TERCEIRIZAÇÃO E TRABALHO VIRTUAL: novos desafios ao ... · análise dos institutos do direito do trabalho previstos na ordem jurídica pátria. Nessa senda, far-se-á a análise

TERCEIRIZAÇÃO E TRABALHO VIRTUAL: novos desafios ao direito do trabalho

Pedro Henrique Sousa de AtaídeBacharelando em Direito – UFPB.

Monitor da disciplina Direito do Trabalho I.

Rafael Alves de MenezesBacharelando em Direito – UFPB. Monitor da disciplina

Legislação social, trabalhista e previdenciária.

RESUMO

O advento de novas tecnologias possibilitou a existência do teletrabalho. Verifica-se em tal modalidade os requisitos da relação de emprego e a possibilidade de terceirização deste. Nessa senda, o escopo do presente artigo é demonstrar que é possível estabelecer vínculo empregatício entre o trabalhador virtual e o tomador dos serviços, quando a terceirização for ilícita.

Palavras-Chave: Teletrabalho. Terceirização. Emprego.

ABSTRACT

The advent of new technologies has turned teleworking into a real option for some people. In certain situations, it’s possible to see the elements of an employment relationship in this kind of work, even when it is outsourced. Under this point of view, this article’s main goal is to demonstrate the possibility of the existence of an employment tie between the teleworker and the customer corporation, in case of illegal outsourcing.

Keywords: Teleworking. Outsourcing. Work.

1 INTRODUÇÃO

As mudanças oriundas do desenvolvimento tecnológico impõem ao direito do

trabalho a adaptação de seus institutos às transformações sociais que dela decorrem.

Assim, vislumbra-se a possibilidade de uma nova modalidade de labor, qual seja, o

teletrabalho ou trabalho virtual. O teletrabalhabor difere do tradicional, visto que não

desempenha suas atividades no estabelecimento do empregador. Percebe-se, desde já,

que a caracterização dessa nova modalidade de trabalho poderá suscitar controvérsias na

análise dos institutos do direito do trabalho previstos na ordem jurídica pátria.

Nessa senda, far-se-á a análise do trabalho virtual, bem como da terceirização

deste, para depois adentrar ao estudo dos requisitos da relação de emprego, ressaltando-

se a possibilidade de verificá-los no teletrabalho. Após tais perquirições, proceder-se-á a

R. Trib. Reg. Trabalho 13ª Região. João Pessoa. v. 19, n. 1, p. 218-285, 2012. 264

análise dos métodos interpretativos que devem ser adotados ao se enfrentar a presente

problemática.

2 O TRABALHO VIRTUAL

Com o advento da Revolução Técnico-científica, houve uma grande inserção de

tecnologia e informação no mercado de trabalho, voltando-se para a informática,

robótica, telecomunicações, dentre outros, o que foi sentido, também, nas relações de

trabalho. No que tange a essas, quanto à inserção desses meios, é constatado que não

existe mais limites físicos quanto ao exercício das atividades laborativas, inexistindo

aquele controle pessoal, verificado tradicionalmente.

Aliado ao exposto, temos diversas causas que fizeram nascer a necessidade

desse tipo de trabalho, quais sejam: (a) facilidade proporcionada pelas novas

tecnologias; (b) redução de despesas; (c) necessidade de superação de fronteiras para a

busca de mão-de-obra qualificada etc.

Hodiernamente, encontra-se, o trabalho, gerenciado eletronicamente,

remotamente, havendo, assim, uma busca por novos meios de trabalho e adequação

buscando melhores meios de mercado e atendimento das necessidades das empresas.

Portanto, podemos definir teletrabalho (ou trabalho virtual) como aquele que é

executado fora do local central (ou seja, a sede empresarial) em que se produz

comumente, não havendo, portanto, um contato direto com o empregador e, também, o

controle por este exercido. Não obstante essa incomunicabilidade direta, existem meios

tecnológicos à disposição se for necessária a comunicação, como celulares,

computadores, dentre outros. O poder diretivo, desse modo, é exercido através dos

meios de comunicação tecnológicos, pelos quais são passadas as diretrizes, orientações

etc., como ocorrem na relação de trabalho pessoal, apenas é utilizado outro meio.

Nesse palmilhar, encontramos várias definições do que seria o trabalho virtual,

quais sejam:

Este es un tipo singular de trabajo a distancia, propio de labores de cualificación media o alta, en que la dirección y el control de directos sobre el teletrabajador son sustituidos por la comunicación con este a través de medios informáticos o audiovisuales. El trabajador desarrolla así su prestación fuera de la empresa, en su domicilio u otro


lugar normalmente elegido por él mismo, sin estar necesariamente sujeto a horario o jornada, sirviéndose de tales medios para enviar y recibir encargos. (RAYMOND, 2003, p. 35-36)

E ainda temos Martino; Wirth (1990, p. 471) que afirmam:

el trabajo efectuado en un lugar donde, apartado de las oficinas centrales o de talleres de producción, el trabajador no mantiene contacto personal com sus colegas, pero está en condiciones de comunicar com ellos por medio de las nuevas tecnologías.

Entretanto, o trabalho virtual que nos interessa no presente trabalho é aquele

dotado de subordinação jurídica, e não àquele realizado autonomamente, exercido

mediante remuneração, desse modo, há uma subsunção a todos os requisitos de emprego

posteriormente citados, apenas com uma peculiaridade, ou um plus, que é a realização

mediante o uso de instrumentos tecnológicos.

2.1 A PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO VIRTUAL

Essa modalidade de labor está aliada às novas tendências das relações de

trabalho, em que se tem como cerne a evolução da produção especializada de mercado,

e como norte, o desenvolvimento das empresas, visando à supressão de direitos e fuga

das obrigações trabalhistas.

Ainda, é possível se verificar vários pontos negativos da virtualização do

trabalho, quais sejam:

a) a fragmentação do trabalho; b) a impossibilidade de conhecimento por parte dos teletrabalhadores do conjunto da empresa e de seu mercado; c) o controle pelo computador central da empresa através de programas de mensuração de produtividade; d) o pouco ou nenhum contato com colegas ou hierarquia, o que repercutirá em ausência de sentimento de coletividade; e) dispersão territorial dos teletrabalhadores dificultando a ação sindical; f) isolamento social; g) não separação da vida profissional da vida privada; h) tratamento salarial diferenciado; i) deficiência na proteção jurídica; j) menos oportunidades de promoção e ascensão na carreira profissional; l) 'feminização' do trabalho (o que não é bom já que mulheres estariam sendo recrutadas para teletrabalhar em atividades menos qualificadas, mais padronizadas e sem perspectivas de ascensão na carreira; m) estagnação da capacidade produtiva do indivíduo já que o trabalho se torna rotineiro, mecânico e estático (digitação e tratamento de jogo de


dados); n) pré-disposição para enfermidades relacionadas ao uso de videoterminal (por exemplo, o glaucoma, etc.). (JARDIM apud UCHÔA, 2009, p. 3).

Ou seja, ao se permitir tanto a terceirização como o trabalho virtual, ocorre uma

supressão de direitos conquistados na segunda dimensão dos direitos humanos. Há uma

negação de vários direitos, inclusive internacionalmente conquistados. Não nos parece

cabível, com o ordenamento vigente e na presente ordem constitucional, que não haja a

responsabilidade direta e a formação de um vínculo com a tomadora de serviços, pois

esta sim é a empregadora real. Oportunamente, cumpre apresentar um pensamento

bastante esclarecedor - in verbis:

para garantir um equilíbrio entre mercado e relações sociais, em níveis globais, não há como competir com a dinâmica assustadora do neoliberalismo a não ser se utilizando de mecanismos jurídicos com idêntica eficácia que os utilizados pelo mercado. Neste sentido, a autora propõe a multiplicação dos processos de integração interestatais, para efeito de se plasmar um sistema jurídico em comum, supranacional. (UCHÔA, 2009, p. 3).

Em contraposição, o que vale ser dito é a necessidade de adaptação da legislação

brasileira 1 às novas necessidades dos mercados, consumidores, etc. No entanto, sem

entender que adaptação é sinônimo de suprimento de direitos, mas sim consistente na

reformulação da legislação no sentido de se adequar ao mundo pós-moderno2.

1 Em um aresto bastante lúcido prolatado pelo Egrégio TST, se corrobora com nossa posição aqui adotada: “Não se ignora, portanto, a necessidade de se promover uma adaptação do direito do trabalho a esses novos tempos e até mesmo concedo que tal se dará mediante a flexibilização do direito do trabalho (se bem que não na direção pretendida pelas frações mais conservadoras do empresariado nacional, pelo menos como entendo). Tal flexibilização, entretanto, há que ocorrer na mesma medida em que o paradigma da especialização flexível for sendo implantado de forma adequada e socialmente justa, respeitando a Constituição da República e as leis do país, o que está por exigir uma legislação de transição. Enquanto inexistir tal legislação, há que se construir uma jurisprudência de transição, o que exige do operador judiciário do direito sensibilidade social redobrada e, ao mesmo tempo, aguçada atenção para as mudanças em curso. Sem perceber adequadamente o que se passa no mundo do trabalho e admitir a flexibilização do direito do trabalho desde logo, importa dar curso e vigência a uma idéia que ainda não produziu plenamente seus efeitos no mundo real, porque o momento ainda é de transição. Isso importaria, em última instância, em fazer da flexibilização uma idéia certa no momento e no lugar errado. Em suma, seria mais uma idéia fora do seu lugar e do seu tempo.” (Processo: AIRR - 3103-22.2010.5.08.0000 Data de Julgamento: 25/05/2011, Relatora: Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/06/2011.)2 Concebido como prática social, o direito deve ser visto como um conjunto de normas que expressa os conflitos e as tensões dos grupos sociais e indivíduos historicamente sedimentados dentro de uma determinada formação social. O direito representa, portanto, o substrato do


2.2 NATUREZA JURÍDICA E DISPOSIÇÃO LEGAL

Como citado anteriormente, em nosso ordenamento pátrio, falta uma

regulamentação quando se trata das novas relações de trabalho, tanto do trabalho virtual,

quanto da terceirização, a qual discorreremos adiante. Em consonância, utiliza-se a

analogia e a interpretação extensiva das leis vigorantes, como forma de abarcar o que

não está regulado.

É cediço que o contrato trabalhista é bastante informal, podendo ser avençado

tanto verbalmente, como, também tacitamente, como reza o caput do art. 443 da

Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), qual seja: “O contrato individual de trabalho

poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo

determinado ou indeterminado”.

Nesse palmilhar, não resta dúvida, ao utilizar uma interpretação que amplia os

efeitos da lei e a adequa às novas tendências, que o contrato de trabalho virtual pode ser

configurado.

Em que pesem às alegações de vários doutrinadores que exigem a presença

física do empregado no local de trabalho, falando-se até mesmo em parassubordinação3,

outro dispositivo legal não é menos esclarecedor ao reforçar que não há necessidade do

trabalhador estar presencialmente no estabelecimento empresarial, senão vejamos o que

discorre o art. 6º da CLT: “não se distingue entre o trabalho realizado no

estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que

esteja caracterizada a relação de emprego” (BRASIL, 1943).

Insta frisar que, após o reconhecimento da relação de emprego, todos os direitos

dela decorrentes devem ser garantidos segundo a legislação tradicional, devendo, o

empregador, prover, onde quer que seja, a prestação do trabalho, boas condições,

conflito social e serve de instrumento não apenas para apaziguá-lo, mas também para transformar a realidade que o forja. Ocorrendo uma crise nas práticas sociais, nas relações de poder vigentes no corpo social, o ordenamento jurídico pode abrir espaço para que nele se plasmem novos direitos às classes dominadas. Portanto, o direito depende fundamentalmente da relação de forças na sociedade. Logo, dota-se de um caráter paradoxal, exercendo não apenas a função de reconduzir o poder às classes dominantes como também de transformar a própria realidade social que pretende, em princípio, sustentar e conformar” (REZENDE, 2006, p. 68)3 Corrente tradicionalista que tem por objetivo a proibição do enquadramento do trabalho virtual nos moldes da lei trabalhista vigente, com o argumento de que a subordinação jurídica nas relações de trabalho virtual não é equivalente a das tradicionais. Será melhor explicitado, adiante.


fornecimento de equipamentos, obedecendo, também, às normas de segurança e

medicina do trabalho.

3 TERCEIRIZAÇÃO

De forma paralela a todas as relações de trabalho comuns, ou seja, àquelas que

são bilaterais, onde há dois polos (o empregador e o empregado), as necessidades das

empresas, do mercado, e do capitalismo exigiram cada vez mais meios de redução de

gastos4, e ainda mais, com o processo de competitividade à vapor, exigiram que o direito

regulasse uma nova modalidade de trabalho, qual seja a terceirização.

A terceirização5, portanto, é uma relação trilateral, havendo, desse modo, três

polos: o empregado, o prestador de serviços e o tomador de serviços. Verifica-se que,

dentro dessa relação, há uma relação trabalhista perfeita, encontrando-se presentes todos

os requisitos para sua formação, são eles: continuidade, pessoalidade, subordinação

jurídica, onerosidade e alteridade6. Nessa linha, a relação entre o empregado e o

prestador de serviços é uma relação típica de trabalho, e a terceirização, atípica. Assim

também é a posição de Delgado (2010, p. 414), corroborando nosso pensamento, in

verbis: “Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a

relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente.”.

Igualmente, temos diversos conceitos que tentam buscar o que realmente é a

terceirização para o Direito do Trabalho, senão vejamos:

[…] transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio. Por atividade- fim entenda-se aquela cujo objetivo a registra na classificação socioeconômica, destinado ao atendimento

4 O objetivo da terceirização é diminuir os custos e melhorar a qualidade do produto ou do serviço. Alguns especialistas denominam esse processo de ‘especialização flexível’, ou seja, aparecem empresas, com acentuado grau de especialização em determinado tipo de produção, mas com capacidade para atender a mudanças de pedidos de seus clientes (BARROS, 2008, p.446).5 O objetivo da terceirização é diminuir os custos e melhorar a qualidade do produto ou do serviço. Alguns especialistas denominam esse processo de ‘especialização flexível’, ou seja, aparecem empresas, com acentuado grau de especialização em determinado tipo de produção, mas com capacidade para atender a mudanças de pedidos de seus clientes (BARROS, 2008, p. 446).6 Para Martins (2011), os requisitos da relação de trabalho são: continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade. Portanto, vale ressaltar que o contrato de trabalho deve ser prestado de forma contínua e com pessoa certa e determinada, onde sua atividade é dirigida pelo empregador que deverá remunerá-los e assumir os riscos da empresa.


das necessidades socialmente sentidas” (TRINDADE apud BARROS, 2008, p. 446);

A transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade. (SILVA, 1997, p. 30);

[…] processo de gestão empresarial consistente na transferência para terceiros (pessoas físicas ou jurídicas) de serviços que originariamente seriam executados dentro da própria empresa (POLONIO, 2000, p. 97).

Não obstante a presença de um terceiro na relação, eis que surge essa

modalidade atípica de trabalho, se valendo da relação de trabalho bilateral perfeita

formada entre empregador e empregado, brotando o tomador de serviços, completando

a relação trilateral. Este, através de um contrato de prestação de serviços (formado com

o empregador [ou prestador de serviços]), avença, como forma de adequar e suprimir os

custos e otimizar a produção, a realização de uma atividade-meio da sua empresa, se

concentrando esta, apenas, nas atividades inerentes ao negócio que se atua.

Nesta senda, o prestador de serviços intermedeia a relação entre o empregado e o

tomador, sendo este o empregado real, pois é este que realmente usufrui da mão-de-obra

disposta pelo empregado, e aquele o aparente.

3.1 DISCIPLINA LEGAL

Como bem é sabido, o legislador não acompanha a velocidade com que os

anseios sociais se desenvolvem, havendo diversas vezes lacunas a serem completadas

pela aplicação jurisdicional, uma vez que os juízes são provocados e obrigados a dar

uma prestação jurisdicional que seja, dentre do livre convencimento motivado, ao que se

pleiteia.

Como é cediço, a regulamentação da terceirização se dá de modo precário, não

havendo uma lei esgotando o tema, nem pelo menos pormenorizando e indicando as

possibilidades de licitude dessa modalidade de trabalho. Sua regulamentação se dá

através da Súmula nº 331 do TST7, o que causa uma enorme insegurança jurídica para

7TST Súmula nº 331 - Revisão da Súmula nº 256


os trabalhadores e empresas; sua disposição segue em conformidade às decisões

judiciais, uma vez que prescinde de lei específica.

Outro tema que se deve atenção é o próprio desvirtuamento do que seja

atividade-meio e atividade-fim8 para satisfazer melhor o interesse das empresas. Hoje

em dia, talvez até por uma falta de legislação que defina o tema. Sabe-se, apenas, que é

proibido terceirizar o que seria atividade-fim da empresa, permitindo-se, apenas, quando

temporário. Mas o que seria atividade-fim? Quais os seus limites? Sem essa definição, o

juiz é incumbido, à seu livre critério, definir o que seriam tais atividades, o que gera

uma enorme dúvida e insegurança9.

Contrato de Prestação de Serviços – LegalidadeI - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador os serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.8A atividade-fim são as incumbências consideradas centrais ou nucleares da atividade desenvolvida pela empresa. Apenas em exceção se admite a terceirização da atividade-fim, somente quando para trabalho temporário, quando se tratar de necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente ou se tratar de necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa. 9 A definição de atividade meio é excessivamente subjetiva. Em tese são atividades não ligadas ao objetivo social do tomador, como a limpeza de um estabelecimento bancário, por exemplo. Simples? Pelo contrário. Vários setores terão imensa dificuldade de classificação. Serviços de digitação, por exemplo, poderiam ser terceirizados mesmo com os empregados trabalhando dentro do estabelecimento comercial do tomador? Perguntas como essa ainda são uma incógnita em nossa legislação o que leva muitos empresários a arriscar uma contratação terceirizada, mas sem nenhuma garantia de que nosso judiciário não julgue procedente eventual reclamação trabalhista entre funcionário e tomador de serviços.” (GONÇALVES, 2005)

“No Brasil, a falta de segurança jurídica para as contratantes e a precária proteção trabalhista aos empregados das contratadas decorrem em grande parte da ausência de uma legislação moderna sobre terceirização. A restrição da terceirização às chamadas atividades meio não se sustenta à luz das necessidades da nova economia. Ademais, não se consegue definir, a contento, o que constitui uma atividade meio ou uma atividade fim.” (PASTORE, 2008, p.131)


Seguindo o compasso da alteração das relações de trabalho, parece-nos que o

que seria atividade principal também vem mudando de paradigma. São muito luminosas

as palavras de Ciro Silva a respeito do tema, qual seja:

A terceirização ultrapassou os limites de transferência de atividades de serviços e apoio, para ocupar espaço também no fornecimento de itens antes considerados como integrantes essenciais do produto principal. A pintura sempre foi e será fundamental numa linha de montagem de veículos. Há pouco tempo, seria impensável a terceirização do processo da pintura. Hoje, entretanto, é realidade. Há terceiros inseridos na linha de produção, cuidando deste processo. (SILVA, 1997).

De acordo com o caput do art. 7º da Constituição Federal, o que se visa é a

proteção da dignidade do trabalhador; há direitos ali positivados, mas abarcando,

também, os implícitos devido a abertura normativa prevista. O que não se pode permitir

é a adaptação única e exclusiva dos trabalhadores às inovações do mercado, sem que

sejam observados os princípios norteadores do Direito do Trabalho, sendo deixado de

lado até o caráter protetivo e a superioridade jurídica dada em benefício do trabalhador,

pois como é cediço, este é hipossuficiente.

São bastante esclarecedoras as palavras do eminente doutrinador Hernandez a

respeito do Direito do Trabalho:

[…] é todo centralizado no princípio da tutela ‘compensatória’ ao trabalhador subordinado, que consiste num conjunto de normas estabelecidas para contrabalançar a posição superior do empregadornão apenas de fato, mas também juridicamente reconhecida e normativamente sustentada (HERNANDEZ apud BARROS, 2008, p.180).

Indubitavelmente, a sistemática do Direito do Trabalho se norteia pelo princípio

da proteção ao trabalhador, visando que o empregado não experimente em seu desfavor

as desigualdades que permeiam o mundo fático.

Com o advento do pós-positivismo, e a consequente força normativa dos

princípios, o que se busca não são as regras que desmintam os princípios norteadores da

sistemática daquele ordenamento, mas sim aquelas, como no Direito do Trabalho,

favorecedoras à proteção ao trabalhador. No entanto, quando há falta de normas

reguladoras, deve-se buscar nos princípios uma solução mais adequada, favorecendo a


coerência da aplicação normativa10. Barroso (2007, p. 4-5) trata brilhantemente do tema,

senão vejamos:

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação o e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.

Em consonância, a terceirização amplia uma hipossuficiência já existente nas

relações de trabalho. Pois, como se não bastasse a inferioridade do trabalhador em

relação ao empregador, a terceirização traz, ainda, uma precarização do trabalho, sendo

usado, muitas vezes, até para burlar os direitos que são devidos aos trabalhadores.

Como se não bastasse, existe ainda a terceirização do trabalho virtual, o que

nega toda a sistemática protetiva do Direito do Trabalho, uma vez que precariza ainda

mais uma relação de trabalho já mazelada11. Dessa forma, deve-se estabelecer o vínculo

diretamente com a tomadora de serviços, evidenciando-se a ilegalidade desse tipo de

terceirização.

10 Violar um principio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada” (MELO, 2000, p. 748).11 a intermediação de mão-de-obra transfigurada em terceirização transmuta o trabalho humano em simples mercadoria, submetendo o homem à exploração pelo próprio homem através da precarização das condições de trabalho e, por conseguinte, com a exclusão social dos agentes sociais a ela submetidos, ou, em outras palavras, porque conduz à exploração do homem pelo homem através da completa submissão dos trabalhadores ao domínio econômico do capital (MORAES, 2008).


O que não se pode admitir é a evolução do mercado e da produção, e a

consequente supressão de direitos dos trabalhadores, sob o argumento de adaptação às

novas regras do mercado. Deve-se, portanto, compatibilizar as novas tendências às

regras trabalhistas, sendo totalmente possível sem que haja qualquer minoração de

direitos.

Portanto, em que pese à admissibilidade da terceirização em alguns casos

específicos, é evidente que sua utilização é maléfica ao trabalhador, pelos seguintes

elementos: (a) não equiparação dos salários pagos pela tomadora de serviços; (b)

suprimento de vantagens e garantias; (c) precariedade das condições de emprego; (d)

aumento da cadeia de subordinação; (e) arruinamento do sentimento de classe; (f) não

inserção do trabalhador no contexto da empresa tomadora etc.

E, ainda, é importante frisar que a precarização do trabalho é ontológica à

terceirização, a qual se confunde com seu próprio fundamento e objetivo.

Esclarecedoras as seguintes palavas:

[…] a ideia de precarização é da própria lógica da terceirização, pois, como explica Márcio Túlio Viana, as empresas prestadoras de serviço, para garantirem sua condição, porque não têm condições de automatizar sua produção, acabam sendo forçadas a precarizar as relações de trabalho, para que, com a diminuição do custo-da-obra, ofereçam seus serviços a um preço mais accessível, ganhando, assim, a concorrência perante outras empresas prestadoras de serviço (VIANA apud SOUTO MAIOR, 2004, p. 121).

Ao se permitir a terceirização, deve-se tomar o cuidado para estabelecer

situações bem específicas, e quando estabelecidas, procurar minimizar, sempre, os

efeitos maléficos trazidos ao trabalhador.

3.2 LICITUDE E ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO

Como se infere da doutrina e da Súmula 331, a contratação por empresa

interposta é ilegal, formando-se o vínculo direto com a empresa tomadora de serviços,


portanto, as hipóteses de licitude de terceirização são uma exceção, apenas podendo se

configurar quando houver previsão legal12.

Em contraposição, se não houver disposição de lei autorizando aquela espécie de

terceirização, ela será ilícita, estabelecendo-se, dessa forma, o vínculo do empregado

com a tomadora de serviços. Nesse caso, sobre o contrato de trabalho recaem todas as

normas cabíveis à categoria a que pertence o empregado. E, ainda, a responsabilidade da

terceirizante (apenas aparência de empregadora) e da tomadora de serviços é solidária,

por uma análise conjunta com o art. 942 do Código Civil de 200213 (DELGADO, 2010).

No entanto, quando falamos em terceirização lícita, há uma responsabilização

solidária, devendo, a terceirizante, suportar o pagamento das parcelas que seriam de

responsabilidade do devedor principal, caso este se tornasse inadimplente. É uma

responsabilidade indireta, tendo como fundamento a ideia de culpa presumida, uma vez

que suporta o ônus da má escolha do fornecedor de mão-de-obra (BARROS, 2008,

p.449).

4 DOS REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

O trabalho prestado pela internet pode configurar relação de emprego, desde que

satisfaça aos requisitos14 desta última, quais sejam, a pessoalidade, a subordinação a

onerosidade, a continuidade e a alteridade, conforme ressaltamos anteriormente.

Considerando-se que o objeto do presente trabalho é a possibilidade de

configuração de vínculo empregatício entre o trabalhador e a empresa tomadora de

serviços (terceirizada), faz-se mister enfatizar os dois primeiros requisitos, já que são os

mais questionados no labor prestado em meio virtual.

4.1 PESSOALIDADE

Por pessoalidade deve-se entender a situação na qual o próprio empregado deve

executar o trabalho para o qual foi contratado. Ou seja, há um caráter intuitu personae

12 São elas: (a) contratação de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74); (b) atividades de vigilância (Lei nº 7.102/83); (c) de conservação e limpeza; (d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador de serviços.13 Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.14 Os citados requisitos são obtidos a partir da interpretação dos arts. 2º e 3º da CLT.


na prestação de serviço, no qual o empregado não poderá, por exemplo, enviar outra

pessoa para realizar o trabalho em seu lugar. Entretanto, deve-se lembrar que tal

requisito não exige que o labor só possa ser realizado por aquele trabalhador específico,

o qual poderá ser substituído nos períodos de descanso ou de férias. Senão, vejamos o

comentário in verbis:

Ora, o contrato de trabalho recai sobre a pessoa do trabalhador, o que quer dizer que ele deve responder pessoalmente pela obrigação de prestar os serviços. Todavia, poderá ser facilmente substituído em casos de faltas, atrasos, férias, repousos, folgas etc., desde que por outro trabalhador com a habilidade necessária para aquele trabalho e de escolha ou aceitação do patrão. Isto quer dizer que o serviço não é personalíssimo, mas tão somente o contrato com cada empregado. Todavia, o contrato além de pessoal, pode prever um tipo de obrigação personalíssima, isto é, que só poderá ser desenvolvida pelo contratante e mais ninguém. Como, por exemplo, o contrato de emprego firmado entre uma clínica de cirurgia plástica e o Ivo Pitangui. Só ele pode executar o serviço, pois o cliente, quando procura a clínica, quer ser operado por ele, exclusivamente. Isto é excepcional. (CASSAR, 2011, p. 264-265)

No tocante ao trabalho virtual, o fato de não ser realizado no ambiente físico da

tomadora de serviços não induz à descaracterização da pessoalidade, já que a exigência

desta é a execução direta dos serviços pelo empregado. A própria Consolidação das Leis

do Trabalho15, elaborada num período que não havia internet, já permite que o labor seja

executado fora das dependências físicas do empregador. Ao realizar uma leitura da

legislação trabalhista à luz dos princípios do direito do trabalho, conclui-se que “o

escopo da norma é proteger o trabalhador, independentemente do local onde o trabalho

é prestado, e qualquer interpretação que se lhe dê não pode ignorar essa finalidade”

(REZENDE, 2006, p. 65).

Além disso, a pessoalidade não é atenuada no teletrabalho, já que o trabalho

continua a ser realizado pelo empregado. Nesse sentido:

[…] há quem afirme que a pessoalidade no contrato de trabalho é atenuada nos casos de trabalho em domicílio (art. 6º da CLT), teletrabalho (...). De fato, o empregado em domicílio pode ser ajudado por seus familiares, desde que o auxílio não seja intenso. Isto não descaracteriza a relação de emprego com o contratado nem a

15 Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.


configura com o ajudante eventual. A pessoalidade não desaparece nesses casos, nem fica mais tênue. Discordamos, pois, da posição que afirma que ela fica atenuada. Na verdade, o que diminui de intensidade é a subordinação, porque a distância inibe a fiscalização direta. Porém, esta abordagem se faz em relação ao contrato, que é pessoal, e não à repetição, como acima afirmado (CASSAR, 2011, p. 266, grifo nosso).

4.2 SUBORDINAÇÃO JURÍDICA

Tal característica decorre do poder de comando do empregador, cujas

determinações devem ser atendidas pelo empregado, salvo quando ilegais. Perceba-se

que utilizamos a expressão subordinação jurídica, para indicar que o empregado está

sujeito ao poder do empregador, não significando, pois, sujeição do primeiro em relação

ao segundo. Com o desenvolvimento das relações de trabalho em virtude de avanços

tecnológicos, percebe-se um crescimento da qualificação dos trabalhadores, e, por

conseguinte, diminui-se o nível de subordinação (CASSAR, 2011).

O trabalho realizado em meio virtual já pressupõe um mínimo de qualificação

técnica do empregado, ao menos no manuseio de equipamentos e de programas da

informática. Considerando-se que além de tal habilidade o labor não é realizado nas

instalações físicas do tomador de serviços, a intensidade da subordinação é pequena, se

comparada com as tradicionais relações de trabalho. Entretanto, continua a existir o

requisito da subordinação, já que o empregador permanece controlando a

produtividade, os prazos para o envio de trabalhos etc. Acresce-se o argumento de que,

no mundo virtual, há comunicação em tempo real; então, não importa o local onde o

obreiro esteja, o empregador poderá controlá-lo a qualquer momento. Poderíamos

imaginar, como exemplo, o caso de uma empresa de informática que contrata interposta

para prestar serviços de desenvolvimento de software (atividade-fim desta);

considerando-se que os trabalhadores desta última realizam o labor por meio da rede

mundial de computadores, e ainda são controlados dirigentes da primeira, arriscamos

dizer que a subordinação poderá até ser maior do que se o trabalhador realizasse os

serviços nas dependências físicas da tomadora. Isso em virtude de os dirigentes da

referida empresa poderem estabelecer contato com o empregado em qualquer lugar que

este esteja, a qualquer momento. A fiscalização ao empregado é, pois, integral.


Já que o objeto de estudo do presente artigo é o trabalho virtual oriundo da

terceirização, cumpre ressaltar que o inciso III da Súmula nº 331 do TST faz menção ao

tipo de subordinação chamada direta 16. Nesse sentido:

Presume-se a subordinação direta quando o trabalhador terceirizado executa seus serviços dentro do estabelecimento do tomador, pois por ele é controlado e fiscalizado, mesmo que este controle e ordens sejam replicadas por superior hierárquico da intermediadora, colocado propositalmente no tomador para mascarar a subordinação direta, que também obedece ordens do tomador (CASSAR, 2011, p. 268).

Não é razoável conceder interpretação tão restritiva ao inciso III da Súmula nº

331 do TST ao ponto de concluir que, caso o trabalhador terceirizado não execute os

serviços no estabelecimento do tomador, não estará configurado o vínculo com este

último. Nessa senda, preleciona com maestria Cassar (2011, p. 268):

A subordinação indireta não altera nem modifica a relação de emprego. Não concordamos, pois, com a parte final do inciso III da Súmula nº 331 do TST, que afirma que o vínculo só se forma com o tomador quando presente a pessoalidade e a subordinação direta a este, nos casos de terceirização. Ora, a subordinação é o estado de submissão ou sujeição do trabalhador e quando presente direta ou indiretamente, tem-se caracterizada a relação de emprego desde que presentes os demais requisitos.

Até mesmo por aplicação do princípio da primazia da realidade sobre a forma,

segundo o qual deverão se afastar todos os empecilhos que dificultem a constatação da

real certeza e do escopo legal (CAMARGO, 2000). Quando o tomador de serviços

contrata empresa interposta para desempenhar atividade-fim, acrescido do fato de os

trabalhadores efetuarem o labor por meio do ambiente virtual, é indubitável o objetivo

de dissimular o possível vínculo empregatício.

4.2.1 Parassubordinação

Os que defendem a inexistência de vínculo empregatício no teletrabalho utilizam

o argumento de que não existe, em tal modalidade, uma parassubordinação. Tal conceito

16III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (grifo nosso)


remete a idéia de que o trabalhador não está sujeito ao mesmo nível de subordinação

que ocorre nos parâmetros clássicos da relação de emprego (REZENDE, 2006). Assim,

estariam suprimidos diversos direitos trabalhistas e previdenciários.

Não é ocioso destacar que o instituto da parassubordinação foi importado do

direito italiano, surgido com o escopo de criar uma nova figura de relação de trabalho.

Ao estabelecer análise aguçada do instituto no direito italiano, afirma Porto (2008, p.

23-25):

Nesse contexto, destaca-se a criação da figura do trabalhador parassubordinado na Itália e de figuras análogas em outros países europeus. Trata-se, em linhas gerais, de trabalhadores que, embora não sejam subordinados (são juridicamente autônomos), são hipossuficientes, pois que dependem economicamente do tomador dos seus serviços. Em razão disso, fazem jus a alguns dos direitos previstos pelas legislações trabalhista e previdenciária. À primeira vista, trata-se de um avanço, pois se confere uma maior proteção a trabalhadores que dela não gozavam. Tratar-se-ia da ampliação do âmbito pessoal de incidência de algumas normas trabalhistas, conforme sustentam os seus defensores. Na realidade, todavia, o efeito produzido é exatamente o contrário, como veremos. (...). A parassubordinação, na realidade, encobre ou mascara a redução operada no conceito de subordinação. Quando se afirma que o trabalhador é parassubordinado, é como se dissesse que, sem essa figura, ele seria considerado autônomo, não tendo direito trabalhista algum, então aquela propicia ao menos que lhe sejam conferidas algumas tutelas. Mas, na verdade, se a parassubordinação não existisse, ele seria considerado um empregado, sendo protegido integralmente – e não parcial e insuficientemente - pelo Direito do Trabalho.

Por essas razões, não reputamos válida e salutar a utilização desta figura. Já que

a parassubordinação não é prevista na ordem jurídica pátria, é inconcebível utilização de

um instituto prejudicial à proteção do trabalhador. Até porque o conceito de

subordinação deve se adequar às mudanças sociais perpetradas na sociedade. Conforme

afirmamos anteriormente, o patamar de subordinação existente nos serviços mais

rudimentares é superior aos serviços técnicos ou intelectuais, mas ainda assim existe

relação de emprego.

Tanto é que é possível se verificar casos em que o empregado é dotado de maior

poder econômico e/ou intelectual em relação ao empregador; basta imaginar o exemplo

de um abastado biólogo que é contratado por um laboratório para efetuar pesquisas em

material genético. Ressalte-se que casos como este não constituem a maioria dos


contratos de emprego, mas a norma protetiva ao obreiro incidirá indistintamente em tais

relações (DELGADO, 2010).

5 A INTERPRETAÇÃO DO TRABALHO VIRTUAL

Para a caracterização do vínculo empregatício entre um trabalhador virtual e a

empresa tomadora dos serviços, nos casos de terceirização ilícita, mister se faz adotar

métodos interpretativos compatíveis com os princípios do direito do trabalho, mormente

a proteção.

5.1 A INTERPRETAÇÃO DOS FATOS E A QUALIFICAÇÃO

Antes de qualquer debate a respeito da amplitude dos princípios trabalhistas e

dos paradigmas hermenêuticos adotados, faz-se mister uma análise da “pré-

compreensão” dos fatos que ensejam a incidência das normas. É incontroverso que um

fato em si não é algo independente de nossa análise; a partir dos signos lingüísticos que

nos são disponíveis, construímos a descrição do fato. Embora relevante, não iremos nos

deter na interpretação dos fatos em si, mas da qualificação, processo por meio do qual

se fará o vínculo entre uma situação fática e o conteúdo previsto na norma jurídica

(RABENHORST, 2003). Considerando-se a complexidade hodierna dos sistemas

jurídicos, a simples subsunção é insuficiente para tais processos, nos quais é utilizada a

concreção, que analisa o caso concreto em toda a sua potencialidade (MENKE, 2006).

De acordo com tal entendimento, acrescenta o insigne filósofo Rabenhorst (2003, p.

16):

Com efeito, contrariamente a uma imagem muito difundida a qualificação não é uma simples subsunção. Não se trata apenas de discernir se algo entra ou não no conteúdo de uma determinada regra de direito. Em primeiro lugar porque, conforme mostramos desde o início deste trabalho, os fatos ingressam na órbita jurídica não em estado bruto, mas sob a forma de narrativa. Em seguida, porque um mesmo encadeamento narrativo pode ser interpretado de várias maneiras. Em terceiro lugar, porque a nossa própria maneira de ler tal encadeamento narrativo, conforme observa Ricoeur, já está previamente orientada pela presunção segundo a qual ele coloca o caso em questão sob uma determinada regra de direito. Por último, porque o significado desta regra não está nunca totalmente pré-


constituído: toda regra apresenta uma ‘textura aberta’ que a coloca sob a dependência do sentido que a ela será atribuído e das interpretações adotadas em casos semelhantes.

Assim, na citada “textura aberta” e na maneira previamente orientada na

adequação do fato ao preceito normativo, deve, o jurista, pautar sua atividade na

premissa de que o teletrabalho satisfaz os requisitos da relação de emprego, podendo,

por essa razão, ser alvo da terceirização. Ou seja, o fato em questão deve ser visualizado

sob a ótica da proteção ao obreiro.

5.2 A POSSIBILIDADE DO TRABALHO FORA DO ESTABELECIMENTO DO EMPREGADOR E A INTERPRETAÇÃO DO ART. 6º DA CLT

Conforme já tratamos anteriormente, o art. 6º da CLT determina que “não se

distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no

domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego”.

Percebe-se, sem grande esforço hermenêutico, que o referido dispositivo tratou de

forma igual o labor realizado no ambiente físico do empregador e aquele efetuado em

lugar diverso (REZENDE, 2006). Deve-se interpretar a regra do art. 6º no sentido de

que o labor, se não realizado no estabelecimento do empregador, não deve,

necessariamente, ser desempenhado no domicílio do obreiro. Com o advento da rede

mundial de computadores, assim como de outras modernas tecnologias, tornou-se

possível realizar o trabalho em qualquer ambiente. O direito laboral deve absorver as

mudanças sociais oriundas do desenvolvimento tecnológico.

Entretanto, não nos espantará se houver argumentos no sentido de não se

considerar o vínculo empregatício caso o trabalho não seja desempenhado nas

instalações físicas do empregador ou no domicílio. Poder-se-ia, à primeira vista, reputar

desnecessária a presente análise, já que o advento das novas tecnologias possibilitou que

o trabalho pudesse ser efetuado em qualquer ambiente, indistintamente. Mas já houve

decisões em casos diversos que o judiciário, não bastasse o legislativo, não acompanhou

as transformações sociais, como acompanharemos no exemplo a seguir.

Destarte, a jurisprudência considera que o empregado, para fazer jus à

remuneração do tempo de sobreaviso, deverá estar em sua residência; não sendo, pois,


válido o uso do aparelho BIP para caracterizá-lo, já que o empregado pode está em lugar

diverso. Nesse sentido, dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-1:

HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O “SOBREAVISO”. O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

Ora, o empregado, no tempo de sobreaviso, suportará o desconforto de ser

chamado a qualquer momento pelo empregador, não importando se está no domicílio,

ou em outro ambiente (CASSAR, 2011). Com o advento das novas tecnologias, é

possível o contato entre obreiro e empregador em tempo real. Por tudo isso, reputamos

desarrazoada e incompatível com os princípios e institutos do direito do trabalho a

interpretação que apenas considere como emprego a relação que o obreiro execute os

serviços ou em seu domicílio ou no estabelecimento da empresa.

6 CONCLUSÃO

É importante a absorção pelo direito do trabalho das novas tecnologias e das

modificações sociais por elas perpetradas. Assim, ao se adotar métodos interpretativos

plausíveis, conclui-se que a CLT não diferencia o trabalho realizado no estabelecimento

do empregador daquele efetuado em qualquer outro ambiente. A prestação de trabalhos

virtualmente já dificulta a organização coletiva, bem como outros meios que auxiliam o

obreiro na conquista de direitos. Assim, qualquer interpretação dos institutos do direito

do trabalho deverá ser norteada pelo princípio da proteção. Papel relevante possui o

aplicador do direito na situação ora tratada, pois não houve tratamento legal expresso,

considerando-se que o legislador não acompanha a velocidade dos anseios sociais.

Destarte, é possível de se verificar a ocorrência dos pressupostos da relação de

emprego no teletrabalho, especialmente os mais questionados pela doutrina, quais

sejam, a pessoalidade e a subordinação jurídica.

Já que os requisitos da relação de emprego podem ser encontrados no trabalho

virtual, este é passível de terceirização. Quando ocorrer na modalidade ilícita, deve-se

estabelecer o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. A terceirização em si,


lícita ou ilícita, já representa uma precarização do trabalho, a qual, é acrescida com o

teletrabalho.

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