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Moacyr Sebastião Batista
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Centro Universitário Unitoledo
Araçatuba – SP
2015
Moacyr Sebastião Batista
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Monografia apresentada como requisito parcial
para obtenção do grau de Bacharel em Direito à
Banca Examinadora do Centro Universitário
Toledo, sob a orientação da Professora M.S.
Camila Paula de Barros Gomes.
Centro Universitário Unitoledo
Araçatuba – SP
2015
BANCA EXAMINADORA
Prof. Ms. Camila Paula de Barros Gomes.
Prof. Ms. Euller Xavier Cordeiro
Prof. Ms. Milton Pardo Filho
Araçatuba, 02 de Outubro de 2015.
Dedico este trabalho:
A Deus por ter me oferecido essa oportunidade
de estar nos bancos acadêmicos, fazendo com
que evoluísse a cada dia.
A minha esposa Cleonice dos Santos Batista e
as Minhas filhas Camila e Luana que
inquestionavelmente são minha fonte de
energia e a motivação das minhas conquistas, e
por terem me dado todo apoio para que
concluísse mais uma etapa desta vida.
RESUMO
A terceirização é um método moderno de gerenciamento em que as atividades tidas como
acessórias (ou de meio) são entregues a um terceiro que as executa, por intermédio de
contrato de prestação de serviços e de bens. Sua aplicação se deu quando o setor privado
tentou cortar custos e aprimorar a qualidade dos produtos, decidiram concentrar-se nas
atividades fundamentais, deixando de lado a realização direta das operações secundárias.
Inicialmente limitada a empresas do setor privado, já é uma prática extensamente usada pela
Administração Pública. O presente trabalho tem como propósito fazer um questionamento
geral acerca da terceirização dos serviços públicos.
Palavras Chave: Administração Pública; Terceirização; Contrato; Serviço Público.
ABSTRACT
Outsourcing is a modern method of management in which the activities taken as ancillary (or
medium) are delivered to a third party that performs, through contract to provide services and
goods. His application was when the private sector tried to cut costs and improve product
quality, decided to focus on core activities, leaving aside the direct realization of secondary
operations. Initially limited to private sector companies, it is a practice widely used by the
Government. This paper aims to make a general inquiry about the outsourcing of public
services.
Keywords: Public Administration; Outsourcing; Contract; Public Service.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 8
I - SERVIÇOS PÚBLICOS ................................................................................................... 10
1.1 Definição de Serviço Público .................................................................................... 10
1.1.1 Serviços Públicos e a Constituição Federal ........................................................ 11
1.2 Princípios Norteadores dos Serviços Públicos ........................................................... 12
1.2.1 Princípio da Continuidade .................................................................................. 14
1.2.2 Princípio da Igualdade ........................................................................................ 14
1.2.2.1 Princípio da Universalidade................................................................................ 15
1.2.3 Princípio da Mutabilidade ou Adaptabilidade .................................................... 15
1.2.4 Princípio da Modicidade Tarifária ...................................................................... 16
1.2.5 Princípio da Participação do Usuário ................................................................. 16
1.3 Formas de Prestação dos Serviços Públicos e sua Distribuição Constitucional ........ 17
1.4 Concessão e Permissão de Serviço Público ............................................................... 19
II – SERVIÇOS PÚBLICOS VERSUS TERCEIRIZAÇÃO .............................................. 22
2.1 Os Serviços Públicos Podem ser Prestados de Modo Direto por Meio de Agentes
Públicos ................................................................................................................................. 22
2.2 Evolução Histórica da Terceirização ......................................................................... 24
2.3 Terceirização no Direito Brasileiro ............................................................................ 25
2.4 Natureza Jurídica ....................................................................................................... 26
2.5 A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST .......................................... 27
2.6 Atividade Meio e Atividade Fim ............................................................................... 28
2.7 Flexibilização das Normas Trabalhistas .................................................................... 29
2.8 Nova Lei de Terceirização ......................................................................................... 30
III - SERVIÇOS TERCEIRIZADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................... 31
3.1 Descentralização Administrativa e Terceirização ...................................................... 31
3.2 O Conceito de Terceirização Aplicado ao Direito Administrativo ............................ 33
3.3 Atividade-Meio e Atividade-Fim no Campo da Administração Pública ................... 34
3.4 Terceirização no Serviço Público .............................................................................. 37
3.5 Nova lei de Terceirização e a Administração Pública ............................................... 40
3.6 Posicionamento da Jurisprudência ............................................................................. 40
CONCLUSÃO ......................................................................................................................... 45
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 47
ANEXO I ................................................................................................................................. 48
8
INTRODUÇÃO
É sabido que o Estado, no seu modelo atual, pelos questionamentos que encara está
visivelmente em crise. Essa afirmativa não compreende juízo de discernimento de condão
condenatório ao Estado Social ou engradecer o Estado mínimo. Atenta-se apenas de
identificar que a globalização impõe aos Estados nacionais a se amoldarem às regras da nova
ordem internacional, com o escopo de assegurar a continuação de suas economias.
Ademais, quer por inaptidão das frequentes gestões políticas das parcelas estatais
voltadas à execução da atividade econômica e à realização de serviços públicos, quer porque
as despesas com a continuidade do Estado Social ultrapassam de fato a capacidade do
custeamento do sistema, o certo é que a ineficácia da máquina estatal é realidade que nutre a
opinião pública a favor da revisão e desburocratização do modelo de Estado.
O presente trabalho cinge-se na terceirização de serviços públicos como simples
cessão da realização material das atividades. O desenvolvimento do presente, ademais,
permitirá deduzir que numa concepção amplificada de terceirização podem ser incluídas
maneiras pelas quais o Estado tem transferido para o setor privado ou para o setor não estatal
a administração material da prestação dos serviços públicos.
Restringimo-nos por razões metodológicas ao exame da terceirização no que tange ao
fornecimento de serviços públicos, deixando de entender o objeto nas demais porções da
atuação estatal. Como é de conhecimento público, a Administração Pública pode ser
classificada, em seu aspecto subjetivo, como uma totalidade de entes que efetuam a atividade
administrativa, ou, no aspecto objetivo, representando a própria função administrativa, isto é,
a ação exercida pelos entes que a compõe. Nessa acepção objetiva, a Administração Pública
engloba a prestação dos serviços públicos e o exercício do Poder de Polícia, bem como abarca
ações de fomento e de intervenção.
O presente trabalho se limitará a tecer comentários acerca da terceirização na seara da
prestação dos serviços públicos, sem, contudo, analisar a sua admissão nas demais
perspectivas da atuação estatal.
No capítulo 1, buscamos definir o que é serviço público à luz do Direito
Administrativo e do Direito Constitucional, explicamos todos os princípios que tratam sobre o
tema, as formas com o que os mesmos são prestados e a diferenciação entre concessão e
permissão de serviço público.
9
No capítulo 2, trouxemos ao corpo do trabalho dados históricos sobre o fenômeno da
terceirização e sua evolução no tempo, sua aplicação ao direito brasileiro. Foram feitos
também comentários sobre a atividade meio e atividade fim, também buscamos explicar as
questões trazidas pela súmula 331 do TST, e foram feitos breves comentários acerca da nova
lei de terceirização que gerou certa polêmica neste ano na Câmara dos Deputados.
No capítulo 3, entramos na problemática proposta pelo presente trabalho e diante disso
sedimentamos nosso entendimento de que a Administração Pública pode contratar através da
terceirização pessoal que execute apenas e tão somente a atividade-meio.
Acerca da metodologia do trabalho o mesmo foi realizado tendo como base estudo
bibliográfica sobre o tema e pesquisa em legislação e jurisprudencial.
10
I - SERVIÇOS PÚBLICOS
1.1 Definição de Serviço Público
Os serviços públicos compõem um conceito histórico muito amplo, originariamente
francês, que, normalmente se equiparava a serviço público toda ação prestada pelo Estado.
Assim sendo, oportuno trazer ao foco a lição de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo
(2012, p. 675):
Deve-se atentar, preliminarmente, para as circunstâncias de que a Constituição da
República não conceitua serviço público; tampouco o fazem as leis no Brasil. É
mister, dessarte, perquirir como a doutrina trata o problema da definição do objeto
de nosso estudo.
Certo é que não existe um conceito doutrinário consensual de “serviço público”. O
que há são escolas ou correntes teóricas que, segundo critérios variados, procuram
indicar os elementos relevantes para a identificação ou a conceituação de uma
atividade como “serviço público”.
De um modo geral os principais administrativistas aludem aos, assim designados,
critério subjetivo, critério formal como elementos úteis ou necessários à
identificação ou definição dos serviços públicos. A adoção de um critério
isoladamente, ou a combinação de critério, conduz a uma gama bastante variada de
definições.
Como visto, a conceituação de serviços públicos foi uma construção doutrinária,
havendo divergência entre os mesmos acerca da conceituação do termo. O conceito trazido
por Mello (2006, p. 633 e634) para nós é o mais assertivo. De acordo como jurista de escol:
Sabe-se que certas atividades (consistentes na prestação de utilidade ou comodidade
material) destinadas a satisfazer a coletividade em geral, são qualificadas como
serviços públicos quando, em dado tempo e lugar, o Estado reputa que não convém
relega-las simplesmente à iniciativa privada; ou seja, que não é socialmente
desejável fiquem tão só assujeitadas à fiscalização e controles que exerce sobre a
generalidade das atividades privadas (fiscalização e controles estes que se
constituem no chamado “poder de polícia”) [...]
Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade
material destinada à satisfação da coletividade em geral, mais fruível singularmente
pelos administradores, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta
por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público –
portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -,
instituído em favor dos interesses definidos como público no sistema normativo.
Por meio de tal regime o que se intenta é instrumentar quem tenha a seu cargo
garantir-lhes a prestação com os meios jurídicos necessários para assegurar a boa
satisfação dos interesses públicos encarnados no serviço público. Pretende-se
proteger do modo mais eficiente possível as conveniências da coletividade, e
igualmente defender a boa prestação do serviço [...].
Assim, podemos concluir que os serviços públicos nada mais são que toda ação de
disponibilizar a oportunidade material, com a finalidade de atender as demandas sociais, mas
que pode ser exercida principalmente pelos administrados, e que o Estado adota como
11
adequado às suas atribuições e propicia por si, ou por seus agentes capazes e habilitados para
tanto, sob uma regência de direito público, seja ela total ou parcial.
1.1.1 Serviços Públicos e a Constituição Federal
A Carta Magna Brasileira abrange todos os fundamentos e padrões para um correto
reconhecimento das ações que configuram o serviço público. Como elucidado anteriormente o
serviço público à luz do direito brasileiro deve tomar como base o arcabouço Constitucional.
Mesmo quando certa atividade não configurar explicitamente como sendo serviço de condão
público, a natureza jurídica do mesmo será estudada no teor constitucional e relacionada com
a mesma para que se certifique se existe ou não serviço público.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 648):
A Carta Magna Brasileira do País já indica, expressamente, alguns serviços
antecipadamente propostos como da alçada do Poder Público Federal. Serão, pois
obrigatoriamente serviços públicos (obviamente quando volvidos à satisfação da
coletividade em geral) os arrolados como de competência das entidades públicas.
No que concerne à esfera federal, é o que se passa com o serviço postal e o Correio
Aéreo Nacional (art.21, X, Da Constituição), com os serviços de telecomunicações,
serviços de radiodifusão sonora – isto, é, rádio – e de sons e imagens – ou seja,
televisão, serviços de instalação de energia elétrica e aproveitamento energético dos
cursos d‟água, navegação aérea, aeroespacial, infraestrutura aeroportuária.
Transporte ferroviário e aquaviário entre portos de mais de um Estado e Território,
transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, exploração de
portos marítimos, fluviais e lacustres (art.21.XII, letras “a” a “ f”), seguridade social
(art.194), serviços de saúde (art.196), assistência social (art.203) e educação
(arts.205 e 208).
A enumeração dos serviços que o Texto Constitucional considera públicos não é
exaustiva.
Ademais, muitos serviços públicos serão de alçada de Estados ou dos Municípios,
assim como os outros serão comuns à União e a estas diversas pessoas. Por
exemplo: “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas
portadoras de deficiência” (art.23, II), ou “proporcionar os meios de acesso à
cultura, à educação e à ciência” (art. 23, V), “promover programas de construção de
moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico” (art.23,
IX).
Nessa acepção, nota-se que a percepção de serviço público em todas as suas
dimensões encontra-se lastreada na Constituição da República Federativa do Brasil,
simplesmente pela mesma apontar todas as fontes imprescindíveis para chegarmos a essa
definição. Porém, para alguns doutrinadores a forma de definir o direito no campo dos
serviços públicos devemos ter em mente um ponto de vista constitucional visando reduzir
convicções que estejam fora do contexto jurídico para assim evitar incoerências.
12
A Constituição, além de repartir a atribuição de serviço público entre os demais entes
federativos, também estabelece as maneiras como os mesmos serão efetivados. Os serviços
públicos, sendo de alçada do poder público, podem ser oferecidos sob as seguintes formas,
sob a forma direta, na qual o organismo com competência para tal irá efetivá-lo ele mesmo, e
sob a forma indireta quando o estado não for diretamente o prestador, mas houver delegação
dessa atribuição por lei ou contrato firmado. A cessão legal acontece por meio das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, ao passo que a delegação pela via contratual
advém sob o procedimento de concessão ou permissão, consoante apregoa o artigo 175 da
Constituição: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público. ”.
1.2 Princípios Norteadores dos Serviços Públicos
Os princípios devem acolher à primordialidade de quem se beneficia dos serviços
públicos ofertados pela Administração.
Tendo isso como base, a lei n° 8.987 de 13 de fevereiro de 1995 expõe os princípios
que guiam os serviços públicos:
Art. 6º (...)
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas.
Entre os princípios supramencionados pela lei vale trazer a lume o que nos ensina
Mello (2006, p.640 e 641):
Em nosso entender, os princípios do serviço público – que se constituem no aspecto
formal do conceito e compõe, portanto, seu regime jurídico – são os seguintes:
1) Dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação, seja diretamente,
nos casos em que é prevista a prestação direta, seja indiretamente mediante
autorização, concessão ou permissão, nos casos em que permitida tal modalidade,
que, de resto, é a regra geral. Segue-se que, se o Estado omitir-se, cabe, dependendo
da hipótese, ação judicial, para compeli-lo agir ou responsabilidade por danos que
tal omissão haja causado.
2) Princípio da supremacia do interesse público, em razão do que, tanto no
concernente à sua organização quanto no relativo ao seu funcionamento, o norte
obrigatório de quaisquer decisões atinentes aos serviços serão as conveniências da
coletividade; jamais os interesses secundários do Estado ou os dos que hajam sido
investidos no direito de prestá-los, daí advindo, consequentemente, o
3) Princípio da adaptabilidade, ou seja, sua atualização e modernização,
conquanto, como é lógico, dentre as possibilidades econômicas do Poder Público;
4) Princípio da universalidade, por força do qual o serviço é indistintamente
aberto à generalidade do público;
13
5) Princípio da impessoalidade, do que decorre a inadmissibilidade de
discriminações entre os usuários;
6) Princípio da continuidade, significando isto a impossibilidade de sua
interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou
interrompido.
7) Princípio da transparência, impositivo da liberação a mais ampla possível ao
público em geral do conhecimento de tudo o que concerne ao serviço e à sua
prestação, aí estamos implicando o
8) Princípio da motivação, isto é, o dever de fundamentar com largueza todas as
decisões atinentes ao serviço;
9) Princípio da modicidade das tarifas; deveras, se o Estado atribui tão
assinalado relevo à atividade a que conferiu tal qualificação, por considera-lo
importante para o conjunto de membros do corpo social, seria rematado dislate que
os integrantes dessa coletividade a que se destinam devessem, para desfrutá-lo,
pagar importâncias que os onerassem excessivamente e, pior que isto, que os
marginalizassem.
Desta forma, a legislação traz em seu cerne que os serviços de natureza pública devem
ser congruentes, e ir ao encontro das pretensões dos usuários e nessa acepção estudar-se-á as
condições para que o serviço público seja concebido em sua inteireza.
Nesse sentido, devemos reforçar que os serviços públicos devem abarcar toda a
sociedade e devem ser prestados sem distinção, conforme observa-se nos artigos 206 e 208 da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que testifica que a educação é um
direito de todos os brasileiros, recaindo assim ao Estado alavancá-la e estimulá-la, com o
objetivo de que o cidadão obtenha boa qualificação para que tenha plena competência para
enfrentar o mercado de trabalho.
De suma importância o que nos ensina Di Pietro (2007, p.96) que “pelo princípio da
igualdade perante o serviço público desde que a pessoa satisfaça às condições legais, ela faz
jus à prestação do serviço sem qualquer distinção de caráter pessoal”.
Sendo assim, o serviço público precisa ser composto com o objetivo de apresentar
efeitos edificadores para aqueles que o utilizam, com eficiência apropriada.
Temos que a Administração Pública tem o dever essencial de adotar técnicas e
métodos com capacidade de executar o serviço para que o mesmo obtenha maior
contentamento da coletividade que desfrutará dos mesmos.
De vital importância que existam valores éticos que o Poder Público busque alcançar
com vistas àqueles que dependem de sua prestação, alcançando assim a equivalência plena de
valores que destinam-se a apoiar a sociedade, propiciando-lhe segurança jurídica.
Os procedimentos e o aparelhamento do Estado para o fornecimento do serviço devem
avançar em consonância com a necessidade dos cidadãos que dele usufruem, devendo ainda o
serviço público almejar ser otimizado cada vez que seja prestado.
14
Nessa égide vislumbra-se que os serviços públicos em sua inteireza, constituem
direitos fundamentais lastreados em lei, e sendo assim não é cabível que sofram retrocesso em
sua prestação, devendo somente ser aperfeiçoados com o passar do tempo.
1.2.1 Princípio da Continuidade
O princípio em estudo, expressa vedação da paralisação total do funcionamento do
desempenho dos serviços públicos oferecidos ao povo e seus usuários.
Marçal Justen Filho (2011, p.700) destaca que:
A continuidade significa que a atividade de serviço público deverá desenvolver-se
regularmente, sem interrupções. Dela derivam inúmeras consequências jurídicas,
entre as quais a impossibilidade de suspensão dos serviços por parte da
Administração ou do delegatário e a responsabilização civil do prestador o serviço
em caso de falha.
A continuidade do serviço público também justifica a utilização do poder de coação
estatal para assegurar a supressão de obstáculos a tanto ou para produzir medidas
necessárias a manter a atividade em funcionamento.
Há uma contrapartida para a continuidade, que se traduz na intangibilidade da
equação econômico-financeira para o delegatário do serviço público, e, para o
usuário, o direito de ser indenizado para todos os prejuízos decorrentes da
descontinuidade da prestação do serviço em situação de normalidade.
Lembre-se que o art. 37, VII, da CF/88 assegurou o direito de greve aos servidores
públicos, remetendo o tema à disciplina legislativa. Existem as leis n° 7.783 e n°
10.277, que dispõe sobre as providências atinentes à continuidade de serviços
públicos em caso de greve.
Isto posto, é possível vislumbrar a importância que o serviço público detém em face
de quem faz uso dos mesmos, e como deve ser respeitado o princípio em estudo. Nosso
entendimento é que, em havendo a interrupção, poderão advir imensuráveis prejuízos, não
somente por parte de quem faz uso deles, mas também daqueles que realizam a atividade.
Assim, deve-se ater ao supramencionado princípio e respeitá-lo para o bom andamento dos
serviços prestados á população.
1.2.2 Princípio da Igualdade
A Carta Política de 1988 reza que todos são iguais perante a lei. Sendo assim, ninguém
deve ser tratado de forma indevida ou diferenciada.
15
Marçal Justen Filho (2011, p.700) ainda aponta que:
A igualdade envolve o tratamento não discriminatório e universal para todos os
usuários. Não se pode restringir o acesso aos beneficiários do serviço público para
todos os sujeitos que se encontram em igualdade de condições. Nesse ponto, o
intérprete se depara com conhecida igualdade inerente ao princípio da isonomia,
relacionada ao problema de identificar os limites da igualdade.
Os desdobramentos são a universalidade e a neutralidade.
Com base no que foi elucidado podemos inferir que o referido princípio visa asseverar
igualdade no acesso e ao andamento dos serviços públicos, não podendo o mesmo ser negado
a nenhum administrado, contanto que preencham os requisitos elencados para a percepção do
mesmo.
1.2.2.1 Princípio da Universalidade
Vê- se que o Princípio da Universalidade consiste em um desdobramento do princípio
da igualdade.
De acordo com Justem Filho (2011, p.700 e 701):
A universalidade significa que o serviço público deve ser prestado em benefício de
todos os sujeitos que se encontrem em situação equivalente, de modo indeterminado.
Admite-se, como é da essência da isonomia, a discriminação fundamentada em
critérios adequados.
Desta maneira, o princípio da universalidade serve para cientificar que é direito dos
administrados, efetivados os requisitos técnicos preestabelecidos, demandar, com vistas ao
limite do que é razoável, tanto da Administração Pública quanto de seus prestadores, o
recebimento do serviço público.
1.2.3 Princípio da Mutabilidade ou Adaptabilidade
Sabemos que a sociedade, dada a conjuntura atual em que vivemos, almeja as
mudanças com certa constância, aumentando sobremaneira a cada dia os anseios da
coletividade, e em consequência as necessidades dos administrados. Desta forma, quem presta
o serviço público deve melhorar as técnicas para prestá-lo, com o objetivo de harmonizar as
mutações sociais, de maneira a torná-los modernos para corresponder aos anseios dos
usuários.
16
Marçal Justen Filho (2011, p.701) doutrina que:
A mutabilidade retrata a vinculação do serviço público à necessidade a ser satisfeita
e às concepções técnicas de satisfação. É da essência do serviço público sua
adaptação conforme a variação das necessidades e a alteração dos modos possíveis
de sua solução. Há um dever para a Administração de atualizar a prestação do
serviço, tomando em vista as modificações técnicas, jurídicas e econômicas
supervenientes. Isso significa a ausência de Direito adquirido dos prestadores do
serviço e dos usuários à manutenção das condições anteriores ou originais.
1.2.4 Princípio da Modicidade Tarifária
Deixando à margem de discussão sobre os serviços públicos serem fornecidos de
maneira gratuita ou dispendiosa, é de conformidade que quando oferecidos de forma onerosa,
incumbe ao usuário ser onerado da forma mais ínfima possível. Isto se executa por intermédio
do valor da tarifa que o usuário desembolsar para usufruir do serviço.
Marçal Justen Filho (2011, p.702) de forma bem clara nos ensina que:
A modicidade tarifária significa a menor tarifa possível, em vista dos custos
necessários à oferta do serviço adequado. A modicidade tarifária pode afetar a
própria decisão quanto à concepção do serviço público. Não terá cabimento
conceber um serviço tão sofisticado que o custo torne inviável aos usuários fruir dos
benefícios.
Indaga-se se é possível invocar a modicidade tarifária para impor o subsídio ao valor
da tarifa. A resposta é positiva. A essencialidade do serviço em vista dos direitos
fundamentais poderá acarretar a necessidade de tarifas insuficientes para remunerar
o custo do serviço. A modicidade significa, então, não apenas a menor tarifa
possível sob o prisma econômico, mas também o seu dimensionamento, de modo a
assegurar o acesso dos usuários a serviços essenciais.
É evidente que isso não significa transferir para o prestador o dever de prestar
serviços deficitários, especialmente quando for verificada a sua delegação a
particulares.
O que se extrai é que, a real pretensão através do referido princípio é que dentro de um
caráter técnico e de um estudo econômico pormenorizado predeterminado, o serviço público
seja financiado através de preços simbólicos, o que possibilitará o ingresso de maior
quantidade possível de usuários que dele depender.
1.2.5 Princípio da Participação do Usuário
17
Com o ensejo de alterar o modelo de Estado atual, simplesmente no que concerne ao
fornecimento das atividades administrativas, necessário se fez trazer ao cerne da questão a
participação dos usuários dos serviços públicos na prestação dos mesmos, com a finalidade de
não só praticar um maior controle administrativo, mas também buscar o seu refinamento no
que se relaciona à prestação dos serviços públicos, ilação da eficácia administrativa imposta
pelo art. 37, caput da Constituição.
Sobre esse assunto Marçal Justen Filho (2011, p.702) esclarece que:
O usuário é interpretado como sujeito interessado na prestação do serviço e alçado à
condição de titular de interesses na sua concepção e organização. Em vez de um
terceiro beneficiário de liberdade estatal, o usuário é integrado como sujeito
responsável pelo serviço.
Por isso, o usuário passa a integrar as relações jurídicas atinentes à organização do
serviço e à própria delegação à iniciativa privada, esse princípio significa o dever de
o estado e o prestador de serviço fornecerem ao usuário todos os esclarecimentos e
admitirem a participação dos representantes na estrutura organizacional do serviço
público.
Nesse sentido, podemos concluir que a reforma administrativa proposta no texto
constitucional pela Emenda Constitucional n° 19/99, que inseriu o princípio da eficácia,
estimou a possibilidade de associar aos usuários na prestação dos serviços públicos, em
conformidade com a artigo 37, § 3° da nossa Carta Política vigente, com o viés finalístico
claro de aprimorar a qualidade dos serviços prestados pelos órgãos da Administração Direta
ou por quem o exerça por delegação.
1.3 Formas de Prestação dos Serviços Públicos e sua Distribuição Constitucional
Quando exploramos precipuamente o tema da distribuição de competências para o seu
regimento, regulamentação, gerência, cessão, realização direta ou recuperação de um serviço
público, não nos defrontamos com grandes adversidades, haja vista que a repartição obedece
às regras gerais de distribuição de competências ratificadas na Constituição Federal.
Sobre o assunto em apreço Alexandrino e Paulo (2012, p. 694 e 695) discorrem que:
A administração Pública pode prestar diretamente serviços públicos. Nesse caso os
serviços podem ser prestados centralizadamente, pela própria administração direta,
ou descentralizadamente, pelas entidades da administração indireta. Podem,
alternativamente, os serviços públicos, ser delgados a particulares. A execução de
serviços públicos por particulares delegatários é, também, modalidade de prestação
descentralizada.
Classificam-se, também, as formas de prestação de serviços públicos em prestação
direta e prestação indireta. Infere-se do caput do art. 175 da Constituição Federal.
18
Anteriormente transcrito, que a prestação direta realizada pela administração
pública, tanto pela administração direta, quanto pela administração indireta.
Diversamente, prestação indireta é realizada pelos particulares, mediante delegação,
nas modalidades de concessão ou de permissão de serviços públicos, ambas
obrigatoriamente precedidas de licitação (em algumas hipóteses é possível, ainda,
ocorrer a delegação por meio de ato administrativo de autorização de serviço
público).
A prestação e um serviço público pode ocorrer de forma desconcentrada, quando, na
estrutura de uma determinada entidade existam órgãos dotados de competência
específica para a prestação daquele serviço.
É possível exigir prestação desconcentrada centralizada (realizada por órgãos da
administração direta dotados de competência específica para a prestação do serviço)
ou prestação desconcentrada descentralizada (quando o serviço é executado por
órgãos integrantes da estrutura de uma entidade da administração indireta dotados de
competência específica para a prestação do serviço).
No que diz respeito à distribuição dos serviços públicos que são elencados pela
Constituição da República do Brasil, os supramencionados autores aludem que:
Ao direito administrativo interessam, sobretudo, as competências administrativas.
Especialmente no presente capítulo importa conhecer as competências
administrativas que tenham por objeto a prestação de serviços públicos. Não
significa, entretanto, que as competências legislativas sejam irrelevantes, afinal, a
atribuição a um ente federado de competência para a prestação de determinado
serviço público implica, obrigatoriamente ainda, que de formam implícita, a
atribuição de competências para legislar sobre essa atividade, para regular a
prestação do serviço. [...]
O art. 21 da Constituição Federal estabelece a denominada competência exclusiva da
União. Trata-se de competências administrativas, nas quais a União deverá atuar
com exclusividade. São caracterizadas, portanto, pela indelegabilidade a outros entes
federados. São exemplos de competências exclusivas da União para a prestação de
serviços públicos:
a) Manter o serviço postal e o correio aéreo nacional.
b) Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização
dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
c) Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: os
serviços de radiofusão sonora, e de sons e imagens; os serviços e instalações de
energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação
com os estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; a navegação aérea,
aeroespacial e a infraestrututura aeroportuária; os serviços de transporte ferroviário e
aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os
limites de estado ou Território; os serviços de transporte rodoviário interestadual e
internacional de passageiros, os portos marítimos, fluviais e lacustres;
d) Organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e
cartografia de âmbito nacional [...]
A fim de evitar conflitos e superposições de esforços no âmbito da competência
comum, a Constituição Federal determina que leis complementares fixarão normas
para a cooperação entre a União e os estados, o Distrito Federal e os municípios,
tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional
(art.23, parágrafo único).
Dentre os serviços públicos de competência comum da União, dos estados, do
Distrito Federal e dos municípios destacamos as seguintes:
a) Cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas
portadoras de deficiência;
b) Proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e
cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
c) Proporcionar os meios de acesso á cultura, à educação e à ciência
d) Proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
19
e) Promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições
habitacionais e de saneamento básico.
A Constituição da República, em seu art. 25, § 1°, atribui aos estados-membros,
genericamente, a chamada competência remanescente ou residual. Significa que,
mesmo não estando expressamente enumeradas, competem aos estados as matérias
que não tenham sido atribuídas discriminadamente à União, nem se enquadrem
como de interesse local dos municípios.
As competências municipais são enumeradas, sobretudo, no art .30 da Constituição
Federal. Os municípios têm competência legislativa e administrativa acerca de
assuntos de interesse local, identificados a partir do princípio da predominância do
interesse. Não há uma enumeração Constitucional, expressa e taxativa, dos
chamados assuntos de interesse local, de competência do ente municipal – nem isso
seria possível, dada a ampliação constante da gama de demandas sociais que
necessitam ser atendidas pelo poder público.
Devem os serviços de competência municipal ser identificados caso a caso, a partir
da aplicação do princípio da predominância do interesse.
Dentre as competências administrativas dos municípios, relacionados à prestação de
serviços públicos, arroladas no art. 30 da Carta politica, destacamos as seguintes:
a) Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão os
serviços de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter
essencial;
b) Manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do estado,
programas de educação infantil e de ensino fundamental;
c) Prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do estado, serviços
de atendimento à saúde da população. (Alexandrino e Paulo, 2012, p.691;692;693 e
694).
Sendo assim, nota-se que a divisão de atribuições atinentes aos serviços públicos
encontra-se ratificada na Carta Política de 1988 por meio de normas, e, sendo assim, em
havendo conflitos de interesses entre as competências, entendemos que deve-se aplicar o
princípio do predominância do interesse público. Dessa forma, deve-se analisar se,
precipuamente o interesse em questão é de competência da União, dos Estados e do Distrito
Federal ou dos Municípios para que se possa inferir a quem recai a titularidade sobre o
serviço público.
1.4 Concessão e Permissão de Serviço Público
Conforme estudaremos adiante, a concessão do serviço público consiste na
transferência contratual – contrato de Direito Público – para a execução do mesmo, sendo
suas formas outorgada e regimentada pelo Poder Executivo. O contrato de concessão do
serviço público pode ser conceituado como um acordo de Direito Administrativo, envolvendo
duas partes, oneroso, onde as partes sabem os efeitos que o mesmo surtirá e executado intuito
personae.
Segundo Mello (2006, ps.664 e 665):
20
Concessão de serviço público é o instituto través do qual o Estado atribui o exercício
de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta
e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas
sob garantia contratual de um equilíbrio econômico financeiro, remunerando-se pela
própria exploração do serviço, em geral basicamente mediante tarifas cobradas
diretamente dos usuários do serviço.
Entende-se por equilíbrio ou equação econômico financeira [...]
É indispensável – sem o que não se caracteriza a concessão de serviço público – que
o concessionário se remunere pela “exploração” do próprio serviço concedido.
Isto, de regra, se faz, como indicado, “em geral” e “ basicamente” pela percepção de
tarifas cobradas dos usuários. Entretanto, dita exploração poderia ser feita, em
alguns casos por outro meio. É o que sucede nas concessões de rádio e televisão (
radiofusão sonora ou de sons e imagens), em que o concessionário se remunera pela
divulgação de mensagens publicitarias cobradas dos anunciantes.
Não se trata de tarifas e quem paga por isso não será necessariamente um “ usuário”.
Mas há, aí, igualmente, exploração do próprio serviço público concedido.
De outro lado, quando a exploração se faça pela cobrança de tarifas dos usuários,
não há impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o concessionário.
Obviamente, também não há obstáculo a quem possam ser previstas fontes
alternativas de receita, complementares ou acessórias, como, aliás, o admite a lei
nacional de concessões tendo em vista “favorecer modicidade das tarifas”.
A forma contratual que seja de direito público é amplamente aceita como uma das
formas que viabilizam o ajuste de vontade das partes pactuantes.
Sendo assim, a Constituição Brasileira estabeleceu no artigo 175 que discorre que:
Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Traçadas essas premissas acerca do que apregoa a Constituição Brasileira, deve-se ter
em mente que o serviço revestido da qualidade de público não é passível de abdicação por
parte do Estado, não havendo autorização para que sua titularidade seja procrastinada para a
iniciativa privada, mas tão somente pode ser transferida a sua realização. Destarte, o Poder
Público deverá manter definitivamente a total liberdade acerca do serviço público outorgado.
Todavia, deve-se advertir que o dispositivo constitucional nos ensina que não são
todos os serviços públicos que são sujeitos de concessão á iniciativa privada, mormente que
esses regulamentos presumem o pagamento do pacto proveniente de seus usuários, ou com
recursos desinentes da atividade do mesmo.
No que tange a permissão de serviço público, importante falar que a mesma é retratada
como um contrato que possui um viés puramente administrativo, através do qual o Poder
Público, intitulado de permitente, translada a um particular, designado permissionário, a
realização de distinto serviço público, até no que tange à determinação tarifária.
21
Mello (2006, ps. 715 e 716) com sua erudição, nos aclara que:
Permissão de serviço público, segundo conceito tradicionalmente acolhido na
doutrina, é o ato unilateral e precário, intuito personae, através do qual o Poder
Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada,
proporcionando, à moda do que faz na concessão. Dita outorga se faz por licitação
(art.175 da Constituição federal) e pode ser gratuita ou onerosa, isto é, exigindo-se
do permissionário pagamento (s) como contraprestação.
Nos termos da Lei 8.897, a permissão assujeita-se às disposições deste diploma
(parágrafo único do art.40).
O Estado, em princípio, valer-se-ia da permissão justamente quando não desejasse
constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros.
Pelo caráter precário, caberia utilizá-la normalmente, quando, a) o permissionário
não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço; b) poderia
mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento
utilizado, ou ainda, quando; c) o serviço não envolvesse implantação física de
aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando; d) os riscos da
precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela
natureza da rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realizaria
a satisfação econômica almejada.
Em suma, e para melhor caracterizar os casos de seu cabimento, poder-se ia dizer
que seu préstimo ajustar-se ia às hipóteses em que a possibilidade de revogação
unilateral a qualquer tempo e sem qualquer indenização – traço que se lhe dava
como característico – não acarretaria consequências econômicas perniciosas para o
permissionário, sendo, pois, um instituto aplicável sobretudo em face de situações
efêmeras, transitórias.
Certamente em consideração de tal uso, que lhe é o conatural, a quase totalidade da
doutrina brasileira, tradicionalmente, qualifica a permissão de serviço público como
ato unilateral e precário pelo qual a Administração Pública outorga a alguém o
direito de prestá-lo.
Nesse aspecto, no que tange ao propósito da permissão dos serviços públicos,
certifica-se que a permissão aponta um critério, de caráter abalizadamente administrativo, no
escopo de ser realizado inerente serviço, de forma descentralizada. Dessa maneira, a
permissão se mostra como a escolha da administração de realizar, de maneira descentralizada,
definido serviço público. O propósito direto, por sua vez, se adequa à prestação do serviço
desejado, e, desta maneira, atingir e acatar as demandas advindas da sociedade.
22
II – SERVIÇOS PÚBLICOS VERSUS TERCEIRIZAÇÃO
2.1 Os Serviços Públicos Podem ser Prestados de Modo Direto por Meio de Agentes
Públicos
Conforme veremos, para o ingresso aos cargos e empregos públicos não basta que o
interessado seja brasileiro. O candidato ao cargo deverá ainda preencher as imposições
prescritas em lei, em consonância com o que apregoa o inciso I do art.37 da CF, que nos
mostra também que o ingresso em cargos públicos não é adstrito aos brasileiros, podendo ser
estendida aos estrangeiros, desde que os mesmos preencham os requisitos estabelecidos. A lei
regulamentadora dessas exigências legais é a de instituição política titular do emprego ou
cargo que se almeja desempenhar, haja vista a autossuficiência que lhes é assegurada sobre
determinada matéria. Pode- se destacar como um dos requisitos essenciais para o ingresso à
aprovação e classificação no concurso almejado pelo candidato.
O artigo 37, I a IV da Carta Política brasileira de forma pormenorizada estabelece que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma
da lei.
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma
vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele
aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com
prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
23
Acerca dos acessos aos cargos, funções e empregos públicos e sobre o regime celetista
Di Pietro (2006, ps. 483, 484 e 485) pontifica que:
A Constituição federal, em vários dispositivos, emprega os vocábulos cargo,
emprego e função para designar realidades diversas, porém que existem
paralelamente na Administração. Cumpre, pois, distinguí-las.
Para bem compreender o sentido dessas expressões, é preciso partir da idéia de que
na Administração Pública, todas as competências são definidas na lei e distribuídas
em três níveis diversos: pessoas jurídicas (União, Estados e Municípios), órgãos
(Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e servidores públicos; estes ocupam
cargos e empregos ou exercem função. [...]
Com efeito, as várias competências previstas na Constituição para a União, Estados
e Municípios são distribuídas entre seus respectivos órgãos, cada qual, dispondo de
determinado número de cargos criados por lei, que lhes confere denominação
própria, define suas atribuições e fixa o padrão de vencimento ou remuneração.
Durante muito tempo, essa unidade de atribuições correspondia ao cargo e era
atribuída ao funcionário público sob regime estatutário.
Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratações de servidores sob o
regime da legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser
utilizada, paralelamente a cago público, também para designar uma unidade de
atribuições, distinguindo–se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao
Estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual sob regência da
CLT, enquanto o ocupante do cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo
estatuto dos Funcionários Públicos que na União, está contido na lei que institui o
regime jurídico ( Lei n° 8.112/90).
No entanto, ao lado do cargo e do emprego, que têm uma individualidade própria,
definida em lei, existem atribuições também exercidas por servidores públicos, mas
sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, então, em função dando-
se-lhe um conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde
um cargo ou emprego.
A função abrangia, antes da atual Constituição, pelo menos, duas modalidades
diversas:
1. A de chefia, assessoramento, direção e tantas outras, remuneradas,
normalmente, mediante acréscimos pecuniários ao padrão do funcionário, sob os
mais variados títulos, como pro labore, representação, gratificação, função
gratificada.
2. A exercida, antes da atual Constituição, pelos chamados servidores
extranumerários, internos, temporários e que compõe um quadro de funções paralelo
ao quadro de cargos; normalmente essas funções tem a mesma denominação,
remuneração e atribuições dos cargos correspondentes, porém são de livre
provimento e exoneração, não conferindo estabilidade àqueles que as exercem;
sempre serviram aos propósitos de apadrinhamento próprios da Administração
Pública brasileira, em todos os tempos. Era uma forma de atender às exigências do
serviço público, criando-se a função sem criar-se o cargo; com isto tonava-se a
exigência constitucional de concurso público para a investidura.
Desse modo, podemos concluir que os funcionários públicos são os servidores
ocupantes do cargo público que integra os quadros do funcionalismo, mormente por ter
obtido aprovação no concurso, sendo que sua nomeação é definitiva, submetendo-se destarte
ao regime estatutário dos servidores públicos, ao passo que o empregado público é também
servidor público que também adentrou aos quadros do funcionalismo via concurso, porém seu
regime jurídico é o celetista – diferindo dos funcionários da iniciativa privada – sendo que
exercem suas funções nas sociedades de economia mista que explorem a atividade econômica
e nas empresas públicas, como é o caso dos Correios.
24
No que se refere ao Regime Jurídico do Servidor, importante trazer à tona o que
apregoa Meirelles (1997, ps. 364 e 365):
A constituição vigente instituiu regime jurídico único para os servidores civis da
Administração Pública direta, autárquica e fundacional, o que significa ter afastado o
regime trabalhista utilizado por algumas Administrações para a contratação de seu
pessoal para certas atividades.
Regime jurídico único é o estabelecido pela entidade estatal – União , Estados,
Distrito federal e Municípios – no âmbito e sua competência, para todos os
servidores de sua Administração direta, autárquica e fundacional, excluídas desse
regime as empresas públicas e sociedades de economia mista, que poderão ter
regimes diversificados, sujeitando-se, contudo, às disposições constitucionais
referentes à investidura em cargo ou emprego por concurso público, bem como à
proibição de acumulação de cargo, emprego ou função ( art. .37, I,II, XVI e XVII).
Esse regime único pressupõe preceitos sobre o ingresso no serviço (por concurso
público), forma e limites de remuneração, deveres e direitos dos servidores, planos
de carreira, investidura em cargos em comissão e funções de confiança e, ainda,
casos de contratação por tempo determinado. Essas disposições legais consistirão o
estatuto dos servidores públicos civis de cada uma das entidades estatais, aplicáveis
às suas autarquias e fundações.
O regime estatutário atual deverá dispor sobre a investidura nos cargos em
comissão, e nas funções de confiança, observando o disposto no art.37. V, da CF, e
também sobre a forma de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art.37, IX). Este
último caso abrange tanto a contratação temporária para serviços especializados
(professores e técnicos, nacionais e estrangeiros), em qualquer caso, sempre por
prazo determinado.
Vê-se que o Brasil enfrenta grande dificuldade no que se relaciona a ordenação
racional e metódica do regime constitucional e jurídico dos servidores públicos. Ora em
perspectiva da instituição de um regime único, ou quanto à definição de preceitos coerentes e
regulares para que outros regimes sejam adotados, percebe-se sempre que o problema
enfrentado reside no interesse político.
2.2 Evolução Histórica da Terceirização
A história nos mostra que a terceirização se origina do período da II Guerra Mundial,
quando os Estados Unidos se uniu à Tríplice Entente para atacar o exército nazista e japonês.
As fábricas de equipamento bélico não lograram êxito ao prover o mercado, surgindo assim, a
necessidade de complementar a adição exagerada da procura e melhorar seus produtos e
práticas de produção.
Essa imposição certificou que a integração industrial teria que se voltar para a
manufatura, e as operações de suporte deveriam ser cedidas para terceiros, o que acarretou um
enorme número de funcionários terceirizados na época.
25
Para Sérgio Pinto Martins (2000, ps. 15,16 e 18):
Surge a terceirização a partir do momento em que há desemprego na sociedade. É o
que ocorre no nosso país, quando passamos por crises econômicas, em que o
empresário procura diminuir seus custos, principalmente em mão-de-obra.
Tem-se uma ideia de terceirização no período da Segunda Guerra Mundial quando
as empresas produtoras de armas estavam sobrecarregadas com a demanda,
verificaram que poderiam delegar serviços a terceiros, que seriam contratados para
dar suporte ao aumento da produção de armas.
No Brasil, a noção da terceirização foi trazida por multinacionais na década de
cinquenta, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu
negócio. A indústria automobilística é exemplo de terceirização, ao contratar a
prestação de serviços de terceiros para a produção de componentes do automóvel
reunindo peças fabricadas por aqueles e procedendo a montagem final do veículo.
As empresas que tem por atividade a limpeza e conservação também são
consideradas pioneiras na terceirização no Brasil, pois existem desde
aproximadamente 1967.
Os decretos-leis n° 1.212 e1.216, de 1966, permitiram aos bancos dispor de serviços
de segurança prestados por empresas particulares, gerando a prestação de serviços or
empresas de segurança bancária.
O Decreto Lei n° 1.034, de 21 de outubro de 1969, que tratava de medidas de
segurança para instituições bancárias, caixas econômicas e cooperativas de crédito,
já dava a entender sobre a possibilidade de se contratarem terceiros para vigilância
ostensiva, desde que o serviço de guarda fosse composto de elementos sem
antecedentes criminais, mediante aprovação de seus nomes pela Polícia Federal (art.
2°). O art. 4ª da referida norma era claro no sentido de que os estabelecimentos de
crédito poderiam admitir diretamente ou contratar por intermédio de empresas
especializadas os elementos necessários a sua vigilância. [...]
A terceirização é, portanto, um fenômeno que vem sendo largamente utilizado no
mundo moderno, especialmente na Europa. Em nosso país é que recentemente
passou a ser adotada pelas empresas. Isso mostra que estamos saindo da era
industrial para entrar na era dos serviços.
Nota-se que, desde tempos longínquos, a apreensão com um padrão de controle
empresarial que proporcione o aperfeiçoamento das atividades da empresa, com a finalidade
de amplificar sua eficácia, ao viabilizar a centralização de interesse em sua atividade na sua
atividade-fim, e assim, assegurar a lucratividade de seu trabalho.
2.3 Terceirização no Direito Brasileiro
No caso brasileiro, têm-se notícias de que a terceirização teria começado por volta do
ano de 1929. Segundo apontamentos históricos, o Brasil àquela época vivia uma profunda
crise econômica em decorrência da crise do café.
Oportuno dar relevo que os produtores de café naquela oportunidade aplicaram seu
capital em manufaturas que usavam a mão de obra terceirizada para a realização de trabalhos
secundários, com a finalidade de preservar os valores que seriam empregados com a mão de
obra.
26
Além de integrar a realidade brasileira, a mão de obra terceirizada não era
regulamentada até o meio dos anos 1960, oportunidade esta em que os Decretos-lei n°1.212 e
n° 1216 regulamentaram a alternativa de contratação de atividades de segurança bancária.
Feitos esses traçados históricos, importante trazermos ao bojo do trabalho
monográfico a conceituação de terceirização em consonância com as doutrinas de Direito de
Trabalho do Brasil. Segundo Sérgio Pinto Martins (2000, ps. 23 e 24):
Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de
atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode
envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de
contratação na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou
até de serviços temporários.
Envolve a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade- fim
de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade meio de outra. É
também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando mútua e
complementariedade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para
coloca-los no mercado. A complementariedade significa a ajuda do terceiro para
aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer
fazer.
O objetivo principal da terceirização não é apenas a redução de custo, mas também
trazer agilidade, flexibilidade e competitividade à empresa. Esta pretende, com a
terceirização, a transformação dos seus custos fixos em variáveis, possibilitando o
melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário
para aplicação em tecnologia ou no seu desenvolvimento, e também em novos
produtos.
Na verdade, os empresários pretendem, na maioria dos casos, a diminuição de
encargos trabalhistas, com a utilização da terceirização, podendo ocasionar
desemprego no setor, mas não é essa a causa preponderante do desemprego. Existem
notícias de que para cada emprego perdido na empresa há criação de três novos na
atividade terceirizada. Proporciona, também, a terceirização a possibilidade de o
funcionário trabalhar por conta própria, passando a realizar o sonho do negócio
próprio e de ser patrão. Incrementa, ainda, a produtividade e a qualidade na
produção, originando competividade no mercado, o que pode baratear o preço dos
produtos.
Exemplo mais evidente de terceirização é o realizado na indústria automobilística,
em que praticamente esta apenas monta o automóvel, sendo todas as peças
fabricadas por terceiros, seguindo a padronização imposta pela montadora de
veículos. Trata-se, portanto, de terceirização na atividade- fim da empresa que é
produzir o automóvel. Ninguém jamais disse que esse tipo de atividade, que existe a
mais de 50 anos, é ilícita.
Sendo assim, entendemos que a terceirização surge como uma maneira de tornar
flexível a relação empregatícia, se atrelando à oportunidade de empregar terceiros para a
execução das ações que não compõem o alvo prevalecente da empresa. Com isso, a empresa
favorecida poderá conferir à empresa tomadora de serviço a prática de ações que não
condizem com as suas incumbências principais.
2.4 Natureza Jurídica
27
Como visto após muito estudo doutrinário, os doutrinadores da elite do Direito do
Trabalho não chegam a um consenso quanto a natureza jurídica da terceirização.
Para Sergio Pinto Martins (2000, p.25):
Difícil, é dizer qual a natureza jurídica da terceirização, pois, como foi visto
anteriormente, existem várias concepções a serem analisadas. Dependendo da
hipótese em que a terceirização for utilizada, haverá elementos de vários contratos,
sejam, eles nominados ou inominados. Assim, poderá haver a combinação de
elementos de vários contratos distintos: de fornecimento de bens ou serviços; de
empreitada, em que o que interessa é o resultado; de franquia; de locação de
serviços, em que o que importa é o know how, com transferência da propriedade
industrial, como inventos, fórmulas etc. A natureza jurídica será do contrato
utilizado ou da combinação de vários deles.
Entretanto, devemos ter em mente que a terceirização em si é basicamente um contrato
de prestação de serviços, mas que necessita ser gerido de forma peculiar, precisamente pelas
particularidades que lhe são próprias.
2.5 A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST
O encargo do Direito do Trabalho é propiciar a estabilidade e a harmonia dos
elementos de produção. Para tanto, deve seguir as variações que decorrem do fenômeno da
globalização, mas tendo como cerne a salvaguarda da função social da empresa e o valor do
funcionário como elemento primordial para os fatores de produção. Foi com essa percepção
que os magistrados e tribunais trabalhistas vinham resolvendo inúmeras ações resultantes da
terceirização, e, sendo assim, surgiu a exigência de solidificar o julgamento sobre esse fato
presente. Como um modo de regularizar parte problemática da matéria é que surge o a
Súmula 331 do TST. A mesma disciplina que:
Contrato de prestação de serviços. Legalidade. (nova redação do item IV e inseridos
os itens V e VI à redação)
I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se
o vinculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei n° 6.019, de 3-1-1974).
II- A contratação irregular de trabalhador mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou
fundacional (art.37, II, da CF/ 1988)
III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei n. 7.102, de 20-06-1983) e de conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas
28
obrigações desde que haja participado da relação processual e conste também do
título executivo judicial.
V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento da lei n.8.666, de 21-6-1993, especialmente na fiscalização
do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço com
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as
verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
2.6 Atividade-Meio e Atividade-Fim
Como é sabido, a terceirização deve se fixar somente à atividade meio da empresa
tomadora. Independentemente de o inciso III da Súmula 331 levar a compreensão de que o
vínculo empregatício com o tomador não se configura na admissão de serviços qualificados
que aludem somente à atividade meio do tomador.
Sérgio Pinto Martins (2000, ps. 121 e 122) discorre que:
A atividade meio pode ser entendida como a atividade, desempenhada pela empresa
que não coincide com os seus fins principais. São exemplos da terceirização na
atividade- meio: a limpeza, a vigilância etc. Já a atividade-fim é a atividade em que a
empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma
empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar os próprios serviços
de limpeza. Entendemos que certas atividades fins da empresa podem, porém, ser
terceirizadas, principalmente se envolvem a produção, como ocorre na indústria
automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser
conferida a terceiros, por envolver operações interbancárias.
O inciso III do Enunciado 331 do TST mostra que não há vínculo de emprego com o
tomador quando se contratam serviços de vigilância (Lei n° 7.102/83), de
conservação e limpeza, bem como quanto aos serviços especializados que dizem
respeito a atividade-meio do tomador; mas, para tanto, não pode haver a
pessoalidade e a subordinação direta, pois, caso haja, o vínculo formar-se á com o
tomador de serviços. Permite também o inciso I do mesmo verbete a contratação de
trabalhadores por empresas de trabalho temporário (Lei n° 6.019/74) [...]
Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva restringir-se à atividade-
meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a
terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa
contido no art.170 da Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico de
delegação de serviços e atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas
técnicas de produção e até tecnologia, pois uma atividade que antigamente era
considerada principal pode hoje ser acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de
ilegal. As costureiras que prestam serviço em sua própria residência para as
empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a
menos que exista o requisito da subordinação, podendo aí ser consideradas
empregadas em domicílio (art.6° da CLT), que também mostra a possibilidade da
terceirização da atividade fim.
Em função do princípio da livre iniciativa, previsto no art.170 da Constituição, cabe
ao empresário definir quais as áreas que pretende terceirizar, inclusive da atividade
fim, se assim entender, cabe a ele escolher, portanto, a área que pretende terceirizar.
29
Uma atividade-fim da empresa pode ser, até mesmo transformada em atividade
acessória, em virtude das mudanças tecnológicas.
Para que inexista. Contudo, o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, é
mister que a pessoalidade e a subordinação direta, se dêem com a pessoa que fornece
a mão de obra. Caso o serviço seja feito no estabelecimento da tomadora, deve ser
executado sob as ordens de prepostos da prestadora, e não da tomadora.
Sabe-se que a atividade-fim é a atividade central da empresa, que se relaciona aos seus
objetivos medulares, e a atividade-meio é a atividade que não compõe seu objetivo central.
Porém, o que se observa é que o conceito de atividade-fim precisa ser constantemente revisto,
pois atividades consideradas essenciais para as empresas hoje, podem não ser mais no futuro.
O direito brasileiro tem acompanhado a evolução social. Exemplo disso é a Lei 9.472/97, a
qual permite as concessionárias de serviços de comunicação a colocarem terceiros para o
desenvolvimento de atividades próprias, secundárias ou adicionais ao serviço.
2.7 Flexibilização das Normas Trabalhistas
Após explicarmos a miúde o fenômeno da terceirização, devemos passar para um
exame crítico sobre a probabilidade de sua realização no caso brasileiro, observando-se,
contudo, as normas protetivas do trabalhador.
A flexibilização das normas trabalhistas pode ser concebida como a atenuação da
dureza normativa, com o propósito de se acertar as relações de emprego aos dias atuais, que,
como é de nosso conhecimento, é notadamente marcado pela concorrência entre as empresas,
que almejam o crescimento de seu rendimento, um melhor padrão de seus produtos e redução
de custos.
A terceirização se solidifica assim, a partir da redução da inflexibilidade das normas
trabalhistas, como a admissão de meios de fiscalização pelos Estados, que notaram que a
admissão de empresas capacita o indispensável progresso imposto pelo mercado
Sérgio Pinto Martins (2000, ps. 39 e 40)
No entanto, apesar do que foi exposto, surge como forma de flexibilização das
elações laborais, por meio da terceirização, não exatamente com essa denominação,
no seu início, mas o que importa é que outros países a tem utilizado e isso chegou a
nosso país. A terceirização também surge como forma de compatibilizar a eficácia
econômica com novos métodos de gestão de mão de obra e também com inovações
tecnológicas. Assim, verifica-se que a contratação de terceiro para prestar serviços à
empresa também é uma forma de flexibilização dos direitos trabalhistas, É
incentivado, portanto, o trabalho em tempo parcial, ocasional ou precário.
Entretanto, na terceirização muitos dos direitos trabalhistas são perdidos,
principalmente a carteira assinada e os benefícios decorrentes do contrato de
30
trabalho, o que não deixa de ser uma forma de flexibilização desses direitos,
mormente diante da diferenciação das situações, que trazem inclusive situações in
peius ou in melius para o trabalhador. Daí verifica-se a participação do sindicato
nesse aspecto, porque, realmente, está preocupado com o tema.
Os sindicatos, porém, não simpatizam com a terceirização, pois há perda de postos
de trabalho, inibição do sindicalismo, com a degradação dos filiais da categoria, o
que pode afetar as bases sindicais, reduzindo a dimensão da categoria e a
representatividade do sindicato. O sindicato tem a perda de receitas, tanto em
relação à mensalidade dos associados, que deixam de sê-lo, como à menor cobrança
de contribuição confederativa, sindical e assistencial. Ressalte-se que a Comissão de
fábrica da Volkswagen conseguiu firmar com a empresa um acordo garantindo a
negociação de qualquer transferência de atividades a terceiros, o que mostra certo
controle do sindicato em relação à terceirização.
Só deveria haver transferência para os terceiros de atividades subsidiárias,
atividades-meio da empresa, como, v.g., a manutenção, limpeza, conservação,
vigilância, publicidade, alimentação de empregados, contabilidade etc. Com a
terceirização da atividade-fim do empreendimento, a empresa não estaria prestando
serviços, mas fazendo arrendamento do negócio.
Em torno dessas considerações é que começam a surgir problemas trabalhistas, num
primeiro momento, o trabalhador aceita a terceirização, a parceria com a empresa,
logo que é demitido. Num segundo plano, quando sua atividade declina como
pequeno empresário, é que começam a surgir problemas trabalhistas, em que se irá
discutir a existência ou não da relação de emprego.
Nessa concepção, a priori, o uso da terceirização é tido como profundamente
benéfico, por meio da transmissão de certas atividades, tidas como não primordiais, para uma
outra companhia, a mediadora, a fim de que o tomador de serviços retenha suas energias,
principalmente nas atividades-fim.
2.8 Nova Lei de Terceirização
Vimos que no mês de abril do presente ano, foi aprovado o PL 4330/2004 (Anexo I)
que regulamenta a matéria no ordenamento jurídico brasileiro.
Um de seus pontos que mais geraram polêmica entre partidos políticos e centrais
sindicais tange na liberdade que o legislador deu aos empregadores de contratarem
funcionários terceirizados para exercer as atividades-fim de suas empresas – e por atividade-
fim entendemos que são aquelas ligadas intimamente a função da empresa – o que era
rechaçado pela Justiça do Trabalho.
Entendemos que o espírito da lei era regulamentar algo com o propósito de ceifar a
insegurança jurídica dos trabalhadores terceirizados ante a falta de regulamentação específica
sobre o tema.
31
III - SERVIÇOS TERCEIRIZADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
3.1 Descentralização Administrativa e Terceirização
A descentralização administrativa na iniciativa pública deu-se com o advento do
Decreto-Lei n° 200/67, que dispunha que a Administração Pública adotasse, quando fosse
permitido, a realização indireta de qualquer atividade por intermédio de contrato, contanto
que sejam respeitadas certas condições:
Decreto-Lei 200/67: Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal
deverá ser amplamente descentralizada. § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas
de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o
crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará
desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que
possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa
privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de
execução.
Segundo Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, ps.115,116,117 e 118)
A multiplicidade de atribuições açambarcadas pelo Estado de Bem-Estar Social
exigiu o desenvolvimento de uma política de racionalização da atuação do Poder
Público, refletida em um processo de intensa descentralização.
No Brasil, o Decreto Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, ao organizar a
Administração pública Federal previu m em seu artigo 10, §7°, a contratação junto a
terceiros, pelo Poder Público, e serviços relativos a diversas atividades materiais
acessórias.
Esse diploma legal, ao privilegiar a descentralização na execução das atividades da
Administração Pública, arrolou, três planos principais a ser observados para a
consecução desse objetivo, que envolvem, entre eles, a transferência de atividades
da “Administração federal para a órbita provada, mediante contratos ou concessões”
(art.10 §1º, c).
Consequentemente em um primeiro momento, poder-se-ia pensar que a terceirização
enquadra-se nesse processo de descentralização da atividade estatal. Um exame mais
acurado da matéria, não obstante, demonstra que a terceirização não se amolda aos
32
conceitos de descentralização e desconcentração da atividade administrativa do
Estado.
A imprecisão do Decreto lei n.200/67 foi anotada por Maria Sylvia Zavanella Di
Pietro, que bem observou que o artigo citado ora cuida da mera desconcentração de
atividades (alínea a), ora de colaboração entre as unidades da Federação (alínea b),
ora de mera execução indireta de obras e serviços (alínea c, 1ª parte). No mesmo
sentido a observação formulada por Hely Lopes Meirelles.
Cuida da terceirização, na verdade, de mera transferência de atividade material
acessória cuja execução esteja a cargo da própria administração direta. É uma forma
de introduzir a participação do particular no exercício da atividade administrativa,
sem lhe transmitir a gestão dessa atividade.
Descentralização é o processo por meio do qual a Administração Central do Estado
repassa determinadas atividades para serem executadas por entidade detentora de
personalidade jurídica. Na lição de Maria Sylvia Zavanella Di Pietro, é “ a
distribuição de competências de uma pessoa física ou jurídica” admitindo três
espécies: descentralização territorial (que no direito brasileiro se faz presente nos
territórios federais previstos no artigo 33 da CF), descentralização por serviços e,
por fim, descentralização por colaboração [...]
Para diferenciar as duas figuras, importa ainda registrar que na descentralização por
colaboração o Poder Público detém a gestão estratégica do serviço, delegando ao
concessionário ou permissionário a gestão operacional e a execução direta da
atividade. Na descentralização por serviços, além da execução e da gestão
operacional, pode haver, por parte do poder central, o repasse à entidade integrante
da Administração da gestão estratégica do controle acionário da iniciativa privada,
deverá implicar o retorno da gestão estratégica ao controle da Administração direta
do Estado, sob pena de restar configurada inconstitucionalidade
É justamente a partir da identificação desses três níveis diferentes de gestão dos
serviços públicos (gestão estratégica gestão operacional e execução material) que se
isolará a terceirização do processo de descentralização da atividade estatal, para
identificá-la como mero repasse à esfera privada da execução material do serviço,
sem que o Poder Público abdique, nessa hipótese, tanto na gestão estratégica quanto
na gestão operacional.
É por isso que se pode afirmar que a terceirização não se identifica com a
descentralização da atividade do Estado, no conceito preciso que deve ser atribuído
ao vocábulo descentralização.
Ao examinar essa questão, Hely Lopes Meirelles aponta a distinção que se deve
fazer entre meio da realização ou execução do serviço e forma de sua prestação. Na
primeira hipótese, fala-se em execução direta ou indireta e na segunda em prestação
descentralizada, desconcentrada ou centralizada de serviço.
A execução direta, nessa acepção adotada pelo autor, é aquela “ realizada pelos
próprios meios da pessoa responsável pela prestação” do serviço, que pode ser a
própria pessoa pública estatal, ou alguma de suas entidades (autarquias, empresas
públicas, sociedades de economia mista ou fundações), ou mesmo empresas
privadas na qualidade de concessionária ou permissionária.
A execução indireta envolve a prestação do serviço pela Administração centralizada
ou descentralizada por meio da contratação de terceiros, em ajuste que não envolve a
delegação da atividade.
Assim, é perfeitamente possível que a Administração centralizada execute serviços
indiretamente (como ocorre sempre que o Poder Público contrata obras e serviços de
terceiros, nos termos da lei de licitações, Lei n.8.666 de 21 de junho de1993). Da
mesma forma, poderá uma entidade descentralizada prestar diretamente o serviço,
por meios próprios, como ocorre, por exemplo, quando uma concessionária de
serviços públicos, com seu próprio quadro funcional promove a manutenção da rede.
A ideia ora desenvolvida é completamente pela tripartição das formas de gestão do
serviço público.
Vemos que a descentralização administrativa, posteriormente à reforma do Estado na
década de 90, vem gradativamente sendo sucedida pela descentralização por colaboração, que
engloba o processo de terceirização dos serviços públicos.
33
Ainda de acordo com Sérgio Pinto Martins (2000, ps. 125 e 126)
O estado já terceiriza coleta de lixo e transporte público, além de outras atividades
que estão sendo desempenhadas mediante o sistema de concessão ou de permissão.
A terceirização na Administração Pública ocorre, também na medição de consumo
de água, de gás, de energia elétrica, na distribuição e contas, assistência técnica ao
consumidor e referidas áreas.
Verifica-se até mesmo a terceirização da frota de veículos da Administração Pública.
Pode-se contratar um sistema de rádio–taxi, uma central para alugar veículo. Em
certos casos, isso já foi feito, dada a manutenção dispendiosa dos veículos públicos.
Hoje fala-se, também, em terceirização de presídios, como já existe nos Estados
Unidos, em que se delega essa atividade à iniciativa privada. O que tem de ser visto
é que o Estado, ao fazer a terceirização, reduzirá a burocracia estatal, procurando
desenvolver apenas a atividade em que é especializado, deixando atividades
secundárias nas mãos do particular, que é mais eficiente. Mostra também uma forma
de realocação de receitas para o cumprimento das reais responsabilidades, do estado,
com a diminuição de custos. O Estado acompanhará a terceirização mediante
contrato de gestão como o terceirizado, de modo a fiscalizá-lo e verificar se o
serviço está sendo feito corretamente e em prol da comunidade.
Não poderá, porém, a Administração Pública terceirizar serviços que lhe são
peculiares, como de justiça e segurança pública.
Nesse sentindo, podemos inferir que é possível a Administração Pública terceirizar
serviços, pois a formação inicial da terceirização conta com atividades como a de
conservação, vigilância e limpeza. São operações que indicam apoio à Administração, sendo
que seu objetivo puro e simples é a diminuição de custos para a máquina pública, além de
produzir uma efetiva melhora na prestação dos serviços públicos.
3.2 O Conceito de Terceirização Aplicado ao Direito Administrativo
Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, ps. 121,122,123) procura um conceito peculiar
de terceirização aplicável à Administração Pública. Segundo a autora:
A ampliação da máquina estatal gerada pelo Estado Social de Direito levou a
Administração a buscar instrumentos de direito privado para conduzir a atuação dos
negócios públicos. As empresas públicas e sociedades de economia mista são
exemplos disso. A contratação pelo Estado de servidores regidos pelas leis
trabalhistas ao lado daqueles admitidos pelo regime estatutário, é outro exemplo.
O que talvez dê a terceirização uma nota de destaque é a sua inserção em um
programa que, ao discutir a eficiência e eficácia dos instrumentos a utilizar,
questiona os fins para os quais a Administração Pública deve se voltar.
Assiste-se hoje, na realidade, ao recrudescimento da inserção de meios privados para
consecução dos fins públicos, sem que constituam eles, necessariamente, novidade
absoluta [...]
Terceirização é um método de gestão em que a pessoa jurídica pública ou privada
transfere, a partir de uma relação marcada pela mútua colaboração, a prestação de
serviços ou fornecimento de bens a terceiros estranhos aos seus quadros.
Esse conceito prescinde de noção de atividade meio e atividade fim para ser
firmado, uma vez que tanto podem ser delegadas atividades acessórias quanto
parcelas da atividade principal da terceirizante.
34
Tomado em uma acepção ampla e indecisa, muitas vezes tem sido adotado o termo “
terceirização”, no contexto da reforma do Estado, para prestar variadas formas de
introdução do particular na prestação de serviços públicos. Em sentido ampliado,
sempre que o serviço público seja prestado com o auxílio de terceiro estranho aos
quadros públicos, fala-se, genericamente, em terceirização. Assim, também a
concessão de serviços públicos seria uma forma de “terceirizar”. É o caso, ainda, das
diferentes técnicas que as transformações do Estado têm introduzido, como a gestão
de serviços públicos pelas organizações sociais ou as cooperativas de saúde
implantadas no Município de São Paulo sob a denominação de PAS-Programa de
apoio à Saúde. Em todos esses exemplos o Poder Público transfere a gestão do
serviço a um gestor operacional, circunstancia que a diferencia da terceirização no
conceito restrito que é objeto deste estudo.
A terceirização que ora se cogita, ou seja, em sentido restrito, é aquela em que o
gestor operacional repassa a um particular, por meio de contrato, a prestação de
determinada atividade, como mero executor material, destituído de qualquer
prerrogativa de Poder Público. Não se cuida de transferência de gestão do serviço
público, mas de mera prestação de serviços.
Importa, pois, examinar as atividades passíveis de terceirização no setor público.
Segundo a autora, desta maneira, a terceirização é uma das maneiras de introduzir o
particular no fornecimento de um serviço público, que se dá por intermédio de contrato
administrativo. O terceiro nada mais é do que um simples responsável material, desprovido de
qualquer privilégio com o Poder Público. Por conseguinte, é vital destacar que não se trata de
gerenciamento do serviço público, mas sim de uma simples prestação de serviços.
A expressão „terceirização‟ é extensivamente usada pelo campo do Direito
Administrativo, dentro do âmbito da reforma Estatal na procura de recursos de Direito
Privado que possam viabilizar a diminuição da máquina estatal no alcance dos seus fins.
Como o propósito deste trabalho é a terceirização no âmbito da Administração
Pública, é de vital relevância a apreciação das noções de atividade-meio e atividade-fim para
melhor entendimento da temática em apreço.
3.3 Atividade-Meio e Atividade-Fim no Campo da Administração Pública
O problema da distinção entre atividade-meio e atividade-fim tem limiares distintos
quando estudada sob o campo das companhias privadas e na esfera do Direito Administrativo.
Com relação às companhias privadas, essa questão ganha ênfase para abalizar a
terceirização conceituada lícita ou ilícita do ponto de vista do Direito do Trabalho. Sendo
assim, mesmo que uma companhia privada terceirize suas atividades tidas como atividade-
fim, realizando dessa forma a terceirização ilícita, assim nominada pelas Cortes Superiores e
35
pela doutrina pátria, a sua atuação conseguirá ser juridicamente insignificante se não forem
infringidos os direitos sociais garantidos para a equipe envolta no contrato.
Avocando essa temática para o Direito Administrativo, todavia, o tema ganha
proporções distintas que devem ser apreciadas com bastante prudência pelos operadores de
Direito. Dora Maria De Oliveira Ramos (2000 ps. 123,124,125,126 e 127)
No âmbito da empresa privada ganha destaque a discussão sobre atividade-meio e
atividade- fim com o objetivo de delimitar a terceirização considerada lícita ou
ilícita pelo direito do trabalho. Como visto, a empresa privada é regida pelo art.5°,
II, da Constituição Federal. Na medida em que “ ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, é possível ao
particular fazer tudo o que não lhe é vedado pelo ordenamento jurídico. Em
consequência, ainda que a empresa privada terceirize sua atividade fim, adotando a
terceirização que a doutrina e os tribunais trabalhistas tem denominado de ilícita, sua
conduta será juridicamente irrelevante se não forem descumpridos os direitos sociais
dos trabalhadores envolvidos no contrato.
Trazendo a discussão para o campo do direito administrativo, importa identificar as
atividades meios e atividades fim do Estado, avaliando se a terceirização reputada
“ilícita” quando realizada pela empresa privada, mas não contestada pelo
ordenamento jurídico se respeitados os direitos trabalhistas, pode ser aceita no seio
do setor público. Isto é, poderá o Poder Público terceirizar sua atividade-fim?
Há quem identifique a atividade- fim do setor público como a prestação dos serviços
públicos. Dessa forma, as atividades diretamente direcionadas aos administrados são
as atividades fim da Administração Pública, em justaposição às atividades-meio,
relativas à organização interna da Administração que são instrumentais à realização
das primeiras. Exemplos de atividade fim são o ensino, o atendimento médico
hospitalar, a pavimentação de ruas e a coleta de lixo. Exemplos de atividade meio
são os serviços contábeis, de arquivo etc.
Nessa linha, Diogo de Figueiredo Moreira Neto reserva para a privatização das
atividades fim do Estado os instrumentos de concessão, permissão, autorização,
convênios, consórcios, acordos de programa ou outros acordos atípicos. A
terceirização estaria circunscrita a viabilizar a parceria com o setor privado das
atividades meio do Poder Público, sendo formalizável apenas por contrato
administrativo. Juarez Freitas na mesma linha de raciocínio, ao diferenciar as
concessões e permissões de serviços públicos dos contratos de prestação de serviços,
aponta como traço distintivo entre as duas formas contratuais além do modo de
remuneração, a finalidade desses contratos de prestação de serviços, voltada
exclusivamente para a execução de atividades-meio. Dessa forma, o atendimento de
atividades-fim da Administração Pública por meio desses contratos seria
inconstitucional.
A resposta à questão anteriormente formulada exige que se identifique a finalidade
do Estado [...]
As atividades jurídicas do Estado, por serem intrínsecas à própria manutenção do
grupo social enquanto coletividade juridicamente organizada, não podem ser
transferidas para o setor privado, sob pena de perecimento do Próprio Estado.
Identifica-se, assim, a existência de um núcleo composto por atividades essências a
serem geridas pelo Poder Público: justiça, segurança interna (policiamento) e
externa (Forças Armadas), atividades que implicam restrição a direitos (Poder de
Polícia). Esse núcleo, dada a sua essencialidade, além de não admitir a delegação da
gestão, não admite também a sua execução, enquanto todo harmônico, por particular
para esse fim contratado.
Essas atividades, identificadas como o núcleo central do Estado, constituíram, em
um paralelo com o setor privado, a sua atividade-fim, não sendo passível de
terceirização. Admissível é apenas e tão somente o repasse de tarefas acessórias
dessas atividades (como a limpeza de uma repartição policial, por exemplo).
Além dessas atividades essenciais são identificadas outras importantes para a
definição da qualidade de vida da sociedade, que poderiam ser denominadas de
36
estratégicas: são atividades de saúde, educação, saneamento básico, transporte,
fornecimento de energia elétrica telecomunicações. Ainda que seja possível
imaginar a sobrevivência do grupo social sem a satisfação dessas necessidades, o
grau de desenvolvimento da sociedade com toda a certeza não seria o desejável. São
atividades que. Ainda que originalmente não constituam o núcleo essencial do
Estado, passaram a ser incorporadas às necessidades de interesse público que a
organização estatal deve satisfazer, sua relevância social justifica que sejam
designadas como serviços públicos, a serem geridos, pois, pelo Poder Público.
Ao lado dessas atividades, existem outras, de caráter acessório, materialmente
necessárias para que a Administração funcione. São as atividades burocráticas de
apoio, realizadas no âmbito interno das repartições públicas.
Preocupado em identificar essas atividades essenciais à organização estatal, o Plano
Diretor de reforma do Estado do Ministério da Administração Federal assinala a
existência no aparelho do Estado de quatro diferentes setores, a saber:
a) Núcleo estratégico, responsável pelo planejamento e formulação de políticas
públicas (no Poder Executivo corresponde ao presidente da República,
Ministros e assessores diretos);
b) Atividades exclusivas, que, por corresponderem ao poder estatal de
regulamentação, fiscalização e fomento, só pelo setor público podem ser
prestadas (ex.; cobrança e fiscalização de impostos, polícia e previdência básica,
serviço de desemprego, fiscalização do cumprimento de normas sanitárias,
serviços de trânsito, serviços de saúde, controle do meio ambiente, educação
básica, emissão de passaportes etc.);
c) Serviços não exclusivos, que não envolvem poder de império estatal, mas que
são atividades relevantes por envolverem direitos humanos fundamentais ou por
produzirem “ganhos” que não podem ser distribuídos à sociedade sob a forma
de lucro: são universidades, hospitais, centros de pesquisas e museus;
d) Produção de bens e serviços para o mercado, que se refere a atividade
econômicas que objetivam lucro, mas que ficaram sob o controle estatal em
decorrência da insuficiência dos capitais privados para implantá-los ou por
serem atividades de caráter monopolístico, em que o interesse público clama
pela submissão a um poder regulador.
Dentro desse quadro, os dois primeiros setores correspondem as atividades que
não poderiam sair da esfera pública de gestão, por estarem umbilicalmente
ligados ao núcleo essencial do Estado. No setor das atividades exclusivas devem
ainda ser incluídas as funções de controle interno e externo da Administração
Pública e de defesa do Patrimônio público (notadamente as exercidas pela
Advocacia Pública).
Vê-se, pelo exposto, que no âmbito do estudo da função pública é pertinente a
discussão relativa a atividade-meio ou atividade-fim a partir de uma visão
ampla do problema, tomando-se como parâmetro a totalidade das funções do
Estado. Assim, a diferenciação entre atividade meio e atividade fim mostra
pertinente no direito administrativo, na medida em que é imprescindível discutir
se a terceirização poderá atingir, no âmbito do Estado, as atividades que
constituem o cerne de sua existência.
A questão tem sua importância relativizada, no entanto, se à semelhança do que
acontece no setor privado, a discussão ficar restrita à atividade-meio ou
atividade-fim de um específico órgão oi entidade pública. A razão da criação de
determinado órgão ou entidade com a delimitação das funções a serem
exercidas, é fixada pelo instrumento normativo que lhe dá vida. O Poder
Público, a toda evidência, coroando o princípio da legalidade, base de
sustentação do Estado de Direito, não poderá afastar-se das diretrizes fixadas
pela lei. Para melhor atingir a finalidade pública de sua instituição, no entanto,
sem se afastar das funções que lhe foram legalmente atribuídas, observados os
instrumentos formais impostos pelo ordenamento jurídico, a princípio parece
possível conceber uma terceirização que se confunda com facetas da atividade-
fim do órgão ou entidade.
Exemplifica-se. Como visto anteriormente, uma fundação pública encarregada
de produzir e distribuir remédios a órgãos e entidades de saúde pública pode
contratar laboratórios provados para, em complementação à atividade de sua
37
competência, produzir os remédios necessários ao atendimento da demanda do
setor público.
Outro exemplo de terceirização na atividade fim, de uma entidade pública,
expressamente prevista pelo legislador, é o artigo 59 da Lei. n. 9742. de 16 de
julho de 1997, lei geral de telecomunicações, que admite a contratação de
técnicos ou empresas especializadas para executar atividade de competência da
ANATEL, Agência Nacional de Telecomunicações (autarquia de regime
especial de acordo com o artigo 8 da mesma lei), excetuadas apenas as
atividades de fiscalização;
A toda evidência, essas e outras terceirizações, para serem admitidas, devem-se
adequar-se aos princípios regedores da Administração Pública, notadamente
aqueles que implicam limites no processo terceirizante.
E desta maneira verifica-se que, ao se falar na terceirização no âmbito da
Administração Pública, é indispensável, previamente, tomar como parâmetro a integralidade
das funções do Estado com o objetivo de determinar quais são as atividades-meio e as
atividades-fim, para que se faça a identificação das oportunidades de serviços passíveis de
terceirização. Sendo assim, a distinção entre as atividades na seara do Direito e do Estado, vai
afora do contento dos direitos trabalhistas envoltos nos contratos de trabalho, imprescindível
debater, ademais, se a terceirização dos serviços será capaz de cumprir as atividades que
compõem a essência de sua realidade, e continuar o suporte de suas convicções que os regem.
3.4 Terceirização no Serviço Público
O início dessa problemática tange na probabilidade de a Administração Pública
empregar por meio do regime da CLT, que ao nosso ver não é a regulamentação jurídica
talhada para controlar o vínculo empregatício dos servidores públicos.
Dora Maria de Oliveira Ramos (2000, ps. 152) traça importantes comentários sobre a
temática em estudo:
Se no setor privado a terceirização se coloca como uma necessidade premente da
modernização do processo produtivo e diminuição de custos no setor público, ao
lado da questão ideológica acerca do papel a ser desempenhado pelo Estado, surge a
necessidade de a Administração Pública adequar-se ao limite de gastos com a folha
de pagamento imposto pela lei complementar n.101, de 4 de maio de 2000, que
regulamentou o artigo 169 da Constituição Federal.
Na busca de alternativas para a adequação dos gastos aos rígidos limites impostos, a
terceirização surge como enganosa situação para o problema.
A LC n. 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, ao impor
limites de fastos com pessoal na Administração Pública, objetiva conduzir o
administrador a reduzir os gastos da máquina com pessoal, de forma a direcionar os
dispêndios principalmente para o setor de investimentos. Ora, a substituição de
gastos com pessoal próprio pela contratação de terceiros corresponde a um arranjo
orçamentário que não atende a finalidade da norma legal.
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A terceirização realizada com o intuito de burlar a legalidade constitui “contratação
de risco”, repudiada pelo interesse público. A regulamentação da matéria na Lei de
Responsabilidade Fiscal é uma tentativa de evitar subterfúgios que comprometam o
objetivo de equilíbrio das contas públicas. A solução encontrada foi incluir no limite
de gastos com pessoal as contratações de serviços terceirizados.
Nos termos fixados no diploma legal referido, cada ente da Federação não poderá
gastar com pessoal valores superiores a 50% (no caso da União) e 60 %( Estados e
Municípios) da receita corrente líquida (artigo 19). O artigo 18 discrimina as
despesas de pessoal, que inclui gastos com ativos, inativos, pensionistas, além de
encargos sociais e contribuições recolhidas às entidades da previdência. Em adendo,
o § 1° desse artigo dispõe que “os valores dos contratos de terceirização de mão de
obra se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão
contabilizados como Outras Despesas de Pessoal”
Assim dispondo, a norma legal não inclui todos os contratos de prestação de
serviços terceirizados dentro do limite de gastos com pessoal, mas apenas aqueles
que assumirem caráter de substituição. Nesses termos, a dificuldade está em precisar
quais os ajustes que se amoldam a essas características. Anote-se, de pronto, a falta
de técnica e clareza do legislador. Servidor público é expressão ampla que abrange
os ocupantes do cargo, emprego ou função, razão pela qual a referência do servidor
dispensa a menção a empregado público.
Os contratos de terceirização firmados para suprir atividades que antes eram
exercidas por servidores públicos, que tiveram seus cargos, empregos ou funções
extintos para dar origem à contratação terceirizada, inquestionavelmente estão
incluídos nesse limite de gastos, em decorrência de seu nítido caráter de
substituição. A dúvida surge, no entanto, em relação a outros tantos cargos que se
multiplicam no setor público, relativos a serviço de limpeza, vigilância e zeladoria
etc, em que o Poder pública nunca teve aqueles cargos criados, preferindo utilizar-se
de mão de obra contratada. Nesses casos parece não ser hipótese de inclusão dos
ajustes no limite de gastos. Interpretação outra que se queira dar para incluir todos
os contratos de prestação de serviços terceirizados não se mostra razoável.
A princípio, todos os contratos terceirizados implicam substituição de mão-de-obra
própria por terceirizada. Não se pode dar á norma legal, no entanto, interpretação
que faça com que termos dela constantes percam sentido. Se o legislador quisesse
incluir todos os contratos de terceirização no limite de gastos com pessoal bastaria
ter dito que “os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra serão
contabilizados como Outras Despesas de Pessoal. Se preferiu incluir apenas os que
assumem caráter de substituição, há que se interpretar a norma da forma a restringir
a sua abrangência.
O texto legal, tal como editado, pode conter parte do ímpeto terceirizante do Poder
Público, quando centrado unicamente na obtenção de vantagens que afastem a
consecução do interesse público, na medida em neutraliza a terceirização que
objetiva meramente burlar os limites de gastos.
No campo privado, tendo em vista a necessidade de estreitamento entre as relações
entre os parceiros, para que se configure uma comunhão de esforços tendente a
envolver terceirizante e terceirizado na busca de maior eficiência e qualidade, a
escolha do contratado deve envolve fatores como “ qualidade do produto,
capacidade instalada, tecnologia empregada, seu conceito de mercado, seu
relacionamento com os clientes e concorrentes, a situação econômica –financeira,
preços praticados e, sobretudo, seus interesses na parceria.
Terceirizante e terceirizado devem atingir tais identidades e integração que
preservem a uniformidade de metas. Diz-se que a relação entre tomador e parceiro
deve estabelecer um liame de cumplicidade e reciprocidade focalizado na realização
do objetivo do negócio, preservando a qualidade.
Nesse quadro, como visto anteriormente, o preço não pode ser determinante na
escolha do menor parceiro, cedendo lugar à possibilidade de estabelecimento de
relações mais promissoras com base na qualidade.
No setor público, dadas as limitações próprias da forma de escolha do contratado,
vinculada a um procedimento licitatório, em que o menor preço é a regra, nos termos
da Lei n.8.666, de21 de junho de 1993, a eleição do “parceiro” assume
características peculiares.
39
A escolha pelo Poder Público de um verdadeiro “parceiro”. De alguém que
conjugando esforços será “ sócio” no empreendimento, resta dificultada.na verdade,
adotando a terceirização por meio de contrato, estará a Administração, como regra,
escolhendo um mero fornecedor de bens ou serviços, que realizará a prestação
desejada pelo poder Público em troca de uma remuneração.
Com exceção das hipóteses em que é possível a contratação com dispensa ou
exigibilidade de licitação, o decantado elemento diferenciador entre a nova
terceirização e o velho contrato de fornecimento de bens e serviços, tão próprio do
processo terceirizante empreendido pela iniciativa privada, não encontra eco no seio
do Poder Público.
Na atividade administrativa existe a figura do convênio, que representa uma
conjunção de esforços para realização de fim comum. É clássica a distinção teórica
entre as figuras, dada por Hely Lopes Meirelles, para quem no contrato as partes têm
interesses que se opõe (execução de obra, por exemplo, a percepção do preço
correspondente), enquanto no convênio os participes têm idênticos objetivos,
somando esforços para alcançá-los.
Destacando que, na prática a distinção entre contrato e convênio nem sempre se
mostra nítida, Maria Sylvia Zanella di Pietro aponta alguns aspectos distintivos. Um
deles é a existência entre os conveniados de “objetivos institucionais comuns”,
inspiradores da conjunção de esforços para obtenção de resultados mais proveitosos,
como ocorre, por exemplo, na associação de um hospital público e um particular
para a ampliação e/ou diversificação do atendimento. Outro diferencial é a obtenção
de um “ resultado” comum usufruído pelos partícipes, como um estudo, um projeto
de uma obra, por exemplo.
Os convênios fundam-se na confiança recíproca entre os partícipes, que
desenvolvem uma relação de cooperação para consecução de um fim comum, em
que a subsistência do vínculo decorre da adesão continuamente voluntária das
partes. Cessada a vontade de manter a cooperação, o vínculo desfaz-se sem
cominação de sanções.
Como se vê, a configuração de verdadeiras parcerias no setor público parece melhor
se amoldar ao formato de convênio e não ao do contrato de fornecimento ou
prestação de serviços. Esteses, se de realização possível para os fins e na forma
autorizada pela Constituição e pela lei, não configuram a terceirização, idealizada
como moderno método de gestão tendente a formar relação de parceria.
Destarte, muito do que genericamente tem sido decantado como modernidade não
passa de celebração de contratos de fornecimento ou prestação de serviços há
décadas são firmados pela Administração.
No Estado de São Paulo, em 1977, a Procuradoria Geral do Estado já editava a
Súmula Administrativa n° 8, firmando entendimento restritivo aos contratos de
locação de mão de obra que proliferavam na Administração. Notícias de jornal da
época davam conta que existiam mais de 25 mil pessoas contratadas por intermédio
de empresas fornecedoras de mão de obra, desempenhando atividades em setores
como cobrança de dívida ativa e conservação de estradas, além de atuarem no
âmbito da empresa de água e saneamento básico, nas Secretarias de Agricultura e de
Saúde e em outros órgãos estaduais.
Cabe, assim, desmistificar o véu de novidade da matéria e questionar-se, nesse
quadro a “ terceirização” permite a obtenção dos mesmos resultados favoráveis
obtidos pela empresa privada.
No setor privado, alertam os manuais de administração de empresas, a escolha do
parceiro é fundamental e não deve ter por prioridade a obtenção imediata do menor
preço. Não há motivo para transplantado o conceito para o setor público, incidir no
erro que anularia as vantagens potencialmente proporcionadas pela terceirização.
Essa é a razão pela qual o administrador, ao decidir pela adoção de novas técnicas de
gestão deve considerar todos os aspectos incidentes, sem se impressionar com
modismos e norteando-se pela concretização do bem comum.
Diante desses aspectos que foram abarcados no bojo do trabalho monográfico,
podemos inferir que, no setor público, a terceirização é usada na investida de conter o
arcabouço administrativo do aparelho estatal, transmitindo para a iniciativa privada a
40
realização efetiva no que concerne tanto as atividades acessórias (vigilância, manutenção de
equipamentos, limpeza etc.) quanto as execuções direcionadas para o contentamento de
exigências concretas da sociedade (transporte público, coleta de lixo, limpeza pública, etc.).
Na Administração Pública, o fenômeno da terceirização pode ser compreendido como
uma cessão para uma instituição privada, através de um pacto de fornecimento de serviços ou
de distribuição de bens, da realização de atividade que não componha o núcleo considerável
do Estado, perpetuando a terceirizante administração estratégica e funcional da obrigação
contratada.
3.5 Nova lei de Terceirização e a Administração Pública
Importante traçarmos alguns comentários sobre a Lei de Terceirização que foi
recentemente aprovada e que incorporará o direito brasileiro com vistas à proposta do
presente trabalho monográfico.
Como já aludido, o referido projeto visa regulamentar algo já existente no país, porém,
é de nosso entendimento que a proposta não abarca a possibilidade de contratação via
terceirização para as atividades nucleares da Administração Pública.
O que se interpreta após uma análise do projeto de lei, é que a mesma não regulamenta
a terceirização da atividade-fim no âmbito da Administração Pública. Sendo assim,
entendemos que a regra permanece a mesma, sendo possível tão somente a terceirização de
atividade-meio.
3.6 Posicionamento da Jurisprudência
Passaremos agora ao exame jurisprudencial acerca da temática proposta, e, veremos
qual o posicionamento acerca da terceirização pública no âmbito da Administração Pública
Municipal.
Passa-se ao estudo do caso em que a Administração Pública do Município de
Araçatuba terceirizou os serviços atinentes ao Programa Saúde da Família, alegando que a
adoção de tal medida traria economia aos cofres públicos, o que não aconteceu no plano real
41
pois como foi demonstrado nos autos do processo 100% dos custos foram suportados pelo
Município. Ademais, foi constatada a ausência de concorrência de projetos para escolher a
entidade prestadora dos serviços terceirizados, o que resultou em um processo seletivo não
transparente e ineficiente e em desacordo com a Lei Federal n° 9790/99.
Outrossim, recairia ao terceirizado fornecer espaço físico, uniformes materiais de
higiene, limpeza, uniformes, expediente e outros, veículos, combustíveis, manutenção dos
veículos e equipamentos para que o terceirizado pudesse realizar as atividades, porém o que
constatou o Tribunal de Constas do Estado é que no plano real fora o Município que suportou
todos os custos, não existindo assim nenhuma contrapartida do terceirizado.
TRIBUNAL PLENO SESSÃO DE 21.08.13 ITEM Nº 009 TC-001714/001/07
Recorrente (s): Espólio de Jorge Maluly Netto – Ex-Prefeito do Município de
Araçatuba. Assunto: Termo de parceria entre a Prefeitura Municipal de Araçatuba e
o Centro Integrado e Apoio Profissional – CIAP, objetivando a conjunção de
esforços para operacionalizar a execução e desenvolvimento do Programa Saúde da
Família (PSF). Responsável (is): Jorge Maluly Netto e Marilene Magri Marques
(Prefeitos à época), Juvêncio Dias Gomes e Dalva Salviano de Souza Leite
(Secretários de Governo e Gestão Estratégica), Glenn Wood da Silva, Alfredo de
Freitas Santos Filho e Regina Holland (Secretários de Saúde e Higiene Pública),
Flávio Antonio Pandini e Marco Aurélio Serizawa Yamanaka (Secretários de
Negócios Jurídicos). Em Julgamento: Recurso(s) Ordinário(s) interposto(s) contra o
acórdão da E. Primeira Câmara, que julgou irregulares o termo de parceria e os
termos aditivos, aplicando o disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII, da Lei
Complementar nº 709/93. Acórdão publicado no D.O.E. de 07-11-12. Advogado(s):
Flávia Maria Palavéri, Flávio Antônio Pandini, Paulo Roberto Bastos, Marcos
Eduardo Garcia, Eder Kiyoshi Haida, Daniel Barile da Silveira, Andréa Moreira
Simão e outros. Procurador(es) de Contas: Renata Constante Cestari. Fiscalização
atual: UR-1 - DSF-I. Em exame o Recurso Ordinário interposto pelo espólio de
Jorge Maluly Neto, ex-Prefeito de Araçatuba, por seu representante legal, contra
decisão de Primeira Câmara em Sessão de 23.10.20121 (Acórdão a fls. 842/843),
que julgou irregulares o Termo de Parceria celebrado em 25.7.2007, no valor de R$
6.110.410,44, e os Termos Aditivos firmados em 25.7.2008, 15.10.2008 e
17.10.2008, aplicando o disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII, da Lei
Complementar nº 709/93. O juízo de irregularidade proferido fundamentou-se nas
seguintes impropriedades: - ausência de estudos técnicos para comprovar a
necessidade de terceirização dos serviços relativos ao PSF, bem como se tal medida
traria economicidade aos cofres públicos, sendo que 100% dos custos foram
suportados pelo Município; - terceirização de mão de obra, contratando pessoal da
OSCIP, sem prévio concurso público ou processo seletivo, em afronta ao inciso II
do artigo 37 da Constituição Federal; 1 Presentes os Conselheiros Dimas Eduardo
Ramalho, relator, Antonio Roque Citadini e Conselheira Cristiana de Castro Moraes.
2 - ausência do concurso de projetos para a escolha da entidade, revelando que a
Administração não realizou processo seletivo transparente e eficiente, em
desatendimento à Lei Federal nº 9790/99; - não inclusão de cláusulas essenciais no
ajuste, tais como o detalhamento das despesas do programa, metas e resultados a
serem atingidos e critérios de avaliação, em afronta ao artigo 10, § 2º, incisos I a IV
da Lei Federal nº 9790/99, sendo que a ausência das metas quantitativas e
qualitativas desencadeou o início de prestação dos serviços de forma desordenada, o
que impossibilitou a Administração e este Tribunal fiscalizar o cumprimento do
pactuado; - descompasso entre o cronograma de pagamentos, que propicia o
recebimento do valor contratado antes da execução dos serviços, além de remessa
extemporânea dos documentos a esta Corte, em desatendimento às Instruções nº
02/2008. Em síntese, o recorrente expôs que, quanto à ausência de concurso de
projetos, não o fez em função do previsto no artigo 232 do Decreto Federal nº
42
3100/993, que dispõe que o Órgão Estatal poderá celebrar termo de parceria por
meio de publicação de edital de concurso de projetos, ou seja, tratar-se-ia, segundo
seu entendimento, de uma faculdade e não de uma obrigação. Igualmente, citando a
faculdade do artigo 23 do Decreto Federal nº 3100/99, no que se refere à
inexistência de demonstrativos ou pareceres técnicos indicando as vantagens para a
celebração da parceria, ressaltou o poder discricionário da Administração em avaliar
a conveniência de se fazer a escolha diretamente, para atingir o objeto pretendido,
utilizando-se do desenvolvimento do Programa de Trabalho elaborado pela OSCIP.
Afirmou que a vantagem para a celebração da parceria pode ser auferida na ata do
dia 20.7.2007, anexada aos autos, que declarou a OSCIP Centro Integrado e Apoio
Profissional a vencedora do certame. Quanto à afronta ao inciso II do artigo 37 da
Constituição Federal, alegou que no Termo de Parceria e nos Aditivos firmados as
ações de saúde foram realizadas em caráter complementar à atuação do Estado, nos
termos da legislação que rege a matéria e que em nenhum momento houve a
intenção de substituir a obrigação estatal, mas sim, auxiliar, harmonizando-se com a
programação 2 Art. 23 – A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público, para a celebração de Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de
publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para
obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias,
cooperação técnica e assessoria. (transcrito a fls. 858). 3 Regulamenta a Lei no
9.790, de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências.
3 originária da competência do Poder Público. Citou doutrinas e decisão do TCE de
Pernambuco que entende socorrê-lo em suas pretensões. Afirmou que não houve
pagamentos sem a devida contraprestação dos serviços e que a discrepância dos
números levantada pela Fiscalização ocorreu por equívoco, pois inicialmente
constatou-se a necessidade de contratação de 35 ou 36 equipes. Porém, da
idealização para a concretização do projeto foi necessária a contratação de apenas 30
equipes, ressaltando a economicidade pela redução. Aduziu que o procedimento
adotado não pode ter sido o mais correto, mas que as finalidades sociais descrita no
objeto da parceria firmada tentaram alcançar sucesso, o que pressupõe a boa-fé da
Administração que, por sua vez, instaurou processo de sindicância para apurar
supostas irregularidades decorrentes dos Termos Aditivos pactuados, constatando-se
ao final que inúmeras falhas puderam ser corrigidas e que até onde o recorrente pôde
acompanhar, o ajuste vinha sendo executado. O recorrente enfatizou que a Prefeitura
de Araçatuba procurou seguir todos os preceitos legais sem que os munícipes fossem
prejudicados, sendo que, posteriormente, apuradas algumas impropriedades, a atual
gestão, em observância ao princípio da legalidade, realizou o procedimento
licitatório para finalizar o objeto, conforme orientado por este Tribunal. Argumentou
que se a Prefeitura tivesse executado diretamente as atividades desempenhadas pela
OSCIP seria necessária a criação de uma estrutura organizacional completa,
incluindo equipe de trabalho, espaço físico, móveis, dentre outros, o que demandaria
inchaço do quadro de pessoal, sendo mais oneroso para os cofres públicos. O apelo
teve seus pressupostos de admissibilidade reconhecidos pela Presidência deste
Tribunal, determinando o recebimento da peça como Recurso Ordinário, bem assim
sua respectiva distribuição (fls. 887). Assessoria Técnica, Chefia de ATJ e MPC
manifestaram-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, por
entenderem que as razões trazidas aos autos são insuficientes para reverter a decisão
combatida (fls. 890/902). É o relatório. GC.CCM/9 4 GC.CCM TRIBUNAL
PLENO SESSÃO DE 21/08/2013 ITEM Nº 009 Processo: TC – 1714/001/07. Órgão
Público Parceiro: Prefeitura Municipal de Araçatuba. Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público: Centro Integrado e Apoio Profissional - CIAP. Objeto:
Termo de Parceria objetivando a conjunção de esforços para operacionalizar a
execução e desenvolvimento do Programa Saúde da Família (PSF). Assunto: Termo
de Parceria celebrado em 25.7.2007, no valor de R$ 6.110.410,44; Termos Aditivos
firmados em 25.7.2008, 15.10.2008 e 17.10.2008. Autoridades que firmaram os
instrumentos: Jorge Maluly Netto e Marilene Magri Marques (Prefeitos), Juvêncio
Dias Gomes e Dalva Salviano de Souza Leite (Secretários de Governo e Gestão
Estratégica), Glenn Wood da Silva, Alfredo de Freitas Santos Filho e Regina
43
Holland (Secretários de Saúde e Higiene Pública), Flávio Antonio Pandini e Marco
Aurélio Serizawa Yamanaka (Secretários de Negócios Jurídicos). Em exame:
Recurso Ordinário interposto contra decisão de Primeira Câmara em Sessão de
23.10.2012 (Acórdão a fls. 842/843), que julgou irregulares o Termo de Parceria e
os Termos Aditivos, aplicando-se o disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII, da
Lei Complementar nº 709/93. Advogados: Flávia Maria Palavéri – OAB/SP nº
137.889 e outros (instrumento de procuração substabelecimentos a fls. 875/877).
EM PRELIMINAR Conheço do recurso, por ser adequado, tempestivo4 e ter sido
interposto por parte legítima. 4 A decisão recorrida foi publicada na Imprensa
Oficial em 7.11.2012 e o apelo protocolizado neste Tribunal em 22.11.2012 (fls. 843
e 846, respectivamente 5 NO MÉRITO Não há como acolher as razões recursais
interpostas pelo recorrente. Insuficiente a alegação de que ”a vantagem para a
celebração da parceria pode ser auferida na ata do dia 20.7.2007, anexada aos autos,
que declarou a OSCIP Centro Integrado e Apoio Profissional a vencedora do
certame”, como justificativa para a ausência de estudos técnicos, denotando que a
Prefeitura deixou de elaborar estudos com o objetivo de comprovar a terceirização
dos serviços relativos à execução do Programa Saúde da Família e a economicidade
que tal medida traria ao erário. Nada trouxe a respeito dos custos elencados no
decisório, conforme trecho que transcrevo abaixo: “Nesse quesito, alude-se que
deveria ter sido dada a devida atenção para custos que poderiam ser evitados, por
exemplo, despesas com escritório (R$ 5.515,04/mês), tarifas bancárias (R$
408,52/mês), auditoria externa (R$ 3.205,09/mês), diversos custos administrativos
não especificados (R$39.391,20) que supostamente englobam
água/luz/telefone/contabilidade/advogado/outros, multa de FGTS equivalente a 50%
do valor previsto de FGTS (R$ 14.283,96) e outras despesas igualmente
questionáveis relacionadas na planilha denominada cronograma físico financeiro–
custo detalhado (fls. 239). Aponta-se ainda que, apesar de parte relevante dos
repasses serem direcionados para o pagamento de despesas administrativas, consta
da cláusula terceira, item II, letra “h”, do Termo de Parceria (fls. 252), que o
Parceiro Público disponibilizará espaço físico, uniformes, instalações, materiais de
higiene, limpeza, expediente e outros, medicamentos, veículos, combustíveis,
manutenção dos mesmos e equipamentos para que a CIAP possa desenvolver as
atividades em relação ao Termo de Parceria.“ Assim, o que se observou é que todos
os custos foram suportados pelo Município, não se comprovando a existência de
contrapartida da conveniada que tornasse a opção de terceirização mais econômica.
Quanto a não realização do concurso de projetos, a Municipalidade sequer
demonstrou a realização de qualquer tipo de seleção condizente com os princípios da
transparência, isonomia, economicidade e publicidade inseridos na Constituição
Federal. Igualmente não há como acatar as razões de que não houve desobediência
ao inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, no sentido de que o Termo de
Parceria e os Aditivos pactuados tratavam de ações de saúde e realizadas em caráter
complementar à atuação do Estado, pois o ajuste firmado tratou de TRIBUNAL DE
CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete da Conselheira CRISTIANA
DE CASTRO MORAES 6 contratação de mão de obra sem concurso público,
deixando a Prefeitura de realizar qualquer tipo de processo seletivo para provimento
dos cargos. Conforme ressaltado na decisão recorrida, além do desatendimento ao
citado dispositivo constitucional, também houve desobediência ao artigo 165 da Lei
Federal nº 11350/06 (que dispõe sobre a contratação terceirizada de agentes
comunitários da saúde), bem como da Portaria do Ministério da Saúde nº 648/20066.
Em relação ao descompasso no cronograma de pagamento, que poderia propiciar o
recebimento da quantia contratada antes da execução do objeto pactuado, a tão
somente afirmação de que não houve pagamentos sem a devida contraprestação dos
serviços e que a discrepância dos números levantada pela Fiscalização ocorreu por
equívoco não pode ser acatada. Ademais, conforme se observa o recorrente
reproduziu em suas razões ora interpostas, as mesmas justificativas expostas antes
do julgamento de Primeira Instância. Destaco que matéria congênere tratando de
Termo de Parceria entre as mesmas partes (TC-576/001/077) foi julgada irregular
por esta Corte, com decisão confirmada em sede de Recurso Ordinário, devido a
impropriedades assemelhadas aos dos presentes autos. 5 Art. 16. Fica vedada a
contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde e de
44
Agentes de Combate às Endemias, salvo na hipótese de combate a surtos endêmicos,
na forma da lei aplicável. 6 2.1. (...) VI – selecionar, contratar e remunerar os
profissionais que compõem as equipes multiprofissionais de Atenção Básica,
inclusive os da Saúde da Família, em conformidade com a legislação vigente; ...
XVII – buscar a viabilização de parcerias com organizações governamentais, não
governamentais e com o setor privado para fortalecimento da Atenção Básica no
âmbito do seu território. 7 Execução do “Programa Saúde Bucal”. Decisão de
Segunda Câmara de 15.9.2009, presentes os Conselheiros Robson Marinho, relator,
Fulvio Julião Biazzi e Renato Martins Costa; Recursos Ordinários providos
parcialmente em Sessão Plenária de 20.7.2011, presentes os Conselheiros Eduardo
Bittencourt Carvalho, relator, Antonio Roque Citadini, Edgard Camargo Rodrigues,
Renato Martins Costa, Robson Marinho e pelo Auditor Substituto de Conselheiro
Paulo Roberto Simão Bijos (afastou dos fundamentos da decisão combatida a
censura lançada a respeito da composição dos custos da contratação, bem como
cancelar a multa imposta, mantendo, porém, o juízo de irregularidade do termo de
parceria); Termos Aditivos de nºs 1 a 5 julgados irregulares pela Segunda Câmara
em Sessão de 30.10.2012, presentes os Conselheiros Robson Marinho, relator,
Edgard Camargo Rodrigues e do Auditor Substituto de Conselheiro Antonio Carlos
dos Santos. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete
da Conselheira CRISTIANA DE CASTRO MORAES 7 Por fim, ressalto que o
apelo não enfrentou os pontos referentes à não inclusão de cláusulas essenciais no
ajuste, tais como o detalhamento das despesas do programa, metas e resultados a
serem atingidos e critérios de avaliação, em afronta ao artigo 10, § 2º, incisos I a IV
da Lei Federal nº 9790/99 e a ausência das metas quantitativas e qualitativas, que
desencadeou o início de prestação dos serviços de forma desordenada, o que
impossibilitou a Administração e este Tribunal de fiscalizar o cumprimento do
pactuado, além da remessa extemporânea dos documentos a esta Corte, em
desatendimento às Instruções nº 02/2008, impropriedades que também motivaram o
julgamento pela irregularidade da matéria. Feitas essas considerações e,
acompanhando o posicionamento externado pela Assessoria Técnica, Chefia de ATJ
e MPC, voto pelo improvimento do recurso ordinário interposto, mantendo-se, por
consequência, a decisão recorrida em todos os seus termos. GC.CCM-9
Vejamos abaixo um julgado do Tribunal de contas do Estado do Mato Grosso do Sul:
SERVIÇOS RELATIVOS ÀS ATIVIDADES-FIM DE ENTE PÚBLICO –
CÂMARA MUNICIPAL – INVIABILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. Os serviços
para o desempenho das “ações de planejamento orçamentário, execução financeira,
análise de balancetes” etc., configuram atividades-fim dos entes públicos, sem
exclusão das Câmaras Municipais. Desse modo, os serviços relativos a tais
atividades devem ser realizados por servidores integrantes do quadro de pessoal do
ente público, vedada a terceirização. CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIA E
CONSULTORIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÍPICOS DE ATIVIDADES-
FIM - CONTRATAÇÃO IRREGULAR Não podendo ser terceirizados os serviços
típicos das atividades-fim de ente público, é irregular a contratação de pessoa física
ou jurídica para a prestação de tais serviços. ACÓRDÃO Vistas, relatadas e
discutidas as matérias dos autos, na 4ª Sessão Ordinária da Primeira Câmara de 8 de
abril de 2014, ACORDAM os Senhores Conselheiros, por unanimidade, em: 1.
Declarar irregulares e assim ilegais as etapas do procedimento licitatório, da
formalização e da execução do Contrato nº 2/2011 e do seu 1º Termo Aditivo,
celebrados entre a Câmara Municipal de Aquidauana e a empresa KMD Assessoria
Contábil, Consultoria e Planejamento a Municípios Ltda., com fundamento na regra
do art. 59, III, da Lei Complementar (estadual) n. 160, de 2 de janeiro de 2012; 2.
Aplicar multa ao Sr. Clézio Bley Fialho – CPF nº 445.175.301-59, ex-Presidente da
Câmara do Município de Aquidauana, equivalente ao valor de 150 (cento e
cinquenta) UFERMS, com fundamento nas prescrições dos arts. 21, X, 42, IX, 44, I,
e 45, I, da Lei Complementar Estadual nº 160, de 2012, com o recolhimento da
quantia ao Fundo Especial de Modernização e Aperfeiçoamento do Tribunal de
Contas (FUNTC), nos termos do art. 83 da referida Lei Complementar.
Extraímos do julgado acima que a contratação de terceirizados para a prestação de
serviço característico da Administração Pública (ou seja, atividade-fim) é irregular. Serviços
45
como planejamento orçamentário e execução financeira caracterizam atividades-fim da
Administração Pública, devendo ela própria o prestar através de servidores públicos que
compõem seu quadro de pessoal.
Assim sendo, podemos inferir que a jurisprudência condena a terceirização para a
atividade-fim da Administração Pública, devendo ela ser realizada somente pelos servidores
públicos. Inferimos assim que a terceirização somente é possível nas atividades meio da
Administração no âmbito municipal, como coleta de lixo, limpeza pública transporte urbano
coletivo, vigilância e manutenção de equipamentos. Recairá ao Chefe do Poder Executivo a
tarefa de terceirizar os referidos serviços com o escopo de conter o arcabouço municipal,
transmitindo assim à iniciativa privada por meio de licitação a execução de tais serviços.
CONCLUSÃO
As modificações do mundo atual necessitam fundamentalmente ser absorvidas e
ponderadas pelo Estado, para deixar que se convertam em mecanismos efetivos de aquisição
do bem comum.
A globalização econômica, colocada no âmbito das mudanças tecnológicas, nasce
como fenômeno que mostra o mundo atual, gerando reações na economia, nos campos sociais
e políticos que levam à suplantação do Estado Nacional. Lançada pelo poder do capital
econômico, promovem reações nas relações laborais, gerando assim o aumento do
desemprego e desenvolvendo novos formatos de elaboração de tarefas, v.g, a terceirização.
A criação do direito pátrio dos Estados sofre a interferência dessas modificações,
passando à questão da possibilidade de instituição de padrões que compreendem a
volatilidade de recursos internacionais.
Apresenta-se ainda, a conveniência de os Estados executarem alterações que cuidam
da desestatização e desregulamentação, até no que concerne à flexibilização das leis de
trabalho.
Na seara pública, a terceirização tem sido empregada com o objetivo de diminuir o
arcabouço administrativo do aparelho estatal, cedendo para a iniciativa privada a realização
46
efetiva tanto de atividades materiais secundárias (limpeza, vigilância, manutenção de
equipamentos), quanto de ações voltadas para a concretização de necessidades da coletividade
(coleta de lixo, transporte urbano, limpeza pública, entre outras).
Na Administração Pública, a terceirização pode ser compreendida como a cessão para
entidade privada, por intermédio de um contrato de fornecimento de serviços e bens, da
realização de atividade que não componha o núcleo fundamental do Estado, mantendo a
terceirizante o gerenciamento estratégico e operacional da atividade conveniada.
Por núcleo substancial entendemos que são aquelas atividades atreladas aos fins
jurídicos do Estado, que lhe são peculiares e não passíveis de delegação porque estão
intrinsicamente ligadas à própria manutenção da sociedade enquanto tal (justiça, forças
armadas, segurança pública). As atividades não passíveis de privatização do Estados abarcam
ainda atividades como o controle interno e externo da Administração Pública, a gestão
tributária e a realização do poder de polícia. Ao redor desses fins jurídicos, o estado
desempenha funções adicionais, de viés social, com vistas ao progresso do bem-estar social.
O ingresso de particulares nos serviços estatais está restringido aos fins do Estado.
Com a terceirização, o gestor público passará a trabalhar na execução da atividade
administrativa por intermédio de contratos, liberado de realizar concursos públicos que têm
como finalidade a integração de pessoal aos quadros funcionais da Administração Pública
para realização concreta de inúmeras atividades do benefício público.
Na acepção de terceirização como parceria, noção que a disciplina da Administração
destaca na Lei. 8666/93 (Lei de Licitações) determina limites que submetem a Administração,
via de regra, a optar pela proposta que possui o menor preço. Nesse sentido, o vencedor da
licitação nem sempre terá o perfil ideal para compor uma relação de parceria segura com o
Poder Público.
Diante dessa particularidade exclusiva afrontada pela Administração Pública, que não
existe nas relações privadas, aquilo que comumente vem sendo classificada como
terceirização na Administração Pública e, todavia, como singularidade que causa impressão
por aceitar com a modernidade do mundo atual globalizado, implica somente velhas maneiras
de contratação, há muito tempo já existentes, admitidas e usadas no direito brasileiro com
objetivo de oferecer ao administrador a versatilidade de contratação que já existe no setor
privado, sem a obrigação de sujeição à impessoalidade peculiar do concurso público.
Com vistas a isso, a terceirização vincula-se às restrições determinadas pelos
princípios vetores da Administração Pública como moralidade, economicidade,
impessoalidade e finalidade pública. A terceirização é um dos mecanismos exercido pelo
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Poder Público na tentativa de inserção de uma Administração Pública gerencial, que se
desloca da Administração burocrática ao inserir o Estado em um panorama de modernidade,
regulando às condições da economia globalizada, o que acarreta uma maior eficiência na
prestação dos serviços, maior qualidade e rendimento laboral.
Em se tratando de um serviço público, temos que a eficiência e a efetividade da
operação não são apreciáveis unicamente pela redução de custos. Precisamente por tutelar de
gerenciamento do interesse público, que por descrição reúne os desejos de uma coletividade,
não existindo a intenção do lucro, de maneira que se permite até o resultado deficiente de
certas atividades. Outrossim, subsistem custos sociais pertinentes ao desempenho do Estado,
que não podem deixar de ser acolhidos dentro das disponibilidades orçamentárias.
O regime de terceirização quando efetivado, não pode lograr-se da característica do
produto final.
Assim, os padrões que poderão ser adotados para verificar a legitimidade ou não do
método de terceirização n a seara pública são aqueles preconizados pelo Direito
Administrativo e pelo Direito Constitucional.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado / Marcelo Alexandrino,
Vicente Paulo.- 20. Ed. Ver e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método 2012.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado, 1988.
______.Lei.8.987, 13 de fevereiro de 1995, Vade Mecum, Saraiva,2014.
______.Decreto Lei n° 200 de 25 de fevereiro de 1967. Disponível em<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0200.htm>. Acesso em 02. Ago.2015.
______.Súmula 331 do TST, Vade Mecum, Saraiva 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 20. Ed.- 2. reimpr.- São Paulo:
Atlas, 2007.
JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de Direito Administrativo, 7.ed.rev e atual, Belo Horizonte:
Forum, 2011
MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do Trabalho - 4 e. rev e atual - São Paulo:
Atlas, 2000.
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MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 26ª edição, São Paulo,
Malheiros, 1997.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 20ª ed, São Paulo,
Malheiros, 2006.
RAMOS, Dora Maria de Oliveira, Terceirização na Administração Pública, São Paulo, LTR,
2001.
SILVA, De Plácido e, 1892-1964.Vocabulário jurídico consiso / De Plácido e Silva;
atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. -2.ed-Rio de Janeiro: Forense, 2010.
ANEXO I
PROJETO DE LEI Nº 4330, DE 2004. Dispõe sobre o contrato de prestação de
serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta Lei regula o contrato de prestação de serviço e as relações de trabalho dele
decorrentes, quando o prestador for sociedade empresária que contrate empregados ou
subcontrate outra empresa para a execução do serviço. Parágrafo único. Aplica-se
subsidiariamente ao contrato de que trata esta Lei o disposto no Código Civil, em especial os
arts. 421 a 480 e 593 a 609. Art. 2º Empresa prestadora de serviços a terceiros é a sociedade
empresária destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. § 1º A
empresa prestadora de serviços contrata e remunera o trabalho realizado por seus empregados,
ou subcontrata outra empresa para realização desses serviços. § 2º Não se configura vínculo
empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores ou sócios das empresas
prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo. Art. 3º São requisitos para o
funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: I – prova de inscrição no
Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ); II – registro na Junta Comercial; III – capital
social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: a)
empresas com até dez empregados: capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); b)
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empresas com mais de dez e até vinte empregados: capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e
cinco mil reais); c) empresas com mais de vinte e até cinqüenta empregados: capital mínimo
de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); d) empresas com mais de cinqüenta e até cem
empregados: capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e e) empresas com mais de
cem empregados: capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais). § 1º
Convenção ou acordo coletivo de trabalho podem exigir a imobilização do capital social em
até cinqüenta por cento dos valores previstos no inciso III deste artigo. § 2º O valor do capital
social de que trata o inciso III deste artigo será reajustado: I – no mês de publicação desta lei,
pela variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), verificada de novembro de 2004,
inclusive, ao mês imediatamente anterior ao do início de vigência desta lei; II – anualmente, a
partir do ano subseqüente ao do reajuste mencionado no inciso anterior, no mês
correspondente ao da publicação desta lei, pela variação acumulada do INPC nos doze meses
imediatamente anteriores. Art. 4º Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra
contrato de prestação de serviços determinados e específicos com empresa prestadora de
serviços a terceiros. § 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades
distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. § 2º O
contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades
inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante. Art. 5º São
permitidas sucessivas contratações do trabalhador por diferentes empresas prestadoras de
serviços a terceiros, que prestem serviços à mesma contratante de forma consecutiva. Art. 6º
Os serviços contratados podem ser executados no estabelecimento da empresa contratante ou
em outro local, de comum acordo entre as partes. Art. 7º É responsabilidade da contratante
garantir as condições de segurança e saúde dos trabalhadores, enquanto estes estiverem a seu
serviço e em suas dependências, ou em local por ela designado. Art. 8º Quando o empregado
for encarregado de serviço para o qual seja necessário treinamento específico, a contratante
deverá: I – exigir da empresa prestadora de serviços a terceiros certificado de capacitação do
trabalhador para a execução do serviço; ou II – fornecer o treinamento adequado, somente
após o qual poderá ser o trabalhador colocado em serviço. Art. 9º A contratante pode estender
ao trabalhador da empresa de prestação de serviços a terceiros benefícios oferecidos aos seus
empregados, tais como atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus
empregados, existentes nas dependências da contratante ou local por ela designado. Art. 10. A
empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao
período em que ocorrer a prestação de serviços, ficando-lhe ressalvada ação regressiva contra
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a devedora. Parágrafo único. Na ação regressiva de que trata o caput, além do ressarcimento
do valor pago ao trabalhador e das despesas processuais, acrescidos de juros e correção
monetária, é devida indenização em valor equivalente à importância paga ao trabalhador. Art.
11. A empresa prestadora de serviços a terceiros, que subcontratar outra empresa para a
execução do serviço, é solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas
pela empresa subcontratada. Art. 12. Nos contratos de prestação de serviços a terceiros em
que a contratante for a Administração Pública, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas
é regulada pelo art. 71 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Art. 13. O recolhimento das
contribuições previdenciárias relativas aos trabalhadores contratados para a prestação de
serviços a terceiros observa o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Art.
14. O contrato de prestação de serviços a terceiros deve conter, além das cláusulas inerentes a
qualquer contrato: I – a especificação do serviço a ser prestado; II – o prazo para realização do
serviço, quando for o caso; III – a obrigatoriedade de apresentação periódica, pela empresa
prestadora de serviços a terceiros, dos comprovantes de cumprimento das obrigações
trabalhistas pelas quais a contratante é subsidiariamente responsável. Art. 15. O recolhimento
da contribuição sindical prevista nos arts. 578 e seguintes da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT) deve ser feito ao sindicato representante da categoria profissional
correspondente à atividade exercida pelo trabalhador na empresa contratante. § 1º A
contribuição sindical devida pelo trabalhador de empresa de prestação de serviços a terceiros,
contratado para o cumprimento do contrato de que trata esta Lei, é proporcional ao período
em que foi colocado à disposição da empresa contratante e consiste na importância
correspondente a um doze avos da remuneração de um dia de trabalho por mês de serviço ou
fração superior a quatorze dias. § 2º Não é devida a contribuição pelo trabalhador se este já
houver pago, no mesmo ano, a título de contribuição sindical, importância correspondente à
remuneração de um dia de trabalho, nos termos do art. 582 da CLT. Art. 16. O disposto nesta
Lei não se aplica: I – à prestação de serviços de natureza doméstica, assim entendida aquela
fornecida à pessoa física ou à família no âmbito residencial destas; II – às empresas de
vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas
por legislação especial. Art. 17. O descumprimento do disposto nesta Lei sujeita a empresa
infratora ao pagamento de multa administrativa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por
trabalhador prejudicado, salvo se já houver previsão legal de multa específica para a infração
verificada. § 1º A fiscalização, a autuação e o processo de imposição de multas reger-se-ão
pelo Título VII da CLT. § 2º As partes ficam anistiadas das penalidades não compatíveis com
esta Lei, impostas com base na legislação anterior. Art. 18. Os contratos em vigência serão
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adequados aos termos desta Lei no prazo de cento e vinte dias a partir da vigência. Art. 19.
Esta Lei entra em vigor trinta dias após a publicação.