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DIREITO DO TRABALHO Terceirização. Empregador. Grupo Econômico. Alteração do Contrato de Trabalho Prof. Antero Arantes Martins (14, 21 e 28/03/2017)

Terceirização. Empregador. Grupo Econômico. Alteração do ... · Terceirização. Súmula 331 do TST. • SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação

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DIREITO DO TRABALHO

Terceirização. Empregador. Grupo Econômico.

Alteração do Contrato de Trabalho

Prof. Antero Arantes Martins(14, 21 e 28/03/2017)

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TERCEIRIZAÇÃO

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Terceirização. Conceito.

• Terceirização é um neologismo da palavra“terceiro”, aqui compreendido comointermediário.

• Segundo Godinho: “é o fenômeno pelo qual sedissocia a relação econômica de trabalho darelação justrabalhista que lhe seriacorrespondente”.

• Em outras palavras, a relação de emprego nãoestá diretamente relacionada com a relaçãoeconômica onde o trabalho está inserido.

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Terceirização. Modelo.

Empresa fornecedora de mão-de-obra

Empregado Empresa tomadora de serviços

Relação de

emprego

Relação comercial

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Terceirização. Precedentes Legislativos.

• A terceirização não é regulamentada pornorma de natureza estatal.

• Trata-se de um fenômeno econômico típico dofinal do século XX.

• O ordenamento jurídico contém apenasprevisões esparças:

– Art. 455, CLT: Contrato de subempreitada;

– Lei 6.019/74: Trabalho Temporário;

– Lei 7.102/83: Vigilância bancária

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Terceirização. Jurisprudência.

• A proliferação da terceirização foi um fenômenoeconômico que eclodiu na década de 1.980, fruto daalteração do modelo econômico mundial (jáestudado: globalização, flexibilização, etc).

• A primeira reação da jurisprudência foi conservadoracom a edição da Súmula 256 do C. TST:

• Nº 256 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE(cancelada) Res. 4/1986, DJ 30.09.1986

• Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância,previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresainterposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente como tomador dos serviços.

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Terceirização. Jurisprudência.

• Esta reação conservadora justifica-se.

• A terceirização rompe com o modelo tradicional dasrelações de trabalho (bilateral).

• Não há, aparentemente, razão para a existência doterceiro nesta relação, cuja atividade econômicaestaria restrita à exploração da mão-de-obra alheia,eis que nada produzia.

• As novas situações econômicas, entretanto,impeliam a prática da terceirização não obstante arestrição jurisprudencial e forçaram o TST a alterarseu posicionamento 07 anos depois, com a edição daSúmula 331.

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Terceirização. Súmula 331 do TST.

• SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV einseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

• I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculodiretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de03.01.1974)

• II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo deemprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, daCF/1988).

• III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados àatividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

• IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica aresponsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que hajaparticipado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

• V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente,nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento dasobrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento dasobrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludidaresponsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelaempresa regularmente contratada.

• VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes dacondenação referentes ao período da prestação laboral.

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Terceirização. Súmula 331 do TST.

• Atualmente a redação desta Súmula é que rege aterceirização no país, o que exige análise detalhadadeste verbete sumular:

– I - A contratação de trabalhadores por empresainterposta é ilegal, formando-se o vínculodiretamente com o tomador dos serviços, salvo nocaso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de03.01.1974).

• Daí se extrai que, de regra, a terceirização continua aser proibida no país.

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Terceirização. Súmula 331 do TST.

• O inciso II do referido verbete traz a primeira exceçãoà proibição do inciso I:

– II - A contratação irregular de trabalhador, medianteempresa interposta, não gera vínculo de emprego com osórgãos da administração pública direta, indireta oufundacional (art. 37, II, da CF/1988).

• Isto porque a aplicação da regra contida no inciso Itambém à administração pública levaria à burla daexigência do concurso público prevista no art. 37, IIda CF.

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Terceirização. Súmula 331 do TST.

• O inciso III do referido verbete traz a verdadeiranovidade sobre o tema ao dispor:

– III - Não forma vínculo de emprego com o tomador acontratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a deserviços especializados ligados à atividade-meio dotomador, desde que inexistente a pessoalidade e asubordinação direta.

• A análise sistemática deste inciso III com o inciso I damesma Súmula, leva à conclusão de que aterceirização é proibida (inciso I) apenas onde não épermitida (inciso III), ou seja, na atividade-fim.

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Terceirização. Súmula 331 do TST.

• Daí podemos concluir que:– A terceirização é ilícita se for realizada em atividade-fim ou

em atividade-meio com a presença de subordinação diretae/ou pessoalidade;

– A terceirização é lícita se for realizada em atividade-meiosem subordinação direta e/ou pessoalidade;

– A terceirização é sempre lícita se o tomador de serviços fora administração pública.

• Resta perquirir, portanto, o que vem a seratividade-fim e a atividade-meio.

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Terceirização. Súmula 331 do TST.

• Num primeiro momento, a tendência é pensarque atividade-fim é toda aquela atividadenecessária à realização da pretensãoeconômica do empregador.

• Isto não é correto, posto que, atividade-meioseria, por conseqüência, a atividadedesnecessária.

• Ora, nenhum empresário realiza atividadesdesnecessárias.

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Terceirização. Súmula 331 do TST.

• Atividade-fim é aquela que está relacionadadiretamente com a razão existencial da própriaempresa.

– Exemplos: Médico em hospital; professor em universidade;motorista em empresa de ônibus, etc.

• Atividade-meio, por outro lado, é aquela atividadeespecializada que, embora necessária como meiopara se atingir um fim, não se relaciona diretamentecom a razão existencial do empreendimento.

– Exemplos: vigilância, limpeza, conservação. Serviçosespecializados em computação numa indústria, etc.

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Terceirização ilícita. Modelo.

Empresa fornecedora de mão-de-obra

Empregado Empresa tomadora de serviços

Relação de

emprego

Relação comercial

Vínculo de

emprego

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Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços.

• A responsabilidade patrimonial do tomadorde serviços é tema tratado na mesma Súmula,mas, na verdade, refere-se a assunto diverso.

• Estabelece o inciso IV da Súmula 331 do C.TST:

– IV - O inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas, por parte do empregador, implica aresponsabilidade subsidiária do tomador dosserviços quanto àquelas obrigações, desde quehaja participado da relação processual e constetambém do título executivo judicial.

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Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços.

• A leitura deste inciso IV, num primeiro momento,

nos leva a crer que a responsabilidade

subsidiária estará presente na terceirização

ilícita. Isto não é correto.

• Na terceirização ilícita o modelo trilateral será

rompido, e o vínculo de emprego será formado

direta e bilateralmente com o tomador de

serviços. Logo, neste caso, a responsabilidade

é direta.

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Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços.

• A responsabilidade subsidiária (que vem de“dar subsídio”, “dar suporte”) estará presente,portanto, na terceirização lícita.

• Isto porque, na terceirização lícita a estruturatrilateral é mantida. Assim, há espaço para apresença de um devedor principal(empregadora, empresa fornecedora de mão-de-obra) e para um devedor secundário,subsidiário (tomadora de serviços).

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Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços.

• A questão que daí emerge é: Se a terceirização é lícita,porque ainda assim o tomador de serviços éresponsável?

• O art. 455 da CLT prevê que o tomador da mão-de-obraseja subsidiariamente responsável ao empregador emcaso de inadimplemento deste último.

• O art. 159 do Código Civil de 1.916 prevê que aquele que,por omissão culposa ou dolosa causar dano a alguém ficaobrigado a repará-lo.

• Sobre estes fundamentos construiu-se a teoria daresponsabilidade por culpa in eligendo e in vigilando, aqual, diga-se, não é de aplicação exclusiva no Direito doTrabalho. Por tal fundamento responde todo aquele queexerce atividade econômica através de terceiros.

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Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços.

A responsabilidade de terceiros também está prevista,por exemplo, no art. 1.521 do Código Civil de 1916,inciso III, onde o comitente responde pelos danoscausados por seus prepostos, o que é estendido àspessoas jurídicas pelo art. 1.522 do mesmo DiplomaLegal.

A previsão foi mantida no novo Código Civil, em seu art.932, inciso III.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais eprepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou emrazão dele;

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Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços.

• Daí se conclui que:

– O tomador de serviços deve escolher (eleger) uma

empresa idônea para lhe prestar serviços;

– O tomador de serviços deve vigiar a empresa

contratada durante a execução do contrato, no que

tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas do

empregado.

– A terceirização não é fenômeno destinado a baratear

o custo da mão-de-obra e, sim, a otimizar a

realização de serviços especializados que fogem ao

conhecimento da empresa contratante. A

especialidade, portanto, é o tema central da

responsabilidade.

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Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços.

• Para que o tomador de serviços seja responsabilizado emJuízo é necessário que este figure no pólo passivo daação já na fase cognitiva, sendo vedada a sua inclusãoapenas na fase executiva do feito.

• A responsabilidade subsidiária emerge com o meroinadimplemento (art. 455, CLT) da obrigação e não com ainsolvência do devedor principal. Do contrário, nãohaveria sentido em se garantir ação de regresso aotomador de serviços.

• Basta que o empregador, citado para pagar em 48 horasnão o faça e nem garanta a execução para que sejapossível executar o devedor subsidiário.

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Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços.

• Em recente alteração, o TST editou o inciso VI da Súmula331 que estabelece:

– VI – A responsabilidade subsidiária do tomador deserviços abrange todas as verbas decorrentes dacondenação referentes ao período da prestaçãolaboral.

• O entendimento é correto na medida em que aresponsabilidade do tomador é financeira e não jurídica,posto que a relação jurídica foi mantida com o tomadorde mão de obra. Logo, é em relação ao empregador quese faz a verificação do direito.

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Terceirização. Responsabilidade da Fazenda Pública.

• Em virtude do julgamento da ADC 16 pelo STF, o TST alterou oinciso IV e editou o inciso V da Súmula que preve:– V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta

respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, casoevidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações daLei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização documprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora deserviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorrede mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelaempresa regularmente contratada.

• Logo, é preciso que, no caso em concreto, reste caracterizadaa culpa da administração pública.

• Entendo que o ônus da prova é da administração pública nosentido de que fiscalizou como determina a Lei (art. 67, Lei8.666/91), mas o entendimento contrário tem prevalecido noTST.

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Quarteirização.

• É o fenômeno mais recente. Trata-se de umasegunda terceirização, desta feita, promovida pelaempresa terceirizada.

• É sempre ilícita. Isto porque a primeira terceirizaçãose deu para que a empresa contratada prestasseserviços especilizados que se constituem em sua (dacontratada) atividade-fim.

• Logo, a empresa contratada não pode terceirizar taisserviços (Súmula 331, I, TST)

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Quarteirização. Partindo de uma terceirização lícita. Modelo.

Tomadora de serviços

(contratante)

Fornecedora de mão-de-obra

(Contratada, terceirizada)

Trabalhador

Segunda fornecedora de mão-de obra

(2ª contratada, quarteirizada)

Ilícito porque terceiriza a atividade-fim

Vínculo de emprego

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Quarteirização. Partindo de uma terceirização ilícita. Modelo.

Tomadora de serviços

(contratante)

Fornecedora de mão-de-obra

(Contratada, terceirizada)

Trabalhador

Segunda fornecedora de mão-de obra

(2ª contratada, quarteirizada)

Ilícito porque terceiriza a atividade-fim

Vínculo de emprego

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EMPREGADOR

E

GRUPO ECONÔMICO

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Empregador.

• “Art. 2º - Considera-se empregador a empresa,individual ou coletiva, que, assumindo os riscos daatividade econômica, admite, assalaria e dirige aprestação pessoal de serviço”

• Características:

– Pessoa Jurídica (empresa);

– Assume o risco da atividade econômica;

– Admite e assalaria o empregado;

– Dirige a prestação de serviços (subordinante)

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Empregador.

• “§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitosexclusivos da relação de emprego, os profissionaisliberais, as instituições de beneficência, asassociações recreativas ou outras instituições semfins lucrativos, que admitirem trabalhadores comoempregados ”

• Características:

– Pessoa Jurídica que não explora atividade econômica;

– Pessoa Física que explora atividade econômica;

– Mantidas as demais características do caput. (admite,assalaria e dirige a prestação de serviços).

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Grupo Econômico

• Histórico:• CLT – art. 2º, § 2º - Resp. Solidária

• Lei 5.889/73 (Rural) – Art. 3º, § 2º - Resp. Solidária

• Lei 6404/76 ( Lei das Sociedades Anônimas ) - Gruposde sociedades (artigo 265), sociedades coligadas(artigo 243), participações recíprocas (artigo 244),consórcios (artigo 278) e à subsidiária integral (artigo251).

• CDC – Art. 28, § 2º - Resp. subsidiária

• Lei 8.212/91 – (Custeio) – art. 30, IX – Resp. Solidária.

• Novo Código Civil – Arts. 1097 a 1101

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Grupo Econômico

• “Parágrafo 2º - Sempre que uma ou mais empresas,tendo, embora, cada uma delas, personalidadejurídica própria, estiverem sob a direção, controle ouadministração de outra, constituindo grupoindustrial, comercial ou de qualquer outra atividadeeconômica, serão, para os efeitos da relação deemprego, solidariamente responsáveis a empresaprincipal e cada uma das subordinadas.

– Personalidades jurídicas próprias;

– Direção OU controle OU administração. Condições nãocumulativas.

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Grupo Econômico

• “conjunto de empresas ou sociedades juridicamenteindependentes, submetidas à unidade de direção”.(OCTÁVIO BUENO MAGANO)

• “As empresas integrantes de um mesmo grupo devemmanter uma relação entre si, para alguns, uma relaçãode dominação entre a empresa principal e as empresassubordinadas; para outros não há a necessidade dessaconfiguração; basta uma relação de coordenação entreas diversas empresas sem exista uma em posiçãopredominante, critério que nos parece melhor, tendo emvista a finalidade do instituto que estamos estudando,que é a garantia da solvabilidade dos créditostrabalhistas.” (AMAURI MASCARO NASCIMENTO)

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Grupo Econômico

• Caracterizando-se o grupo de empresas pelo controle ouadministração comum podemos ter:

• Grupo de empresas vertical (controle, Direção,administração)

• Grupo de empresas horizontal (coordenação)

• “O controle pode existir em estado latente, sem serexercido. Dai dever-se afirmar que o controle é adominação em potencia, mas não em ato quando ocontrole se exercita já não se configura mais comodominação e sim como direção (...) se trata de doismomentos de uma mesma realidade: o controle seapresenta como a dominação virtual, ou em potencia, aopasso que a direção é a dominação exercida ou em ato”(Octavio Bueno Magano)

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Grupo Econômico

• Quando há a formação de grupo econômico pelaadministração, a empresa administrada não cede ocontrole dos negócios sociais, mas apenas a gerênciada atividade econômica.Diferenciando-se daformação de grupo econômico por direção oucontrole, pois nessa forma a empresa deve obedeceras suas orientações diretivas, não mantendo emmomento algum sua autonomia social, já naformação de grupo por administração, a empresaadministrada apenas tem suas atividadeseconômicas geridas, mantendo-se sua autonomiasocial.

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Grupo Econômico

• basta uma relação de coordenação entre asdiversas empresas sem que exista uma emposição predominante, critério que nos parecemelhor, tendo em vista a finalidade doinstituto..., que é a garantia da solvabilidadedos créditos trabalhistas.” (Amauri MascaroNascimento)

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Grupo Econômico

• Para caracterizar grupo econômico não é preciso que as várias empresascomponentes exerçam a mesma atividade econômica. É preciso,entretanto, que exerçam uma atividade econômica:

• “O que quer a lei é que o sujeito jurídico componente do grupo econômicopara fins justrabalhistas consubstancie essencialmente um ser econômico,uma empresa ( expressão sugestivamente enfatizadas pelos dois preceitoslegais enfocados) .O caráter e os fins econômicos dos componentes dosgrupos surgem, assim, como elementos qualificadores indispensáveis aemergência da figura aventada pela ordem jurídico trabalhista (...).nãotem aptidão para comporá figura do grupo econômico entes que não secaracterizam por atuações econômica, que não sejam essencialmenteseres econômicos, que não consubstanciam empresas.É o que ocorre,ilustrativamente, com o Estado e demais entes estatais, com o empregadordomestico, comos entes sem fins lucrativos nominados no §1º do artigo 2ºda CLT, e ali chamadas empregadores por equiparação(profissionaisliberais, instituições de beneficência, associações recreativas, etc).”.(MAURÍCIO GODINHO DELGADO)

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Grupo Econômico

• Indubitável que as empresas do mesmo grupoeconômico, embora cada qual compersonalidade jurídica própria, sãosolidariamente responsáveis pelos débitostrabalhistas umas das outras.

• O fundamento é no sentido de que o controle,direção, administração ou coordenação entreas empresas permitem o fluxo de patrimônioentre estas.

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Grupo Econômico

• Se a solidariedade passiva é inquestionável, asolidariedade ativa gera muitas controvérsias.

• Os que a defendem (Magano, Godinho, Maranhão,Süssekind, Russomano, entre outros) sustentam quequando há grupo há empregador único (Súmula 129,TST) e o texto da Lei é genérico (para fins da relaçãode emprego).

• Os que não a aceitam (Mascaro, Orlando Gomes,Bezerra Leite, entre outros), sustentam sua doutrinabasicamente no Princípio Protetor.

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Grupo Econômico

• Súmula Nº 205 do TST

• Grupo econômico. Execução. Solidariedade

• O responsável solidário, integrante do grupoeconômico, que não participou da relaçãoprocessual como reclamado e que, portanto,não consta no título executivo judicial comodevedor, não pode ser sujeito passivo naexecução.

• (Res. 11/1985, DJ 11.07.1985)• 205–CANCELADA. RES. 191/2003

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Grupo Econômico

• O cancelamento da Súmula 205 do C. TST traz umquestionamento: É possível executar o devedor solidário (quepertence ao mesmo grupo econômico) sem que este tenhaparticipado da ação de conhecimento e que, porconseqüência, não consta do título executivo?

• A doutrina diverge:

• NEGATIVAMENTE:

• Godinho, Martins (Sérgio) entre outros:

• Viola o Princípio do Devido Processo Legal;

• Viola os limites subjetivos da coisa julgada;

• O Simples cancelamento não tem o efeito de pressuporentendimento contrário;

• O Grupo não tem personalidade jurídica e, portanto, nãopode figurar no pólo passivo da ação ou da execução.

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Grupo Econômico

• POSITIVAMENTE:

• Francisco Antonio de Oliveira, Edilton Meirelles,entre outros:

• O Grupo é empregador único (Súmula 129, TST).Logo, a citação de um representa a citação de todos.Sob esta ótica não há violação ao devido processolegal, limites da coisa julgada, etc.

• A solidariedade é uma garantia típica da execução. Ademora do processo pode modificar asituaçãoeconômica do empregador original.

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ALTERAÇÃO CONTRATUAL.

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Introdução

• O contrato de trabalho é um contrato de tratosucessivo, ou seja, não se extingue com ocumprimento da obrigação, renovando-se notempo.

• Dada esta circunstância, é possível que ocontrato de trabalho esteja sujeito amodificações que ocorrem com o passar dotempo. Estas modificações podem alcançar ossujeitos do contrato (subjetivas) ou seu objeto(objetivas).

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Alterações Subjetivas do Contrato de Trabalho

• Sabe-se que o contrato de trabalho é personalíssimo nafigura do empregado, já que o art. 2º da CLT estabelece anecessidade de prestação pessoal de serviços. Portanto éimpossível que o contrato de trabalho sofra alteraçãosubjetiva na pessoa do empregado, ou seja, não podehaver substituição do empregado com continuidade docontrato de trabalho.

• Sendo assim, tratar de alteração subjetiva do contratode trabalho implica em estudar a substituição da figurado empregador. Daí porque este tema também éestudado sob o título de sucessão de empresas. (seráestudado em aula própria)

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Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho

• O Direito do Trabalho tradicional tem forte cercoprotetor ao contrato de trabalho:

– Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita aalteração das respectivas condições por mútuoconsentimento, e ainda assim desde que não resultem,direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sobpena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

• Decorre deste dispositivo o princípio do pacta suntservanda, ou seja, as alterações devem ser semprebilaterais e não prejudiciais ao empregado.

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Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho

• Nesta linha tradicional protetiva podemos encontrar:– Súmula Nº 51. Vantagens– As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem

vantagens deferidas anteriormente, só atingirão ostrabalhadores admitidos após a revogação ou alteração doregulamento.

– (RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

– OJ 288. Complementação dos proventos da aposentadoria.– A complementação dos proventos da aposentadoria é

regida pelas normas em vigor na data da admissão doempregado, observando-se as alterações posterioresdesde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

– (Res. 21/1988, DJ 18.03.1988)

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Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho

• Daí desenvolveu-se o Princípio da Condição MaisBenéfica. Sabendo-se que o contrato de trabalho éconsensual, ou seja, informal, muitas das cláusulascontratuais podem ser estabelecidas tacitamente, ouseja, pela sua reiteração.

• Estas cláusulas, tacitamente ajustadas, quando maisbenéficas, incorporam-se ao contrato de trabalho e,em tese, não podem ser mais alteradas paraprejudicar o empregado.

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Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho

• É sabido que a cláusula “pacta sunt servanda” tem origem noDireito Civil, e é condição para preservação da segurança dasrelações contratuais.

• Para balancear o rigor desta cláusula, outra foi igualmentedesenvolvida no Direito Civil: é a cláusula “rebus sicstandibus”, que, numa tradução livre, significa “as coisas ficamcomo estão”.

• É aplicada quando fatores externos ao contrato causamdesequilíbrio entre as partes contratantes e modo que opactuado deve ser revisto para recompor a situação deequilíbrio.

• O Direito Civil admite que esta cláusula está implícita emtodos os contratos.

• Tem cabimento no Contrato de trabalho?

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Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho

• A resposta é negativa.• O Direito do Trabalho atribui o “risco do negócio”

exclusivamente ao empregador (art. 2º, CLT).• É o risco do negócio que concede ao empregador o

poder diretivo, ou seja, o poder de dirigir o negócio comobem entender, já que a ele serão atribuídos os ônus dofracasso.

• Por via de conseqüência, é a justificativa jurídica paraque o empregado seja subordinado, ou seja, obedeçaordens.

• Logo, a alteração das condições de mercado queprejudiquem o andamento do negócio estão no campodo risco, a ser suportado exclusivamente peloempregador.

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Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho

• JUS VARIANDI

• A aplicação deste dispositivo legal levada a efeito de formaabsoluta e incondicional engessa o contrato de trabalho,anulando, na prática, o poder diretivo do empregador que éprevisto no art. 2º do texto consolidado.

• Daí porque a doutrina desenvolveu, e a jurisprudência temacatado, a teoria do jus variandi, buscando uma interpretaçãosistemática e harmônica dos dois dispositivos.

• O jus variandi é o direito que o empregador tem de alterarunilateralmente algumas condições do contrato de trabalho, afim de direcionar a utilização da mão-de-obra na forma quemelhor atenda às necessidades de produção, porque aoempregador cabe o risco do negócio.

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Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho

• É bastante nebulosa a fronteira entre o pacta sunt servanda eo jus variandi. Pode-se dizer que o pacta sunt servanda atuano chamado núcleo do contrato de trabalho. Cláusulasfundamentais (salário, função, jornada) e o jus variandi naárea periférica deste contrato de trabalho, ou seja, no modusoperandi.

• Uma das características do empregado é a subordinaçãojurídica, isto é, o empregado transfere ao empregador omodus operandi da prestação de serviços. Decorre daí opoder diretivo conferido ao empregador no art. 2ºmencionado.

• O empregador assume integralmente o “risco do negócio”. Épreciso outorgar certo alcance a este poder diretivo a fim dealterar o contrato de trabalho de modo a adapta-lo àsnecessidades do empreendimento econômico.

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Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho

• O critério tradicional, neste caso, abre espaço parauma desconsideração total do requisitobilateralidade da alteração, e um abrandamentoquanto ao requisito prejudicialidade, admitindo-se aalteração unilateral com certo grau deprejudicialidade.

• Registre-se, porém, que o jus variandi deve serutilizado na medida da necessidade da empresa,vedando-se o seu uso arbitrário, caprichoso,imotivado ou discriminatório.

• Neste sentido, podemos encontrar os seguintesentendimentos jurisprudenciais:

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Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho

ALTERAÇÃO DE HORÁRIO

– Súmula nº 265: Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho.Possibilidade de supressão

– A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda dodireito ao adicional noturno.

– (Res. 13/1986, DJ 20.01.1987)

ALTERAÇÃO DE DATA DE PAGAMENTO (CLÁUSULA CONTRATUALTÁCITA)– Orientação Jurisprudencial nº 159 da SDI-1 do C. TST - Data de

pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsãoexpressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração dedata de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde queobservado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.

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Reversão ao Cargo efetivo.

• Art. 468,

– Parágrafo único - Não se considera alteraçãounilateral a determinação do empregador paraque o respectivo empregado reverta ao cargoefetivo, anteriormente ocupado, deixando oexercício de função de confiança.

• Tratando-se de empregado que tenha umcargo efetivo e esteja ocupando cargo deconfiança comissionada (ou gratificada).Inaplicável àquele que já foi contratado nafunção de confiança.

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Reversão ao Cargo efetivo.

• Lembrar Cargo de confiança. Art. 62, II, CLT.

• A recondução ao cargo efetivo é lícita pelodispositivo legal em exame e não importa emrebaixamento.

• Neste caso considera-se que o empregador é otitular do posto de trabalho, em face dacaracterística especial da confiança.

• Sendo autorizada a reversão ao cargo efetivo,é possível a supressão da comissãorespectiva?

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Reversão ao Cargo efetivo.

• Duas correntes:

• NÃO, em face à irredutibilidade salarialgarantida no art. 7º, VI, CF

• SIM, em face à comutatividade do contrato detrabalho. As verbas condicionadas não seincorporam definitivamente ao salário, sendodevidas apenas enquanto perdurar a condição(ex: adicionais, prêmios, etc).

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Reversão ao Cargo efetivo.

• O C. TST pacificou a questão através da Súmula Nº372

• GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OUREDUÇÃO. LIMITES

• I - Percebida a gratificação de função por dez ou maisanos pelo empregado, se o empregador, sem justomotivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderáretirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípioda estabilidade financeira.

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Transferência.

• Só é transferência a alteração de local detrabalho que acarretar em alteração deresidência (O art. 469 da CLT refere-se adomicílio, mas, veremos, a referência éirregular).

• Regra Geral: Vedada a transferência unilateral,exigindo-se expressa concordância doempregado.

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Transferência.

• Validade da transferência. Requisitos (§ 1º):

– Sempre: Necessidade de serviço. Sem a comprovação danecessidade de serviço há que ser considerada abusiva atransferência.

+– Previsão contratual explícita ou implícita

ou– Cargo de Confiança

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Transferência.

• A validade da transferência não se relacionacom o pagamento de adicional, mas, sim, coma essência do próprio ato.

• Sendo inválida a transferência o empregadopode a ela resistir sem praticarinsubordinação.

• Também é válida a transferência, neste casounilateral, na hipótese de extinção doestabelecimento (§ 2º).

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Transferência.

• A transferência deve ser remunerada com o adicionalde no mínimo 25% sobre o valor do salário (§ 3º).

• O adicional será devido quando a transferência forprovisória. Será indevido se a transferência fordefinitiva.

• A transferência será provisória quando o empregadonão alterar seu domicílio para o novo local, ou seja,quando não houver animus de ali permancecer.

• Observar, portanto, que a literalidade do caput doartigo (ao se referir ao domicílio) contraria o teor deseu § 3º. É preciso harmonizar.

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Alterações que envolvem cláusulas normativas.

Prazo determinado:

• Convenções coletivas e os acordos coletivos (Art.613, II, CLT). Não superior a dois anos (art. 614, §3º,CLT). As sentenças normativas também são fixadaspor prazo determinado.

Logo, as condições gerais de trabalho estipuladaspor estes instrumentos normativos são provisórias.

• Findo o prazo do instrumento coletivo sem que hajaoutro em substituição, ou havendo outro, não trateespecificamente daquele tema, é ilícito aoempregador suprimir sua concessão?

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Alterações que envolvem cláusulas normativas.

• SUM-277 SENTENÇA NORMATIVA. CONVENÇÃO OUACORDO COLETIVOS. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOSCONTRATOS DE TRABALHO (redação alterada nasessão do Tribunal Pleno em 16.11.2009) - Res.161/2009, DEJT divulgado em 23,24 e 25.11.2009

• I - As condições de trabalho alcançadas por força desentença normativa, convenção ou acordoscoletivos vigoram no prazo assinado, não integrando,de forma definitiva, os contratos individuais detrabalho.

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Alterações que envolvem cláusulas normativas.

• Logo, a resposta é negativa. O direito previsto emnorma coletiva tem prazo fixado e deixa de existirapós o término deste prazo de sorte que a supressãoda mesma em virtude da ausência de normaposterior ou em virtude de norma posterior quesilencia sobre o tema não é alteração ilícita.

• Por conseqüência, possível também que normaposterior venha a reduzir o benefício instituído naanterior o que, igualmente, não é alteração ilícita docontrato de trabalho.

• Atenção apenas às cláusulas de efeito continuado,cujo direito foi adquirido na vigência da norma (Ex:Garantia de emprego)

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Flexibilização.

• Introdução

• Flexibilização é a corrente de pensamento que entendeser necessária e possibilidade de tornar menos rígida aimperatividade da norma trabalhista através danegociação coletiva.

• Em outras palavras, sustenta que a negociação coletivain pejus possa prevalecer sobre a norma legislada maisfavorável, a fim de possibilitar a adaptação das condiçõesde trabalho às peculiaridades de determinada categoria(convenção coletiva) ou empresa (acordo coletivo).

• Há grandes controvérsias na doutrina e najurisprudência a respeito do tema.

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Flexibilização.

• Constituição Federal: Art. 7º, incisos VI, XIII e XIV. Aquestão é saber qual o alcance desta inovação.

• Partindo da análise destes dispositivos constitucionais,em especial do inciso VI supra mencionado, que permitea redução salarial, parte da doutrina nacional sustenta aampla possibilidade de flexibilização, baseada napremissa de interpretação lógica de que “quem pode omais, pode o menos”. Se é possível reduzir salário (omais) através de negociação coletiva, pode-se reduzirqualquer outro direito (o menos).

• Outra parte da doutrina, entretanto, em sede deinterpretação restritiva, sustenta que a flexibilizaçãosomente é permitida nas hipóteses expressamenteautorizadas na Carta Magna.

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Flexibilização.

• O Projeto de Lei 5.483/2001 de iniciativa do PoderExecutivo que alterava o art. 618 da CLT para estabelecerque as condições de trabalho negociadas coletivamenteprevaleciam sobre o que estivesse legislado a respeito.Este projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados, masfoi arquivado no Senado Federal a pedido do autor doprojeto.

• A aprovação desta alteração legislativa seria aconcretização final da flexibilização no país, caso nãoviesse a ser declarada inconstitucional.

• Com o arquivamento do referido projeto, a controvérsiasubsiste. Veja-se, como exemplo, as seguintes decisõescontraditórias (coincidentemente do mesmo MinistroRelator):

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Flexibilização.

• “ AJUDA-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. ACORDO COLETIVO DETRABALHO. VALIDADE.

• 1. A Constituição da República, a par de assegurar condições mínimas detrabalho, protege as convenções e acordos coletivos de trabalho, especialmentepermitindo a negociação coletiva para reduzir salários e fixar jornada de trabalho.Enseja, assim, uma relativa flexibilização de tais cláusulas do contrato de trabalho,privilegiando, no particular, a desejável autonomia privada coletiva do Sindicato.

• 2. Equivocado, pois, apresenta-se o acórdão regional que, desconsiderandoos termos da negociação coletiva, afasta a natureza indenizatória consignada noinstrumento normativo e, via de conseqüência, reconhece a natureza salarial daparcela ajuda-alimentação.

• 3. Não pode a Justiça do Trabalho exacerbar o intervencionismo estatal narelação de emprego, revelando-se mais realista que a Constituição da República eque os próprios interlocutores sociais, que decerto têm razões sérias quandoultimam, com êxito, uma negociação coletiva, máxime quando tem por objeto umdireito trabalhista.

• 4. Recurso de revista conhecido e provido, no particular.”

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Flexibilização.

• ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA JURÍDICA. FLEXIBILIZAÇÃO.ACORDO COLETIVO DE TRABALHO.

• 1. O adicional de insalubridade destina-se a compensar o labor emcondições de agressão à saúde, acima dos limites de tolerância fixados emrazão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposiçãoaos seus efeitos no organismo humano, não apenas garantida por normalegal imperativa, nos termos do artigo 189 c/c 192 da CLT, como tambémtutelada constitucionalmente, no artigo 7º, inciso XXIII, da ConstituiçãoFederal.

• 2. Em se tratando de comando de ordem pública, é inderrogávelpelas partes e infenso mesmo à negociação coletiva a modificação danatureza jurídica do adicional de insalubridade.

• 3. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.

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