79
TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma historicamente, sem limitar o seu estudo à norma do direito positivo. Talvez seja a maior contribuição dada à filosofia do direito pela doutrina brasileira. Certamente é a mais conhecida tanto no Brasil como internacionalmente. O Direito é, simultaneamente, fato, valor e norma; portanto, não é só valor, como no direito natural, não é só fato, como para os marxistas, e não é apenas norma.

TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

  • Upload
    others

  • View
    43

  • Download
    1

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE

A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma historicamente, sem limitar o seu estudo à norma do direito positivo. Talvez seja a maior contribuição dada à filosofia do direito pela doutrina brasileira. Certamente é a mais conhecida tanto no Brasil como internacionalmente. O Direito é, simultaneamente, fato, valor e norma; portanto, não é só valor, como no direito natural, não é só fato, como para os marxistas, e não é apenas norma.

Page 2: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Em suma, nas palavras do jusfilósofo brasileiro: “Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, com o pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor”.

Reale afirma que a palavra direito pode ser utilizada referindo-se a diferentes sentidos, que correspondem a três aspectos básicos do fenômeno jurídico: 1) Aspecto normativo que seria o direito como ordenamento e sua respectiva ciência. 2) Aspecto fático – o direito como fato ou em sua efetividade social e histórica. 3) Aspecto axiológico – o direito como valor de justiça.

Page 3: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Isso significa que o direito só pode ser compreendido de modo integral se levarmos em conta que ele se constitui de uma correlação entre essas três dimensões distintas. O direito é fato (fato econômico, geográfico, demográfico etc.) que se soma a um valor, o qual confere significação a esse fato, inclinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo por meio de uma norma jurídica. Da interação entre fato e valor resulta a norma, que representa a relação ou medida que integra os dois aspectos anteriores. Esse processo é mais bem compreendido ao analisarmos a nomogênese jurídica, que é o estudo da gênese de uma norma jurídica. Fato é tudo o que já existe, inclusive os interesses e as situações jurídicas constituídas, tudo, em suma, que já se tornou momento objetivado da experiência histórica e que, tanto como os fatos naturais, condiciona o agir humano.

Page 4: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

São fatos, portanto, as condições econômicas, políticas, sociais e jurídicas, como o nível da inflação, o regime político vigente, a existência de uma grande desigualdade social, uma guerra, uma legislação obsoleta. São fatos também eventos naturais que repercutem nas sociedades humanas, como uma enchente, um terremoto etc. Perante esse quadro complexo de fatores ou de condições naturais e históricas, situam-se homens e partidos, grupos e classes, enunciando juízos de valor diversos. Os valores são as ideias ou as ideologias políticas, econômicas, morais, filosóficas e jurídicas defendidas em determinado momento histórico. São valores, por exemplo, o liberalismo, o socialismo, a ética, o cristianismo, o protestantismo, o sistema filosófico kantiano, o positivismo jurídico etc.

Page 5: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Da interação entre fatos e os diferentes valores existentes surgem também diversas propostas de solução dos problemas ou, como Reale diz, diversas proposições normativas. A proposta liberal para a solução de uma crise econômica não será igual a uma proposta socialista. Mas a diversidade de proposições normativas precisa ser superada; é necessário realizar uma escolha entre elas. O problema crucial, segundo Reale, é a questão de que o Direito sempre foi visto ou analisado sob enfoque uni lateral, priorizando-se a penas um dos aspectos supracitados. É nesse momento que se faz necessária a intervenção de um poder que estabelecerá a norma jurídica. No contexto brasileiro, isso ocorre no instante em que o Congresso vota e o governo sanciona um projeto de lei. Nesse momento, uma das proposições normativas se converte em norma legal. Nessa escolha que constitui um direito novo, revela-se o papel determinante do poder para a formação do direito

Page 6: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Para Reale, o Direito não é apenas a norma ou a letra da lei, é muito mais do que a mera vontade do Estado ou do povo, é o reflexo de um ambiente cultural de determina do lugar e época, em que os três aspectos (fático, axiológico e normativo) se entrelaçam e se influenciam mutuamente numa relação dialética na estrutura histórica, o que n os faz lembrar um pouco de Hegel. Nesse sentido, Reale também rebate qualquer tipo de idealismo que faz do Direito um corpo abstrato de teorias, geralmente omissos em r elação à sua realidade sócio-cultural.

Em suma, “Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, com o pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor”.

Page 7: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

O grande mérito de Miguel Reale para a Filosofia do Direito é o saber tratar o fenômeno jurídico como parte do fenômeno cultural, alicerçado na própria postura humana, ao invés das visões unilaterais ainda predominantes no pensamento jurídico contemporâneo. A partir daí, o operador do direito poderá ampliar sua visão e contemplar o mundo por trás da letra da lei. Como processo dialético, o Direito para Reale não é algo acabado, está sempre em formação. Ao contrário do historicismo tradicional que via alguma condicionante histórica, a concepção realeana é aberta, como ele próprio diz: “O Direito é um processo aberto exatamente porque é próprio dos valores, isto é, das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento jurídico, jamais se exaurir em soluções normativas de caráter definitivo”.

Page 8: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

DIREITO E MORAL Uma das maiores polêmicas acerca do conceito de direito diz

respeito à relação deste com a moral. As normas morais e as normas jurídicas pertencem ao gênero das normas sociais, ou seja, ambas servem para regular a vida em uma comunidade. Embora pertençam ao mesmo gênero, há razões para realizar uma distinção entre elas. Há diferenças que nos permitem afirmar que a norma jurídica é qualitativamente distinta da moral. As civilizações antigas, organizavam sua ordem social confundindo direito e moral, considerando que numa única atividade produziam-se prescrições relativas à religião, às boas intenções morais, à educação e à definição das relações sociais

Page 9: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Com a Idade Média, o direito é absorvido pela moral cristã.

Mas a chegada da modernidade faz com que a distinção entre direito e moral passe a ser de novo uma questão importante e com o surgimento do Estado moderno se processa a separação entre os campos da moral e do direito.

O filósofo Kant, por exemplo, vai tratar na Metafísica dos Costumes, da doutrina do direito e do que ele chama de doutrina da virtude, ou seja, da moral.

Page 10: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

O Direito pode caminhar em consonância com os ditames morais de uma sociedade, assim como andar em dissonância com eles.

Se ele estiver de acordo, nós estaremos diante de um direito moral, e será o melhor dos mundos, se estiver contra, será um direito imoral.

O Direito imoral é tão válido quanto o Direito moral *PEGADINHA

No entanto, é mais desejável, que seja moral, já que em sua base de formação se encontra o consentimento popular, ou seja, o conjunto de marcos morais de uma sociedade, refletindo anseios e valores cristalizados de modo expressivo e coletivo.

Feito esse pequeno histórico, vamos ver então os critérios que nós temos para poder separar Direito da Moral.

Page 11: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

CRITÉRIOS DISTINÇÃO DIREITO X MORAL

Para Miguel Reale temos que distinguir direito de moral, mas sem separá-los. Porque há uma unidade fundamental da vida ética. Direito, moral, religião, economia e política encontram-se interconectados, de modo que cada uma dessas esferas explica e ao mesmo tempo é explicada pela outra. Ao longo dos séculos, diversos autores pensaram em maneiras que nos possibilitassem distinguir o campo do direito do campo da moral. Veremos, de acordo com Miguel Reale, quais são esses critérios.

Page 12: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

1-) EXTERIORIDADE A ação humana apresenta duas fases diversas: “uma interna, que se passa na vida interior ou no plano da consciência, e outra externa, que se projeta para fora, relacionando-se com outros membros da sociedade”.

A moral diz respeito a essa primeira fase da ação, pois se desenrola no foro íntimo de cada um de nós, encontrando-se no plano da consciência individual, no qual o único juiz da conduta é o próprio agente.

O Direito diz respeito ao foro externo, porque tem como objetivo regular aquilo que já deixou de pertencer apenas à consciência de alguém, atingindo de modo concreto outras pessoas. É por isso que no iter criminis..não temos a punição dos atos da cogitação (quando tô pensando sobre).

Page 13: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Quando ocorre a exteriorização surge a possibilidade de intervenção do Estado, por meio do direito, buscando harmonizar o agir de um com o agir dos demais.

Exemplo o pagamento de pensão alimentícia do filho para o pai idoso. A moral quer saber se o filho pagou a pensão de boa vontade. O direito não se preocupa com isto, quer saber apenas se houve ou não o pagamento.

2-) AUTONOMIA E HETERONOMIA

Na moral a adesão às regras se dá de forma autônoma, ou seja, o indivíduo tem a opção de querer ou não aceitar aquelas regras. É, portanto, um querer espontâneo.

Já com o Direito ocorre de forma diversa, pois o indivíduo se submete a uma vontade maior, alheia à sua.

Page 14: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

3-) COERCIBILIDADE DO DIREOT E INCOERCIBILIDADE DA MORAL: O Direito tem como uma de suas características mais marcantes a coercibilidade, ou seja, o indivíduo deverá obedecer as normas por temer a imposição de uma penalidade que será certamente exercida pela força estatal.

Já a moral não possui essa característica, pois não há instrumentos punitivos para aqueles que não observam as suas regras.

Page 15: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

TEORIAS 1-) CÍRCULOS CONCÊNTRICOS

Page 16: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

TEORIAS 2-) CÍRCULOS SECANTES

Page 17: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

TEORIAS 3-) VISÃO KELSENIANA

Page 18: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

TEORIAS 4-) TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO:.

Page 19: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

O CONCEITO DE JUSTIÇA

Justiça, sob a ótica dos antigos, possui conceituações diversas da que usualmente se impõe.

O pensamento socrático, platônico e, sobretudo, o aristotélico constituirão a base sob a qual a justiça passaria a ser pensada nos próximos séculos.

A definição clássica de justiça pode ser resumida na seguinte sentença: “dar a cada um aquilo que é seu”.

1-) CONCEPÇÃO SOCRÁTICA DE JUSTIÇA:

Sócrates associa o justo ao legal, já que é justo aquele que obedece às leis de sua cidade. Portanto, a ideia socrática de justiça significa respeito e obediência às leis. Visão idealizada da Justiça.

Page 20: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

2-) CONCEPÇÃO PLATÔNICA DE JUSTIÇA Platão, propõe a ideia de que a justiça é a base de todas as virtudes humanas, Refletindo, sobre como seria a cidade ideal que surge o conceito platônico de justiça. Ele se expressa pela fórmula “fazer cada um o seu”, que é a interpretação platônica da tradicional definição do justo como “dar a cada um aquilo que é seu”. Com isso, Platão quer dizer que a justiça se realiza na medida em que cada indivíduo desempenha uma atividade e ocupa uma posição na sociedade de acordo com sua aptidão. Seguindo esse ideal, a própria sociedade, com indivíduos justos, formaria um Estado justo, demonstrando esse viés antropológico que a justiça possui.

Page 21: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Vemos então, que a explicação platônica da justiça, vincula-se muito mais à moral do que ao direito, pois consiste na busca por uma ordem harmônica na cidade, que é obtida quando cada uma de suas classes se dedica à sua própria função. 3-) CONCEPÇÃO ARISTOTÉLICA DE JUSTIÇA De grande relevância para o estudo da Filosofia do Direito.

No livro 5º da Ética a Nicômaco, encontramos a parte fundamental de sua teoria da justiça, é portanto a obra mais relevante de Aristóteles para o Direito.

A justiça, para Aristóteles, como todas as outras virtudes, consiste em buscar o meio-termo, o equilíbrio, e em evitar os excessos.

Aristóteles compreendia justiça GERAL como sendo a pura e simples observação do cumprimento da legislação, cujos objetivos seriam o bem comum e a felicidade geral.

Page 22: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

É curioso notar que o termo “legislação” não compreende apenas a lei positiva, mas também a lei não escrita.

Por justiça PARTICULAR, o filósofo definia como sendo aquela age com objetivo de igualar as partes envolvidas, subdividindo-se entre:

a-) justiça distributiva: a simples repartição de bens, segundo o mérito de cada indivíduo

b-) justiça corretiva. Neste caso, surge a necessidade de envolvimento de um terceiro, alheio às partes, que deve decidir sobre o que cada um tem ou não direito, onde a figura do juiz ditaria o que é justo. É a justiça das relações privadas.

Page 23: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Para Aristóteles, as regras de justiça, nos sentidos universal e particular, valem somente para aqueles que se encontram num mesmo parâmetro político.

É o que ele chama de justiça política, que só existe entre “as pessoas que vivem juntas com o objetivo de assegurar a autossuficiência do grupo – pessoas livres e proporcionalmente ou aritmeticamente iguais”.

Só podemos falar em justiça quando há isonomia, ou seja, quando os cidadãos da polis podem mandar e obedecer ao mesmo tempo.

Page 24: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Por isso, para Aristóteles, não pode haver justiça política, por exemplo, entre o senhor e o escravo ou entre o pai e seu filho enquanto este não adquire uma certa idade, pois não há nessas relações a aludida isonomia.

A teoria da justiça aristotélica, portanto, está fundada sobre o princípio da igualdade, de condições existente na cidadania, ou seja, na dupla capacidade de participar do governo e de ser governado.

Page 25: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

CONCEITO DE EQUIDADE

A teoria da justiça de Aristóteles foi a responsável por introduzir o tema da equidade e a sua relação com a aplicação do direito. E qual é o fundamento? A razão de existir do conceito da equidade? São as situações particulares a respeito das quais a regra geral estabelecida pela lei é omissa, torna-se necessário então “suprir a omissão, dizendo o que o próprio legislador diria se estivesse presente, e o que teria incluído em sua lei se houvesse previsto o caso em questão. O chamado espirito do legislador. A equidade é a justiça do caso concreto.

Page 26: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

O filósofo a comparava à Régua de Lesbos, instrumento do qual se valiam os operários da época para medir blocos de pedra usados na construção. Como essa régua era feita de um metal flexível, ela podia se moldar às irregularidades do objeto que precisava ser medido. Assim, a equidade não mede apenas aquilo que é normal, mas também as variações e curvaturas inevitáveis da experiência humana, e, flexibilizando a rigidez da lei, determina o que é justo em cada situação particular. Podemos destacar 2 funções da equidade: 1-) Em primeiro lugar, ela serve como elemento de integração da norma jurídica naquelas situações em que o intérprete se depara com uma lacuna do ordenamento. Ou seja, quando não há norma jurídica específica para determinado caso, cabe ao aplicador do direito preencher essa lacuna normativa.

Page 27: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

2-) Em segundo lugar, a equidade serve como elemento de adaptação das normas jurídicas. Neste caso, cabe ao juiz corrigir a legislação ou adaptá-la ao caso concreto. Encontramos vários exemplos no código civil e no código de processo civil de como o próprio ordenamento jurídico prevê e autoriza essa possibilidade. Ela consiste em levar em conta o que há de particular em cada caso concreto para dar-lhe a solução mais justa. Mas claro, gente, com base no ordenamento jurídico. DESTAQUE: Há no ordenamento jurídico brasileiro uma limitação ao uso da equidade: Artigo 127 do CPC: “O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Temos um claro matiz positivista nesse artigo.. pois ele considera que só é direito aquilo que é criado pelo poder legislativo do Estado, ao juiz só caberia aplicar essas normas.

Page 28: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Nos dias atuais, uma interpretação isolada do art. 127 do CPC não é a mais adequada. Tal artigo deve ser interpretado em consonância aos princípios constitucionais que preservam valores do indivíduo e da coletividade, e, claro, esses princípios só podem ser concretizados se quem os aplica levar em conta o caso concreto que está submetido aos princípios. Princípios como proporcionalidade e razoabilidade, são manifestações modernas da ideia de equidade (2009, p. 193)

Page 29: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma
Page 30: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

-INTERPRETAÇÃO DO DIREITO – HERMENUTICA JURÍDICA

A interpretação é uma atividade muito complexa, que pode ser concebida de diversos modos.

Vai nos auxiliar a compreender e adequar o texto legal a um fato concreto, face à complexidade das relações e à riqueza com que as mudanças se dão. Os conceitos mais relevantes nesse tema são: EQUILIBRIO E COMPREENSÃO.

A filosofia do direito é capaz de nos mostrar de que modo as mais diversas concepções de interpretação jurídica vinculam-se a certos fundamentos de ordem filosófica. Assim, a adoção de determinadas ideias a respeito da capacidade humana de conhecer as coisas e de compreendê-las certamente influirá no modo como a interpretação do direito é compreendida.

Page 31: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Ao adentrarmos no campo das ciências jurídicas, faz-se necessária a constante interpretação das normas, fazendo com que essas sejam conhecidas na plenitude de seu sentido e alcance.

Como podemos ter certeza de que estamos interpretando Platão ou

um artigo do Código Penal segundo a intenção de seu autor? Tais

problemas constituem o objeto de investigação da hermenêutica.

A Hermenêutica jurídica é ciência que, ao utilizar-se de métodos na interpretação dos textos legais, conduz à aplicação da melhor forma de direito, não se restringindo à rigidez textual do legislador.

Na atividade interpretativa da ciência do direito, a hermenêutica surge dando a esta múltiplas possibilidades técnicas, liberdade jurídica na escolha dessas vias, identificação e possibilidade de preenchimento de lacunas jurídicas, além de promover o afastamento de contradições normativas, através da indicação de critérios para solucioná-las.

Page 32: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Na área jurídica, hermenêutica é a ciência que forma as regras e métodos para interpretação das normas, fazendo com que elas sejam divulgadas com seu sentido e alcance.

Neste sentido, vale ressaltar que o processo de compreensão da norma tecnicamente viabiliza a inserção da hermenêutica, cujo objetivo se pauta na mais perfeita tradução da legitimidade perante às necessidades sociais.

Tanto é fato, que o sistema normativo brasileiro por intermédio do Artigo 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, dispõe: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

Page 33: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

O termo "hermenêutica" remete ao deus grego Hermes, o

mensageiro dos deuses, aquele que traz notícias. E aquele a quem

era atribuído o dom de interpretar a linguagem dos deuses.

Assim, hermenêutica seria a arte de interpretar o sentido da palavra

do autor, principalmente de textos clássicos.

Ao abordar o presente tema, relevante ressaltar que a norma jurídica

deve ser aplicada considerando, para tanto, a amplitude do sistema

jurídico vigente, ou seja, é preciso que esta se vincule às

necessidades sociais por intermédio da flexibilidade interpretativa, o

que será evidenciado quando da análise do Artigo 5º da Lei de

Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Page 34: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Os movimentos iniciais de interpretação jurídica foram desenvolvidos ao longo do século XIX, na esteira das grandes transformações que sofreu o direito nesse período. São fruto do estabelecimento do Estado de Direito fundado no princípio da segurança jurídica, o que levou à construção de um direito cuja principal fonte é a legislação – o direito codificado. Essa metodologia funda-se sob o primado da lei. Ao longo da história a sociedade está em constante evolução e, concomitantemente, a necessidade de regular novas relações jurídicas. Assim se dá a evolução da ciência do direito e consequentemente, a impossibilidade do legislador prever, de pronto, todas as situações da aplicabilidade da lei.

Page 35: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Para o filósofo Dilthey (1833-1911) a pergunta fundamental da hermenêutica é: "como é possível o compreender?" Ou seja, o que me torna capaz de compreender o que outra pessoa disse ou "quis dizer"?

No caso das ciências da natureza, a interpretação do cientista é

algo a ser anulado para deixar os fatos falarem por si, de

modo a garantir a objetividade do conhecimento.

Nas ciências humanas, ocorre o processo inverso, é

justamente a vivência do sujeito que permite atribuir uma

significação aos acontecimentos.

Page 36: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

VALIDADE DA INTERPRETAÇÃO

Como as pessoas interpretam os eventos segundo suas vivências,

estas nem sempre correspondem as de outras gerações ou

culturas, levando aos erros de interpretação.

O problema está, portanto, em estabelecer parâmetros para saber

quais interpretações são válidas e quais não são. Sem tais

parâmetros, poderíamos acabar achando que qualquer

interpretação sobre um fato social ou histórico seria igualmente

válida.

Page 37: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Um outro complicador nessa questão é que, ao contrário das ciências naturais em que há a possibilidade de se repetir um experimento, nas ciências humanas não há como "provar" que a interpretação é correta. Não se pode, por exemplo, consultar os que já estão mortos para saber se concordam com a nossa interpretação, ou mesmo garantir que um entrevistado esteja dizendo a verdade ao falar sobre suas memórias.

Um parâmetro sugerido pelo filósofo Jürgen Habermas para garantir a objetividade de uma interpretação seria, além do uso de métodos reconhecidos pela comunidade de historiadores ou cientistas sociais, a justificativa do intérprete por ter escolhido essa hipótese e não aquela, além da explicitação dos pressupostos dos quais partiu.

Page 38: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

APLICABILIDADE DA HERMENÊUTICA DA HERMENÊUTICA

A Hermenêutica tem por finalidade o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito.

Não cabe à hermenêutica determinar o que é certo ou incerto. O sentido encontrado deve ser justificado ora pela intenção do autor, ora pela forma como o intérprete analisa e “visualiza” o conteúdo.

Modernamente, todo fato e lei são passíveis de interpretação, considerando tratar-se de fenômenos sociais e jurídicos. A compreensão dos sistemas de ideias a respeito da interpretação do Direito pressupõe alguma noção sobre a evolução de sua história.

No intuito de compreender essa evolução vamos abordar as chamadas “Escolas de Interpretação”.

Page 39: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO: OS SISTEMAS HERMENÊUTICOS

São modos de pensamento que surgiram no século XIX, em virtude das grandes codificações, e influenciaram subjetivamente certas épocas, procurando estabelecer a forma IDEALl de relacionamento entre a norma e seu aplicador, tentando determinar quais as interpretações possíveis e qual o grau de liberdade seria conferida ao juiz.

Das Escolas que se destacaram nesse contexto, são quatro as principais, e vamos notar que se diferenciam pela maior ou menor influencia positivista.

Page 40: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

1-) Escola da Exegese (Dogmática)

Essa escola não aprovava quaisquer outras fontes senão a própria lei, esta representava todo o Direito conhecido.

Havia o encantamento das codificações que eram avaliadas como obras perfeitas e completas, não se cogitando a possibilidade de lacunas ou qualquer atividade criativa da jurisprudência.

Esta escola, em sua tradução original, adotou ideias bem incoerentes e radicais como a de que o juiz, ao se deparar com situações não previstas, deveria se abster de julgar.

A importância dessa escola no início do século XIX é explicável pelo momento histórico, vez que surge juntamente ao Código Napoleônico que foi inicialmente considerado uma obra irretocável.

Page 41: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Nessa época, achavam que se o juiz tivesse liberdade de interpretação, haveria a possibilidade da tirania regressar, por isso faziam do magistrado um vassalo do legislador. Na atualidade, em função da impossibilidade da aplicação de princípios rígidos e intolerantes, esta escola possui valor meramente histórico.

Page 42: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

2-) Escola Histórico-Evolutiva

Ao contrário do que imaginavam os exegetas, nessa escola a lei se reveste de vida própria e se desprende totalmente do legislador; deixando-se de buscar a a intenção do legislador, para se buscar o espírito da própria lei, extraída pelo aplicador em qualquer tempo. O QUE ISSO SIGNIFICA?? Assim, o relevante não é mais “o que o legislador queria no momento da elaboração”, mas sim “o que ele iria querer se vivesse no momento e contexto atuais.” A ideia principal era adaptar a velha lei aos novos tempos, “dando vida aos Códigos”. Destaque para o fato de que o intérprete não tinha qualquer discricionariedade, devendo manter-se no âmbito do texto legal pela inadmissibilidade de que o sistema fosse omisso.

Page 43: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

3-) Escola Histórico-Evolutiva

Essa escola ainda circundava a vontade do legislador e a investigação da chamada “occasio legis” (ocasião da lei) era inerente. Difere da escola dogmática em função do entendimento de que a lei possuía limites impostos pelo tempo e que nesses casos o intérprete não deveria imprimir força ao entendimento da norma, admitindo que as lacunas deveriam ser integradas. Seu DIFERENCIAL estava no fato de aceitar outras fontes, não somente a lei. RESUMINDO: o intérprete não tinha o poder de contrariar o texto legal, mas tão só explicá-lo ou completá-lo, quando necessário. A livre investigação só teria cabimento no caso de lacuna das fontes formais do Direito e não quando a norma fosse considerada injusta.

Page 44: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

4-) Escola Livre do Direito

Criada na Alemanha, traz uma revolucionária concepção de interpretação e aplicação do Direito ao defender a plena liberdade do juiz no momento de decidir os litígios, podendo, até mesmo, confrontar o que reza a lei. Para os adeptos do Direito Livre, o ordenamento jurídico não deve estar vinculado apenas ao Estado, mas ser livre em sua realização e constituir-se de convicções numa relação de tempo e espaço, deixando de ser uma imposição estatal para ser legitimado, também, pela sociedade em razão de suas necessidades.

Na aplicação do direito deve prevalecer a ideia deste enquanto justiça, podendo o juiz agir não somente através da Ciência Jurídica, mas também pela sua convicção pessoal. Nessa ocasião o magistrado teria o animus de aplicação da norma dentro de uma percepção de justo.

Page 45: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Resumindo: O que caracteriza em geral o movimento do direito livre é a liberação do jurista em relação ao estatismo e, portanto, a liberação do intérprete da submissão absoluta aos textos legais, que inclusive poderá deixar de lado em certas oportunidades.

Nessa escola, o arbítrio do juiz é de grandes proporções, vez que, em função de uma convicção de justiça, o magistrado pode decidir até mesmo contra legem.

Essa corrente entende que o objetivo único do Direito é a Justiça e, portanto haja ou não uma lei escrita, o magistrado estará autorizado a se basear por essa finalidade maior.

Vamos agora aos tipos de interpretação.

Page 46: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO JURÍDICA A doutrina tem a preocupação de organizar sistematicamente a interpretação, e para tal classifica-se segundo sua origem, natureza e resultado. 1-) CLASSIFICAÇÃO QUANTO ÀS ORIGENS Uma das classificações para a interpretação é acerca do agente, ou seja, baseada no órgão prolator do entendimento da lei. Quanto às suas espécies, teremos, portanto, a interpretação pública ou a privada.

PÚBLICA: é “prolatada pelos órgãos do Poder Público, quer do Legislativo, quer do Executivo, quer do Judiciário”. Esta, geralmente é dividida pela doutrina em subespécies, a saber:

i. Autêntica: oriunda da interpretação levada a efeito pelo órgão criador da norma. Como assim? Quando um dispositivo legal explica o outro, ou uma lei que remete à outra.

Page 47: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

ii. Judicial: é a realizada pelos órgãos do poder judiciário.

PRIVADA: também denominada doutrinária, há que se ponderar que está diretamente relacionada à questão do direito científico como forma de expressão de direito.

O jurista, o estudioso da ciência do direito, está constantemente dedicado a produzir, bem como a buscar o verdadeiro sentido do que já se produziu no Direito.

É a interpretação que se impõe exclusivamente pela força dos argumentos, sendo dentre todas as interpretações a mais livre, em razão de não estar comprometida com quaisquer autoridades ou poderes.

Page 48: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

2-) CLASSIFICAÇÃO QUANTO À NATUREZA A classificação quanto à natureza tem como fundamento os diversos tipos de elementos contidos nas leis, servindo como ponto de partida para sua compreensão. Dentro dessa classificação estão compreendidas a gramatical, a lógica, a histórica e a sistemática que nos vamos ver agora. a-) GRAMATICAL OU LITERAL: tem como ponto de partida o alcance e significado dos elementos que compõem seu texto. Seu sentido encontra-se restrito à base da lei. Esta interpretação, por si só, é insuficiente para conduzir o intérprete a um resultado conclusivo, sendo necessário a articulação de outras espécies de interpretações a fim de propiciar o resultado esperado.

b-) LÓGICA: é aquela que se leva a efeito, mediante a investigação do sentido das diversas locuções do texto legal, bem assim através do estabelecimento da conexão entre os mesmos.

Page 49: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

c-) HISTÓRICA: aquela que indaga as condições e o momento de elaboração da norma, bem como, leva em consideração as causas pretéritas da solução dada pelo legislador.

d-) SISTEMÁTICA: na interpretação sistemática a norma jurídica pode e deve ser pesquisada em conexão com todo o sistema legislativo. A interpretação sistemática busca manter a coerência entre as normas.

Page 50: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

3-) CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO RESULTADO

Esta abordagem refere-se à extensão da interpretação, ou seja, vai se ater ao produto final, à conclusão a que chegou o intérprete após a análise do texto normativo.

Temos 3 espécies:

a-) Declarativa: esta espécie limita a declarar ou especificar o pensamento expresso ou contínuo de forma explicativa da norma jurídica, sem para tanto, estendê-la a casos não previstos ou restringi-la mediante a exclusão de casos inadmissíveis, constatando, o intérprete, tão somente o que as palavras expressam.

b-) Restritiva: é a interpretação cujo resultado leva a afirmar que o legislador usou expressões aparentemente mais amplas que seu pensamento, restringindo o sentido da norma ou limitando sua incidência.

Page 51: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

c-) Extensiva: conclui que a abrangência semântica da regra é mais ampla que seus termos. Deste modo, afirma-se que o legislador escreveu menos do que realmente intencionava dizer e o intérprete, por sua vez, amplia a incompletude da regra.

CONCLUSÃO: a lei somente terá garantia do fiel cumprimento de sua vontade se estiver relacionada a um sistema de valores sendo que, essa percepção só é possível em função da aplicação hermenêutica, a qual não se restringe a elementos textuais.

Com o estudo da hermenêutica, torna-se plausível a afirmação da inexistência de valores mais desejados que a justiça. Seja em função da isonomia, seja em função da realidade social inserida em um contexto histórico.

E essa justiça, reconhecida como valor humano, forma a estrutura valorativa do Direito, equacionada às transformações da sociedade e aos demais valores jurídicos, principalmente com exigências éticas.

Page 52: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO NORBERTO BOBBIO

Para Bobbio, a norma jurídica, em si, não é suficiente para definirmos o Direito, sendo, portanto, necessária a perspectiva do ordenamento jurídico como um todo para fazê-lo.

Nesse contexto, ele dá a sua própria definição de direito, identificando-a com a da própria norma jurídica, para quem a norma é aquela “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”.

O termo direito, para Bobbio, na acepção do direito objetivo indica um tipo de sistema normativo e não um tipo de norma. Diz respeito, pois, a um dado tipo de ordenamento, cujo significado geral seria um verdadeiro “conjunto de normas”.

Page 53: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Estas, por sua vez, podem ser de três tipos:

-as que permitem determinada conduta (PERMISSIVAS)

-as que proíbem essa conduta (PROIBITIVAS)

-E as que obrigam determinada conduta, onde conclui pela impossibilidade fática de existência de um ordenamento jurídico composto por uma norma apenas. (IMPERATIVAS)

A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Bobbio distingue os ordenamentos jurídicos em simples e complexos. Se as normas que os compõem derivarem de uma só fonte será SIMPLES. Se derivar de mais de uma fonte, será complexo.

A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho, portanto, há uma verdadeira multiplicidade das fontes das quais afluem regras de conduta.

Page 54: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho, portanto, há uma verdadeira multiplicidade das fontes das quais afluem regras de conduta.

A complexidade do ordenamento, não exclui a sua unidade, que, segundo a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, proposta por Kelsen, é alcançada através da chamada “norma fundamental”, ou seja , aquela suprema, que não depende de nenhuma norma superior, e sobre a qual repousa toda a unidade do ordenamento.

Relativamente à validade das normas jurídicas, Bobbio considera válida a norma que pertence a um ordenamento, concluindo que uma norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental.

Page 55: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

A norma fundamental é, portanto, simultaneamente, o fundamento de validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento.

No tocante à relação entre o Direito e a força, o autor informa que a definição do Direito não coincide com a de justiça. Como assim?

A norma fundamental está na base do direito como ele é, o Direito positivo, não do Direito com o deveria ser, o Direito justo. O Direito seria, então, a expressão dos mais fortes, não d os mais justos. A força, nesse sentido, é instrumento para realização do Direito.

Page 56: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Bobbio defende que, além de uma unidade, o ordenamento jurídico deverá representar também um sistema, e esse sistema seria uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem.

Esse sistema possui três significados, o primeiro deles entende que um dado ordenamento jurídico é sistema enquanto todas as suas normas jurídicas são deriváveis de alguns princípios gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico.

Um segundo significado de sistema é conferido por Savigny, utilizado para indicar um ordenamento da matéria, realizado através do processo indutivo, isto é, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificações ou divisões da matéria inteira.

Page 57: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

O terceiro significado de sistema é, aos olhos do autor, o mais interessante, pois estabelece a necessidade de, no ordenamento jurídico, inexistirem normas incompatíveis. Essa existência é denominada de antinomia. E o Direito não tolera antinomias.

ANTINOMIA: CONFLITO DE NORMAS! CONCEITO MUITO IMPORTANTE PARA A PROVA!!

A antinomia jurídica pode ser definida como aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade.

Há vários tipos de antinomias, porém, dividem-se basicamente em antinomias aparentes, aquelas passíveis de solução, e as antinomias reais, que são aquelas onde o intérprete é abandonado a si mesmo, ou pela falta de um critério, ou por conflito entre os critérios dados.

Page 58: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS - CRITÉRIOS

Como solucionamos um problema de antinomia?? São três as regras fundamentais para isso!

1-) Critério cronológico: o critério cronológico é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior.

2-) Critério hierárquico é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior.

3-) Critério da especialidade é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial, prevalece a segunda.

Page 59: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Mas será que esses critério resolvem?? Se eu tiver 2 normas que são, simultaneamente, contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais?? A fim de resolver este problema, Bobbio propõe a utilização do CRITÉRIO DA FORMA, que consistiria em estabelecer uma graduação de prevalência entre as três formas da norma jurídica (imperativas, proibitivas e permissivas).

Page 60: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

No que diz respeito à eventual ocorrência de conflito dos três critérios propostos (antinomia de segundo grau), o autor sugere que:

a) No conflito entre os critérios hierárquico e cronológico, prevalecerá o HIERÁRQUICO

b) No conflito entre o critério de especialidade e o cronológico, prevalecerá o da ESPECIALIDADE;

c) No conflito entre e o critério hierárquico e o da especialidade, não há resposta a priori, devendo o interprete avaliar a situação conforme as circunstâncias.

Page 61: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

BOBBIO: A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

De acordo com Bobbio, três são as características fundamentais do ordenamento jurídico.

1-) UNIDADE

2-) COERÊNCIA

3-) COMPLETUDE

Por completude, entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente “lacuna”, a completude seria exatamente a falta de lacunas.

Page 62: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Tecnicamente, a incompletude consiste no fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe um certo comportamento , nem a norma que o permite.

O nexo existente entre a coerência e a completude está em que a coerência significa a exclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que se contradizem, ao passo, que, a completude, significa a exclusão de toda a situação na qual não pertençam ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem.

A coerência NÃO é condição necessária para o ordenamento jurídico, podendo mesmo admitir-se ordenamentos em que haja a convivência de antinomias.

Entretanto, a completude afigura-se como condição necessária de um ordenamento, onde o juiz deve julgar cada caso mediante uma norma pertencente ao sistema.

Page 63: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

PENSAMENTO FILOSÓFICO DE BOBBIO

RESUMINDO: elementos necessários à COMPLETUDE:

a) O juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame;

b) Deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.

A existência de lacunas, segundo Bobbio, caracterizaria a incompletude do ordenamento.

Mas por lacunas, deve- se entender a ausência de CRITÉRIOS válidos para decidir qual norma deve ser aplicada, e não meramente a falta de uma norma a ser aplicada (importante!!)

Page 64: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

HETERO-INTEGRAÇÃO E AUTO-INTEGRAÇÃO

A fim de alcançar a completude, Bobbio elabora dois métodos:

1-) hetero-integração

2-) auto integração

No primeiro método, a integração do ordenamento é operada através do recurso a ordenamentos diversos e do recurso a fontes diversas daquela que é dominante (identificada com a Lei).

O segundo método, consiste na aplicação de dois procedimentos, que são a analogia e os princípios gerais do Direito. Esse segundo método é o defendido por Bobbio. Vamos resumir?

.

Page 65: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

HETERO-INTEGRAÇÃO E AUTO-INTEGRAÇÃO

RESUMINDO:

Os métodos de heterointegração consistem no preenchimento através de ordenamentos anteriores ou outros ordenamentos estatais ou através de recurso a fontes diversas daquela que é dominante. Os métodos de autointegração consistem em recorremos a dois procedimentos: a analogia e os princípios gerais do direito.

.

Page 66: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

RELAÇÕES ENTRE ORDENAMENTOS JURÍDICOS

O último ponto do estudo de Bobbio sobre o ordenamento jurídico é justamente a analise do ponto de vista exterior.

Destacamos:

a) exclusão total - significa que os âmbitos de validade de dois ordenamentos são delimitados de maneira a não se sobreporem um ao outro em nenhuma das suas partes.

b) inclusão total - significa que um dos dois ordenamentos tem um âmbito de validade compreendido totalmente no do outro.

c) de exclusão parcial (ou inclusão parcial) - significa que dois ordenamentos têm uma parte em comum e uma parte não-comum. Não entendeu nada? Vamos aos exemplos!!

Page 67: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Exclusão total: há exclusão em relação à matéria, porque a regulada por um dos ordenamentos é diferente da regulada pelo outro: Igreja e Estado.

Inclusão total: significa que um dos dois ordenamentos tem um âmbito de validade compreendido totalmente no do outro. Se consideramos, por exemplo, a validade espacial, o ordenamento do Estado de São Paulo está compreendido totalmente no ordenamento do Estado federal.

Exclusão parcial: não absorvido totalmente pelo ordenamento estatal, como o da Moral (dívida de jogo);

Page 68: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

NORBERTO BOBBIO - SANÇÃO

Bobbio afirma que é da natureza de toda prescrição ser violada, enquanto exprime não o que é, mas o que “deve ser”. Assim, se a possibilidade de transgressão da prescrição é esperada, faz-se necessária a criação de um mecanismo que elimine ou minimize as consequências danosas da violação. Esse mecanismo é a sanção, e a diferença entre as normas está na natureza dela.

Ao tratar da sanção, Bobbio diferencia a sanção moral (que é puramente interior, caracterizada pelo arrependimento e remorso, e que possui pouca eficácia, da sanção social (caracterizada como externa, pois quem a aplica é o grupo social e pode ser, de acordo com a gravidade, reprovação, eliminação, isolamento, expulsão ou até mesmo linchamento, padecendo da falta de proporção entre violação e resposta, o que significa que um mesmo ato pode ter punição diferente conforme a circunstância ou humor do grupo social).

Page 69: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

NORBERTO BOBBIO - SANÇÃO

A sanção também sofre de incerteza e inconstância na sua aplicação, pois se é o grupo social quem pune, por vezes em razão de comportamentos hipócritas, pode não querer aplicar a sanção a determinado indivíduo ou a uma violação específica, ou seja, a sanção social não é institucionalizada, sua aplicação é variável.

A sanção jurídica, por sua vez, é externa e institucionalizada, ou seja, distingue-se respectivamente das sanções morais e sociais. Além disso, ela é regulamentada, tanto em sua medida quanto em sua forma de aplicação, e está a cargo de órgãos institucionalizados da sociedade.

Page 70: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

NORBERTO BOBBIO - SANÇÃO

Para Bobbio, é o ordenamento, enquanto conjunto de normas, que impõe a qualidade da norma.

Assim, a norma será jurídica se pertencer ao ordenamento jurídico, pois é este que determina a sanção.

Isto significa que, verificada a violação de determinada norma, o ordenamento ao qual ela pertence indicará a sanção aplicável.

E tanto mais força terá quanto maior for sua eficácia..

Page 71: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

TEORIA DO UTILITARISMO

Corrente desenvolvida na filosofia liberal inglesa que estuda a

maximização da felicidade de uma comunidade, onde o bem comum

sobrepõe-se à satisfação individual. Raízes gregas.

Esse pensamento definir que a coisa certa a fazer é aquela que

produzirá os melhores resultados para uma maioria,

independentemente das consequências que um pequeno grupo, ou

apenas um indivíduo sofrerá.

Os nomes principais são os filósofos JEREMY BENTHAM e STUART

MILL.

Filosoficamente, pode-se resumir a doutrina utilitarista pela frase: Agir

sempre de forma a produzir a maior quantidade de bem-estar

(Princípio do bem-estar máximo).

Page 72: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Perspectiva moral e política

O utilitarismo rejeita o egoísmo, opondo-se a que o indivíduo deva

perseguir os seus próprios interesses, mesmo às custas dos outros, e se

opõe também a qualquer teoria ética que considere ações ou tipos de atos

como certos ou errados independentemente das consequências que eles

possam ter.

O utilitarismo difere então, radicalmente, daquelas teorias éticas que

fazem o caráter de bom ou mal de uma ação depender do motivo do

agente porque, de acordo com o utilitarismo, é possível que uma coisa

boa venha a resultar de uma má motivação no indivíduo.

Page 73: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

Bentham, que aparentemente acreditava que o indivíduo, no

governo de seus atos iria sempre procurar maximizar o seu próprio

prazer e minimizar o seu sofrimento, colocou no prazer e na dor a

causa das ações humanas.

O utilitarismo, concebido como um "critério geral de moralidade",

pode e deve ser aplicado tanto às ações individuais quanto às

decisões políticas, tanto no domínio econômico quanto nos

domínios sociais ou judiciários.

Page 74: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

1-) Princípio do bem-estar “bem” é definido como sendo o bem-estar.

2-) Princípio do Consequencialismo – As consequências de uma

ação são a única base permanente para julgar a moralidade

desta ação. O utilitarismo não se interessa desta forma pelos

agentes morais, mas pelas ações, sendo então indiferente se o

agente é generoso, interessado ou sádico, pois são as

consequências do ato que são morais.

Há uma dissociação entre a causa (o agente) e as consequências

do ato. Assim, para o utilitarismo, dentro de circunstâncias

diferentes, um mesmo ato pode ser moral ou imoral,

dependendo se suas consequências são boas ou más.

Page 75: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

3-) Princípio da agregação – O que é levado em conta no cálculo é o

saldo líquido (de bem-estar, numa ocorrência) de todos os indivíduos

afetados pela ação, independentemente da distribuição deste saldo.

O que conta é a quantidade global de bem-estar produzida, qualquer

que seja a repartição desta quantidade. Sendo assim, é

considerado válido "sacrificar uma minoria", cujo bem-estar será

diminuído, a fim de aumentar o bem-estar geral.

Esta possibilidade de sacrifício se baseia na ideia de compensação: a

desgraça de uns é compensada pelo bem-estar dos outros. Se o saldo

de compensação for positivo, a ação é julgada moralmente boa. É

justamente esse aspecto dito sacrificial é um dos mais criticados

pelos que se opõem a essa teoria.

Page 76: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

4-) Princípio de otimização - O utilitarismo exige a maximização

do bem-estar geral, o que não se apresenta como algo

facultativo, mas sim como um dever.

5-) Imparcialidade e universalismo: Este princípio é compatível

com a possibilidade de sacrifício. A princípio, todos têm o

mesmo peso, e não se privilegia ou se prejudica ninguém – a

felicidade de um rei ou de um cidadão comum são levadas em

conta da mesma maneira.

Page 77: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

CRÍTICAS AO UTILITARISMO

Os que se opõe ao pensamento utilitarista veem diversos problemas

no cálculo utilitarista que mede a moralidade por suas

consequências.

1-) INCERTEZA: Para os críticos, as consequências exatas de um ato

não são determináveis até que ele aconteça de fato. Dentro desta

visão, jamais teremos a certeza de que as supostas consequências

de um ato serão suas consequências reais. Assim, um ato

aparentemente inocente poderá então se mostrar imoral à vista de

suas consequências reais, assim como um ato supostamente malvado

poderá se revelar moral.

Page 78: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma

2. INFINITUDE: As consequências formam uma cadeia, como num

efeito domino. Desta forma, avaliar as consequências de um

ato gera o problema da identificação das suas consequências:

quando podemos dizer que um ato não é mais causa? Onde

terminará a cadeia de consequências?

CRÍTICA DE KANT AO UTILITARISMO:

Kant faz uma crítica ao utilitarismo: Para os utilitaristas, uma pena não deve servir para causar sofrimento, e sim, buscar a reabilitação, a redução dos crimes, deve ter uma utilidade social.

Para Kant, a pena deve servir para PUNIR!

Page 79: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL …...TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO MIGUEL REALE A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma