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Moacyr Sebastião Batista TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Centro Universitário Unitoledo Araçatuba SP 2015

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Moacyr Sebastião Batista

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Centro Universitário Unitoledo

Araçatuba – SP

2015

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Moacyr Sebastião Batista

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Monografia apresentada como requisito parcial

para obtenção do grau de Bacharel em Direito à

Banca Examinadora do Centro Universitário

Toledo, sob a orientação da Professora M.S.

Camila Paula de Barros Gomes.

Centro Universitário Unitoledo

Araçatuba – SP

2015

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BANCA EXAMINADORA

Prof. Ms. Camila Paula de Barros Gomes.

Prof. Ms. Euller Xavier Cordeiro

Prof. Ms. Milton Pardo Filho

Araçatuba, 02 de Outubro de 2015.

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Dedico este trabalho:

A Deus por ter me oferecido essa oportunidade

de estar nos bancos acadêmicos, fazendo com

que evoluísse a cada dia.

A minha esposa Cleonice dos Santos Batista e

as Minhas filhas Camila e Luana que

inquestionavelmente são minha fonte de

energia e a motivação das minhas conquistas, e

por terem me dado todo apoio para que

concluísse mais uma etapa desta vida.

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RESUMO

A terceirização é um método moderno de gerenciamento em que as atividades tidas como

acessórias (ou de meio) são entregues a um terceiro que as executa, por intermédio de

contrato de prestação de serviços e de bens. Sua aplicação se deu quando o setor privado

tentou cortar custos e aprimorar a qualidade dos produtos, decidiram concentrar-se nas

atividades fundamentais, deixando de lado a realização direta das operações secundárias.

Inicialmente limitada a empresas do setor privado, já é uma prática extensamente usada pela

Administração Pública. O presente trabalho tem como propósito fazer um questionamento

geral acerca da terceirização dos serviços públicos.

Palavras Chave: Administração Pública; Terceirização; Contrato; Serviço Público.

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ABSTRACT

Outsourcing is a modern method of management in which the activities taken as ancillary (or

medium) are delivered to a third party that performs, through contract to provide services and

goods. His application was when the private sector tried to cut costs and improve product

quality, decided to focus on core activities, leaving aside the direct realization of secondary

operations. Initially limited to private sector companies, it is a practice widely used by the

Government. This paper aims to make a general inquiry about the outsourcing of public

services.

Keywords: Public Administration; Outsourcing; Contract; Public Service.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 8

I - SERVIÇOS PÚBLICOS ................................................................................................... 10

1.1 Definição de Serviço Público .................................................................................... 10

1.1.1 Serviços Públicos e a Constituição Federal ........................................................ 11

1.2 Princípios Norteadores dos Serviços Públicos ........................................................... 12

1.2.1 Princípio da Continuidade .................................................................................. 14

1.2.2 Princípio da Igualdade ........................................................................................ 14

1.2.2.1 Princípio da Universalidade................................................................................ 15

1.2.3 Princípio da Mutabilidade ou Adaptabilidade .................................................... 15

1.2.4 Princípio da Modicidade Tarifária ...................................................................... 16

1.2.5 Princípio da Participação do Usuário ................................................................. 16

1.3 Formas de Prestação dos Serviços Públicos e sua Distribuição Constitucional ........ 17

1.4 Concessão e Permissão de Serviço Público ............................................................... 19

II – SERVIÇOS PÚBLICOS VERSUS TERCEIRIZAÇÃO .............................................. 22

2.1 Os Serviços Públicos Podem ser Prestados de Modo Direto por Meio de Agentes

Públicos ................................................................................................................................. 22

2.2 Evolução Histórica da Terceirização ......................................................................... 24

2.3 Terceirização no Direito Brasileiro ............................................................................ 25

2.4 Natureza Jurídica ....................................................................................................... 26

2.5 A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST .......................................... 27

2.6 Atividade Meio e Atividade Fim ............................................................................... 28

2.7 Flexibilização das Normas Trabalhistas .................................................................... 29

2.8 Nova Lei de Terceirização ......................................................................................... 30

III - SERVIÇOS TERCEIRIZADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................... 31

3.1 Descentralização Administrativa e Terceirização ...................................................... 31

3.2 O Conceito de Terceirização Aplicado ao Direito Administrativo ............................ 33

3.3 Atividade-Meio e Atividade-Fim no Campo da Administração Pública ................... 34

3.4 Terceirização no Serviço Público .............................................................................. 37

3.5 Nova lei de Terceirização e a Administração Pública ............................................... 40

3.6 Posicionamento da Jurisprudência ............................................................................. 40

CONCLUSÃO ......................................................................................................................... 45

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REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 47

ANEXO I ................................................................................................................................. 48

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INTRODUÇÃO

É sabido que o Estado, no seu modelo atual, pelos questionamentos que encara está

visivelmente em crise. Essa afirmativa não compreende juízo de discernimento de condão

condenatório ao Estado Social ou engradecer o Estado mínimo. Atenta-se apenas de

identificar que a globalização impõe aos Estados nacionais a se amoldarem às regras da nova

ordem internacional, com o escopo de assegurar a continuação de suas economias.

Ademais, quer por inaptidão das frequentes gestões políticas das parcelas estatais

voltadas à execução da atividade econômica e à realização de serviços públicos, quer porque

as despesas com a continuidade do Estado Social ultrapassam de fato a capacidade do

custeamento do sistema, o certo é que a ineficácia da máquina estatal é realidade que nutre a

opinião pública a favor da revisão e desburocratização do modelo de Estado.

O presente trabalho cinge-se na terceirização de serviços públicos como simples

cessão da realização material das atividades. O desenvolvimento do presente, ademais,

permitirá deduzir que numa concepção amplificada de terceirização podem ser incluídas

maneiras pelas quais o Estado tem transferido para o setor privado ou para o setor não estatal

a administração material da prestação dos serviços públicos.

Restringimo-nos por razões metodológicas ao exame da terceirização no que tange ao

fornecimento de serviços públicos, deixando de entender o objeto nas demais porções da

atuação estatal. Como é de conhecimento público, a Administração Pública pode ser

classificada, em seu aspecto subjetivo, como uma totalidade de entes que efetuam a atividade

administrativa, ou, no aspecto objetivo, representando a própria função administrativa, isto é,

a ação exercida pelos entes que a compõe. Nessa acepção objetiva, a Administração Pública

engloba a prestação dos serviços públicos e o exercício do Poder de Polícia, bem como abarca

ações de fomento e de intervenção.

O presente trabalho se limitará a tecer comentários acerca da terceirização na seara da

prestação dos serviços públicos, sem, contudo, analisar a sua admissão nas demais

perspectivas da atuação estatal.

No capítulo 1, buscamos definir o que é serviço público à luz do Direito

Administrativo e do Direito Constitucional, explicamos todos os princípios que tratam sobre o

tema, as formas com o que os mesmos são prestados e a diferenciação entre concessão e

permissão de serviço público.

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No capítulo 2, trouxemos ao corpo do trabalho dados históricos sobre o fenômeno da

terceirização e sua evolução no tempo, sua aplicação ao direito brasileiro. Foram feitos

também comentários sobre a atividade meio e atividade fim, também buscamos explicar as

questões trazidas pela súmula 331 do TST, e foram feitos breves comentários acerca da nova

lei de terceirização que gerou certa polêmica neste ano na Câmara dos Deputados.

No capítulo 3, entramos na problemática proposta pelo presente trabalho e diante disso

sedimentamos nosso entendimento de que a Administração Pública pode contratar através da

terceirização pessoal que execute apenas e tão somente a atividade-meio.

Acerca da metodologia do trabalho o mesmo foi realizado tendo como base estudo

bibliográfica sobre o tema e pesquisa em legislação e jurisprudencial.

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I - SERVIÇOS PÚBLICOS

1.1 Definição de Serviço Público

Os serviços públicos compõem um conceito histórico muito amplo, originariamente

francês, que, normalmente se equiparava a serviço público toda ação prestada pelo Estado.

Assim sendo, oportuno trazer ao foco a lição de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo

(2012, p. 675):

Deve-se atentar, preliminarmente, para as circunstâncias de que a Constituição da

República não conceitua serviço público; tampouco o fazem as leis no Brasil. É

mister, dessarte, perquirir como a doutrina trata o problema da definição do objeto

de nosso estudo.

Certo é que não existe um conceito doutrinário consensual de “serviço público”. O

que há são escolas ou correntes teóricas que, segundo critérios variados, procuram

indicar os elementos relevantes para a identificação ou a conceituação de uma

atividade como “serviço público”.

De um modo geral os principais administrativistas aludem aos, assim designados,

critério subjetivo, critério formal como elementos úteis ou necessários à

identificação ou definição dos serviços públicos. A adoção de um critério

isoladamente, ou a combinação de critério, conduz a uma gama bastante variada de

definições.

Como visto, a conceituação de serviços públicos foi uma construção doutrinária,

havendo divergência entre os mesmos acerca da conceituação do termo. O conceito trazido

por Mello (2006, p. 633 e634) para nós é o mais assertivo. De acordo como jurista de escol:

Sabe-se que certas atividades (consistentes na prestação de utilidade ou comodidade

material) destinadas a satisfazer a coletividade em geral, são qualificadas como

serviços públicos quando, em dado tempo e lugar, o Estado reputa que não convém

relega-las simplesmente à iniciativa privada; ou seja, que não é socialmente

desejável fiquem tão só assujeitadas à fiscalização e controles que exerce sobre a

generalidade das atividades privadas (fiscalização e controles estes que se

constituem no chamado “poder de polícia”) [...]

Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade

material destinada à satisfação da coletividade em geral, mais fruível singularmente

pelos administradores, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta

por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público –

portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -,

instituído em favor dos interesses definidos como público no sistema normativo.

Por meio de tal regime o que se intenta é instrumentar quem tenha a seu cargo

garantir-lhes a prestação com os meios jurídicos necessários para assegurar a boa

satisfação dos interesses públicos encarnados no serviço público. Pretende-se

proteger do modo mais eficiente possível as conveniências da coletividade, e

igualmente defender a boa prestação do serviço [...].

Assim, podemos concluir que os serviços públicos nada mais são que toda ação de

disponibilizar a oportunidade material, com a finalidade de atender as demandas sociais, mas

que pode ser exercida principalmente pelos administrados, e que o Estado adota como

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adequado às suas atribuições e propicia por si, ou por seus agentes capazes e habilitados para

tanto, sob uma regência de direito público, seja ela total ou parcial.

1.1.1 Serviços Públicos e a Constituição Federal

A Carta Magna Brasileira abrange todos os fundamentos e padrões para um correto

reconhecimento das ações que configuram o serviço público. Como elucidado anteriormente o

serviço público à luz do direito brasileiro deve tomar como base o arcabouço Constitucional.

Mesmo quando certa atividade não configurar explicitamente como sendo serviço de condão

público, a natureza jurídica do mesmo será estudada no teor constitucional e relacionada com

a mesma para que se certifique se existe ou não serviço público.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 648):

A Carta Magna Brasileira do País já indica, expressamente, alguns serviços

antecipadamente propostos como da alçada do Poder Público Federal. Serão, pois

obrigatoriamente serviços públicos (obviamente quando volvidos à satisfação da

coletividade em geral) os arrolados como de competência das entidades públicas.

No que concerne à esfera federal, é o que se passa com o serviço postal e o Correio

Aéreo Nacional (art.21, X, Da Constituição), com os serviços de telecomunicações,

serviços de radiodifusão sonora – isto, é, rádio – e de sons e imagens – ou seja,

televisão, serviços de instalação de energia elétrica e aproveitamento energético dos

cursos d‟água, navegação aérea, aeroespacial, infraestrutura aeroportuária.

Transporte ferroviário e aquaviário entre portos de mais de um Estado e Território,

transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, exploração de

portos marítimos, fluviais e lacustres (art.21.XII, letras “a” a “ f”), seguridade social

(art.194), serviços de saúde (art.196), assistência social (art.203) e educação

(arts.205 e 208).

A enumeração dos serviços que o Texto Constitucional considera públicos não é

exaustiva.

Ademais, muitos serviços públicos serão de alçada de Estados ou dos Municípios,

assim como os outros serão comuns à União e a estas diversas pessoas. Por

exemplo: “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas

portadoras de deficiência” (art.23, II), ou “proporcionar os meios de acesso à

cultura, à educação e à ciência” (art. 23, V), “promover programas de construção de

moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico” (art.23,

IX).

Nessa acepção, nota-se que a percepção de serviço público em todas as suas

dimensões encontra-se lastreada na Constituição da República Federativa do Brasil,

simplesmente pela mesma apontar todas as fontes imprescindíveis para chegarmos a essa

definição. Porém, para alguns doutrinadores a forma de definir o direito no campo dos

serviços públicos devemos ter em mente um ponto de vista constitucional visando reduzir

convicções que estejam fora do contexto jurídico para assim evitar incoerências.

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A Constituição, além de repartir a atribuição de serviço público entre os demais entes

federativos, também estabelece as maneiras como os mesmos serão efetivados. Os serviços

públicos, sendo de alçada do poder público, podem ser oferecidos sob as seguintes formas,

sob a forma direta, na qual o organismo com competência para tal irá efetivá-lo ele mesmo, e

sob a forma indireta quando o estado não for diretamente o prestador, mas houver delegação

dessa atribuição por lei ou contrato firmado. A cessão legal acontece por meio das empresas

públicas e das sociedades de economia mista, ao passo que a delegação pela via contratual

advém sob o procedimento de concessão ou permissão, consoante apregoa o artigo 175 da

Constituição: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de

concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público. ”.

1.2 Princípios Norteadores dos Serviços Públicos

Os princípios devem acolher à primordialidade de quem se beneficia dos serviços

públicos ofertados pela Administração.

Tendo isso como base, a lei n° 8.987 de 13 de fevereiro de 1995 expõe os princípios

que guiam os serviços públicos:

Art. 6º (...)

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,

eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e

modicidade das tarifas.

Entre os princípios supramencionados pela lei vale trazer a lume o que nos ensina

Mello (2006, p.640 e 641):

Em nosso entender, os princípios do serviço público – que se constituem no aspecto

formal do conceito e compõe, portanto, seu regime jurídico – são os seguintes:

1) Dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação, seja diretamente,

nos casos em que é prevista a prestação direta, seja indiretamente mediante

autorização, concessão ou permissão, nos casos em que permitida tal modalidade,

que, de resto, é a regra geral. Segue-se que, se o Estado omitir-se, cabe, dependendo

da hipótese, ação judicial, para compeli-lo agir ou responsabilidade por danos que

tal omissão haja causado.

2) Princípio da supremacia do interesse público, em razão do que, tanto no

concernente à sua organização quanto no relativo ao seu funcionamento, o norte

obrigatório de quaisquer decisões atinentes aos serviços serão as conveniências da

coletividade; jamais os interesses secundários do Estado ou os dos que hajam sido

investidos no direito de prestá-los, daí advindo, consequentemente, o

3) Princípio da adaptabilidade, ou seja, sua atualização e modernização,

conquanto, como é lógico, dentre as possibilidades econômicas do Poder Público;

4) Princípio da universalidade, por força do qual o serviço é indistintamente

aberto à generalidade do público;

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5) Princípio da impessoalidade, do que decorre a inadmissibilidade de

discriminações entre os usuários;

6) Princípio da continuidade, significando isto a impossibilidade de sua

interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou

interrompido.

7) Princípio da transparência, impositivo da liberação a mais ampla possível ao

público em geral do conhecimento de tudo o que concerne ao serviço e à sua

prestação, aí estamos implicando o

8) Princípio da motivação, isto é, o dever de fundamentar com largueza todas as

decisões atinentes ao serviço;

9) Princípio da modicidade das tarifas; deveras, se o Estado atribui tão

assinalado relevo à atividade a que conferiu tal qualificação, por considera-lo

importante para o conjunto de membros do corpo social, seria rematado dislate que

os integrantes dessa coletividade a que se destinam devessem, para desfrutá-lo,

pagar importâncias que os onerassem excessivamente e, pior que isto, que os

marginalizassem.

Desta forma, a legislação traz em seu cerne que os serviços de natureza pública devem

ser congruentes, e ir ao encontro das pretensões dos usuários e nessa acepção estudar-se-á as

condições para que o serviço público seja concebido em sua inteireza.

Nesse sentido, devemos reforçar que os serviços públicos devem abarcar toda a

sociedade e devem ser prestados sem distinção, conforme observa-se nos artigos 206 e 208 da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que testifica que a educação é um

direito de todos os brasileiros, recaindo assim ao Estado alavancá-la e estimulá-la, com o

objetivo de que o cidadão obtenha boa qualificação para que tenha plena competência para

enfrentar o mercado de trabalho.

De suma importância o que nos ensina Di Pietro (2007, p.96) que “pelo princípio da

igualdade perante o serviço público desde que a pessoa satisfaça às condições legais, ela faz

jus à prestação do serviço sem qualquer distinção de caráter pessoal”.

Sendo assim, o serviço público precisa ser composto com o objetivo de apresentar

efeitos edificadores para aqueles que o utilizam, com eficiência apropriada.

Temos que a Administração Pública tem o dever essencial de adotar técnicas e

métodos com capacidade de executar o serviço para que o mesmo obtenha maior

contentamento da coletividade que desfrutará dos mesmos.

De vital importância que existam valores éticos que o Poder Público busque alcançar

com vistas àqueles que dependem de sua prestação, alcançando assim a equivalência plena de

valores que destinam-se a apoiar a sociedade, propiciando-lhe segurança jurídica.

Os procedimentos e o aparelhamento do Estado para o fornecimento do serviço devem

avançar em consonância com a necessidade dos cidadãos que dele usufruem, devendo ainda o

serviço público almejar ser otimizado cada vez que seja prestado.

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Nessa égide vislumbra-se que os serviços públicos em sua inteireza, constituem

direitos fundamentais lastreados em lei, e sendo assim não é cabível que sofram retrocesso em

sua prestação, devendo somente ser aperfeiçoados com o passar do tempo.

1.2.1 Princípio da Continuidade

O princípio em estudo, expressa vedação da paralisação total do funcionamento do

desempenho dos serviços públicos oferecidos ao povo e seus usuários.

Marçal Justen Filho (2011, p.700) destaca que:

A continuidade significa que a atividade de serviço público deverá desenvolver-se

regularmente, sem interrupções. Dela derivam inúmeras consequências jurídicas,

entre as quais a impossibilidade de suspensão dos serviços por parte da

Administração ou do delegatário e a responsabilização civil do prestador o serviço

em caso de falha.

A continuidade do serviço público também justifica a utilização do poder de coação

estatal para assegurar a supressão de obstáculos a tanto ou para produzir medidas

necessárias a manter a atividade em funcionamento.

Há uma contrapartida para a continuidade, que se traduz na intangibilidade da

equação econômico-financeira para o delegatário do serviço público, e, para o

usuário, o direito de ser indenizado para todos os prejuízos decorrentes da

descontinuidade da prestação do serviço em situação de normalidade.

Lembre-se que o art. 37, VII, da CF/88 assegurou o direito de greve aos servidores

públicos, remetendo o tema à disciplina legislativa. Existem as leis n° 7.783 e n°

10.277, que dispõe sobre as providências atinentes à continuidade de serviços

públicos em caso de greve.

Isto posto, é possível vislumbrar a importância que o serviço público detém em face

de quem faz uso dos mesmos, e como deve ser respeitado o princípio em estudo. Nosso

entendimento é que, em havendo a interrupção, poderão advir imensuráveis prejuízos, não

somente por parte de quem faz uso deles, mas também daqueles que realizam a atividade.

Assim, deve-se ater ao supramencionado princípio e respeitá-lo para o bom andamento dos

serviços prestados á população.

1.2.2 Princípio da Igualdade

A Carta Política de 1988 reza que todos são iguais perante a lei. Sendo assim, ninguém

deve ser tratado de forma indevida ou diferenciada.

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Marçal Justen Filho (2011, p.700) ainda aponta que:

A igualdade envolve o tratamento não discriminatório e universal para todos os

usuários. Não se pode restringir o acesso aos beneficiários do serviço público para

todos os sujeitos que se encontram em igualdade de condições. Nesse ponto, o

intérprete se depara com conhecida igualdade inerente ao princípio da isonomia,

relacionada ao problema de identificar os limites da igualdade.

Os desdobramentos são a universalidade e a neutralidade.

Com base no que foi elucidado podemos inferir que o referido princípio visa asseverar

igualdade no acesso e ao andamento dos serviços públicos, não podendo o mesmo ser negado

a nenhum administrado, contanto que preencham os requisitos elencados para a percepção do

mesmo.

1.2.2.1 Princípio da Universalidade

Vê- se que o Princípio da Universalidade consiste em um desdobramento do princípio

da igualdade.

De acordo com Justem Filho (2011, p.700 e 701):

A universalidade significa que o serviço público deve ser prestado em benefício de

todos os sujeitos que se encontrem em situação equivalente, de modo indeterminado.

Admite-se, como é da essência da isonomia, a discriminação fundamentada em

critérios adequados.

Desta maneira, o princípio da universalidade serve para cientificar que é direito dos

administrados, efetivados os requisitos técnicos preestabelecidos, demandar, com vistas ao

limite do que é razoável, tanto da Administração Pública quanto de seus prestadores, o

recebimento do serviço público.

1.2.3 Princípio da Mutabilidade ou Adaptabilidade

Sabemos que a sociedade, dada a conjuntura atual em que vivemos, almeja as

mudanças com certa constância, aumentando sobremaneira a cada dia os anseios da

coletividade, e em consequência as necessidades dos administrados. Desta forma, quem presta

o serviço público deve melhorar as técnicas para prestá-lo, com o objetivo de harmonizar as

mutações sociais, de maneira a torná-los modernos para corresponder aos anseios dos

usuários.

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Marçal Justen Filho (2011, p.701) doutrina que:

A mutabilidade retrata a vinculação do serviço público à necessidade a ser satisfeita

e às concepções técnicas de satisfação. É da essência do serviço público sua

adaptação conforme a variação das necessidades e a alteração dos modos possíveis

de sua solução. Há um dever para a Administração de atualizar a prestação do

serviço, tomando em vista as modificações técnicas, jurídicas e econômicas

supervenientes. Isso significa a ausência de Direito adquirido dos prestadores do

serviço e dos usuários à manutenção das condições anteriores ou originais.

1.2.4 Princípio da Modicidade Tarifária

Deixando à margem de discussão sobre os serviços públicos serem fornecidos de

maneira gratuita ou dispendiosa, é de conformidade que quando oferecidos de forma onerosa,

incumbe ao usuário ser onerado da forma mais ínfima possível. Isto se executa por intermédio

do valor da tarifa que o usuário desembolsar para usufruir do serviço.

Marçal Justen Filho (2011, p.702) de forma bem clara nos ensina que:

A modicidade tarifária significa a menor tarifa possível, em vista dos custos

necessários à oferta do serviço adequado. A modicidade tarifária pode afetar a

própria decisão quanto à concepção do serviço público. Não terá cabimento

conceber um serviço tão sofisticado que o custo torne inviável aos usuários fruir dos

benefícios.

Indaga-se se é possível invocar a modicidade tarifária para impor o subsídio ao valor

da tarifa. A resposta é positiva. A essencialidade do serviço em vista dos direitos

fundamentais poderá acarretar a necessidade de tarifas insuficientes para remunerar

o custo do serviço. A modicidade significa, então, não apenas a menor tarifa

possível sob o prisma econômico, mas também o seu dimensionamento, de modo a

assegurar o acesso dos usuários a serviços essenciais.

É evidente que isso não significa transferir para o prestador o dever de prestar

serviços deficitários, especialmente quando for verificada a sua delegação a

particulares.

O que se extrai é que, a real pretensão através do referido princípio é que dentro de um

caráter técnico e de um estudo econômico pormenorizado predeterminado, o serviço público

seja financiado através de preços simbólicos, o que possibilitará o ingresso de maior

quantidade possível de usuários que dele depender.

1.2.5 Princípio da Participação do Usuário

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Com o ensejo de alterar o modelo de Estado atual, simplesmente no que concerne ao

fornecimento das atividades administrativas, necessário se fez trazer ao cerne da questão a

participação dos usuários dos serviços públicos na prestação dos mesmos, com a finalidade de

não só praticar um maior controle administrativo, mas também buscar o seu refinamento no

que se relaciona à prestação dos serviços públicos, ilação da eficácia administrativa imposta

pelo art. 37, caput da Constituição.

Sobre esse assunto Marçal Justen Filho (2011, p.702) esclarece que:

O usuário é interpretado como sujeito interessado na prestação do serviço e alçado à

condição de titular de interesses na sua concepção e organização. Em vez de um

terceiro beneficiário de liberdade estatal, o usuário é integrado como sujeito

responsável pelo serviço.

Por isso, o usuário passa a integrar as relações jurídicas atinentes à organização do

serviço e à própria delegação à iniciativa privada, esse princípio significa o dever de

o estado e o prestador de serviço fornecerem ao usuário todos os esclarecimentos e

admitirem a participação dos representantes na estrutura organizacional do serviço

público.

Nesse sentido, podemos concluir que a reforma administrativa proposta no texto

constitucional pela Emenda Constitucional n° 19/99, que inseriu o princípio da eficácia,

estimou a possibilidade de associar aos usuários na prestação dos serviços públicos, em

conformidade com a artigo 37, § 3° da nossa Carta Política vigente, com o viés finalístico

claro de aprimorar a qualidade dos serviços prestados pelos órgãos da Administração Direta

ou por quem o exerça por delegação.

1.3 Formas de Prestação dos Serviços Públicos e sua Distribuição Constitucional

Quando exploramos precipuamente o tema da distribuição de competências para o seu

regimento, regulamentação, gerência, cessão, realização direta ou recuperação de um serviço

público, não nos defrontamos com grandes adversidades, haja vista que a repartição obedece

às regras gerais de distribuição de competências ratificadas na Constituição Federal.

Sobre o assunto em apreço Alexandrino e Paulo (2012, p. 694 e 695) discorrem que:

A administração Pública pode prestar diretamente serviços públicos. Nesse caso os

serviços podem ser prestados centralizadamente, pela própria administração direta,

ou descentralizadamente, pelas entidades da administração indireta. Podem,

alternativamente, os serviços públicos, ser delgados a particulares. A execução de

serviços públicos por particulares delegatários é, também, modalidade de prestação

descentralizada.

Classificam-se, também, as formas de prestação de serviços públicos em prestação

direta e prestação indireta. Infere-se do caput do art. 175 da Constituição Federal.

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Anteriormente transcrito, que a prestação direta realizada pela administração

pública, tanto pela administração direta, quanto pela administração indireta.

Diversamente, prestação indireta é realizada pelos particulares, mediante delegação,

nas modalidades de concessão ou de permissão de serviços públicos, ambas

obrigatoriamente precedidas de licitação (em algumas hipóteses é possível, ainda,

ocorrer a delegação por meio de ato administrativo de autorização de serviço

público).

A prestação e um serviço público pode ocorrer de forma desconcentrada, quando, na

estrutura de uma determinada entidade existam órgãos dotados de competência

específica para a prestação daquele serviço.

É possível exigir prestação desconcentrada centralizada (realizada por órgãos da

administração direta dotados de competência específica para a prestação do serviço)

ou prestação desconcentrada descentralizada (quando o serviço é executado por

órgãos integrantes da estrutura de uma entidade da administração indireta dotados de

competência específica para a prestação do serviço).

No que diz respeito à distribuição dos serviços públicos que são elencados pela

Constituição da República do Brasil, os supramencionados autores aludem que:

Ao direito administrativo interessam, sobretudo, as competências administrativas.

Especialmente no presente capítulo importa conhecer as competências

administrativas que tenham por objeto a prestação de serviços públicos. Não

significa, entretanto, que as competências legislativas sejam irrelevantes, afinal, a

atribuição a um ente federado de competência para a prestação de determinado

serviço público implica, obrigatoriamente ainda, que de formam implícita, a

atribuição de competências para legislar sobre essa atividade, para regular a

prestação do serviço. [...]

O art. 21 da Constituição Federal estabelece a denominada competência exclusiva da

União. Trata-se de competências administrativas, nas quais a União deverá atuar

com exclusividade. São caracterizadas, portanto, pela indelegabilidade a outros entes

federados. São exemplos de competências exclusivas da União para a prestação de

serviços públicos:

a) Manter o serviço postal e o correio aéreo nacional.

b) Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os

serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização

dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

c) Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: os

serviços de radiofusão sonora, e de sons e imagens; os serviços e instalações de

energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação

com os estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; a navegação aérea,

aeroespacial e a infraestrututura aeroportuária; os serviços de transporte ferroviário e

aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os

limites de estado ou Território; os serviços de transporte rodoviário interestadual e

internacional de passageiros, os portos marítimos, fluviais e lacustres;

d) Organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e

cartografia de âmbito nacional [...]

A fim de evitar conflitos e superposições de esforços no âmbito da competência

comum, a Constituição Federal determina que leis complementares fixarão normas

para a cooperação entre a União e os estados, o Distrito Federal e os municípios,

tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional

(art.23, parágrafo único).

Dentre os serviços públicos de competência comum da União, dos estados, do

Distrito Federal e dos municípios destacamos as seguintes:

a) Cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas

portadoras de deficiência;

b) Proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e

cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

c) Proporcionar os meios de acesso á cultura, à educação e à ciência

d) Proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

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e) Promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições

habitacionais e de saneamento básico.

A Constituição da República, em seu art. 25, § 1°, atribui aos estados-membros,

genericamente, a chamada competência remanescente ou residual. Significa que,

mesmo não estando expressamente enumeradas, competem aos estados as matérias

que não tenham sido atribuídas discriminadamente à União, nem se enquadrem

como de interesse local dos municípios.

As competências municipais são enumeradas, sobretudo, no art .30 da Constituição

Federal. Os municípios têm competência legislativa e administrativa acerca de

assuntos de interesse local, identificados a partir do princípio da predominância do

interesse. Não há uma enumeração Constitucional, expressa e taxativa, dos

chamados assuntos de interesse local, de competência do ente municipal – nem isso

seria possível, dada a ampliação constante da gama de demandas sociais que

necessitam ser atendidas pelo poder público.

Devem os serviços de competência municipal ser identificados caso a caso, a partir

da aplicação do princípio da predominância do interesse.

Dentre as competências administrativas dos municípios, relacionados à prestação de

serviços públicos, arroladas no art. 30 da Carta politica, destacamos as seguintes:

a) Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão os

serviços de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter

essencial;

b) Manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do estado,

programas de educação infantil e de ensino fundamental;

c) Prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do estado, serviços

de atendimento à saúde da população. (Alexandrino e Paulo, 2012, p.691;692;693 e

694).

Sendo assim, nota-se que a divisão de atribuições atinentes aos serviços públicos

encontra-se ratificada na Carta Política de 1988 por meio de normas, e, sendo assim, em

havendo conflitos de interesses entre as competências, entendemos que deve-se aplicar o

princípio do predominância do interesse público. Dessa forma, deve-se analisar se,

precipuamente o interesse em questão é de competência da União, dos Estados e do Distrito

Federal ou dos Municípios para que se possa inferir a quem recai a titularidade sobre o

serviço público.

1.4 Concessão e Permissão de Serviço Público

Conforme estudaremos adiante, a concessão do serviço público consiste na

transferência contratual – contrato de Direito Público – para a execução do mesmo, sendo

suas formas outorgada e regimentada pelo Poder Executivo. O contrato de concessão do

serviço público pode ser conceituado como um acordo de Direito Administrativo, envolvendo

duas partes, oneroso, onde as partes sabem os efeitos que o mesmo surtirá e executado intuito

personae.

Segundo Mello (2006, ps.664 e 665):

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Concessão de serviço público é o instituto través do qual o Estado atribui o exercício

de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta

e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas

sob garantia contratual de um equilíbrio econômico financeiro, remunerando-se pela

própria exploração do serviço, em geral basicamente mediante tarifas cobradas

diretamente dos usuários do serviço.

Entende-se por equilíbrio ou equação econômico financeira [...]

É indispensável – sem o que não se caracteriza a concessão de serviço público – que

o concessionário se remunere pela “exploração” do próprio serviço concedido.

Isto, de regra, se faz, como indicado, “em geral” e “ basicamente” pela percepção de

tarifas cobradas dos usuários. Entretanto, dita exploração poderia ser feita, em

alguns casos por outro meio. É o que sucede nas concessões de rádio e televisão (

radiofusão sonora ou de sons e imagens), em que o concessionário se remunera pela

divulgação de mensagens publicitarias cobradas dos anunciantes.

Não se trata de tarifas e quem paga por isso não será necessariamente um “ usuário”.

Mas há, aí, igualmente, exploração do próprio serviço público concedido.

De outro lado, quando a exploração se faça pela cobrança de tarifas dos usuários,

não há impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o concessionário.

Obviamente, também não há obstáculo a quem possam ser previstas fontes

alternativas de receita, complementares ou acessórias, como, aliás, o admite a lei

nacional de concessões tendo em vista “favorecer modicidade das tarifas”.

A forma contratual que seja de direito público é amplamente aceita como uma das

formas que viabilizam o ajuste de vontade das partes pactuantes.

Sendo assim, a Constituição Brasileira estabeleceu no artigo 175 que discorre que:

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão

ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o

caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de

caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Traçadas essas premissas acerca do que apregoa a Constituição Brasileira, deve-se ter

em mente que o serviço revestido da qualidade de público não é passível de abdicação por

parte do Estado, não havendo autorização para que sua titularidade seja procrastinada para a

iniciativa privada, mas tão somente pode ser transferida a sua realização. Destarte, o Poder

Público deverá manter definitivamente a total liberdade acerca do serviço público outorgado.

Todavia, deve-se advertir que o dispositivo constitucional nos ensina que não são

todos os serviços públicos que são sujeitos de concessão á iniciativa privada, mormente que

esses regulamentos presumem o pagamento do pacto proveniente de seus usuários, ou com

recursos desinentes da atividade do mesmo.

No que tange a permissão de serviço público, importante falar que a mesma é retratada

como um contrato que possui um viés puramente administrativo, através do qual o Poder

Público, intitulado de permitente, translada a um particular, designado permissionário, a

realização de distinto serviço público, até no que tange à determinação tarifária.

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Mello (2006, ps. 715 e 716) com sua erudição, nos aclara que:

Permissão de serviço público, segundo conceito tradicionalmente acolhido na

doutrina, é o ato unilateral e precário, intuito personae, através do qual o Poder

Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada,

proporcionando, à moda do que faz na concessão. Dita outorga se faz por licitação

(art.175 da Constituição federal) e pode ser gratuita ou onerosa, isto é, exigindo-se

do permissionário pagamento (s) como contraprestação.

Nos termos da Lei 8.897, a permissão assujeita-se às disposições deste diploma

(parágrafo único do art.40).

O Estado, em princípio, valer-se-ia da permissão justamente quando não desejasse

constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros.

Pelo caráter precário, caberia utilizá-la normalmente, quando, a) o permissionário

não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço; b) poderia

mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento

utilizado, ou ainda, quando; c) o serviço não envolvesse implantação física de

aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando; d) os riscos da

precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela

natureza da rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realizaria

a satisfação econômica almejada.

Em suma, e para melhor caracterizar os casos de seu cabimento, poder-se ia dizer

que seu préstimo ajustar-se ia às hipóteses em que a possibilidade de revogação

unilateral a qualquer tempo e sem qualquer indenização – traço que se lhe dava

como característico – não acarretaria consequências econômicas perniciosas para o

permissionário, sendo, pois, um instituto aplicável sobretudo em face de situações

efêmeras, transitórias.

Certamente em consideração de tal uso, que lhe é o conatural, a quase totalidade da

doutrina brasileira, tradicionalmente, qualifica a permissão de serviço público como

ato unilateral e precário pelo qual a Administração Pública outorga a alguém o

direito de prestá-lo.

Nesse aspecto, no que tange ao propósito da permissão dos serviços públicos,

certifica-se que a permissão aponta um critério, de caráter abalizadamente administrativo, no

escopo de ser realizado inerente serviço, de forma descentralizada. Dessa maneira, a

permissão se mostra como a escolha da administração de realizar, de maneira descentralizada,

definido serviço público. O propósito direto, por sua vez, se adequa à prestação do serviço

desejado, e, desta maneira, atingir e acatar as demandas advindas da sociedade.

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II – SERVIÇOS PÚBLICOS VERSUS TERCEIRIZAÇÃO

2.1 Os Serviços Públicos Podem ser Prestados de Modo Direto por Meio de Agentes

Públicos

Conforme veremos, para o ingresso aos cargos e empregos públicos não basta que o

interessado seja brasileiro. O candidato ao cargo deverá ainda preencher as imposições

prescritas em lei, em consonância com o que apregoa o inciso I do art.37 da CF, que nos

mostra também que o ingresso em cargos públicos não é adstrito aos brasileiros, podendo ser

estendida aos estrangeiros, desde que os mesmos preencham os requisitos estabelecidos. A lei

regulamentadora dessas exigências legais é a de instituição política titular do emprego ou

cargo que se almeja desempenhar, haja vista a autossuficiência que lhes é assegurada sobre

determinada matéria. Pode- se destacar como um dos requisitos essenciais para o ingresso à

aprovação e classificação no concurso almejado pelo candidato.

O artigo 37, I a IV da Carta Política brasileira de forma pormenorizada estabelece que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que

preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma

da lei.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma

vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele

aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com

prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

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Acerca dos acessos aos cargos, funções e empregos públicos e sobre o regime celetista

Di Pietro (2006, ps. 483, 484 e 485) pontifica que:

A Constituição federal, em vários dispositivos, emprega os vocábulos cargo,

emprego e função para designar realidades diversas, porém que existem

paralelamente na Administração. Cumpre, pois, distinguí-las.

Para bem compreender o sentido dessas expressões, é preciso partir da idéia de que

na Administração Pública, todas as competências são definidas na lei e distribuídas

em três níveis diversos: pessoas jurídicas (União, Estados e Municípios), órgãos

(Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e servidores públicos; estes ocupam

cargos e empregos ou exercem função. [...]

Com efeito, as várias competências previstas na Constituição para a União, Estados

e Municípios são distribuídas entre seus respectivos órgãos, cada qual, dispondo de

determinado número de cargos criados por lei, que lhes confere denominação

própria, define suas atribuições e fixa o padrão de vencimento ou remuneração.

Durante muito tempo, essa unidade de atribuições correspondia ao cargo e era

atribuída ao funcionário público sob regime estatutário.

Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratações de servidores sob o

regime da legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser

utilizada, paralelamente a cago público, também para designar uma unidade de

atribuições, distinguindo–se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao

Estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual sob regência da

CLT, enquanto o ocupante do cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo

estatuto dos Funcionários Públicos que na União, está contido na lei que institui o

regime jurídico ( Lei n° 8.112/90).

No entanto, ao lado do cargo e do emprego, que têm uma individualidade própria,

definida em lei, existem atribuições também exercidas por servidores públicos, mas

sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, então, em função dando-

se-lhe um conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde

um cargo ou emprego.

A função abrangia, antes da atual Constituição, pelo menos, duas modalidades

diversas:

1. A de chefia, assessoramento, direção e tantas outras, remuneradas,

normalmente, mediante acréscimos pecuniários ao padrão do funcionário, sob os

mais variados títulos, como pro labore, representação, gratificação, função

gratificada.

2. A exercida, antes da atual Constituição, pelos chamados servidores

extranumerários, internos, temporários e que compõe um quadro de funções paralelo

ao quadro de cargos; normalmente essas funções tem a mesma denominação,

remuneração e atribuições dos cargos correspondentes, porém são de livre

provimento e exoneração, não conferindo estabilidade àqueles que as exercem;

sempre serviram aos propósitos de apadrinhamento próprios da Administração

Pública brasileira, em todos os tempos. Era uma forma de atender às exigências do

serviço público, criando-se a função sem criar-se o cargo; com isto tonava-se a

exigência constitucional de concurso público para a investidura.

Desse modo, podemos concluir que os funcionários públicos são os servidores

ocupantes do cargo público que integra os quadros do funcionalismo, mormente por ter

obtido aprovação no concurso, sendo que sua nomeação é definitiva, submetendo-se destarte

ao regime estatutário dos servidores públicos, ao passo que o empregado público é também

servidor público que também adentrou aos quadros do funcionalismo via concurso, porém seu

regime jurídico é o celetista – diferindo dos funcionários da iniciativa privada – sendo que

exercem suas funções nas sociedades de economia mista que explorem a atividade econômica

e nas empresas públicas, como é o caso dos Correios.

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No que se refere ao Regime Jurídico do Servidor, importante trazer à tona o que

apregoa Meirelles (1997, ps. 364 e 365):

A constituição vigente instituiu regime jurídico único para os servidores civis da

Administração Pública direta, autárquica e fundacional, o que significa ter afastado o

regime trabalhista utilizado por algumas Administrações para a contratação de seu

pessoal para certas atividades.

Regime jurídico único é o estabelecido pela entidade estatal – União , Estados,

Distrito federal e Municípios – no âmbito e sua competência, para todos os

servidores de sua Administração direta, autárquica e fundacional, excluídas desse

regime as empresas públicas e sociedades de economia mista, que poderão ter

regimes diversificados, sujeitando-se, contudo, às disposições constitucionais

referentes à investidura em cargo ou emprego por concurso público, bem como à

proibição de acumulação de cargo, emprego ou função ( art. .37, I,II, XVI e XVII).

Esse regime único pressupõe preceitos sobre o ingresso no serviço (por concurso

público), forma e limites de remuneração, deveres e direitos dos servidores, planos

de carreira, investidura em cargos em comissão e funções de confiança e, ainda,

casos de contratação por tempo determinado. Essas disposições legais consistirão o

estatuto dos servidores públicos civis de cada uma das entidades estatais, aplicáveis

às suas autarquias e fundações.

O regime estatutário atual deverá dispor sobre a investidura nos cargos em

comissão, e nas funções de confiança, observando o disposto no art.37. V, da CF, e

também sobre a forma de contratação por tempo determinado para atender a

necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art.37, IX). Este

último caso abrange tanto a contratação temporária para serviços especializados

(professores e técnicos, nacionais e estrangeiros), em qualquer caso, sempre por

prazo determinado.

Vê-se que o Brasil enfrenta grande dificuldade no que se relaciona a ordenação

racional e metódica do regime constitucional e jurídico dos servidores públicos. Ora em

perspectiva da instituição de um regime único, ou quanto à definição de preceitos coerentes e

regulares para que outros regimes sejam adotados, percebe-se sempre que o problema

enfrentado reside no interesse político.

2.2 Evolução Histórica da Terceirização

A história nos mostra que a terceirização se origina do período da II Guerra Mundial,

quando os Estados Unidos se uniu à Tríplice Entente para atacar o exército nazista e japonês.

As fábricas de equipamento bélico não lograram êxito ao prover o mercado, surgindo assim, a

necessidade de complementar a adição exagerada da procura e melhorar seus produtos e

práticas de produção.

Essa imposição certificou que a integração industrial teria que se voltar para a

manufatura, e as operações de suporte deveriam ser cedidas para terceiros, o que acarretou um

enorme número de funcionários terceirizados na época.

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Para Sérgio Pinto Martins (2000, ps. 15,16 e 18):

Surge a terceirização a partir do momento em que há desemprego na sociedade. É o

que ocorre no nosso país, quando passamos por crises econômicas, em que o

empresário procura diminuir seus custos, principalmente em mão-de-obra.

Tem-se uma ideia de terceirização no período da Segunda Guerra Mundial quando

as empresas produtoras de armas estavam sobrecarregadas com a demanda,

verificaram que poderiam delegar serviços a terceiros, que seriam contratados para

dar suporte ao aumento da produção de armas.

No Brasil, a noção da terceirização foi trazida por multinacionais na década de

cinquenta, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu

negócio. A indústria automobilística é exemplo de terceirização, ao contratar a

prestação de serviços de terceiros para a produção de componentes do automóvel

reunindo peças fabricadas por aqueles e procedendo a montagem final do veículo.

As empresas que tem por atividade a limpeza e conservação também são

consideradas pioneiras na terceirização no Brasil, pois existem desde

aproximadamente 1967.

Os decretos-leis n° 1.212 e1.216, de 1966, permitiram aos bancos dispor de serviços

de segurança prestados por empresas particulares, gerando a prestação de serviços or

empresas de segurança bancária.

O Decreto Lei n° 1.034, de 21 de outubro de 1969, que tratava de medidas de

segurança para instituições bancárias, caixas econômicas e cooperativas de crédito,

já dava a entender sobre a possibilidade de se contratarem terceiros para vigilância

ostensiva, desde que o serviço de guarda fosse composto de elementos sem

antecedentes criminais, mediante aprovação de seus nomes pela Polícia Federal (art.

2°). O art. 4ª da referida norma era claro no sentido de que os estabelecimentos de

crédito poderiam admitir diretamente ou contratar por intermédio de empresas

especializadas os elementos necessários a sua vigilância. [...]

A terceirização é, portanto, um fenômeno que vem sendo largamente utilizado no

mundo moderno, especialmente na Europa. Em nosso país é que recentemente

passou a ser adotada pelas empresas. Isso mostra que estamos saindo da era

industrial para entrar na era dos serviços.

Nota-se que, desde tempos longínquos, a apreensão com um padrão de controle

empresarial que proporcione o aperfeiçoamento das atividades da empresa, com a finalidade

de amplificar sua eficácia, ao viabilizar a centralização de interesse em sua atividade na sua

atividade-fim, e assim, assegurar a lucratividade de seu trabalho.

2.3 Terceirização no Direito Brasileiro

No caso brasileiro, têm-se notícias de que a terceirização teria começado por volta do

ano de 1929. Segundo apontamentos históricos, o Brasil àquela época vivia uma profunda

crise econômica em decorrência da crise do café.

Oportuno dar relevo que os produtores de café naquela oportunidade aplicaram seu

capital em manufaturas que usavam a mão de obra terceirizada para a realização de trabalhos

secundários, com a finalidade de preservar os valores que seriam empregados com a mão de

obra.

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Além de integrar a realidade brasileira, a mão de obra terceirizada não era

regulamentada até o meio dos anos 1960, oportunidade esta em que os Decretos-lei n°1.212 e

n° 1216 regulamentaram a alternativa de contratação de atividades de segurança bancária.

Feitos esses traçados históricos, importante trazermos ao bojo do trabalho

monográfico a conceituação de terceirização em consonância com as doutrinas de Direito de

Trabalho do Brasil. Segundo Sérgio Pinto Martins (2000, ps. 23 e 24):

Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de

atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode

envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de

contratação na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou

até de serviços temporários.

Envolve a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade- fim

de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade meio de outra. É

também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando mútua e

complementariedade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para

coloca-los no mercado. A complementariedade significa a ajuda do terceiro para

aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer

fazer.

O objetivo principal da terceirização não é apenas a redução de custo, mas também

trazer agilidade, flexibilidade e competitividade à empresa. Esta pretende, com a

terceirização, a transformação dos seus custos fixos em variáveis, possibilitando o

melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário

para aplicação em tecnologia ou no seu desenvolvimento, e também em novos

produtos.

Na verdade, os empresários pretendem, na maioria dos casos, a diminuição de

encargos trabalhistas, com a utilização da terceirização, podendo ocasionar

desemprego no setor, mas não é essa a causa preponderante do desemprego. Existem

notícias de que para cada emprego perdido na empresa há criação de três novos na

atividade terceirizada. Proporciona, também, a terceirização a possibilidade de o

funcionário trabalhar por conta própria, passando a realizar o sonho do negócio

próprio e de ser patrão. Incrementa, ainda, a produtividade e a qualidade na

produção, originando competividade no mercado, o que pode baratear o preço dos

produtos.

Exemplo mais evidente de terceirização é o realizado na indústria automobilística,

em que praticamente esta apenas monta o automóvel, sendo todas as peças

fabricadas por terceiros, seguindo a padronização imposta pela montadora de

veículos. Trata-se, portanto, de terceirização na atividade- fim da empresa que é

produzir o automóvel. Ninguém jamais disse que esse tipo de atividade, que existe a

mais de 50 anos, é ilícita.

Sendo assim, entendemos que a terceirização surge como uma maneira de tornar

flexível a relação empregatícia, se atrelando à oportunidade de empregar terceiros para a

execução das ações que não compõem o alvo prevalecente da empresa. Com isso, a empresa

favorecida poderá conferir à empresa tomadora de serviço a prática de ações que não

condizem com as suas incumbências principais.

2.4 Natureza Jurídica

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27

Como visto após muito estudo doutrinário, os doutrinadores da elite do Direito do

Trabalho não chegam a um consenso quanto a natureza jurídica da terceirização.

Para Sergio Pinto Martins (2000, p.25):

Difícil, é dizer qual a natureza jurídica da terceirização, pois, como foi visto

anteriormente, existem várias concepções a serem analisadas. Dependendo da

hipótese em que a terceirização for utilizada, haverá elementos de vários contratos,

sejam, eles nominados ou inominados. Assim, poderá haver a combinação de

elementos de vários contratos distintos: de fornecimento de bens ou serviços; de

empreitada, em que o que interessa é o resultado; de franquia; de locação de

serviços, em que o que importa é o know how, com transferência da propriedade

industrial, como inventos, fórmulas etc. A natureza jurídica será do contrato

utilizado ou da combinação de vários deles.

Entretanto, devemos ter em mente que a terceirização em si é basicamente um contrato

de prestação de serviços, mas que necessita ser gerido de forma peculiar, precisamente pelas

particularidades que lhe são próprias.

2.5 A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST

O encargo do Direito do Trabalho é propiciar a estabilidade e a harmonia dos

elementos de produção. Para tanto, deve seguir as variações que decorrem do fenômeno da

globalização, mas tendo como cerne a salvaguarda da função social da empresa e o valor do

funcionário como elemento primordial para os fatores de produção. Foi com essa percepção

que os magistrados e tribunais trabalhistas vinham resolvendo inúmeras ações resultantes da

terceirização, e, sendo assim, surgiu a exigência de solidificar o julgamento sobre esse fato

presente. Como um modo de regularizar parte problemática da matéria é que surge o a

Súmula 331 do TST. A mesma disciplina que:

Contrato de prestação de serviços. Legalidade. (nova redação do item IV e inseridos

os itens V e VI à redação)

I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se

o vinculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho

temporário (Lei n° 6.019, de 3-1-1974).

II- A contratação irregular de trabalhador mediante empresa interposta, não gera

vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou

fundacional (art.37, II, da CF/ 1988)

III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de

vigilância (Lei n. 7.102, de 20-06-1983) e de conservação e limpeza, bem como a de

serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a

pessoalidade e a subordinação direta.

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,

implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas

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obrigações desde que haja participado da relação processual e conste também do

título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta

culposa no cumprimento da lei n.8.666, de 21-6-1993, especialmente na fiscalização

do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço com

empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das

obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as

verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

2.6 Atividade-Meio e Atividade-Fim

Como é sabido, a terceirização deve se fixar somente à atividade meio da empresa

tomadora. Independentemente de o inciso III da Súmula 331 levar a compreensão de que o

vínculo empregatício com o tomador não se configura na admissão de serviços qualificados

que aludem somente à atividade meio do tomador.

Sérgio Pinto Martins (2000, ps. 121 e 122) discorre que:

A atividade meio pode ser entendida como a atividade, desempenhada pela empresa

que não coincide com os seus fins principais. São exemplos da terceirização na

atividade- meio: a limpeza, a vigilância etc. Já a atividade-fim é a atividade em que a

empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma

empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar os próprios serviços

de limpeza. Entendemos que certas atividades fins da empresa podem, porém, ser

terceirizadas, principalmente se envolvem a produção, como ocorre na indústria

automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser

conferida a terceiros, por envolver operações interbancárias.

O inciso III do Enunciado 331 do TST mostra que não há vínculo de emprego com o

tomador quando se contratam serviços de vigilância (Lei n° 7.102/83), de

conservação e limpeza, bem como quanto aos serviços especializados que dizem

respeito a atividade-meio do tomador; mas, para tanto, não pode haver a

pessoalidade e a subordinação direta, pois, caso haja, o vínculo formar-se á com o

tomador de serviços. Permite também o inciso I do mesmo verbete a contratação de

trabalhadores por empresas de trabalho temporário (Lei n° 6.019/74) [...]

Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva restringir-se à atividade-

meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a

terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa

contido no art.170 da Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico de

delegação de serviços e atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas

técnicas de produção e até tecnologia, pois uma atividade que antigamente era

considerada principal pode hoje ser acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de

ilegal. As costureiras que prestam serviço em sua própria residência para as

empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a

menos que exista o requisito da subordinação, podendo aí ser consideradas

empregadas em domicílio (art.6° da CLT), que também mostra a possibilidade da

terceirização da atividade fim.

Em função do princípio da livre iniciativa, previsto no art.170 da Constituição, cabe

ao empresário definir quais as áreas que pretende terceirizar, inclusive da atividade

fim, se assim entender, cabe a ele escolher, portanto, a área que pretende terceirizar.

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Uma atividade-fim da empresa pode ser, até mesmo transformada em atividade

acessória, em virtude das mudanças tecnológicas.

Para que inexista. Contudo, o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, é

mister que a pessoalidade e a subordinação direta, se dêem com a pessoa que fornece

a mão de obra. Caso o serviço seja feito no estabelecimento da tomadora, deve ser

executado sob as ordens de prepostos da prestadora, e não da tomadora.

Sabe-se que a atividade-fim é a atividade central da empresa, que se relaciona aos seus

objetivos medulares, e a atividade-meio é a atividade que não compõe seu objetivo central.

Porém, o que se observa é que o conceito de atividade-fim precisa ser constantemente revisto,

pois atividades consideradas essenciais para as empresas hoje, podem não ser mais no futuro.

O direito brasileiro tem acompanhado a evolução social. Exemplo disso é a Lei 9.472/97, a

qual permite as concessionárias de serviços de comunicação a colocarem terceiros para o

desenvolvimento de atividades próprias, secundárias ou adicionais ao serviço.

2.7 Flexibilização das Normas Trabalhistas

Após explicarmos a miúde o fenômeno da terceirização, devemos passar para um

exame crítico sobre a probabilidade de sua realização no caso brasileiro, observando-se,

contudo, as normas protetivas do trabalhador.

A flexibilização das normas trabalhistas pode ser concebida como a atenuação da

dureza normativa, com o propósito de se acertar as relações de emprego aos dias atuais, que,

como é de nosso conhecimento, é notadamente marcado pela concorrência entre as empresas,

que almejam o crescimento de seu rendimento, um melhor padrão de seus produtos e redução

de custos.

A terceirização se solidifica assim, a partir da redução da inflexibilidade das normas

trabalhistas, como a admissão de meios de fiscalização pelos Estados, que notaram que a

admissão de empresas capacita o indispensável progresso imposto pelo mercado

Sérgio Pinto Martins (2000, ps. 39 e 40)

No entanto, apesar do que foi exposto, surge como forma de flexibilização das

elações laborais, por meio da terceirização, não exatamente com essa denominação,

no seu início, mas o que importa é que outros países a tem utilizado e isso chegou a

nosso país. A terceirização também surge como forma de compatibilizar a eficácia

econômica com novos métodos de gestão de mão de obra e também com inovações

tecnológicas. Assim, verifica-se que a contratação de terceiro para prestar serviços à

empresa também é uma forma de flexibilização dos direitos trabalhistas, É

incentivado, portanto, o trabalho em tempo parcial, ocasional ou precário.

Entretanto, na terceirização muitos dos direitos trabalhistas são perdidos,

principalmente a carteira assinada e os benefícios decorrentes do contrato de

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trabalho, o que não deixa de ser uma forma de flexibilização desses direitos,

mormente diante da diferenciação das situações, que trazem inclusive situações in

peius ou in melius para o trabalhador. Daí verifica-se a participação do sindicato

nesse aspecto, porque, realmente, está preocupado com o tema.

Os sindicatos, porém, não simpatizam com a terceirização, pois há perda de postos

de trabalho, inibição do sindicalismo, com a degradação dos filiais da categoria, o

que pode afetar as bases sindicais, reduzindo a dimensão da categoria e a

representatividade do sindicato. O sindicato tem a perda de receitas, tanto em

relação à mensalidade dos associados, que deixam de sê-lo, como à menor cobrança

de contribuição confederativa, sindical e assistencial. Ressalte-se que a Comissão de

fábrica da Volkswagen conseguiu firmar com a empresa um acordo garantindo a

negociação de qualquer transferência de atividades a terceiros, o que mostra certo

controle do sindicato em relação à terceirização.

Só deveria haver transferência para os terceiros de atividades subsidiárias,

atividades-meio da empresa, como, v.g., a manutenção, limpeza, conservação,

vigilância, publicidade, alimentação de empregados, contabilidade etc. Com a

terceirização da atividade-fim do empreendimento, a empresa não estaria prestando

serviços, mas fazendo arrendamento do negócio.

Em torno dessas considerações é que começam a surgir problemas trabalhistas, num

primeiro momento, o trabalhador aceita a terceirização, a parceria com a empresa,

logo que é demitido. Num segundo plano, quando sua atividade declina como

pequeno empresário, é que começam a surgir problemas trabalhistas, em que se irá

discutir a existência ou não da relação de emprego.

Nessa concepção, a priori, o uso da terceirização é tido como profundamente

benéfico, por meio da transmissão de certas atividades, tidas como não primordiais, para uma

outra companhia, a mediadora, a fim de que o tomador de serviços retenha suas energias,

principalmente nas atividades-fim.

2.8 Nova Lei de Terceirização

Vimos que no mês de abril do presente ano, foi aprovado o PL 4330/2004 (Anexo I)

que regulamenta a matéria no ordenamento jurídico brasileiro.

Um de seus pontos que mais geraram polêmica entre partidos políticos e centrais

sindicais tange na liberdade que o legislador deu aos empregadores de contratarem

funcionários terceirizados para exercer as atividades-fim de suas empresas – e por atividade-

fim entendemos que são aquelas ligadas intimamente a função da empresa – o que era

rechaçado pela Justiça do Trabalho.

Entendemos que o espírito da lei era regulamentar algo com o propósito de ceifar a

insegurança jurídica dos trabalhadores terceirizados ante a falta de regulamentação específica

sobre o tema.

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III - SERVIÇOS TERCEIRIZADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1 Descentralização Administrativa e Terceirização

A descentralização administrativa na iniciativa pública deu-se com o advento do

Decreto-Lei n° 200/67, que dispunha que a Administração Pública adotasse, quando fosse

permitido, a realização indireta de qualquer atividade por intermédio de contrato, contanto

que sejam respeitadas certas condições:

Decreto-Lei 200/67: Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal

deverá ser amplamente descentralizada. § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas

de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o

crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará

desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que

possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa

privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de

execução.

Segundo Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, ps.115,116,117 e 118)

A multiplicidade de atribuições açambarcadas pelo Estado de Bem-Estar Social

exigiu o desenvolvimento de uma política de racionalização da atuação do Poder

Público, refletida em um processo de intensa descentralização.

No Brasil, o Decreto Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, ao organizar a

Administração pública Federal previu m em seu artigo 10, §7°, a contratação junto a

terceiros, pelo Poder Público, e serviços relativos a diversas atividades materiais

acessórias.

Esse diploma legal, ao privilegiar a descentralização na execução das atividades da

Administração Pública, arrolou, três planos principais a ser observados para a

consecução desse objetivo, que envolvem, entre eles, a transferência de atividades

da “Administração federal para a órbita provada, mediante contratos ou concessões”

(art.10 §1º, c).

Consequentemente em um primeiro momento, poder-se-ia pensar que a terceirização

enquadra-se nesse processo de descentralização da atividade estatal. Um exame mais

acurado da matéria, não obstante, demonstra que a terceirização não se amolda aos

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conceitos de descentralização e desconcentração da atividade administrativa do

Estado.

A imprecisão do Decreto lei n.200/67 foi anotada por Maria Sylvia Zavanella Di

Pietro, que bem observou que o artigo citado ora cuida da mera desconcentração de

atividades (alínea a), ora de colaboração entre as unidades da Federação (alínea b),

ora de mera execução indireta de obras e serviços (alínea c, 1ª parte). No mesmo

sentido a observação formulada por Hely Lopes Meirelles.

Cuida da terceirização, na verdade, de mera transferência de atividade material

acessória cuja execução esteja a cargo da própria administração direta. É uma forma

de introduzir a participação do particular no exercício da atividade administrativa,

sem lhe transmitir a gestão dessa atividade.

Descentralização é o processo por meio do qual a Administração Central do Estado

repassa determinadas atividades para serem executadas por entidade detentora de

personalidade jurídica. Na lição de Maria Sylvia Zavanella Di Pietro, é “ a

distribuição de competências de uma pessoa física ou jurídica” admitindo três

espécies: descentralização territorial (que no direito brasileiro se faz presente nos

territórios federais previstos no artigo 33 da CF), descentralização por serviços e,

por fim, descentralização por colaboração [...]

Para diferenciar as duas figuras, importa ainda registrar que na descentralização por

colaboração o Poder Público detém a gestão estratégica do serviço, delegando ao

concessionário ou permissionário a gestão operacional e a execução direta da

atividade. Na descentralização por serviços, além da execução e da gestão

operacional, pode haver, por parte do poder central, o repasse à entidade integrante

da Administração da gestão estratégica do controle acionário da iniciativa privada,

deverá implicar o retorno da gestão estratégica ao controle da Administração direta

do Estado, sob pena de restar configurada inconstitucionalidade

É justamente a partir da identificação desses três níveis diferentes de gestão dos

serviços públicos (gestão estratégica gestão operacional e execução material) que se

isolará a terceirização do processo de descentralização da atividade estatal, para

identificá-la como mero repasse à esfera privada da execução material do serviço,

sem que o Poder Público abdique, nessa hipótese, tanto na gestão estratégica quanto

na gestão operacional.

É por isso que se pode afirmar que a terceirização não se identifica com a

descentralização da atividade do Estado, no conceito preciso que deve ser atribuído

ao vocábulo descentralização.

Ao examinar essa questão, Hely Lopes Meirelles aponta a distinção que se deve

fazer entre meio da realização ou execução do serviço e forma de sua prestação. Na

primeira hipótese, fala-se em execução direta ou indireta e na segunda em prestação

descentralizada, desconcentrada ou centralizada de serviço.

A execução direta, nessa acepção adotada pelo autor, é aquela “ realizada pelos

próprios meios da pessoa responsável pela prestação” do serviço, que pode ser a

própria pessoa pública estatal, ou alguma de suas entidades (autarquias, empresas

públicas, sociedades de economia mista ou fundações), ou mesmo empresas

privadas na qualidade de concessionária ou permissionária.

A execução indireta envolve a prestação do serviço pela Administração centralizada

ou descentralizada por meio da contratação de terceiros, em ajuste que não envolve a

delegação da atividade.

Assim, é perfeitamente possível que a Administração centralizada execute serviços

indiretamente (como ocorre sempre que o Poder Público contrata obras e serviços de

terceiros, nos termos da lei de licitações, Lei n.8.666 de 21 de junho de1993). Da

mesma forma, poderá uma entidade descentralizada prestar diretamente o serviço,

por meios próprios, como ocorre, por exemplo, quando uma concessionária de

serviços públicos, com seu próprio quadro funcional promove a manutenção da rede.

A ideia ora desenvolvida é completamente pela tripartição das formas de gestão do

serviço público.

Vemos que a descentralização administrativa, posteriormente à reforma do Estado na

década de 90, vem gradativamente sendo sucedida pela descentralização por colaboração, que

engloba o processo de terceirização dos serviços públicos.

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Ainda de acordo com Sérgio Pinto Martins (2000, ps. 125 e 126)

O estado já terceiriza coleta de lixo e transporte público, além de outras atividades

que estão sendo desempenhadas mediante o sistema de concessão ou de permissão.

A terceirização na Administração Pública ocorre, também na medição de consumo

de água, de gás, de energia elétrica, na distribuição e contas, assistência técnica ao

consumidor e referidas áreas.

Verifica-se até mesmo a terceirização da frota de veículos da Administração Pública.

Pode-se contratar um sistema de rádio–taxi, uma central para alugar veículo. Em

certos casos, isso já foi feito, dada a manutenção dispendiosa dos veículos públicos.

Hoje fala-se, também, em terceirização de presídios, como já existe nos Estados

Unidos, em que se delega essa atividade à iniciativa privada. O que tem de ser visto

é que o Estado, ao fazer a terceirização, reduzirá a burocracia estatal, procurando

desenvolver apenas a atividade em que é especializado, deixando atividades

secundárias nas mãos do particular, que é mais eficiente. Mostra também uma forma

de realocação de receitas para o cumprimento das reais responsabilidades, do estado,

com a diminuição de custos. O Estado acompanhará a terceirização mediante

contrato de gestão como o terceirizado, de modo a fiscalizá-lo e verificar se o

serviço está sendo feito corretamente e em prol da comunidade.

Não poderá, porém, a Administração Pública terceirizar serviços que lhe são

peculiares, como de justiça e segurança pública.

Nesse sentindo, podemos inferir que é possível a Administração Pública terceirizar

serviços, pois a formação inicial da terceirização conta com atividades como a de

conservação, vigilância e limpeza. São operações que indicam apoio à Administração, sendo

que seu objetivo puro e simples é a diminuição de custos para a máquina pública, além de

produzir uma efetiva melhora na prestação dos serviços públicos.

3.2 O Conceito de Terceirização Aplicado ao Direito Administrativo

Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, ps. 121,122,123) procura um conceito peculiar

de terceirização aplicável à Administração Pública. Segundo a autora:

A ampliação da máquina estatal gerada pelo Estado Social de Direito levou a

Administração a buscar instrumentos de direito privado para conduzir a atuação dos

negócios públicos. As empresas públicas e sociedades de economia mista são

exemplos disso. A contratação pelo Estado de servidores regidos pelas leis

trabalhistas ao lado daqueles admitidos pelo regime estatutário, é outro exemplo.

O que talvez dê a terceirização uma nota de destaque é a sua inserção em um

programa que, ao discutir a eficiência e eficácia dos instrumentos a utilizar,

questiona os fins para os quais a Administração Pública deve se voltar.

Assiste-se hoje, na realidade, ao recrudescimento da inserção de meios privados para

consecução dos fins públicos, sem que constituam eles, necessariamente, novidade

absoluta [...]

Terceirização é um método de gestão em que a pessoa jurídica pública ou privada

transfere, a partir de uma relação marcada pela mútua colaboração, a prestação de

serviços ou fornecimento de bens a terceiros estranhos aos seus quadros.

Esse conceito prescinde de noção de atividade meio e atividade fim para ser

firmado, uma vez que tanto podem ser delegadas atividades acessórias quanto

parcelas da atividade principal da terceirizante.

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Tomado em uma acepção ampla e indecisa, muitas vezes tem sido adotado o termo “

terceirização”, no contexto da reforma do Estado, para prestar variadas formas de

introdução do particular na prestação de serviços públicos. Em sentido ampliado,

sempre que o serviço público seja prestado com o auxílio de terceiro estranho aos

quadros públicos, fala-se, genericamente, em terceirização. Assim, também a

concessão de serviços públicos seria uma forma de “terceirizar”. É o caso, ainda, das

diferentes técnicas que as transformações do Estado têm introduzido, como a gestão

de serviços públicos pelas organizações sociais ou as cooperativas de saúde

implantadas no Município de São Paulo sob a denominação de PAS-Programa de

apoio à Saúde. Em todos esses exemplos o Poder Público transfere a gestão do

serviço a um gestor operacional, circunstancia que a diferencia da terceirização no

conceito restrito que é objeto deste estudo.

A terceirização que ora se cogita, ou seja, em sentido restrito, é aquela em que o

gestor operacional repassa a um particular, por meio de contrato, a prestação de

determinada atividade, como mero executor material, destituído de qualquer

prerrogativa de Poder Público. Não se cuida de transferência de gestão do serviço

público, mas de mera prestação de serviços.

Importa, pois, examinar as atividades passíveis de terceirização no setor público.

Segundo a autora, desta maneira, a terceirização é uma das maneiras de introduzir o

particular no fornecimento de um serviço público, que se dá por intermédio de contrato

administrativo. O terceiro nada mais é do que um simples responsável material, desprovido de

qualquer privilégio com o Poder Público. Por conseguinte, é vital destacar que não se trata de

gerenciamento do serviço público, mas sim de uma simples prestação de serviços.

A expressão „terceirização‟ é extensivamente usada pelo campo do Direito

Administrativo, dentro do âmbito da reforma Estatal na procura de recursos de Direito

Privado que possam viabilizar a diminuição da máquina estatal no alcance dos seus fins.

Como o propósito deste trabalho é a terceirização no âmbito da Administração

Pública, é de vital relevância a apreciação das noções de atividade-meio e atividade-fim para

melhor entendimento da temática em apreço.

3.3 Atividade-Meio e Atividade-Fim no Campo da Administração Pública

O problema da distinção entre atividade-meio e atividade-fim tem limiares distintos

quando estudada sob o campo das companhias privadas e na esfera do Direito Administrativo.

Com relação às companhias privadas, essa questão ganha ênfase para abalizar a

terceirização conceituada lícita ou ilícita do ponto de vista do Direito do Trabalho. Sendo

assim, mesmo que uma companhia privada terceirize suas atividades tidas como atividade-

fim, realizando dessa forma a terceirização ilícita, assim nominada pelas Cortes Superiores e

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pela doutrina pátria, a sua atuação conseguirá ser juridicamente insignificante se não forem

infringidos os direitos sociais garantidos para a equipe envolta no contrato.

Avocando essa temática para o Direito Administrativo, todavia, o tema ganha

proporções distintas que devem ser apreciadas com bastante prudência pelos operadores de

Direito. Dora Maria De Oliveira Ramos (2000 ps. 123,124,125,126 e 127)

No âmbito da empresa privada ganha destaque a discussão sobre atividade-meio e

atividade- fim com o objetivo de delimitar a terceirização considerada lícita ou

ilícita pelo direito do trabalho. Como visto, a empresa privada é regida pelo art.5°,

II, da Constituição Federal. Na medida em que “ ninguém será obrigado a fazer ou

deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, é possível ao

particular fazer tudo o que não lhe é vedado pelo ordenamento jurídico. Em

consequência, ainda que a empresa privada terceirize sua atividade fim, adotando a

terceirização que a doutrina e os tribunais trabalhistas tem denominado de ilícita, sua

conduta será juridicamente irrelevante se não forem descumpridos os direitos sociais

dos trabalhadores envolvidos no contrato.

Trazendo a discussão para o campo do direito administrativo, importa identificar as

atividades meios e atividades fim do Estado, avaliando se a terceirização reputada

“ilícita” quando realizada pela empresa privada, mas não contestada pelo

ordenamento jurídico se respeitados os direitos trabalhistas, pode ser aceita no seio

do setor público. Isto é, poderá o Poder Público terceirizar sua atividade-fim?

Há quem identifique a atividade- fim do setor público como a prestação dos serviços

públicos. Dessa forma, as atividades diretamente direcionadas aos administrados são

as atividades fim da Administração Pública, em justaposição às atividades-meio,

relativas à organização interna da Administração que são instrumentais à realização

das primeiras. Exemplos de atividade fim são o ensino, o atendimento médico

hospitalar, a pavimentação de ruas e a coleta de lixo. Exemplos de atividade meio

são os serviços contábeis, de arquivo etc.

Nessa linha, Diogo de Figueiredo Moreira Neto reserva para a privatização das

atividades fim do Estado os instrumentos de concessão, permissão, autorização,

convênios, consórcios, acordos de programa ou outros acordos atípicos. A

terceirização estaria circunscrita a viabilizar a parceria com o setor privado das

atividades meio do Poder Público, sendo formalizável apenas por contrato

administrativo. Juarez Freitas na mesma linha de raciocínio, ao diferenciar as

concessões e permissões de serviços públicos dos contratos de prestação de serviços,

aponta como traço distintivo entre as duas formas contratuais além do modo de

remuneração, a finalidade desses contratos de prestação de serviços, voltada

exclusivamente para a execução de atividades-meio. Dessa forma, o atendimento de

atividades-fim da Administração Pública por meio desses contratos seria

inconstitucional.

A resposta à questão anteriormente formulada exige que se identifique a finalidade

do Estado [...]

As atividades jurídicas do Estado, por serem intrínsecas à própria manutenção do

grupo social enquanto coletividade juridicamente organizada, não podem ser

transferidas para o setor privado, sob pena de perecimento do Próprio Estado.

Identifica-se, assim, a existência de um núcleo composto por atividades essências a

serem geridas pelo Poder Público: justiça, segurança interna (policiamento) e

externa (Forças Armadas), atividades que implicam restrição a direitos (Poder de

Polícia). Esse núcleo, dada a sua essencialidade, além de não admitir a delegação da

gestão, não admite também a sua execução, enquanto todo harmônico, por particular

para esse fim contratado.

Essas atividades, identificadas como o núcleo central do Estado, constituíram, em

um paralelo com o setor privado, a sua atividade-fim, não sendo passível de

terceirização. Admissível é apenas e tão somente o repasse de tarefas acessórias

dessas atividades (como a limpeza de uma repartição policial, por exemplo).

Além dessas atividades essenciais são identificadas outras importantes para a

definição da qualidade de vida da sociedade, que poderiam ser denominadas de

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estratégicas: são atividades de saúde, educação, saneamento básico, transporte,

fornecimento de energia elétrica telecomunicações. Ainda que seja possível

imaginar a sobrevivência do grupo social sem a satisfação dessas necessidades, o

grau de desenvolvimento da sociedade com toda a certeza não seria o desejável. São

atividades que. Ainda que originalmente não constituam o núcleo essencial do

Estado, passaram a ser incorporadas às necessidades de interesse público que a

organização estatal deve satisfazer, sua relevância social justifica que sejam

designadas como serviços públicos, a serem geridos, pois, pelo Poder Público.

Ao lado dessas atividades, existem outras, de caráter acessório, materialmente

necessárias para que a Administração funcione. São as atividades burocráticas de

apoio, realizadas no âmbito interno das repartições públicas.

Preocupado em identificar essas atividades essenciais à organização estatal, o Plano

Diretor de reforma do Estado do Ministério da Administração Federal assinala a

existência no aparelho do Estado de quatro diferentes setores, a saber:

a) Núcleo estratégico, responsável pelo planejamento e formulação de políticas

públicas (no Poder Executivo corresponde ao presidente da República,

Ministros e assessores diretos);

b) Atividades exclusivas, que, por corresponderem ao poder estatal de

regulamentação, fiscalização e fomento, só pelo setor público podem ser

prestadas (ex.; cobrança e fiscalização de impostos, polícia e previdência básica,

serviço de desemprego, fiscalização do cumprimento de normas sanitárias,

serviços de trânsito, serviços de saúde, controle do meio ambiente, educação

básica, emissão de passaportes etc.);

c) Serviços não exclusivos, que não envolvem poder de império estatal, mas que

são atividades relevantes por envolverem direitos humanos fundamentais ou por

produzirem “ganhos” que não podem ser distribuídos à sociedade sob a forma

de lucro: são universidades, hospitais, centros de pesquisas e museus;

d) Produção de bens e serviços para o mercado, que se refere a atividade

econômicas que objetivam lucro, mas que ficaram sob o controle estatal em

decorrência da insuficiência dos capitais privados para implantá-los ou por

serem atividades de caráter monopolístico, em que o interesse público clama

pela submissão a um poder regulador.

Dentro desse quadro, os dois primeiros setores correspondem as atividades que

não poderiam sair da esfera pública de gestão, por estarem umbilicalmente

ligados ao núcleo essencial do Estado. No setor das atividades exclusivas devem

ainda ser incluídas as funções de controle interno e externo da Administração

Pública e de defesa do Patrimônio público (notadamente as exercidas pela

Advocacia Pública).

Vê-se, pelo exposto, que no âmbito do estudo da função pública é pertinente a

discussão relativa a atividade-meio ou atividade-fim a partir de uma visão

ampla do problema, tomando-se como parâmetro a totalidade das funções do

Estado. Assim, a diferenciação entre atividade meio e atividade fim mostra

pertinente no direito administrativo, na medida em que é imprescindível discutir

se a terceirização poderá atingir, no âmbito do Estado, as atividades que

constituem o cerne de sua existência.

A questão tem sua importância relativizada, no entanto, se à semelhança do que

acontece no setor privado, a discussão ficar restrita à atividade-meio ou

atividade-fim de um específico órgão oi entidade pública. A razão da criação de

determinado órgão ou entidade com a delimitação das funções a serem

exercidas, é fixada pelo instrumento normativo que lhe dá vida. O Poder

Público, a toda evidência, coroando o princípio da legalidade, base de

sustentação do Estado de Direito, não poderá afastar-se das diretrizes fixadas

pela lei. Para melhor atingir a finalidade pública de sua instituição, no entanto,

sem se afastar das funções que lhe foram legalmente atribuídas, observados os

instrumentos formais impostos pelo ordenamento jurídico, a princípio parece

possível conceber uma terceirização que se confunda com facetas da atividade-

fim do órgão ou entidade.

Exemplifica-se. Como visto anteriormente, uma fundação pública encarregada

de produzir e distribuir remédios a órgãos e entidades de saúde pública pode

contratar laboratórios provados para, em complementação à atividade de sua

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competência, produzir os remédios necessários ao atendimento da demanda do

setor público.

Outro exemplo de terceirização na atividade fim, de uma entidade pública,

expressamente prevista pelo legislador, é o artigo 59 da Lei. n. 9742. de 16 de

julho de 1997, lei geral de telecomunicações, que admite a contratação de

técnicos ou empresas especializadas para executar atividade de competência da

ANATEL, Agência Nacional de Telecomunicações (autarquia de regime

especial de acordo com o artigo 8 da mesma lei), excetuadas apenas as

atividades de fiscalização;

A toda evidência, essas e outras terceirizações, para serem admitidas, devem-se

adequar-se aos princípios regedores da Administração Pública, notadamente

aqueles que implicam limites no processo terceirizante.

E desta maneira verifica-se que, ao se falar na terceirização no âmbito da

Administração Pública, é indispensável, previamente, tomar como parâmetro a integralidade

das funções do Estado com o objetivo de determinar quais são as atividades-meio e as

atividades-fim, para que se faça a identificação das oportunidades de serviços passíveis de

terceirização. Sendo assim, a distinção entre as atividades na seara do Direito e do Estado, vai

afora do contento dos direitos trabalhistas envoltos nos contratos de trabalho, imprescindível

debater, ademais, se a terceirização dos serviços será capaz de cumprir as atividades que

compõem a essência de sua realidade, e continuar o suporte de suas convicções que os regem.

3.4 Terceirização no Serviço Público

O início dessa problemática tange na probabilidade de a Administração Pública

empregar por meio do regime da CLT, que ao nosso ver não é a regulamentação jurídica

talhada para controlar o vínculo empregatício dos servidores públicos.

Dora Maria de Oliveira Ramos (2000, ps. 152) traça importantes comentários sobre a

temática em estudo:

Se no setor privado a terceirização se coloca como uma necessidade premente da

modernização do processo produtivo e diminuição de custos no setor público, ao

lado da questão ideológica acerca do papel a ser desempenhado pelo Estado, surge a

necessidade de a Administração Pública adequar-se ao limite de gastos com a folha

de pagamento imposto pela lei complementar n.101, de 4 de maio de 2000, que

regulamentou o artigo 169 da Constituição Federal.

Na busca de alternativas para a adequação dos gastos aos rígidos limites impostos, a

terceirização surge como enganosa situação para o problema.

A LC n. 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, ao impor

limites de fastos com pessoal na Administração Pública, objetiva conduzir o

administrador a reduzir os gastos da máquina com pessoal, de forma a direcionar os

dispêndios principalmente para o setor de investimentos. Ora, a substituição de

gastos com pessoal próprio pela contratação de terceiros corresponde a um arranjo

orçamentário que não atende a finalidade da norma legal.

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A terceirização realizada com o intuito de burlar a legalidade constitui “contratação

de risco”, repudiada pelo interesse público. A regulamentação da matéria na Lei de

Responsabilidade Fiscal é uma tentativa de evitar subterfúgios que comprometam o

objetivo de equilíbrio das contas públicas. A solução encontrada foi incluir no limite

de gastos com pessoal as contratações de serviços terceirizados.

Nos termos fixados no diploma legal referido, cada ente da Federação não poderá

gastar com pessoal valores superiores a 50% (no caso da União) e 60 %( Estados e

Municípios) da receita corrente líquida (artigo 19). O artigo 18 discrimina as

despesas de pessoal, que inclui gastos com ativos, inativos, pensionistas, além de

encargos sociais e contribuições recolhidas às entidades da previdência. Em adendo,

o § 1° desse artigo dispõe que “os valores dos contratos de terceirização de mão de

obra se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão

contabilizados como Outras Despesas de Pessoal”

Assim dispondo, a norma legal não inclui todos os contratos de prestação de

serviços terceirizados dentro do limite de gastos com pessoal, mas apenas aqueles

que assumirem caráter de substituição. Nesses termos, a dificuldade está em precisar

quais os ajustes que se amoldam a essas características. Anote-se, de pronto, a falta

de técnica e clareza do legislador. Servidor público é expressão ampla que abrange

os ocupantes do cargo, emprego ou função, razão pela qual a referência do servidor

dispensa a menção a empregado público.

Os contratos de terceirização firmados para suprir atividades que antes eram

exercidas por servidores públicos, que tiveram seus cargos, empregos ou funções

extintos para dar origem à contratação terceirizada, inquestionavelmente estão

incluídos nesse limite de gastos, em decorrência de seu nítido caráter de

substituição. A dúvida surge, no entanto, em relação a outros tantos cargos que se

multiplicam no setor público, relativos a serviço de limpeza, vigilância e zeladoria

etc, em que o Poder pública nunca teve aqueles cargos criados, preferindo utilizar-se

de mão de obra contratada. Nesses casos parece não ser hipótese de inclusão dos

ajustes no limite de gastos. Interpretação outra que se queira dar para incluir todos

os contratos de prestação de serviços terceirizados não se mostra razoável.

A princípio, todos os contratos terceirizados implicam substituição de mão-de-obra

própria por terceirizada. Não se pode dar á norma legal, no entanto, interpretação

que faça com que termos dela constantes percam sentido. Se o legislador quisesse

incluir todos os contratos de terceirização no limite de gastos com pessoal bastaria

ter dito que “os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra serão

contabilizados como Outras Despesas de Pessoal. Se preferiu incluir apenas os que

assumem caráter de substituição, há que se interpretar a norma da forma a restringir

a sua abrangência.

O texto legal, tal como editado, pode conter parte do ímpeto terceirizante do Poder

Público, quando centrado unicamente na obtenção de vantagens que afastem a

consecução do interesse público, na medida em neutraliza a terceirização que

objetiva meramente burlar os limites de gastos.

No campo privado, tendo em vista a necessidade de estreitamento entre as relações

entre os parceiros, para que se configure uma comunhão de esforços tendente a

envolver terceirizante e terceirizado na busca de maior eficiência e qualidade, a

escolha do contratado deve envolve fatores como “ qualidade do produto,

capacidade instalada, tecnologia empregada, seu conceito de mercado, seu

relacionamento com os clientes e concorrentes, a situação econômica –financeira,

preços praticados e, sobretudo, seus interesses na parceria.

Terceirizante e terceirizado devem atingir tais identidades e integração que

preservem a uniformidade de metas. Diz-se que a relação entre tomador e parceiro

deve estabelecer um liame de cumplicidade e reciprocidade focalizado na realização

do objetivo do negócio, preservando a qualidade.

Nesse quadro, como visto anteriormente, o preço não pode ser determinante na

escolha do menor parceiro, cedendo lugar à possibilidade de estabelecimento de

relações mais promissoras com base na qualidade.

No setor público, dadas as limitações próprias da forma de escolha do contratado,

vinculada a um procedimento licitatório, em que o menor preço é a regra, nos termos

da Lei n.8.666, de21 de junho de 1993, a eleição do “parceiro” assume

características peculiares.

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A escolha pelo Poder Público de um verdadeiro “parceiro”. De alguém que

conjugando esforços será “ sócio” no empreendimento, resta dificultada.na verdade,

adotando a terceirização por meio de contrato, estará a Administração, como regra,

escolhendo um mero fornecedor de bens ou serviços, que realizará a prestação

desejada pelo poder Público em troca de uma remuneração.

Com exceção das hipóteses em que é possível a contratação com dispensa ou

exigibilidade de licitação, o decantado elemento diferenciador entre a nova

terceirização e o velho contrato de fornecimento de bens e serviços, tão próprio do

processo terceirizante empreendido pela iniciativa privada, não encontra eco no seio

do Poder Público.

Na atividade administrativa existe a figura do convênio, que representa uma

conjunção de esforços para realização de fim comum. É clássica a distinção teórica

entre as figuras, dada por Hely Lopes Meirelles, para quem no contrato as partes têm

interesses que se opõe (execução de obra, por exemplo, a percepção do preço

correspondente), enquanto no convênio os participes têm idênticos objetivos,

somando esforços para alcançá-los.

Destacando que, na prática a distinção entre contrato e convênio nem sempre se

mostra nítida, Maria Sylvia Zanella di Pietro aponta alguns aspectos distintivos. Um

deles é a existência entre os conveniados de “objetivos institucionais comuns”,

inspiradores da conjunção de esforços para obtenção de resultados mais proveitosos,

como ocorre, por exemplo, na associação de um hospital público e um particular

para a ampliação e/ou diversificação do atendimento. Outro diferencial é a obtenção

de um “ resultado” comum usufruído pelos partícipes, como um estudo, um projeto

de uma obra, por exemplo.

Os convênios fundam-se na confiança recíproca entre os partícipes, que

desenvolvem uma relação de cooperação para consecução de um fim comum, em

que a subsistência do vínculo decorre da adesão continuamente voluntária das

partes. Cessada a vontade de manter a cooperação, o vínculo desfaz-se sem

cominação de sanções.

Como se vê, a configuração de verdadeiras parcerias no setor público parece melhor

se amoldar ao formato de convênio e não ao do contrato de fornecimento ou

prestação de serviços. Esteses, se de realização possível para os fins e na forma

autorizada pela Constituição e pela lei, não configuram a terceirização, idealizada

como moderno método de gestão tendente a formar relação de parceria.

Destarte, muito do que genericamente tem sido decantado como modernidade não

passa de celebração de contratos de fornecimento ou prestação de serviços há

décadas são firmados pela Administração.

No Estado de São Paulo, em 1977, a Procuradoria Geral do Estado já editava a

Súmula Administrativa n° 8, firmando entendimento restritivo aos contratos de

locação de mão de obra que proliferavam na Administração. Notícias de jornal da

época davam conta que existiam mais de 25 mil pessoas contratadas por intermédio

de empresas fornecedoras de mão de obra, desempenhando atividades em setores

como cobrança de dívida ativa e conservação de estradas, além de atuarem no

âmbito da empresa de água e saneamento básico, nas Secretarias de Agricultura e de

Saúde e em outros órgãos estaduais.

Cabe, assim, desmistificar o véu de novidade da matéria e questionar-se, nesse

quadro a “ terceirização” permite a obtenção dos mesmos resultados favoráveis

obtidos pela empresa privada.

No setor privado, alertam os manuais de administração de empresas, a escolha do

parceiro é fundamental e não deve ter por prioridade a obtenção imediata do menor

preço. Não há motivo para transplantado o conceito para o setor público, incidir no

erro que anularia as vantagens potencialmente proporcionadas pela terceirização.

Essa é a razão pela qual o administrador, ao decidir pela adoção de novas técnicas de

gestão deve considerar todos os aspectos incidentes, sem se impressionar com

modismos e norteando-se pela concretização do bem comum.

Diante desses aspectos que foram abarcados no bojo do trabalho monográfico,

podemos inferir que, no setor público, a terceirização é usada na investida de conter o

arcabouço administrativo do aparelho estatal, transmitindo para a iniciativa privada a

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realização efetiva no que concerne tanto as atividades acessórias (vigilância, manutenção de

equipamentos, limpeza etc.) quanto as execuções direcionadas para o contentamento de

exigências concretas da sociedade (transporte público, coleta de lixo, limpeza pública, etc.).

Na Administração Pública, o fenômeno da terceirização pode ser compreendido como

uma cessão para uma instituição privada, através de um pacto de fornecimento de serviços ou

de distribuição de bens, da realização de atividade que não componha o núcleo considerável

do Estado, perpetuando a terceirizante administração estratégica e funcional da obrigação

contratada.

3.5 Nova lei de Terceirização e a Administração Pública

Importante traçarmos alguns comentários sobre a Lei de Terceirização que foi

recentemente aprovada e que incorporará o direito brasileiro com vistas à proposta do

presente trabalho monográfico.

Como já aludido, o referido projeto visa regulamentar algo já existente no país, porém,

é de nosso entendimento que a proposta não abarca a possibilidade de contratação via

terceirização para as atividades nucleares da Administração Pública.

O que se interpreta após uma análise do projeto de lei, é que a mesma não regulamenta

a terceirização da atividade-fim no âmbito da Administração Pública. Sendo assim,

entendemos que a regra permanece a mesma, sendo possível tão somente a terceirização de

atividade-meio.

3.6 Posicionamento da Jurisprudência

Passaremos agora ao exame jurisprudencial acerca da temática proposta, e, veremos

qual o posicionamento acerca da terceirização pública no âmbito da Administração Pública

Municipal.

Passa-se ao estudo do caso em que a Administração Pública do Município de

Araçatuba terceirizou os serviços atinentes ao Programa Saúde da Família, alegando que a

adoção de tal medida traria economia aos cofres públicos, o que não aconteceu no plano real

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pois como foi demonstrado nos autos do processo 100% dos custos foram suportados pelo

Município. Ademais, foi constatada a ausência de concorrência de projetos para escolher a

entidade prestadora dos serviços terceirizados, o que resultou em um processo seletivo não

transparente e ineficiente e em desacordo com a Lei Federal n° 9790/99.

Outrossim, recairia ao terceirizado fornecer espaço físico, uniformes materiais de

higiene, limpeza, uniformes, expediente e outros, veículos, combustíveis, manutenção dos

veículos e equipamentos para que o terceirizado pudesse realizar as atividades, porém o que

constatou o Tribunal de Constas do Estado é que no plano real fora o Município que suportou

todos os custos, não existindo assim nenhuma contrapartida do terceirizado.

TRIBUNAL PLENO SESSÃO DE 21.08.13 ITEM Nº 009 TC-001714/001/07

Recorrente (s): Espólio de Jorge Maluly Netto – Ex-Prefeito do Município de

Araçatuba. Assunto: Termo de parceria entre a Prefeitura Municipal de Araçatuba e

o Centro Integrado e Apoio Profissional – CIAP, objetivando a conjunção de

esforços para operacionalizar a execução e desenvolvimento do Programa Saúde da

Família (PSF). Responsável (is): Jorge Maluly Netto e Marilene Magri Marques

(Prefeitos à época), Juvêncio Dias Gomes e Dalva Salviano de Souza Leite

(Secretários de Governo e Gestão Estratégica), Glenn Wood da Silva, Alfredo de

Freitas Santos Filho e Regina Holland (Secretários de Saúde e Higiene Pública),

Flávio Antonio Pandini e Marco Aurélio Serizawa Yamanaka (Secretários de

Negócios Jurídicos). Em Julgamento: Recurso(s) Ordinário(s) interposto(s) contra o

acórdão da E. Primeira Câmara, que julgou irregulares o termo de parceria e os

termos aditivos, aplicando o disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII, da Lei

Complementar nº 709/93. Acórdão publicado no D.O.E. de 07-11-12. Advogado(s):

Flávia Maria Palavéri, Flávio Antônio Pandini, Paulo Roberto Bastos, Marcos

Eduardo Garcia, Eder Kiyoshi Haida, Daniel Barile da Silveira, Andréa Moreira

Simão e outros. Procurador(es) de Contas: Renata Constante Cestari. Fiscalização

atual: UR-1 - DSF-I. Em exame o Recurso Ordinário interposto pelo espólio de

Jorge Maluly Neto, ex-Prefeito de Araçatuba, por seu representante legal, contra

decisão de Primeira Câmara em Sessão de 23.10.20121 (Acórdão a fls. 842/843),

que julgou irregulares o Termo de Parceria celebrado em 25.7.2007, no valor de R$

6.110.410,44, e os Termos Aditivos firmados em 25.7.2008, 15.10.2008 e

17.10.2008, aplicando o disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII, da Lei

Complementar nº 709/93. O juízo de irregularidade proferido fundamentou-se nas

seguintes impropriedades: - ausência de estudos técnicos para comprovar a

necessidade de terceirização dos serviços relativos ao PSF, bem como se tal medida

traria economicidade aos cofres públicos, sendo que 100% dos custos foram

suportados pelo Município; - terceirização de mão de obra, contratando pessoal da

OSCIP, sem prévio concurso público ou processo seletivo, em afronta ao inciso II

do artigo 37 da Constituição Federal; 1 Presentes os Conselheiros Dimas Eduardo

Ramalho, relator, Antonio Roque Citadini e Conselheira Cristiana de Castro Moraes.

2 - ausência do concurso de projetos para a escolha da entidade, revelando que a

Administração não realizou processo seletivo transparente e eficiente, em

desatendimento à Lei Federal nº 9790/99; - não inclusão de cláusulas essenciais no

ajuste, tais como o detalhamento das despesas do programa, metas e resultados a

serem atingidos e critérios de avaliação, em afronta ao artigo 10, § 2º, incisos I a IV

da Lei Federal nº 9790/99, sendo que a ausência das metas quantitativas e

qualitativas desencadeou o início de prestação dos serviços de forma desordenada, o

que impossibilitou a Administração e este Tribunal fiscalizar o cumprimento do

pactuado; - descompasso entre o cronograma de pagamentos, que propicia o

recebimento do valor contratado antes da execução dos serviços, além de remessa

extemporânea dos documentos a esta Corte, em desatendimento às Instruções nº

02/2008. Em síntese, o recorrente expôs que, quanto à ausência de concurso de

projetos, não o fez em função do previsto no artigo 232 do Decreto Federal nº

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3100/993, que dispõe que o Órgão Estatal poderá celebrar termo de parceria por

meio de publicação de edital de concurso de projetos, ou seja, tratar-se-ia, segundo

seu entendimento, de uma faculdade e não de uma obrigação. Igualmente, citando a

faculdade do artigo 23 do Decreto Federal nº 3100/99, no que se refere à

inexistência de demonstrativos ou pareceres técnicos indicando as vantagens para a

celebração da parceria, ressaltou o poder discricionário da Administração em avaliar

a conveniência de se fazer a escolha diretamente, para atingir o objeto pretendido,

utilizando-se do desenvolvimento do Programa de Trabalho elaborado pela OSCIP.

Afirmou que a vantagem para a celebração da parceria pode ser auferida na ata do

dia 20.7.2007, anexada aos autos, que declarou a OSCIP Centro Integrado e Apoio

Profissional a vencedora do certame. Quanto à afronta ao inciso II do artigo 37 da

Constituição Federal, alegou que no Termo de Parceria e nos Aditivos firmados as

ações de saúde foram realizadas em caráter complementar à atuação do Estado, nos

termos da legislação que rege a matéria e que em nenhum momento houve a

intenção de substituir a obrigação estatal, mas sim, auxiliar, harmonizando-se com a

programação 2 Art. 23 – A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse

Público, para a celebração de Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de

publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para

obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias,

cooperação técnica e assessoria. (transcrito a fls. 858). 3 Regulamenta a Lei no

9.790, de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas

de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de

Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências.

3 originária da competência do Poder Público. Citou doutrinas e decisão do TCE de

Pernambuco que entende socorrê-lo em suas pretensões. Afirmou que não houve

pagamentos sem a devida contraprestação dos serviços e que a discrepância dos

números levantada pela Fiscalização ocorreu por equívoco, pois inicialmente

constatou-se a necessidade de contratação de 35 ou 36 equipes. Porém, da

idealização para a concretização do projeto foi necessária a contratação de apenas 30

equipes, ressaltando a economicidade pela redução. Aduziu que o procedimento

adotado não pode ter sido o mais correto, mas que as finalidades sociais descrita no

objeto da parceria firmada tentaram alcançar sucesso, o que pressupõe a boa-fé da

Administração que, por sua vez, instaurou processo de sindicância para apurar

supostas irregularidades decorrentes dos Termos Aditivos pactuados, constatando-se

ao final que inúmeras falhas puderam ser corrigidas e que até onde o recorrente pôde

acompanhar, o ajuste vinha sendo executado. O recorrente enfatizou que a Prefeitura

de Araçatuba procurou seguir todos os preceitos legais sem que os munícipes fossem

prejudicados, sendo que, posteriormente, apuradas algumas impropriedades, a atual

gestão, em observância ao princípio da legalidade, realizou o procedimento

licitatório para finalizar o objeto, conforme orientado por este Tribunal. Argumentou

que se a Prefeitura tivesse executado diretamente as atividades desempenhadas pela

OSCIP seria necessária a criação de uma estrutura organizacional completa,

incluindo equipe de trabalho, espaço físico, móveis, dentre outros, o que demandaria

inchaço do quadro de pessoal, sendo mais oneroso para os cofres públicos. O apelo

teve seus pressupostos de admissibilidade reconhecidos pela Presidência deste

Tribunal, determinando o recebimento da peça como Recurso Ordinário, bem assim

sua respectiva distribuição (fls. 887). Assessoria Técnica, Chefia de ATJ e MPC

manifestaram-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, por

entenderem que as razões trazidas aos autos são insuficientes para reverter a decisão

combatida (fls. 890/902). É o relatório. GC.CCM/9 4 GC.CCM TRIBUNAL

PLENO SESSÃO DE 21/08/2013 ITEM Nº 009 Processo: TC – 1714/001/07. Órgão

Público Parceiro: Prefeitura Municipal de Araçatuba. Organização da Sociedade

Civil de Interesse Público: Centro Integrado e Apoio Profissional - CIAP. Objeto:

Termo de Parceria objetivando a conjunção de esforços para operacionalizar a

execução e desenvolvimento do Programa Saúde da Família (PSF). Assunto: Termo

de Parceria celebrado em 25.7.2007, no valor de R$ 6.110.410,44; Termos Aditivos

firmados em 25.7.2008, 15.10.2008 e 17.10.2008. Autoridades que firmaram os

instrumentos: Jorge Maluly Netto e Marilene Magri Marques (Prefeitos), Juvêncio

Dias Gomes e Dalva Salviano de Souza Leite (Secretários de Governo e Gestão

Estratégica), Glenn Wood da Silva, Alfredo de Freitas Santos Filho e Regina

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Holland (Secretários de Saúde e Higiene Pública), Flávio Antonio Pandini e Marco

Aurélio Serizawa Yamanaka (Secretários de Negócios Jurídicos). Em exame:

Recurso Ordinário interposto contra decisão de Primeira Câmara em Sessão de

23.10.2012 (Acórdão a fls. 842/843), que julgou irregulares o Termo de Parceria e

os Termos Aditivos, aplicando-se o disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII, da

Lei Complementar nº 709/93. Advogados: Flávia Maria Palavéri – OAB/SP nº

137.889 e outros (instrumento de procuração substabelecimentos a fls. 875/877).

EM PRELIMINAR Conheço do recurso, por ser adequado, tempestivo4 e ter sido

interposto por parte legítima. 4 A decisão recorrida foi publicada na Imprensa

Oficial em 7.11.2012 e o apelo protocolizado neste Tribunal em 22.11.2012 (fls. 843

e 846, respectivamente 5 NO MÉRITO Não há como acolher as razões recursais

interpostas pelo recorrente. Insuficiente a alegação de que ”a vantagem para a

celebração da parceria pode ser auferida na ata do dia 20.7.2007, anexada aos autos,

que declarou a OSCIP Centro Integrado e Apoio Profissional a vencedora do

certame”, como justificativa para a ausência de estudos técnicos, denotando que a

Prefeitura deixou de elaborar estudos com o objetivo de comprovar a terceirização

dos serviços relativos à execução do Programa Saúde da Família e a economicidade

que tal medida traria ao erário. Nada trouxe a respeito dos custos elencados no

decisório, conforme trecho que transcrevo abaixo: “Nesse quesito, alude-se que

deveria ter sido dada a devida atenção para custos que poderiam ser evitados, por

exemplo, despesas com escritório (R$ 5.515,04/mês), tarifas bancárias (R$

408,52/mês), auditoria externa (R$ 3.205,09/mês), diversos custos administrativos

não especificados (R$39.391,20) que supostamente englobam

água/luz/telefone/contabilidade/advogado/outros, multa de FGTS equivalente a 50%

do valor previsto de FGTS (R$ 14.283,96) e outras despesas igualmente

questionáveis relacionadas na planilha denominada cronograma físico financeiro–

custo detalhado (fls. 239). Aponta-se ainda que, apesar de parte relevante dos

repasses serem direcionados para o pagamento de despesas administrativas, consta

da cláusula terceira, item II, letra “h”, do Termo de Parceria (fls. 252), que o

Parceiro Público disponibilizará espaço físico, uniformes, instalações, materiais de

higiene, limpeza, expediente e outros, medicamentos, veículos, combustíveis,

manutenção dos mesmos e equipamentos para que a CIAP possa desenvolver as

atividades em relação ao Termo de Parceria.“ Assim, o que se observou é que todos

os custos foram suportados pelo Município, não se comprovando a existência de

contrapartida da conveniada que tornasse a opção de terceirização mais econômica.

Quanto a não realização do concurso de projetos, a Municipalidade sequer

demonstrou a realização de qualquer tipo de seleção condizente com os princípios da

transparência, isonomia, economicidade e publicidade inseridos na Constituição

Federal. Igualmente não há como acatar as razões de que não houve desobediência

ao inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, no sentido de que o Termo de

Parceria e os Aditivos pactuados tratavam de ações de saúde e realizadas em caráter

complementar à atuação do Estado, pois o ajuste firmado tratou de TRIBUNAL DE

CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete da Conselheira CRISTIANA

DE CASTRO MORAES 6 contratação de mão de obra sem concurso público,

deixando a Prefeitura de realizar qualquer tipo de processo seletivo para provimento

dos cargos. Conforme ressaltado na decisão recorrida, além do desatendimento ao

citado dispositivo constitucional, também houve desobediência ao artigo 165 da Lei

Federal nº 11350/06 (que dispõe sobre a contratação terceirizada de agentes

comunitários da saúde), bem como da Portaria do Ministério da Saúde nº 648/20066.

Em relação ao descompasso no cronograma de pagamento, que poderia propiciar o

recebimento da quantia contratada antes da execução do objeto pactuado, a tão

somente afirmação de que não houve pagamentos sem a devida contraprestação dos

serviços e que a discrepância dos números levantada pela Fiscalização ocorreu por

equívoco não pode ser acatada. Ademais, conforme se observa o recorrente

reproduziu em suas razões ora interpostas, as mesmas justificativas expostas antes

do julgamento de Primeira Instância. Destaco que matéria congênere tratando de

Termo de Parceria entre as mesmas partes (TC-576/001/077) foi julgada irregular

por esta Corte, com decisão confirmada em sede de Recurso Ordinário, devido a

impropriedades assemelhadas aos dos presentes autos. 5 Art. 16. Fica vedada a

contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde e de

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Agentes de Combate às Endemias, salvo na hipótese de combate a surtos endêmicos,

na forma da lei aplicável. 6 2.1. (...) VI – selecionar, contratar e remunerar os

profissionais que compõem as equipes multiprofissionais de Atenção Básica,

inclusive os da Saúde da Família, em conformidade com a legislação vigente; ...

XVII – buscar a viabilização de parcerias com organizações governamentais, não

governamentais e com o setor privado para fortalecimento da Atenção Básica no

âmbito do seu território. 7 Execução do “Programa Saúde Bucal”. Decisão de

Segunda Câmara de 15.9.2009, presentes os Conselheiros Robson Marinho, relator,

Fulvio Julião Biazzi e Renato Martins Costa; Recursos Ordinários providos

parcialmente em Sessão Plenária de 20.7.2011, presentes os Conselheiros Eduardo

Bittencourt Carvalho, relator, Antonio Roque Citadini, Edgard Camargo Rodrigues,

Renato Martins Costa, Robson Marinho e pelo Auditor Substituto de Conselheiro

Paulo Roberto Simão Bijos (afastou dos fundamentos da decisão combatida a

censura lançada a respeito da composição dos custos da contratação, bem como

cancelar a multa imposta, mantendo, porém, o juízo de irregularidade do termo de

parceria); Termos Aditivos de nºs 1 a 5 julgados irregulares pela Segunda Câmara

em Sessão de 30.10.2012, presentes os Conselheiros Robson Marinho, relator,

Edgard Camargo Rodrigues e do Auditor Substituto de Conselheiro Antonio Carlos

dos Santos. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete

da Conselheira CRISTIANA DE CASTRO MORAES 7 Por fim, ressalto que o

apelo não enfrentou os pontos referentes à não inclusão de cláusulas essenciais no

ajuste, tais como o detalhamento das despesas do programa, metas e resultados a

serem atingidos e critérios de avaliação, em afronta ao artigo 10, § 2º, incisos I a IV

da Lei Federal nº 9790/99 e a ausência das metas quantitativas e qualitativas, que

desencadeou o início de prestação dos serviços de forma desordenada, o que

impossibilitou a Administração e este Tribunal de fiscalizar o cumprimento do

pactuado, além da remessa extemporânea dos documentos a esta Corte, em

desatendimento às Instruções nº 02/2008, impropriedades que também motivaram o

julgamento pela irregularidade da matéria. Feitas essas considerações e,

acompanhando o posicionamento externado pela Assessoria Técnica, Chefia de ATJ

e MPC, voto pelo improvimento do recurso ordinário interposto, mantendo-se, por

consequência, a decisão recorrida em todos os seus termos. GC.CCM-9

Vejamos abaixo um julgado do Tribunal de contas do Estado do Mato Grosso do Sul:

SERVIÇOS RELATIVOS ÀS ATIVIDADES-FIM DE ENTE PÚBLICO –

CÂMARA MUNICIPAL – INVIABILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. Os serviços

para o desempenho das “ações de planejamento orçamentário, execução financeira,

análise de balancetes” etc., configuram atividades-fim dos entes públicos, sem

exclusão das Câmaras Municipais. Desse modo, os serviços relativos a tais

atividades devem ser realizados por servidores integrantes do quadro de pessoal do

ente público, vedada a terceirização. CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIA E

CONSULTORIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÍPICOS DE ATIVIDADES-

FIM - CONTRATAÇÃO IRREGULAR Não podendo ser terceirizados os serviços

típicos das atividades-fim de ente público, é irregular a contratação de pessoa física

ou jurídica para a prestação de tais serviços. ACÓRDÃO Vistas, relatadas e

discutidas as matérias dos autos, na 4ª Sessão Ordinária da Primeira Câmara de 8 de

abril de 2014, ACORDAM os Senhores Conselheiros, por unanimidade, em: 1.

Declarar irregulares e assim ilegais as etapas do procedimento licitatório, da

formalização e da execução do Contrato nº 2/2011 e do seu 1º Termo Aditivo,

celebrados entre a Câmara Municipal de Aquidauana e a empresa KMD Assessoria

Contábil, Consultoria e Planejamento a Municípios Ltda., com fundamento na regra

do art. 59, III, da Lei Complementar (estadual) n. 160, de 2 de janeiro de 2012; 2.

Aplicar multa ao Sr. Clézio Bley Fialho – CPF nº 445.175.301-59, ex-Presidente da

Câmara do Município de Aquidauana, equivalente ao valor de 150 (cento e

cinquenta) UFERMS, com fundamento nas prescrições dos arts. 21, X, 42, IX, 44, I,

e 45, I, da Lei Complementar Estadual nº 160, de 2012, com o recolhimento da

quantia ao Fundo Especial de Modernização e Aperfeiçoamento do Tribunal de

Contas (FUNTC), nos termos do art. 83 da referida Lei Complementar.

Extraímos do julgado acima que a contratação de terceirizados para a prestação de

serviço característico da Administração Pública (ou seja, atividade-fim) é irregular. Serviços

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como planejamento orçamentário e execução financeira caracterizam atividades-fim da

Administração Pública, devendo ela própria o prestar através de servidores públicos que

compõem seu quadro de pessoal.

Assim sendo, podemos inferir que a jurisprudência condena a terceirização para a

atividade-fim da Administração Pública, devendo ela ser realizada somente pelos servidores

públicos. Inferimos assim que a terceirização somente é possível nas atividades meio da

Administração no âmbito municipal, como coleta de lixo, limpeza pública transporte urbano

coletivo, vigilância e manutenção de equipamentos. Recairá ao Chefe do Poder Executivo a

tarefa de terceirizar os referidos serviços com o escopo de conter o arcabouço municipal,

transmitindo assim à iniciativa privada por meio de licitação a execução de tais serviços.

CONCLUSÃO

As modificações do mundo atual necessitam fundamentalmente ser absorvidas e

ponderadas pelo Estado, para deixar que se convertam em mecanismos efetivos de aquisição

do bem comum.

A globalização econômica, colocada no âmbito das mudanças tecnológicas, nasce

como fenômeno que mostra o mundo atual, gerando reações na economia, nos campos sociais

e políticos que levam à suplantação do Estado Nacional. Lançada pelo poder do capital

econômico, promovem reações nas relações laborais, gerando assim o aumento do

desemprego e desenvolvendo novos formatos de elaboração de tarefas, v.g, a terceirização.

A criação do direito pátrio dos Estados sofre a interferência dessas modificações,

passando à questão da possibilidade de instituição de padrões que compreendem a

volatilidade de recursos internacionais.

Apresenta-se ainda, a conveniência de os Estados executarem alterações que cuidam

da desestatização e desregulamentação, até no que concerne à flexibilização das leis de

trabalho.

Na seara pública, a terceirização tem sido empregada com o objetivo de diminuir o

arcabouço administrativo do aparelho estatal, cedendo para a iniciativa privada a realização

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efetiva tanto de atividades materiais secundárias (limpeza, vigilância, manutenção de

equipamentos), quanto de ações voltadas para a concretização de necessidades da coletividade

(coleta de lixo, transporte urbano, limpeza pública, entre outras).

Na Administração Pública, a terceirização pode ser compreendida como a cessão para

entidade privada, por intermédio de um contrato de fornecimento de serviços e bens, da

realização de atividade que não componha o núcleo fundamental do Estado, mantendo a

terceirizante o gerenciamento estratégico e operacional da atividade conveniada.

Por núcleo substancial entendemos que são aquelas atividades atreladas aos fins

jurídicos do Estado, que lhe são peculiares e não passíveis de delegação porque estão

intrinsicamente ligadas à própria manutenção da sociedade enquanto tal (justiça, forças

armadas, segurança pública). As atividades não passíveis de privatização do Estados abarcam

ainda atividades como o controle interno e externo da Administração Pública, a gestão

tributária e a realização do poder de polícia. Ao redor desses fins jurídicos, o estado

desempenha funções adicionais, de viés social, com vistas ao progresso do bem-estar social.

O ingresso de particulares nos serviços estatais está restringido aos fins do Estado.

Com a terceirização, o gestor público passará a trabalhar na execução da atividade

administrativa por intermédio de contratos, liberado de realizar concursos públicos que têm

como finalidade a integração de pessoal aos quadros funcionais da Administração Pública

para realização concreta de inúmeras atividades do benefício público.

Na acepção de terceirização como parceria, noção que a disciplina da Administração

destaca na Lei. 8666/93 (Lei de Licitações) determina limites que submetem a Administração,

via de regra, a optar pela proposta que possui o menor preço. Nesse sentido, o vencedor da

licitação nem sempre terá o perfil ideal para compor uma relação de parceria segura com o

Poder Público.

Diante dessa particularidade exclusiva afrontada pela Administração Pública, que não

existe nas relações privadas, aquilo que comumente vem sendo classificada como

terceirização na Administração Pública e, todavia, como singularidade que causa impressão

por aceitar com a modernidade do mundo atual globalizado, implica somente velhas maneiras

de contratação, há muito tempo já existentes, admitidas e usadas no direito brasileiro com

objetivo de oferecer ao administrador a versatilidade de contratação que já existe no setor

privado, sem a obrigação de sujeição à impessoalidade peculiar do concurso público.

Com vistas a isso, a terceirização vincula-se às restrições determinadas pelos

princípios vetores da Administração Pública como moralidade, economicidade,

impessoalidade e finalidade pública. A terceirização é um dos mecanismos exercido pelo

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Poder Público na tentativa de inserção de uma Administração Pública gerencial, que se

desloca da Administração burocrática ao inserir o Estado em um panorama de modernidade,

regulando às condições da economia globalizada, o que acarreta uma maior eficiência na

prestação dos serviços, maior qualidade e rendimento laboral.

Em se tratando de um serviço público, temos que a eficiência e a efetividade da

operação não são apreciáveis unicamente pela redução de custos. Precisamente por tutelar de

gerenciamento do interesse público, que por descrição reúne os desejos de uma coletividade,

não existindo a intenção do lucro, de maneira que se permite até o resultado deficiente de

certas atividades. Outrossim, subsistem custos sociais pertinentes ao desempenho do Estado,

que não podem deixar de ser acolhidos dentro das disponibilidades orçamentárias.

O regime de terceirização quando efetivado, não pode lograr-se da característica do

produto final.

Assim, os padrões que poderão ser adotados para verificar a legitimidade ou não do

método de terceirização n a seara pública são aqueles preconizados pelo Direito

Administrativo e pelo Direito Constitucional.

REFERÊNCIAS

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Vicente Paulo.- 20. Ed. Ver e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método 2012.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:

Senado, 1988.

______.Lei.8.987, 13 de fevereiro de 1995, Vade Mecum, Saraiva,2014.

______.Decreto Lei n° 200 de 25 de fevereiro de 1967. Disponível em<

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0200.htm>. Acesso em 02. Ago.2015.

______.Súmula 331 do TST, Vade Mecum, Saraiva 2014.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 20. Ed.- 2. reimpr.- São Paulo:

Atlas, 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de Direito Administrativo, 7.ed.rev e atual, Belo Horizonte:

Forum, 2011

MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do Trabalho - 4 e. rev e atual - São Paulo:

Atlas, 2000.

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MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 26ª edição, São Paulo,

Malheiros, 1997.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 20ª ed, São Paulo,

Malheiros, 2006.

RAMOS, Dora Maria de Oliveira, Terceirização na Administração Pública, São Paulo, LTR,

2001.

SILVA, De Plácido e, 1892-1964.Vocabulário jurídico consiso / De Plácido e Silva;

atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. -2.ed-Rio de Janeiro: Forense, 2010.

ANEXO I

PROJETO DE LEI Nº 4330, DE 2004. Dispõe sobre o contrato de prestação de

serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta Lei regula o contrato de prestação de serviço e as relações de trabalho dele

decorrentes, quando o prestador for sociedade empresária que contrate empregados ou

subcontrate outra empresa para a execução do serviço. Parágrafo único. Aplica-se

subsidiariamente ao contrato de que trata esta Lei o disposto no Código Civil, em especial os

arts. 421 a 480 e 593 a 609. Art. 2º Empresa prestadora de serviços a terceiros é a sociedade

empresária destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. § 1º A

empresa prestadora de serviços contrata e remunera o trabalho realizado por seus empregados,

ou subcontrata outra empresa para realização desses serviços. § 2º Não se configura vínculo

empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores ou sócios das empresas

prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo. Art. 3º São requisitos para o

funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: I – prova de inscrição no

Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ); II – registro na Junta Comercial; III – capital

social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: a)

empresas com até dez empregados: capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); b)

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empresas com mais de dez e até vinte empregados: capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e

cinco mil reais); c) empresas com mais de vinte e até cinqüenta empregados: capital mínimo

de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); d) empresas com mais de cinqüenta e até cem

empregados: capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e e) empresas com mais de

cem empregados: capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais). § 1º

Convenção ou acordo coletivo de trabalho podem exigir a imobilização do capital social em

até cinqüenta por cento dos valores previstos no inciso III deste artigo. § 2º O valor do capital

social de que trata o inciso III deste artigo será reajustado: I – no mês de publicação desta lei,

pela variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação

Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), verificada de novembro de 2004,

inclusive, ao mês imediatamente anterior ao do início de vigência desta lei; II – anualmente, a

partir do ano subseqüente ao do reajuste mencionado no inciso anterior, no mês

correspondente ao da publicação desta lei, pela variação acumulada do INPC nos doze meses

imediatamente anteriores. Art. 4º Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra

contrato de prestação de serviços determinados e específicos com empresa prestadora de

serviços a terceiros. § 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades

distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. § 2º O

contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades

inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante. Art. 5º São

permitidas sucessivas contratações do trabalhador por diferentes empresas prestadoras de

serviços a terceiros, que prestem serviços à mesma contratante de forma consecutiva. Art. 6º

Os serviços contratados podem ser executados no estabelecimento da empresa contratante ou

em outro local, de comum acordo entre as partes. Art. 7º É responsabilidade da contratante

garantir as condições de segurança e saúde dos trabalhadores, enquanto estes estiverem a seu

serviço e em suas dependências, ou em local por ela designado. Art. 8º Quando o empregado

for encarregado de serviço para o qual seja necessário treinamento específico, a contratante

deverá: I – exigir da empresa prestadora de serviços a terceiros certificado de capacitação do

trabalhador para a execução do serviço; ou II – fornecer o treinamento adequado, somente

após o qual poderá ser o trabalhador colocado em serviço. Art. 9º A contratante pode estender

ao trabalhador da empresa de prestação de serviços a terceiros benefícios oferecidos aos seus

empregados, tais como atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus

empregados, existentes nas dependências da contratante ou local por ela designado. Art. 10. A

empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao

período em que ocorrer a prestação de serviços, ficando-lhe ressalvada ação regressiva contra

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a devedora. Parágrafo único. Na ação regressiva de que trata o caput, além do ressarcimento

do valor pago ao trabalhador e das despesas processuais, acrescidos de juros e correção

monetária, é devida indenização em valor equivalente à importância paga ao trabalhador. Art.

11. A empresa prestadora de serviços a terceiros, que subcontratar outra empresa para a

execução do serviço, é solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas

pela empresa subcontratada. Art. 12. Nos contratos de prestação de serviços a terceiros em

que a contratante for a Administração Pública, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas

é regulada pelo art. 71 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Art. 13. O recolhimento das

contribuições previdenciárias relativas aos trabalhadores contratados para a prestação de

serviços a terceiros observa o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Art.

14. O contrato de prestação de serviços a terceiros deve conter, além das cláusulas inerentes a

qualquer contrato: I – a especificação do serviço a ser prestado; II – o prazo para realização do

serviço, quando for o caso; III – a obrigatoriedade de apresentação periódica, pela empresa

prestadora de serviços a terceiros, dos comprovantes de cumprimento das obrigações

trabalhistas pelas quais a contratante é subsidiariamente responsável. Art. 15. O recolhimento

da contribuição sindical prevista nos arts. 578 e seguintes da Consolidação das Leis do

Trabalho (CLT) deve ser feito ao sindicato representante da categoria profissional

correspondente à atividade exercida pelo trabalhador na empresa contratante. § 1º A

contribuição sindical devida pelo trabalhador de empresa de prestação de serviços a terceiros,

contratado para o cumprimento do contrato de que trata esta Lei, é proporcional ao período

em que foi colocado à disposição da empresa contratante e consiste na importância

correspondente a um doze avos da remuneração de um dia de trabalho por mês de serviço ou

fração superior a quatorze dias. § 2º Não é devida a contribuição pelo trabalhador se este já

houver pago, no mesmo ano, a título de contribuição sindical, importância correspondente à

remuneração de um dia de trabalho, nos termos do art. 582 da CLT. Art. 16. O disposto nesta

Lei não se aplica: I – à prestação de serviços de natureza doméstica, assim entendida aquela

fornecida à pessoa física ou à família no âmbito residencial destas; II – às empresas de

vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas

por legislação especial. Art. 17. O descumprimento do disposto nesta Lei sujeita a empresa

infratora ao pagamento de multa administrativa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por

trabalhador prejudicado, salvo se já houver previsão legal de multa específica para a infração

verificada. § 1º A fiscalização, a autuação e o processo de imposição de multas reger-se-ão

pelo Título VII da CLT. § 2º As partes ficam anistiadas das penalidades não compatíveis com

esta Lei, impostas com base na legislação anterior. Art. 18. Os contratos em vigência serão

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adequados aos termos desta Lei no prazo de cento e vinte dias a partir da vigência. Art. 19.

Esta Lei entra em vigor trinta dias após a publicação.