticas já tomadas por outras pessoa.” (Ronald Dworkin).


▣ Críticas de Dworkin à discricionariedade judicial:□ Antidemocrática: “... uma comunidade deve ser governada por homens e mulheres eleitos

pela maioria e responsáveis perante ela. Tendo em vista que, em sua maior parte, os juízesnão são eleitos, e como [...] não são responsáveis perante o eleitorado, [...] o pressupostoacima parece comprometer essa proposição quando os juízes criam leis.”.

□ Legislação retroativa: “Se um juiz criar uma lei e aplica-la retroativamente ao caso que temdiante de si, a parte perdedora será punida, não por ter violado algum dever que tivesse,mas sim por ter violado um novo dever, criado pelo juiz após o fato.”.

▣ Como se vê, Dworkin combate o positivismo por dois motivos principais:□ (1) Ele não considera que o modelo explique satisfatoriamente a realidade prática dos

tribunais, que muitas vezes afastam as regras mesmo nos casos em poderiamaplica-las por subsunção;

□ (2) Não concorda com a discricionariedade judicial.


Positivismo Jurídico (Hart) Integridade do Direito (Dworkin)

Sistema puro de regras Regras e princípios como normas

Discricionariedade judicial (juiz cria o direitoquando não há regra aplicável)

A discricionariedade judicial (juiz criardireito) é antidemocrática, a decisão deve serbaseada em princípios

Aplicação retroativa do direito criado pelojuiz

Não há aplicação retroativa, pois o princípiopreexiste à decisão judicial


▣ Dworkin propõe, então, uma solução chama “Teoria do Direito comoIntegridade”, que, em sua visão:□ (1) Explica melhor o sistema jurídico que o positivismo jurídico;□ (2) Impedia a situação que considerava arbitrária de o jurisdicionado ver seu caso

decidido por uma decisão “inovadora” do juiz, a ele aplicada retroativamente.

▣ Dworkin começa a explicação de tal teoria demonstrando que os direitossão frutos da história e da moralidade.□ Para comprovar sua tese, lançará mão de dois artifícios:□ Metáfora do juiz Hércules;□ Metáfora do romance em cadeia.


▣Juiz Hércules□ “... eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, paciência e

sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hércules. Eusuponho que Hércules seja juiz de alguma jurisdição norte-americana representativa. Considero que ele aceita asprincipais regras não controversas que constituem e regem odireito em sua jurisdição. Em outras palavra, ele aceita que asleis têm o poder geral de criar e extinguir direitos jurídicos, eque os juízes têm o dever geral de seguir as decisões anteriores deseu tribunal ou dos tribunais superiores cujo fundamentoracional, como dizem os juristas, aplica-se ao caso em juízo.”.


▣Juiz Hércules□ “Hércules deve começar por perguntar-se por que uma lei tem o

poder de alterar direitos jurídicos. Ele encontrará a resposta emsua teoria constitucional: esta pode determinar [...] que umaassembleia legislativa democraticamente eleita é o órgãoapropriado para a tomada de decisões coletivas [...]. Mas essamesma teoria imporá responsabilidades ao poder legislativo:irá impor não apenas restrições que refletem os direitosindividuais, mas também um dever geral de lutar por metascoletivas que definam o bem-estar público. Este fato propicia aHércules um bom teste neste caso difícil. Ele poderia perguntar-se qual a interpretação que vincula de modo mais satisfatório alinguagem utilizada pelo poder legislativo a suasresponsabilidades institucionais como juiz.”.


▣Juiz Hércules□ “O leitor entenderá agora por que chamei nosso juiz de

Hércules. Ele deve construir um esquema de princípiosabstratos e concretos que forneça uma justificação coerente atodos os precedentes de direito costumeiro e, na medida em queestes devem ser justificados por princípios, também um esquemaque justifique as disposições constitucionais e legislativas.”.


▣ Juiz Hércules (Exemplos)□ Na jurisdição de Hércules existe uma Constituição escrita que determina que

nenhuma lei será válida se institucionalizar uma religião.□ O poder legislativo dessa jurisdição aprova uma lei que pretende assegurar o

transporte escolar gratuito às crianças das escolas paroquiais.□ A concessão institucionaliza uma religião?□ Para solucionar o problema Hércules deve raciocinar da seguinte forma:▪ A Constituição estabelece um sistema político geral que é justo o bastante para que o

consideremos consolidado por razões de equidade.▪ Quem se beneficia e acredita nesse sistema deve também arcar com os encargos.▪ Hércules deve se questionar qual o sistema de princípios foi adotado.• Ele deve elaborar uma teoria constitucional.


▣ Juiz Hércules (Exemplos)□ Spartan Steel and Alloys Ltd. v Martin & Co (Contractors) Ltd. (1972)▪ Os empregados do réu haviam rompido um cabo elétrico pertencente a uma

companhia de energia elétrica que fornecia energia ao autor da ação, e afábrica deste foi fechada enquanto o cabo estava sendo consertado.

▪ O tribunal deveria decidir se permitiria ou não que o demandante fosseindenizado por perda econômica decorrente de danos à propriedade alheiacometidos por negligência.• Duas perguntas poderiam ser feitas:▫ Uma empresa na posição do demandante tinha direito a uma indenização (princípio)?▫ Seria economicamente sensato repartir a responsabilidade pelos acidentes na forma

sugerida pelo demandante (política)?


▣ Juiz Hércules (Exemplos)□ Em casos difíceis, as decisões judiciais são, e devem ser, geradas por princípios, e não por

políticas.□ “Hércules concluirá que sua doutrina de equidade oferece a única explicação adequada da

prática do precedente em sua totalidade. Extrairá algumas outras conclusões sobre suaspróprias responsabilidades quando da decisão de casos difíceis. A mais importante delasdetermina que ele deve limitar a força gravitacional das decisões anteriores à extensão dosargumentos de princípio necessários para justificar tais decisões. Se se considerasse que umadecisão anterior estivesse totalmente justificada por algum argumento de política, ela nãoteria força gravitacional alguma. Seu valor enquanto precedente ficaria restrito a sua forçade promulgação, isto é, aos casos adicionais abarcados por alguns termos específicos doprecedente.”.


▣ Metáfora do romance em cadeia□ Suponha-se que um grupo de romancistas seja contratado para um determinado

projeto e que jogue dados para definir a ordem do jogo.□ O número mais baixo escreve o capítulo de abertura de um romance, que ele

depois manda para o número seguinte, o qual acrescenta um capítulo, com acompreensão deque está acrescendo um capítulo a esse romance, nãocomeçando outro.

□ Cada romancista, a não ser o primeiro, tem a dupla responsabilidade de interpretar ecriar, pois precisa ler tudo o que foi feito antes para estabelecer o que é o romance criadoaté então.


▣ Metáfora do romance em cadeia□ Cada juiz será como um romancista na corrente, de modo que deverá interpretar tudo

o que foi escrito no passado por outros juízes e partes nos respectivos processos,buscando chegar a uma opinião do que eles fizeram coletivamente.

□ A cada caso, o juiz incumbido de decidir deverá se considerar como parte de umcomplexo empreendimento em cadeia no qual as inúmeras decisões, convenções epráticas representam a história, que será o seu limite.

□ O trabalho consistirá, portanto, na continuação dessa história, levando emconsideração o que foi feito, por ele e pelos demais, no presente.▪ Ele deverá interpretar o que aconteceu no passado, e não partir em uma nova direção.


▣ Metáfora do romance em cadeia□ Não pode o magistrado romper com o passado, porque a escolha entre os vários

sentidos que o texto legal apresenta não pode ser remetida à intenção de ninguém inconcreto, mas sim ser feita à luz de uma teoria política e com base no melhor princípio oupolítica que possa justificar tal prática.


▣ Juiz Hércules e romance em cadeia□ Uma vez que na comunidade de Hércules a prática judicial pressupõe que os casos

anteriores têm uma força gravitacional geral, ele somente pode justificar essa práticapressupondo que a tese dos direitos é válida em sua comunidade.

□ Hércules deve supor que sua comunidade compreende que é preciso ver as decisõesjudiciais como instâncias justificadas por argumentos de princípios, e não porargumentos de política.

□ O fato de existem certos princípios subjacentes ao direito costumeiro ou a ele incorporados,faz com que Hércules se questione acerca de qual é o conjunto de princípios que melhorjustifica os precedentes.▪ Equidade.

□ Caso os princípios que ele citar como estabelecidos forem incompatíveis com outrasdecisões de seu tribunal, Hércules não terá cumprido seu dever de mostrar que sua decisãoé compatível com princípios estabelecidos (e, portanto, equânime).


▣ Juiz Hércules e romance em cadeia□ O juiz deve resolver os casos que recebe como uma “teia inconsútil”, ou seja,

como uma trama sem costuras, emendas ou fendas.□ “O direito pode não ser uma trama inconsútil, mas o demandante tem o direito de pedir a

Hércules que o trate como fosse.”.


▣ Juiz Hércules e romance em cadeia□ “Ele (Hércules) deve construir um esquema de princípios abstratos que forneça uma

justificação coerente a todos os precedentes do direito costumeiro e, na medida em que estesdevem ser justificados por princípios, também um esquema que justifique as disposiçõesconstitucionais legislativas. Podemos apreender a magnitude de tal empreendimento sedistinguirmos, no âmbito do vasto material de decisões jurídicas que Hércules devejustificar uma ordenação vertical e outra horizontal. A ordenação vertical é fornecida pordiferentes estratos de autoridade, isto é, estratos nos quais as decisões oficiais podem serconsideradas como controles das decisões tomadas em níveis inferiores.” (continua)


▣ Juiz Hércules e romance em cadeia□ “Nos Estados Unidos, a natureza gradativa da ordem vertical é evidente. A estrutura

constitucional ocupa o mais alto nível, as decisões da Suprema Corte e, talvez, de outrostribunais que interpretam essa estrutura, vêm a seguir. As leis promulgadas pelos diferentesórgãos legislativos ocupam o nível seguinte, e debaixo deste, em níveis diversos, vêm asdecisões dos diferentes tribunais que desenvolvem o direito costumeiro. Hércules deveorganizar a justificação de princípio em cada um desses níveis, de tal modo que ajustificação seja consistente com os princípios que fornecem a justificação dos níveis maiselevados. A ordenação horizontal requer apenas que os princípios que devem justificar umadecisão em um nível devem ser também consistentes com a justificação oferecida para outrasdecisões do mesmo nível.”.


▣ Integridade do Direito□ A integridade é uma das principais virtudes que caracterizam a sociedade

democrática, exigindo que a interpretação das leis não seja o resultado de concepções dejustiça subjetivas ou contraditórias, mas se mostre coerente, tendo em vista que asdecisões judiciais devem ser justificadas por princípios, e não por argumentos metajurídicosou baseadas na vontade.

□ Os juízes também devem aceitar uma restrição independente e superior, que decorreda integridade das decisões que tomam.


▣ Integridade do Direito□ Planos da integridade:▪ A decisão judicial deve ser uma questão de princípio, não de conciliação, estratégia

ou acordo político (a questão jurídica encontra resposta dentro do próprio Direito eseus princípios, e não em fatores externos, como a política, moral ou economia).

▪ Vertical: ao afirmar que uma liberdade é fundamental, o juiz deve demonstrar queo afirmado é compatível com os princípios embutidos em precedentes da CorteConstitucional e com as estruturas principais da disposição constitucional.

▪ Horizontal: um juiz que adota um princípio em um caso deve atribuir-lheimportância integral nos outros casos que decide ou endossa.

Uma única resposta correta

Para cada questão jurídica. Cabe ao intérprete encontrar essa resposta


▣ Integridade do Direito□ Para Dworkin, o Poder Judiciário somente atua com legitimidade se ele justificar suas

funções na proteção dos direitos e sua decisão for baseada em princípios, não em política(1º plano da Integridade).▪ Cabe ao legislador escolher quando decidir por políticas ou princípios.

□ O autor também adota expressamente o Estado Democrático de Direito comoliberalismo-social.▪ As pessoas possuem direitos, inclusive direitos contra o Estado.

□ Dessas duas conclusões, ressalta:▪ (1) A legitimidade do Poder Judiciário, inclusive para agir de forma contramajoritária;▪ (2) A função do Judiciário é proteger o direito do cidadão, inclusive contra o próprio

Estado e o bem comum, sempre esses possa retirar a condição de igualconsideração e respeito ao cidadão dentro da sociedade.

“A perspectiva de ganhos utilitaristas não pode justificarque se impeça um homem de fazer o que tem direito de fazer[...]. Não haveria sentido algum em alardear nosso respeitopelos direitos individuais a menos que isso envolvessealgum sacrifício. E esse sacrifício deve ser o de renunciar aquaisquer benefícios marginais que nosso país possa vir aobter, caso ignore esses direitos, quando eles se mostrareminconvenientes.

Ronald Dworkin


▣ Da teoria de Ronald Dworkin resultou o reconhecimento do princípioenquanto norma.

▣ Diante disso, é preciso se diferenciar entre norma e texto (ou enunciado)normativo.□ Uma norma é o significado de um texto normativo.▪ “A norma jurídica não corresponde ao texto, antes se apresenta como o ‘resultado’ da

interpretação. O que é objecto da interpretação não é a norma, mas um texto. Daí acriação do direito pelo processo de interpretação...” (Cristina Queiroz)

▪ Como explica Humberto Ávila, norma não são textos nem o conjunto deles, mas os“...sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos”.

▪ A um só texto podem se ligar diversas normas, que podem ser regras ou princípios.

“Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambosdizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados pormeio das expressões deônticas básicas do dever, dapermissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto asregras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda quede espécie muito diferente. A distinção entre regras eprincípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies denormas.

Robert Alexy


▣Robert Alexy□ O principal traço distintivo entre regras e princípios é a

estrutura dos direitos fundamentais que essas normasgarantem.

□ Regras garantem direitos (ou se impõem deveres)definitivos.

□ Princípios garantem direitos (ou impostos deveres) primafacie.


▣Robert Alexy□ Regras▪ Normas que sempre são satisfeitas ou não em sua

totalidade.▪ Se uma regra vale para determinado caso, deve ser feito

exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos.▪ Contêm determinações no âmbito daquilo que é fática e

juridicamente possível (comandos definitivos).▪ Aplica-se por meio da técnica da subsunção.▪ A aplicação não depende das condições jurídicas do caso

concreto.▪ Ex.: art. 5º, III, da CRFB.


▣Robert Alexy□ Princípios▪ Ordenam que algo seja realizado na maior medida do

possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicasexistentes.

▪ São, pois, mandamentos de otimização, que podem sercumpridos em diferentes graus.

▪ Há uma diferença entre aquilo que é garantido (ouimposto) prima facie e aquilo que é garantido (ouimposto) definitivamente.

▪ O desejo da norma é sua realização máxima, mas issodificilmente será alcançado.

▪ Ex.: art. 5º, IV, VI, X, da CRFB.


▣ Conflito entre regras□ Ocorrem sempre que no caso concreto for possível se aplicar duas ou mais normas que

possuem consequências jurídicas total ou parcialmente incompatíveis.□ Como regras garantem direitos definitivos, é preciso que em caso de conflito entre

elas se encontre um modo de solução que não lhes retire essa caraterística.▪ Tal qual Dworkin, usa-se raciocínio de aplicação “tudo-ou-nada” da regra.• Se duas regras são igualmente aplicáveis a determinado caso e ambas possuem

consequências jurídicas incompatíveis entre si, uma delas necessariamente é inválida,total ou parcialmente.


▣ Conflito entre regras□ Incompatibilidade parcial entre as regras▪ Introdução de uma cláusula de exceção em uma delas, eliminando o conflito.▪ Ex. 1: art. 203 (obrigatoriedade do compromisso à testemunha), do qual se

excluem certas pessoas (arts. 206 e 208 do CPP).▪ Ex. 2: art. 252, V, 1ª parte, do CTB (infração de dirigir com as apenas uma das

mãos), da qual se excluem a sinalização com os braços para ultrapassagem(arts. 29, XI, “a” e 35 do CTB).

□ Incompatibilidade total entre as regras▪ “Se se constata a aplicabilidade de duas regras com consequências jurídicas concretas

contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introduçãode uma cláusula de exceção, então, pelo menos uma das regras deve ser declaradainválida.”.

▪ Ex.: art. 24, §4º, da CRFB.


▣ Conflito entre regras□ Incompatibilidade parcial entre as regras▪ As regras possuem a característica da derrotabilidade, i.e., a capacidade de

acomodar exceções (Carsten Bäcker).▪ O importante, seja no caso de conflito total ou parcial, é perceber que a decisão

por uma ou outra regra é sempre uma decisão de validade.


▣ Colisão entre princípios□ Princípios são mandamentos de otimização, normas que exigem que algo seja feito na

maior medida possível diante das condições (fáticas e jurídicas) existentes.□ Se dois princípios colidem – algo é proibido por um princípio e permitido por outro – um

deles terá que “ceder”.□ Isso não significa que o princípio que cedeu é declarado inválido ou que nele tenha sido

introduzida uma cláusula de exceção.□ O que ocorre, nesses casos, é que um princípio tem precedência em face de outro, em

determinadas condições. Quando estas condições mudam, a questão da precedência deum sob outro pode ser resolvida de forma completamente oposta.

□ A este fenômeno a doutrina cunhou o termo “relações condicionadas de precedência”.


▣ Colisão entre princípios□ Princípios não são derrotáveis, pois não acomodam exceções.▪ As circunstâncias dos casos futuros e todas as outras condições já estão implícitas no

conceito de otimização, e são, portanto, essenciais à própria aplicação do princípio (aotimização depende das circunstâncias).

▪ Para se aplicar um princípio é preciso otimizar e, dessa forma, necessariamenteconsiderar todas as circunstâncias dadas.

▪ Não pode surgir nenhuma exceção na aplicação de um princípio (Carsten Bäcker).

Privacidade v. Liberdade de imprensa

Liberdade de imprensa v. presunção de inocência

Liberdade de crença v. direito à saúde


▣ Colisão entre princípios□ Mesmo após um dos princípios ceder ao princípio colidente, ambos continuam tão

válidos quanto antes.□ Não se pode também dizer que um deles constitui uma exceção à outra, pois às vezes

prevalecerá um e em outras prevalecerá outro, a depender das condições do caso em questão(ao contrário do que ocorre com as regras).

□ Essa é a ideia central da chamada “relação condicionada de precedência”.


▣ Colisão entre princípios: a lei da colisão□ Caso Lebach, julgado pelo BVerfG (BVerfGE 35, 202).▪ Tratava-se de reclamação constitucional contra decisão judicial apresentada

por um cidadão que participou, juntamente com outras duas pessoas, delatrocínio em 1969, o qual atraiu por demais a opinião pública e ficouconhecido como “assassinato dos soldados de Lebach”.

▪ Os dois principais réus foram condenados à prisão perpétua e o entãoreclamante a seis anos de reclusão, por ter prestado auxílio na preparação docrime.

▪ Uma emissora de televisão produziu documentário sobre o ocorrido, ondeeram apresentados nome, foto, detalhes das relações entre os envolvidos esobre o crime, a ser transmitido pouco antes da soltura do reclamante.

▪ O reclamante, então, ingressou em juízo requerendo medida liminar queproibisse a transmissão do programa.


▣ Colisão entre princípios: a lei da colisão□ Caso Lebach, julgado pelo BVerfG (BVerfGE 35, 202).▪ Liberdade de imprensa v. privacidade• Não pode ser resolvida com uma precedência absoluta de um desses princípios,

pois nenhum deles goza de superioridade constitucional, de per se.▫ “Se a Constituição coloca um conjunto de bens ou interesses legais no mesmo nível, o intérprete

deve, em princípio, tratá-los como tal, de modo que o ponto de partida para a análise é o valorigual dos bens protegidos constitucionalmente. Portanto, não há de se seguir a via rápida, maserrada, de resolver a colisão identificando, em abstrato, o bem que tem um valor mais alto.Contra essa abordagem, milita a ausência de uma determinação constitucional geral sobre ahierarquia dos bens ou valores que a Constituição protege, bem como a enorme dificuldade, senão impossibilidade, de estabelecê-la interpretativamente.” (Jesús Casal).


▣ Colisão entre princípios: a lei da colisão□ Caso Lebach, julgado pelo BVerfG (BVerfGE 35, 202).▪ Liberdade de imprensa v. privacidade• Casos deste jaez também não se resolvem no plano da validade, seja extirpando

um deles do ordenamento, seja por meio da introdução de uma cláusula exceção.• “A solução para essa colisão consiste no estabelecimento de uma relação de precedência

condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto.Levando-se em consideração o caso concreto, o estabelecimento de relações deprecedência condicionadas consiste na fixação de condições sob as quais um princípiotem precedência em face de outro. Sob outras condições, é possível que a questão daprecedência seja resolvida de forma contrária.”.


▣ Colisão entre princípios: a lei da colisão□ Caso Lebach, julgado pelo BVerfG (BVerfGE 35, 202).▪ Liberdade de imprensa v. privacidade• Liberdade de imprensa: P1• Privacidade: P2• Isoladamente, P1 e P2 levariam a juízos de dever-ser contraditórios entre si.▫ “A publicação da matéria é permitida” v. “a publicação da matéria é proibida”.

• Essa colisão, então, deve ser solucionada por meio do estabelecimento deuma relação de precedência, a que chamaremos P.

• Para as condições em que determinado princípio tem precedência sobre outro,chamaremos C.


▣ Colisão entre princípios: a lei da colisão□ Caso Lebach, julgado pelo BVerfG (BVerfGE 35, 202).▪ Liberdade de imprensa v. privacidade• 4 possibilidades de precedência:▫ (1) P1 P P2;▫ (2) P2 P P1;▫ (3) (P1 P P2) C;▫ (4) (P2 P P1) C.

• As possibilidades (1) e (2) hão de ser desde logo descartadas, já que nenhumdos princípios tem, per se, precedência sob o outro.

• A relação de precedência não pode ser incondicionada.


▣ Colisão entre princípios: a lei da colisão□ Caso Lebach, julgado pelo BVerfG (BVerfGE 35, 202).▪ Liberdade de imprensa v. privacidade• A questão decisiva é, portanto, saber sob quais condições qual princípio deve

prevalecer.• Como os princípios não possuem um “peso” quantificável, a ideia de relação

de precedência fornece uma construção útil para decidir qual dos dois princípiosdeve prevalecer.▫ “Em um caso concreto, o princípio P1 tem um peso maior que o princípio colidente P2, se houver

razões suficientes para que P1 prevaleça sobre P2 sob as condições C, presentes nesse casoconcreto”.


▣ Colisão entre princípios: a lei da colisão□ Caso Lebach, julgado pelo BVerfG (BVerfGE 35, 202).▪ Liberdade de imprensa v. privacidade• A precedência de P1 em face dos princípios que com ele colidem sob as condições C

significa que a consequência jurídica que resulta de P1 é aplicável sempre queestiverem presentes as condições C.

• “Se o princípio P1 tem precedência em face do princípio P2 sob as condições C: (P1 PP2) C, e se do princípio P1, sob as condições C, decorre a consequência jurídica R,então vale uma regra que tem C como suporte fático e R como consequência jurídica:C→ R.”.


▣ Colisão entre princípios: a lei da colisão□ Caso Lebach, julgado pelo BVerfG (BVerfGE 35, 202).▪ “2. As normas dos §§ 22, 23 da Lei da Propriedade Intelectual-Artística

(Kunsturhebergesetz) oferecem espaço suficiente para uma ponderação de interesses queleve em consideração a eficácia horizontal (Ausstrahlungswirkung) da liberdade deradiodifusão segundo o Art. 5 I 2 GG, de um lado, e a proteção à personalidade segundoo Art. 2 I c. c. Art. 5 I 2 GG, do outro. Aqui não se pode outorgar a nenhum dos doisvalores constitucionais, em princípio, a prevalência [absoluta] sobre o outro. No casoparticular, a intensidade da intervenção no âmbito da personalidade deve ser ponderadacom o interesse de informação da população.” (continua)


▣ Colisão entre princípios: a lei da colisão□ Caso Lebach, julgado pelo BVerfG (BVerfGE 35, 202).▪ “3. Em face do noticiário atual sobre delitos graves, o interesse de informação da

população merece em geral prevalência sobre o direito de personalidade do criminoso.Porém, deve ser observado, além do respeito à mais íntima e intangível área da vida, oprincípio da proporcionalidade: Segundo este, a informação do nome, foto ou outraidentificação do criminoso nem sempre é permitida. A proteção constitucional dapersonalidade, porém, não admite que a televisão se ocupe com a pessoa do criminoso esua vida privada por tempo ilimitado [...]. Um noticiário posterior será, de qualquerforma, inadmissível se ele tiver o condão, em face da informação atual, de provocar umprejuízo considerável novo ou adicional à pessoa do criminoso, especialmente se ameaçarsua reintegração à sociedade (ressocialização). A ameaça à ressocialização deve ser emregra tolerada quando um programa sobre um crime grave, que identificar o autor docrime, for transmitido [logo] após sua soltura ou em momento anterior próximo...”.


▣ Colisão entre princípios: a lei da colisão□ Caso Lebach, julgado pelo BVerfG (BVerfGE 35, 202).▪ “A solução do conflito deve partir do pressuposto de que, segundo a vontade da

Constituição, ambos os valores constitucionais configuram componentes essenciais daordem democrática livre da Grundgesetz, de forma que nenhum deles pode pretender aprevalência absoluta. Ambos os valores constitucionais devem ser, por isso, em caso deconflito, se possível, harmonizados; se isso não for atingido, deve ser decidido,considerando-se a configuração típica e as circunstâncias especiais do caso particular,qual dos dois interesses deve ser preterido. Ambos os valores constitucionais devem servistos, em sua relação com a dignidade humana, como o centro do sistema axiológico daConstituição.”.

8.Linguagem

Normativo-constitucional

Toda Constituição é feita para durar

A Constituição não pode ser substituída por qualquer mudança nos valores da sociedade. A existência de emendas à

Constituição é prova disso

Linguagem Normativo-Constitucional

▣ Provisões descritas de forma genérica, a abarcar o maior número de fatossociais possíveis.□ Expressões vagas, com conteúdo indeterminado: intérprete deve adequar tal expressão à

vida social que lhe é contemporânea, sem necessidade de reforma.

▣ Não há como se escrever um texto constitucional minimamente apto aviger para o futuro sem se utilizar de conceitos jurídicos vagos.


Adequar a expressão à vida social que lhe é contemporânea, sem

necessidade de reformas

A abertura semântica decorrente da

vagueza de sentidos do termo utilizado

permite ao intérprete substituir-se ao

constituinte

“[Sempre que o intérprete se encontra com um conceitojurídico vago, se depara ele com três “zonas” distintas]:uma zona de luminosidade (a composta pelos termos onde nãoexiste nenhuma dúvida em relação à sua inclusão na classe);uma zona de obscuridade (a composta pela classe dos objetos ousituações que, com toda certeza, não entram na extensão dotermo); e uma zona cinzenta ou de penumbra, onde existemlegítimas dúvidas se o fenômeno, objeto ou exemplar é suscetívelde ser chamado de um modo ou outro.

Luiz Alberto Warat


▣ Liberdade religiosa

Zona de LuminosidadeNão há dúvida quanto à

inclusãoDireito de celebração de

cultos

Zona de ObscuridadeNão há dúvida quanto à

exclusãoDireito de sacrificar

humanos

Zona de PenumbraHá dúvida quanto à inclusão/exclusão

Direito de sacrificar animais

relevância e urgência (art. 62)Penas cruéis (art. 5º, XLVII)

dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) crueldade e opressão (art. 227)

sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I)


▣ “Casos fáceis”□ Situações abrangidas pelo termo: trancar uma criança em seu armário por um dia

inteiro como forma de castigá-la por ter ferido um mandamento religioso(“crueldade” previsto no art. 227 da CRFB);

□ Situações não abrangidas pelo termo: abertura de crédito extraordinário parapagamento de despesas de simples custeio e investimentos triviais, que não secaracterizam pela imprevisibilidade prevista no §3º do art. 167 da CRFB(“relevância e urgência” inserto no art. 62 da CRFB).

▣ “Casos difíceis”□ “Zona de penumbra”, havendo razoável dúvida acerca de se o texto constitucional

acolhe, ou não, o fato em exame.

caberá ao intérprete decidir a própria amplitude e significado

do conceito jurídico vago (e, em última análise, o que é – ou não é –

acolhido pela Constituição).

Entre Cila e Caríbdis1) tornar o termo tão vazio que acaba por

retirar sua força normativa (-)2) se valer da vagueza do termo para impor

seus próprios valores e convicções em detrimento daquele(s) que podia(m) ser retirado(s) do texto constitucional (+)

Como impedir o esvaziamento ou substituição do direito

fundamental garantido em termo vago?

Como fazer da interpretação do conceito jurídico vago uma técnica que visa a garantir os direitos fundamentais?

9.Interpretação

Dos Conceitos Jurídicos Vagos

A Interpretação dos Conceitos Jurídicos Vagos

▣ O grande desafio da Hermenêutica Constitucional□ Construir um discurso capaz de lidar com:▪ 1) o aumento das demandas por direitos fundamentais;▪ 2) a invasão dos princípios constitucionais no espaço do legislador ordinário e;▪ 3) não transbordar em decisionismo judicial.

como se interpreta? como se aplica?

Como conter a interpretação sem diminuir a proteção aos direitos fundamentais?

como diferentes leituras da Constituição levam a conclusões tão diversas?

o que significa ler e interpretar a Constituição?


▣ Pena cruel?□ Proibida pelo art. 5º, XLVII, “e” (8ª Emenda à U.S. Const.), mas não diz o que se

entende por pena cruel;□ Como, então, encontrar nessas disposições mandamentos concretos?□ A controvérsia não decorre do fato de os debatedores terem diferentes fontes de

informação: todos têm acesso ao mesmo texto e este texto tem uma só história.

▣ Como, então, interpretar os conceitos jurídicos vagos?□ Várias técnicas hermenêuticas foram propostas como solução a essa pergunta.

“É espantoso como facilmente oshomens certificam-se de que aConstituição é exatamente o queeles desejam que ela seja.

Joseph Story

O Círculo de Giz Caucasiano(Bertolt Brecht, 1944)

“‘Me traga aquele livro grosso, que eu sempre faço de almofada para sentar! Isto aqui é o Código das Leis, e

você é testemunha de que eu sempre fiz uso dele’, sentando-se sobre o livro.”.

Medida por Medida(William Shakespeare, 1604)

“ÂNGELO - Resignai-vos, bela menina, mas é a lei que pune vosso irmão, não sou eu. [...]

ISABELA - Meu mano amou Julieta, e me dissestes que por isso ele morre.

ÂNGELO - Não morrerá, Isabel, se amor me derdes.”.


▣ Originalismo□ É necessário esquecer tudo que tivermos aprendido com os

acontecimentos que ocorreram entre a criação do texto e omomento presente.

□ “A teoria do Originalismo trata a Constituição como uma lei,e dá a ela o mesmo significado que suas palavras eramentendidas por conter ao tempo de suas promulgações [...] Eutomo as palavras como elas foram promulgadas ao povo dosEstados Unidos e qual o significado razoavelmente entendidodaquelas palavras” (Antonin Scalia).


▣ Originalismo□ A história serve para iluminar o texto, mas só o texto é a

lei.□ “O caso colocado diante de nós deve ser considerado à luz de

toda nossa experiência, e não meramente daquilo que foi ditohá centena de anos. […] Nós devemos considerar o que essepaís se tornou.” Missouri v. Holland, 252 U.S. 416 (1920).

□ Ler a Constituição é algo muito mais complexo do quepassivamente buscar significados fixos determinados porgerações passadas.


▣ Ler a Constituição é exercício de concretização de interesses de seus leitores,que usam a linguagem do documento como espelho para refletir suas preferências)?

▣ Voltar aos significados das palavras da Constituição no momento de suapromulgação se demonstrou insatisfatório e, como se deve rejeitar umaConstituição maleável e vazia, tê-la como espelho de seus leitores também deveser rejeitado.


▣ O texto deixa em si mesmo um espaço muito grande para o uso da imaginação.□ “A Constituição não é um documento que estabelece os limites e as fronteiras precisos de

seus assuntos; em vez disso, é um documento que anuncia princípios fundamentais emtermos de valores que deixam ampla margem para o exercício do julgamento normativo porparte dos responsáveis pela sua interpretação e aplicação.” Thornburgh v. AmericanCollege of Obstetricians, 476 U.S. 747 (1986).

ao ler a Constituição, não se pode evitar fazer ao menos

algumas opções básicas

A neutralidade absoluta é impossível ao ser humano


▣ A existência de espaço para discordância é tônica da interpretaçãoconstitucional.□ Se é possível que haja discordância mesmo quando o texto é claro, muito mais

inevitável é que essa discordância apareça quando o texto for impreciso ou obscuro por sisó, de modo que pairem dúvidas acerca daquilo que é efetivamente ordenado,proibido, permitido ou tolerado.

□ O que fazer, então, quando se necessita de um “farol” constitucional?□ Como proceder quando se tem a percepção de que algo está errado, mas a

leitura do texto constitucional não dá pista do que seja?

Os Postulados Tácitos e os Direitos Não Enumerados

▣ Os Postulados Tácitos e os Direitos Não Enumerados□ Posições cuja proteção está implícita na própria estrutura da carta.□ “Os postulados tácitos [...] estão tão enraizados no tecido do documento quanto suas

disposições expressas porque, sem eles, à Constituição é negada força, e, muitas vezes,significado.” Nevada v. Hall, 440 U.S. 410 (1979).

□ Ex.: legislação em que se exija que todas as famílias façam, ao menos uma vez aomês, uma refeição em casa, na qual estejam presentes somente os membros dafamília e que antes da refeição deve ser feito um minuto de silêncio para “dargraças”.▪ Existe, na U.S. Const., trecho que pode ser invocado para afirmar que a lei é

inconstitucional?


▣ Os Postulados Tácitos e os Direitos Não Enumerados□ Ex. 1: legislação em que se exija que todas as famílias façam, ao menos uma vez

ao mês, uma refeição em casa, na qual estejam presentes somente os membrosda família e que antes da refeição deve ser feito um minuto de silêncio para “dargraças”.▪ Establishment Clause da 1ª Emenda: O momento de “dar graças” pode ser

comparado a uma oração, e se o governo obriga alguém a orar, ele está tentandoimpor uma religião;

▪ Wallace v. Jaifree, 472 U.S. 38 (1985): derrubou estatuto do Alabama queautorizava professores a determinar que fosse feito um momento de silêncio parameditação ou reza voluntária no início da jornada nas escolas públicas.



ao mês, uma refeição em casa, na qual estejam presentes somente os membrosda família e que antes da refeição deve ser feito um minuto de silêncio para “dargraças”.▪ Wallace v. Jaifree, 472 U.S. 38 (1985)• (1) no texto do estatuto havia explícita menção à “reza”, ali inserida

obviamente para endossar uma prática religiosa;• (2) esse procedimento foi criado para o contexto das escolas públicas, de

forma que havia indevida mistura entre Estado e religião.• Nenhum desses vícios existe no exemplo.



ao mês, uma refeição em casa, na qual estejam presentes somente os membrosda família e que antes da refeição deve ser feito um minuto de silêncio para “dargraças”.▪ Haveria uma invasão na liberdade de expressão, pois a lei força o silêncio, exigindo

que haja um “silêncio de agradecimento”: requer que a família expresse sua gratidãoe que isso seja feito por uma forma de se expressar determinada – o silêncio.• Wooley v. Maynard, 430 U.S. 705 (1977): New Hampshire não poderia obrigar

seus cidadãos a colar na placa de seus carros os dizeres “Live Free or Die”(Viva livre ou morra). A proteção da 1ª Emenda inclui o direito de não falarnada.

• A lei feriria tanto o direito de falar (ao impor o silêncio), quanto o de não falarnada (ao exigir que o silêncio tenha significado específico).


▣ Os Postulados Tácitos e os Direitos Não Enumerados□ Ex. 2: a lei obriga apenas a família a fazer uma refeição junta por mês, onde só

poderão estar presentes os membros dessa família, sem amigos. Não é precisofalar nada ou agradecer, apenas fazer a refeição juntos. O fim visado continua omesmo, “união familiar”.▪ United States Departament of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 528 (1973): lei que

tirava o direito ao tíquete de alimentação daquelas famílias que convidassempara viver com elas alguém que não tivesse vínculo de sangue ou matrimôniocom nenhum deles, ainda que a pessoa convidada também tivesse direito aorecebimento do tíquete.• Tal lei violava a due process clause da 5ª Emenda, pois era completamente

irracional, já que não há nenhuma relação entre atender às necessidadesnutricionais (fim visado pela lei, segundo o Congresso) e exigir certos tiposde relação entre pessoas que gostam de viver juntas.


▣ Os Postulados Tácitos e os Direitos Não Enumerados□ Ex. 2: a lei obriga apenas a família a fazer uma refeição junta por mês, onde só

poderão estar presentes os membros dessa família, sem amigos. Não é precisofalar nada ou agradecer, apenas fazer a refeição juntos. O fim visado continua omesmo, “união familiar”.▪ O exemplo é diferente, pois no caso julgado o Congresso praticamente

obrigava a morrer de fome as pessoas que não se adequassem ao estilo de vidaque ele impunha. No exemplo, ninguém é privado de comer.


▣ Os Postulados Tácitos e os Direitos Não Enumerados□ Mas isso não atinge, ainda, no cerne da questão: essa lei invade os domínios da vida

familiar? Existe algo na U.S. Const. que possa ser invocado para sustentar ainconstitucionalidade desta lei?

□ A leitura da U.S. Const. deixa claro que não há nenhuma palavra ali sobre “família”ou “vida familiar”. Nem mesmo a palavra “privacidade” nela existe.

□ Qual fundamento pode ser utilizado como fundamento?


Caso Considerações

Meyer v. Nebraska, 262

U.S. 390 (1923)

Derrubou uma lei do Estado de Nebraska que impedia as pessoas depermitir que seus filhos aprendessem uma língua estrangeira

Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S.

510 (1925)

Derrubou lei que proibia os pais de matricularem seus filhos emescola privada

Skinner v. Oklahoma, 316

U.S. 535 (1942)

Derrubou lei que determinava a esterilização compulsória decriminosos condenados (a procriação é um direito fundamental)


Caso Considerações

Griswold v. Connectitut, 381 U.S.

479 (1965)

Derrubou lei que bania o uso de contraceptivo a pessoas casadas, poisisso seria uma inadmissível invasão da privacidade familiar

Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967) Derrubou lei da Virginia que proibia casamentos inter-raciais

Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972) Estendeu a decisão do Griswold a pessoas não casadas

Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973)

Estendeu todos esses precedentes para proteger o direito das mulheresquanto à obtenção do aborto


▣ Os Postulados Tácitos e os Direitos Não Enumerados□ Moore v. City of East Cleveland 431 U.S. 494 (1977)▪ Foram ameaçados de prisão uma avó e seus dois netos que viviam no estado de

Ohio, porque, de acordo com um código regional, uma avó só poderia vivercom dois netos se eles fossem irmãos (no caso eles eram primos; como a mãede um deles faleceu, a avó passou a criá-lo).

▪ A Suprema Corte julgou essa lei inconstitucional, com base na 14ª Emenda,por 5x4.

▪ A Constituição nada diz sobre avós, pais, filhos, netos, família; em verdade, nem mesmomenciona a palavra privacidade.

▪ As jurisprudências acima mencionadas demonstram que muitas vezes a SupremaCorte se baseia em noções de “privacidade familiar”, “autonomia familiar”, “liberdadede reprodução”, “escolhas conjugais” etc., que simplesmente não são mencionadas notexto da U.S. Const.


▣ Os Postulados Tácitos e os Direitos Não Enumerados□ Poderiam os postulados tácitos ser utilizados como razões de decidir neste caso (e

também no exemplo)?□ Creio que não! Se o melhor argumento que se pode elaborar a partir da U.S.

Const. é dizer que “em algum lugar, de alguma forma”, tem de haver um postuladotácito assegurando que avós não serão presas por morarem com seus netos,estar-se-ia com isso dizendo que é preciso uma emenda constitucional que protege osavós.

▣ Sob a atual doutrina da Suprema Corte, a linha de ataque à Constituiçãoque tem alcançado mais sucesso argumentaria a existência de um direitofundamental que permite aos indivíduos estruturar suas relaçõesfamiliares como lhes convém, e a lei obstruiria esse direito não enumerado.

Interpretação como Técnica de Concretização dos Direitos Fundamentais

▣ Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986)□ Lei da Geórgia que criminalizava a prática de atos homossexuais com pena de

até 20 anos de prisão. Michael Hardwick foi encontrado praticando sexo oral emoutro homem dentro de sua própria casa por um oficial da Polícia que, emcumprimento a mandado judicial, ali adentrara para garantir o cumprimento deuma multa.

□ Por 5x4, a Suprema Corte manteve a lei.□ O voto condutor, proferido pelo Justice White, foi no sentido de que o direito à

privacidade vinha sendo entendido por aquela Corte como vinculado acircunstâncias que envolviam, necessariamente “família, casamento ou procriação”.Anotou que até 1961 todos os 50 Estados americanos puniam a prática do ato,sendo que nada data do julgamento (1986), além do Distrito da Columbia, 24Estados ainda a proibiam.


▣ Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986)□ Ao decidir, a Corte desenhou, manu propria, uma divisória instável entre “tipos deprivacidade”, sendo que essa linha oscila exclusivamente sobre a aprovaçãopopular.

□ Essa linha ficou ainda mais confusa quando a Corte confirmou ainconstitucionalidade de uma lei que condenava atos de sodomia entreheterossexuais (Post v. State, 479 U.S. 890 [1986]).

□ A Corte dá proteção aos direitos não enumerados tradicionais, orientados para afamília, mesmo para pessoas não casadas (Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 [1972]),protege esse direito mesmo entre adolescente não casados (Carey v. PopulationServices International, 431 U.S. 678 [1977]), mas não alberga para combinaçõesanatômicas que, na sua análise (e só dela), não pareçam tradicionais, como se a Cortedetivesse um “manual de anatomia” escondido no texto da U.S. Const.


▣ Penso que o único modo de encontrar direitos não enumerados sem cair emexpansões indevidas ou na armadilha de subtrair a Constituição é procurartais direitos por meio do texto.

▣ O estudo da jurisprudência americana fornece base suficiente parasustentar que as decisões da Suprema Corte sobre privacidade estavamcertas, e que Hardwick está errado, pois não interpretou o texto constitucional nabusca do direito não enumerado protegido.□ Preferiu-se escrever um novo texto onde esse direito não estava presente. Transformou o

que o texto é naquilo que ela gostaria que ele fosse.


▣ É impossível um método de interpretação constitucional apresentar umresultado único.

▣ Pessoas que leem o mesmo texto, que possui a mesma história para ambas,podem chegar a resultados diametralmente opostos.

Não existir uma única resposta certa

≠Todas as respostas serem corretas

Existem respostas erradas


▣ Nem toda interpretação é válida.□ Ela encontra limite no texto constitucional, e o leitor não pode transformar aquilo que o

texto é naquilo que ele gostaria que o texto fosse.

▣ Reconhecer que a Constituição limita o que as maiorias democráticaspodem fazer não significa que os juízes possam substituir os valores produzidosdemocraticamente pelo legislador eleito pelos valores deles próprios.


▣ A melhor forma de interpretar um direito fundamental, garantindo suaconcretização, é fixar limites ao processo interpretativo (“não falar qualquercoisa sobre qualquer coisa”).

▣ Há interpretações que não podem ser aceitas, por evidentemente erradas.

“– Isto é a glória para você! – Não sei o que o senhor entende por“glória”... Humpty Dumpty sorriu desdenhosamente. – Pois claroque não sabe... enquanto eu não disser... Quero dizer que um deseus argumentos está destruído! – Mas “glória” não quer dizer“argumento destruído” - objetou Alice. – Quando eu emprego umapalavra - replicou Humpty Dumpty insolentemente -, ela querdizer exatamente o que eu quero que ela diga, nem mais, nemmenos. – A questão é se o senhor pode fazer as palavras dizeremtantas coisas tão diferentes.

Lewis Carroll


▣ Os juristas não podem ser nominalistas como Humpty Dumpty. Aspalavras não dizem aquilo que o jurista quer que elas digam.□ O maior limite do processo interpretativo decorre justamente do texto, pois ele limita a

concretização e não permite decidir em qualquer direção.

▣ O segundo limite decorre da própria lógica dos resultados da interpretação.□ Uma mesma história, com o mesmo início, pode gerar diversos finais. O que faz

com que uma pessoa prefira um final e outra pessoa prefira um final diferentenão é a consistência sobre o abstrato, mas a valorização do julgamento de um ede outro (que sempre é externa ao objeto em si).

Eu sou a Lenda(2 Finais)

Ser Compatível com Vários finais

É diferente de ser compatível com qualquer final!

Final Incompatível(Non Sequitur)


▣ Vê-se que os finais original e alternativo se orientam dentro de padrõesaceitáveis, e, quanto à preferência entre eles, valerá os valores dotelespectador (ou, no caso de texto, do leitor).□ Já o final non sequitur se orienta totalmente fora de padrões aceitáveis.

▣ Também no Direito, alguns resultados aparentemente são orientados porconvicções amplamente compartilhadas a respeito de coisas que “fazemsentido” e outras que parecem a todos “arbitrárias”.□ Ex.: É possível fundamentar um direito fundamental ao furto?

“Interpretação está vinculada a algo estabelecido. Por isso, os limites dainterpretação estão lá onde não existe estabelecimento obrigatório daConstituição, onde terminam as possibilidades de uma compreensão convenientedo texto da norma ou onde uma resolução iria entrar em contradição unívocacom o texto da norma. [...] a constitutio scripta [...] é limite insuperável dainterpretação constitucional. Esse limite é pressuposto da função racionalizadora,estabilizadora e limitadora do poder da Constituição [...] ele exclui umrompimento constitucional – o desvio do texto em cada caso particular – e umamodificação constitucional por interpretação. Onde o intérprete passa por cimada Constituição, ele não mais interpreta, senão ele modifica ou rompe aConstituição. Ambos estão proibidos a ele pelo direito vigente.

Konrad Hesse


▣ “O fato difícil é que às vezes precisamos tomar decisões que não gostamos. Nós asfazemos porque elas estão certas, no sentido de que a lei e a Constituição, como asvemos, forçam o resultado.” Texas v. Johnson, 491 U.S. 397.

▣ Caso utilizada corretamente, a interpretação pode ser instrumento para aconcretização de direitos fundamentais (como as diversas decisões daSuprema Corte americana acerca do direito à privacidade e autonomiafamiliar demonstraram), desde que se mova dentro de padrões aceitáveis e sejacondizente com o texto interpretado, não o retorcendo para acomodar osvalores próprios do intérprete, não queridos e/ou acolhidos pelaConstituição.

Obrigado!proffelipevianna.wordpress.com

Documents

Teoria Política e ConstitucionalEx.2: Art. 1º da Lei nº. 8.009/1990. “O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por