TERMO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI.Processo TCM nº 30.815/12.Exercícios Financeiros: 2010 e 2011.Origem: 1ª IRCE.Responsável: Luiz Carlos Caetano.Relator: Cons. Francisco de Souza Andrade Netto.

Ementa: Irregularidades resultantes da inobservância ao estabelecido no inciso II, do art. 57, da Lei Federal nº 8.666/93, tendo em vista que a Prefeitura Municipal de Camaçari teria atribuído indevidamente aos contratos celebrados com as empresas J. Martins & Cia. Ltda. - ME, Ulyfrion Comércio e Serviços Ltda. - ME, Tectenge Tecnologia e Serviços Ltda., Sanjuan Engenharia Ltda., Reconart Construtora Ltda., Paisartt Construtora Ltda. e LN Construtora Ltda. o caráter de prestação de serviços continuados, favorecendo as empresas sobreditas com aditivos contratuais, havendo a 1ª IRCE registrado que parcela significativa desses contratos não possuem as características próprias das prestações de serviços continuados. Audiência da AJU. Emissão do Parecer TOC nº 221/13, no sentido da “procedência em parte, do presente Termo de Ocorrência”. Audiência do Ministério Público Especial de Contas. Emissão do Parecer MPC nº 162/2013, no sentido do “conhecimento e parcial procedência do presente termo de ocorrência, aplicando-se multa ao senhor Luiz Carlos Caetano pelas irregularidades apontadas na prorrogação de contratos firmados pela Prefeitura de Camaçari no período de sua gestão”. Procedência parcial. Multa de R$38.065,00, em atendimento ao estabelecido no art. 1º, da Resolução TCM nº 1.319/12, e representação ao Ministério Público Estadual, para que sejam adotadas as providências judiciais relacionadas ao(s) ilícito(s) civil(is) e criminal(is) porventura cometido(s).

RELATÓRIO

Versa o presente expediente, protocolado sob TCM nº 30.815/12, sobre termo de ocorrência lavrado pela 1ª IRCE, noticiando o cometimento, pelo Sr. Luiz Carlos Caetano, ordenador das despesas da Prefeitura Municipal de Camaçari, nos exercícios financeiros de 2010 e 2011, de irregularidades resultantes da inobservância ao estabelecido no art. 57, da Lei Federal nº 8.666/93, tendo em vista que a Prefeitura Municipal de Camaçari teria atribuído indevidamente aos contratos celebrados com as empresas J.

Martins & Cia. Ltda. - ME, Ulyfrion Comércio e Serviços Ltda. - ME, Tectenge Tecnologia e Serviços Ltda., Sanjuan Engenharia Ltda., Reconart Construtora Ltda., Paisartt Construtora Ltda. e LN Construtora Ltda. o caráter de prestação de serviços continuados, favorecendo as empresas sobreditas com aditivos contratuais, havendo a 1ª IRCE registrado que parcela significativa desses contratos não possuem as características próprias das prestações de serviços continuados.

Na conformidade da peça vestibular, as irregularidades anotadas referem-se aos contratos seguintes:

“CONTRATO Nº: 336/2007.CONTRATADA: J. Martins & Cia Ltda – ME.RATIFICADO EM: 11.07.2007.VALOR: R$ 77.000,00 (setenta e sete mil reais). Sendo 73% do valor orçado previsto no contrato original referente a aquisição de material, elemento de despesa 3.3.90.30.PRAZO INICIAL: 12 meses. OBJETO: Prestação de serviço de instalação e manutenção corretiva, incluindo transporte, fornecimento e substituição de peças, partes, componentes e acessórios, em equipamentos do tipo vídeo cassete, DVD, microsystem portátil, caixa de som amplificada, aparelho de fax, televisor (14”, 20” e 29”), retroprojetor, filmadora, máquina fotográfica ventiladores de parede e domésticos, liquidificador industrial e doméstico, pertencentes às Unidades Escolares da Rede Municipal de Camaçari.1º TERMO ADITIVO: ratificado em 03/12/2007, acresce em 25% o valor do contrato. Total após aditivo R$96.250,00.2º TERMO ADITIVO: ratificado em 11/07/2008, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$96.250,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93. 3º TERMO ADITIVO: ratificado em 13/07/2009, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$96.250,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.4º TERMO ADITIVO: ratificado em 13/07/2010, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$96.250,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.CONSIDERAÇÕES: As prorrogações do contrato no 2º, 3º e 4º Termos Aditivos, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93, configuram irregularidade por tratar-se de serviço com reposição de peças. Serviços continuados não abrangem aquisição de material.

CONTRATO Nº: 338/2007.CONTRATADA: Ulyfrion Comércio e Serviços Ltda – ME.RATIFICADO EM: 11.07.2007.VALOR: R$ 111.447,64 (cento e onze mil quatrocentos e quarenta e sete reais e sessenta e quatro centavos). Sendo mais de 89% do valor orçado previsto no contrato original referente a aquisição de material, elemento de despesa 3.3.90.30.PRAZO INICIAL: 12 meses. OBJETO: Prestação de serviço de manutenção corretiva, incluindo transporte, fornecimento e substituição de peças, partes, componentes e acessórios, em equipamentos do tipo geladeira, freezer vertical e horizontal, fogão Industrial e doméstico, resfriador de água, pertencentes às Unidades Escolares da Rede Municipal de Camaçari.

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1º TERMO ADITIVO: ratificado em 03/12/2007, acresce em 25% o valor do contrato. Total após aditivo R$139.309,55.2º TERMO ADITIVO: ratificado em 11/07/2008, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$139.309,55, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.3º TERMO ADITIVO: ratificado em 13/07/2009, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$139.309,55, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.4º TERMO ADITIVO: ratificado em 13/07/2010, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$139.309,55, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.5º TERMO ADITIVO: ratificado em 01/07/2011, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$139.309,55, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.CONSIDERAÇÕES: As prorrogações do contrato no 2º, 3º, 4º e 5º Termos Aditivos, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93, configuram irregularidade por tratar-se de serviço com reposição de peças. Serviços continuados não abrangem aquisição de material.

CONTRATO Nº: 446/2007.CONTRATADA: Tectenge Tecnologia e Serviços Ltda.RATIFICADO EM: 04.09.2007.VALOR: R$ 181.503,00 (cento e oitenta e um mil quinhentos e três reais). Sendo 58% do valor orçado previsto no contrato original referente a aquisição de material, elemento de despesa 3.3.90.30.PRAZO INICIAL: 12 meses. OBJETO: Prestação de serviço de instalação, manutenção preventiva e manutenção corretiva, incluindo transporte, fornecimento e substituição de peças, partes, componentes e acessórios para ar condicionado, pertencentes às Unidades Escolares da Rede Municipal de Camaçari.1º TERMO ADITIVO: ratificado em 04/09/2008, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$181.503,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.2º TERMO ADITIVO: ratificado em 04/09/2009, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$181.503,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.3º TERMO ADITIVO: ratificado em 26/08/2010, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$181.503,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.4º TERMO ADITIVO: ratificado em 01/09/2011, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$181.503,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.CONSIDERAÇÕES: As prorrogações do contrato no 1º, 2º, 3º e 4º Termos Aditivos, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93, configuram irregularidade por tratar-se de serviço com reposição de peças. Serviços continuados não abrangem aquisição de material.

CONTRATO Nº: 732/2007.CONTRATADA: Sanjuan Engenharia Ltda.RATIFICADO EM: 22.11.2007.VALOR: R$ 1.792.000,00 (Hum milhão setecentos e noventa e dois mil reais).PRAZO INICIAL: 06 meses. OBJETO: Manutenção, recuperação e melhoramentos em vias urbanas nas localidades do Jardim Limoeiro e Parque das Palmeiras no Município.1º TERMO ADITIVO: ratificado em 03/06/2008, prorroga o prazo por 04 meses, sem acréscimo no valor original.

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2º TERMO ADITIVO: ratificado em 03/10/2008, prorroga o prazo por 04 meses, sem acréscimo no valor original.3º TERMO ADITIVO: ratificado em 03/02/2009, prorroga o prazo por 06 meses, sem acréscimo no valor original.4º TERMO ADITIVO: ratificado em 03/08/2009, prorroga o prazo por 03 meses, sem acréscimo no valor original.5º TERMO ADITIVO: ratificado em 05/10/2009, acresce em 25% o valor do contrato. Total após aditivo R$2.240.000,00.6º TERMO ADITIVO: ratificado em 03/11/2009, prorroga o prazo por 04 meses, sem acréscimo no valor aditivado de R$2.240.000,00.7º TERMO ADITIVO: ratificado em 03/03/2010, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$2.240.000,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93. CONSIDERAÇÕES:O contrato transcorre por 27(vinte e sete) meses , de 22/11/2007 a 03/03/2010, apenas com aditivos prorrogando o prazo para sua conclusão e com acréscimo de 25% no valor. Após esse período, a prefeitura prorroga o contrato, através do 7º Termo Aditivo, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93, configurando irregularidade por tratar-se obra e serviço de engenharia, elementos de despesa 4.4.90.51 e 3.3.90.39. Serviços continuados não abrangem contratos por escopo, como as obras e serviços de engenharia.De acordo com dados do SIGA, foi pago no ano de 2010 o valor de R$915.059,77, e no ano de 2011 o valor de R$1.096.923,00, referente ao Contrato Nº 732/2007, todos pagamentos através do elemento 4.4.90.51.

CONTRATO Nº: 737/2007.CONTRATADA: Sanjuan Engenharia Ltda.RATIFICADO EM: 22.11.2007.VALOR: R$ 1.020.000,00 (Hum milhão e vinte mil reais).PRAZO INICIAL: 04 meses. OBJETO: Manutenção, recuperação e melhoramentos no Bairro Verdes Horizontes no Município.1º TERMO ADITIVO: ratificado em 02/05/2008, prorroga o prazo por 03 meses, sem acréscimo no valor original.2º TERMO ADITIVO: ratificado em 04/08/2008, prorroga o prazo por 04 meses, acresce em 24,5% o valor do contrato. Total após aditivo R$1.269.900,00.3º TERMO ADITIVO: ratificado em 06/04/2009, prorroga o prazo por 06 meses, sem acréscimo no valor aditivado de R$1.269.900,00.4º TERMO ADITIVO: ratificado em 06/10/2009, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$1.269.900,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.5º TERMO ADITIVO: ratificado em 06/10/2010, prorroga o prazo por 06 meses, sem acréscimo no valor aditivado no 4º Termo Aditivo em R$1.269.900,00.6º TERMO ADITIVO: ratificado em 03/05/2011, prorroga o prazo por 12 meses, adicionando o valor de R$1.269.900,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.CONSIDERAÇÕES:O contrato transcorre por 22(vinte e dois) meses , de 22/11/2007 a 06/10/2009, apenas com aditivos prorrogando o prazo para sua conclusão e com acréscimo de 24,5% no

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valor. Após esse período, a prefeitura prorroga o contrato, através do 4º e 6º Termos Aditivos, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93, configurando irregularidade por tratar-se obra e serviço de engenharia, elementos de despesa 4.4.90.51 e 3.3.90.39. Serviços continuados não abrangem contratos por escopo, como as obras e serviços de engenharia.De acordo com dados do SIGA, referente ao Contrato Nº 732/2007, foi pago no ano de 2010 o valor de R$706.162,91, destes R$683.556,98 através do elemento 4.4.90.51. No ano de 2011 pagou-se o valor de R$1.096.923,00, na totalidade através do elemento 4.4.90.51.

CONTRATO Nº: 742/2007.CONTRATADA: Sanjuan Engenharia Ltda.RATIFICADO EM: 30.11.2007.VALOR: R$ 1.680.000,00 (Hum milhão seiscentos e oitenta mil reais).PRAZO INICIAL: 07 meses. OBJETO: Manutenção, recuperação e melhoramentos em vias urbanas em Ruas de Barra de Pojuca à Tiririca no Município.1º TERMO ADITIVO: ratificado em 03/07/2008, prorroga o prazo por 04 meses, sem acréscimo no valor original. Inclusive, a referência do valor na Cláusula Terceira do Termo está errada: R$703.500,00, quando deveria ser R$1.680.000,00.2º TERMO ADITIVO: ratificado em 06/04/2009, prorroga o prazo por 06 meses, sem acréscimo no valor original.3º TERMO ADITIVO: ratificado em 06/10/2009, prorroga o prazo por 04 meses, acresce em 24,99% o valor do contrato. Total após aditivo R$2.099.998,70.4º TERMO ADITIVO: ratificado em 08/02/2010, prorroga o prazo por 12 meses, a partir da data de assinatura, adicionando o valor de R$2.099.998,70, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.5º TERMO ADITIVO: ratificado em 05/05/2011, prorroga o prazo por 12 meses, com início em 11/06/2011, adicionando o valor de R$2.099.998,70, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.CONSIDERAÇÕES:O contrato transcorre por 26(vinte e dois) meses , de 30/11/2007 a 08/02/2010, apenas com aditivos prorrogando o prazo para sua conclusão e com acréscimo de 24,99% no valor. Após esse período, a prefeitura prorroga o contrato, através do 4º e 5º Termos Aditivos, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93, configurando irregularidade por tratar-se obra e serviço de engenharia, elementos de despesa 4.4.90.51 e 3.3.90.39.Entre o 1º e o 2º Termos Aditivos existe um período de 5 (cinco) meses sem contrato, de 03/11/2008 a 06/04/2009, que indica descontinuidade com prorrogação irregular ou paralisação do contrato. Fato que não foi possível avaliar por ausência de dados.Serviços continuados não abrangem contratos por escopo, como as obras e serviços de engenharia.De acordo com dados do SIGA, referente ao Contrato Nº 742/2007, foi pago no ano de 2010 o valor de R$1.120.704,47, destes R$1.044.655,01 através do elemento 4.4.90.51. No ano de 2011 pagou-se o valor de R$1.429.363,89, na totalidade através do elemento 4.4.90.51.

CONTRATO Nº: 801/2007.CONTRATADA: Reconart Construtora Ltda.RATIFICADO EM: 17.12.2007.

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VALOR: R$ 6.044.160,00 (Seis milhões quarenta e quatro mil cento e sessenta reais).PRAZO INICIAL: 12 meses. OBJETO: Manutenção e adequação de prédios pertencentes à Secretaria de Educação – Unidades Escolares (escolas e creches) e prédios anexos.1º TERMO ADITIVO: ratificado em 26/06/2008, acresce em 25% o valor do contrato. Total após aditivo R$7.555.200,00.2º TERMO ADITIVO: ratificado em 04/09/2008, prorroga o prazo até 17/12/2009, a partir da data de assinatura, adicionando o valor de R$7.555.200,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93. 3º TERMO ADITIVO: ratificado em 27/11/2008, corrige data da cláusula segunda do contrato original.4º TERMO ADITIVO: ratificado em 01/09/2009, prorroga o prazo até 17/12/2010, a partir da data de assinatura, adicionando o valor de R$7.555.200,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93. 5º TERMO ADITIVO: ratificado em 21/06/2010, prorroga o prazo até 17/12/2011, a partir da data de assinatura, adicionando o valor de R$7.555.200,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93. 6º TERMO ADITIVO: ratificado em 04/02/2011, prorroga o prazo até 17/12/2012, a partir da data de assinatura, adicionando o valor de R$7.555.200,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93. CONSIDERAÇÕES:A prorrogação do contrato, através do 2º, 4º, 5º e 6º Termos Aditivos , com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93, configura irregularidade por tratar-se obra e serviço de engenharia, elemento de despesa 4.4.90.51.Estranha-se o fato das prorrogações do contrato e seus aditivos se darem muito antes do vencimento. O 2º Termo Aditivo foi assinado três meses antes do vencimento do contrato. O 4º Termo foi assinado três meses antes do vencimento do 2º Termo. O 5º Termo foi assinado seis meses antes do vencimento do 4º Termo. O 6º Termo foi assinado dez meses antes do vencimento do 5º Termo.No contrato só consta o Elemento de Despesa 4.4.90.51.00, porém identifica-se irregularmente pagamentos efetuados pelo Elemento 3.3.90.39.00.Serviços continuados não abrangem contratos por escopo, como as obras e serviços de engenharia.De acordo com dados do SIGA, referente ao Contrato Nº 801/2007, foi pago no ano de 2010 o valor de R$12.638.340,15, destes R$6.339.196,72 através do elemento 4.4.90.51 e R$6.299.143,43 através do elemento 3.3.90.39. No ano de 2011 pagou-se o valor de R$9.177.663,63, destes R$2.144.626,31 através do elemento 4.4.90.51 e R$7.033.037,32 através do elemento 3.3.90.39. O valor total pago durante os anos de 2010 e 2011 supera muito o valor contratado, infringindo o Art. 65, §2º da Lei 8.666/93.

CONTRATO Nº: 802/2007.CONTRATADA: Sanjuan Engenharia Ltda .RATIFICADO EM: 17.12.2007.VALOR: R$ 4.419.000,00 (Quatro milhões quatrocentos e dezenove mil reais).PRAZO INICIAL: 12 meses. OBJETO: Manutenção e adequação de prédios pertencentes à Secretaria de Educação – Unidades Escolares (escolas e creches) e prédios anexos.1º TERMO ADITIVO: ratificado em 14/08/2008, acresce em 25% o valor do contrato. Total após aditivo R$5.523.750,00.

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TERMO ADITIVO DE RETI-RATIFICAÇÃO: ratificado em 18/08/2008, corrige a Cláusula Segunda do contrato original.2º TERMO ADITIVO: ratificado em 01/10/2008, prorroga o prazo até 17/01/2010, a partir da data de assinatura, adicionando o valor de R$5.523.750,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.TERMO ADITIVO DE RETI-RATIFICAÇÃO: ratificado em 11/12/2008, corrige data da cláusula segunda do contrato original.3º TERMO ADITIVO: ratificado em 17/08/2009, prorroga o prazo até 17/01/2011, a partir da data de assinatura, adicionando o valor de R$5.523.750,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.4º TERMO ADITIVO: ratificado em 16/07/2010, prorroga o prazo até 17/01/2012, a partir da data de assinatura, adicionando o valor de R$5.523.750,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.5º TERMO ADITIVO: ratificado em 28/02/2011, prorroga o prazo até 17/12/2012, a partir da data de assinatura, adicionando o valor de R$5.523.750,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.CONSIDERAÇÕES:A prorrogação do contrato, através do 2º, 3º, 4º e 5º Termos Aditivos , com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93, configura irregularidade por tratar-se obra e serviço de engenharia, elemento de despesa 4.4.90.51. Estranha-se o fato das prorrogações do contrato e seus aditivos se darem muito antes do vencimento. O 2º Termo Aditivo foi assinado três meses antes do vencimento do contrato. O 3º Termo foi assinado cinco meses antes do vencimento do 2º Termo. O 4º Termo foi assinado seis meses antes do vencimento do 3º Termo. O 5º Termo foi assinado dez meses antes do vencimento do 4º Termo.No contrato só consta o Elemento de Despesa 4.4.90.51.00, porém identifica-se irregularmente pagamentos efetuados pelo Elemento 3.3.90.39.00.Serviços continuados não abrangem contratos por escopo, como as obras e serviços de engenharia.De acordo com dados do SIGA, referente ao Contrato Nº 802/2007, foi pago no ano de 2010 o valor de R$9.646.991,92, destes R$4.654.622,81 através do elemento 4.4.90.51 e R$4.992.369,11 através do elemento 3.3.90.39. No ano de 2011 pagou-se o valor de R$7.865.436,87, destes R$2.526.559,71 através do elemento 4.4.90.51 e R$5.338.877,16 através do elemento 3.3.90.39. O valor total pago durante os anos de 2010 e 2011 supera muito o valor contratado, infringindo o Art. 65, §2º da Lei 8.666/93.

CONTRATO Nº: 044/2008.CONTRATADA: Paisartt Construtora Ltda .RATIFICADO EM: 12.02.2008.VALOR: R$ 9.790.500,00 (Nove milhões setecentos e noventa mil e quinhentos reais).PRAZO INICIAL: 12 meses. OBJETO: Manutenção e recuperação asfáltica na Orla no Município.1º TERMO ADITIVO: publicado em 14/07/2008, acresce em 25% o valor do contrato. Total após aditivo R$12.238.125,00.2º TERMO ADITIVO: ratificado em 02/02/2009, altera a planilha orçamentária.3º TERMO ADITIVO: ratificado em 01/04/2009, prorroga o prazo até 01/04/2010, adicionando o valor de R$12.238.125,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.

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4º TERMO ADITIVO: ratificado em 01/04/2010, prorroga o prazo até 01/04/2011, adicionando o valor de R$12.238.125,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.5º TERMO ADITIVO: ratificado em 21/01/2011, prorroga o prazo até 01/04/2012, a partir da data de assinatura, adicionando o valor de R$12.238.125,00, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.CONSIDERAÇÕES:A prorrogação do contrato, através do 3º, 4º e 5º Termos Aditivos , com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93, configura irregularidade por tratar-se obra e serviço de engenharia, elementos de despesa 4.4.90.51 e 3.3.90.39. Estranha-se o fato da prorrogação do contrato no 5º Termo Aditivo ter sido assinado mais de dois meses antes do vencimento do 4º Termo.Serviços continuados não abrangem contratos por escopo, como as obras e serviços de engenharia.De acordo com dados do SIGA, referente ao Contrato Nº 044/2008, foi pago no ano de 2010 o valor de R$13.936.282,10, destes R$8.382.196,77 através do elemento 4.4.90.51 e R$5.554.085,33 através do elemento 3.3.90.39. No ano de 2011 pagou-se o valor de R$11.158.599,21, destes R$6.944.408,68 através do elemento 4.4.90.51, R$3.472.776,906 através do elemento 3.3.90.39 e R$741.413,63 através do elemento 4.4.90.93.

CONTRATO Nº: 115/2008.CONTRATADA: LN Construtora Ltda .RATIFICADO EM: 08.04.2008.VALOR: R$ 1.120.000,00 (Hum milhão cento e vinte mil reais).PRAZO INICIAL: 06 meses. OBJETO: Manutenção, recuperação e melhoramentos nas localidades de Machadinho, Serra Verde, Água Fria, Jorrinho, Capivara, Vila Remanescente e Montenegro no Município.1º TERMO ADITIVO: ratificado em 01/12/2009, prorroga o prazo por 2 meses, até a data de 01/02/2010 e acresce em 25% o valor do contrato. Total após aditivo R$1.399.974,58.2º TERMO ADITIVO: ratificado em 01/02/2010, prorroga o prazo por 12 meses, até a data de 01/02/2011, adicionando o valor de R$1.399.974,58, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.3º TERMO ADITIVO: ratificado em 03/05/2011, prorroga o prazo por 12 meses, até a data de 08/05/2012, adicionando o valor de R$1.399.974,58,, com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93.CONSIDERAÇÕES:A prorrogação do contrato, através do 2º e 3º Termos Aditivos , com base no inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93, configura irregularidade por tratar-se obra e serviço de engenharia, elementos de despesa 4.4.90.51 e 3.3.90.39. Entre o 2º e o 3º Termos Aditivos existe um período de 3 (três) meses sem contrato, de 01/02/2010 a 08/05/2010, que indica descontinuidade com prorrogação irregular ou paralisação do contrato. Fato que não foi possível avaliar por ausência de dados.Serviços continuados não abrangem contratos por escopo, como as obras e serviços de engenharia.De acordo com dados do SIGA, referente ao Contrato Nº 115/2008, foi pago no ano de 2010 o valor de R$1.179.702,66, destes R$186.344,51 através do elemento 4.4.90.51 e

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R$993.358,15 através do elemento 3.3.90.39. No ano de 2011 pagou-se o valor de R$533.987,43, todo através do elemento 3.3.90.39.”.

Formalizado o Termo de Ocorrência TCM nº 30.815/12, ao qual foi conferido rito processual administrativo idêntico ao dos processos de denúncia, em atendimento ao estabelecido no art. 23, da Resolução TCM n° 1.225/06, foi o responsável notificado através do Edital nº 150/2012, publicado no Diário Oficial do Estado em 14 de setembro de 2012, para, querendo, produzir esclarecimentos no prazo regimental de 20 (vinte) dias, sob pena da aplicação de revelia e da possibilidade de presunção da veracidade das irregularidades anotadas na peça vestibular, na forma do disposto no § 2º, do art. 7º, da Resolução TCM nº 1.225/06.

Em 08 de outubro de 2012, teve ingresso neste Tribunal de Contas dos Municípios o arrazoado protocolado sob TCM nº 13.533/12 (fls. 21 a 51), subscrito por advogado constituído mediante o instrumento procuratório de fls. 52, ressaltando, em síntese, a regularidade dos contratos e aditivos realizados, relacionados a prestações de serviços continuados.

Compulsados os autos, entendeu por bem a relatoria solicitar a audiência da Assessoria Jurídica deste Tribunal de Contas dos Municípios, resultando no Parecer TOC nº 221/13, no sentido da “procedência em parte, do presente Termo de Ocorrência”.

Concluída a instrução processual, foram os autos encaminhados ao Ministério Público Especial de Contas, para fins de cumprimento do disposto no inciso II, do art. 5º, da Lei Estadual nº 12.207/11, resultando no Parecer MPC nº 162/2013, “in fine”:

“I. Relatório

Trata-se de termo de ocorrência lavrado pela 1ª Inspetoria Regional de Controle Externo no qual foram relatadas irregularidades na realização de prorrogações de contratos firmados pelo Município de Camaçari (fls. 03/09), cujos objetos teriam sido erroneamente indicados como de prestação continuada e aditivados de forma indevida.

Em sua defesa, o senhor Luiz Carlos Caetano refutou as alegações apontadas e afirmou que as contratações foram efetuadas e prorrogadas com o fim de atender a necessidades contínuas da população que não poderiam ser interrompidas. Ressaltou ainda que o fornecimento de materiais foi inerente à prestação do serviço, e não objeto principal das avenças (fls. 21/51).

Em atendimento à solicitação do Eminente Conselheiro Relator, o setor de Assessoria Jurídica deste Tribunal colacionou parecer opinando pela procedência parcial das

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conclusões apresentadas pela Inspetoria, excluindo da pecha de irregular a antecipação ou o retardamento na formalização de alguns termos aditivos contratuais (fls. 55/62).

Em seguida, os autos foram encaminhados a esta Procuradoria de Contas para emissão de opinativo.

É o relatório.

II. Fundamentação

No mérito, nota-se que a questão central a ser verificada diz respeito ao caráter de determinados contratos firmados pelo Município de Camaçari cujos objetos foram definidos pela administração da municipalidade como de prestação continuada, mas, segundo apontado pela D. Inspetoria, referem-se a obras ou envolvem a aquisição de materiais e, portanto, não poderiam enquadrar-se sob tal nomenclatura.

Sendo esta a celeuma central, passa-se a discorrer sobre o assunto.

II.a. Da natureza dos objetos contratados

De início, é necessário destacar que a Lei 8.666/1993, em seu art. 6º, distingue as espécies de contrato administrativo, trazendo as seguintes definições:

Obra: toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. (art. 6º, I)

Serviço: toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. (art. 6º, II)

Compra: toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. (art. 6º, III)

Em que pese o esforço legal em delinear cada espécie, existem contratações cujo objeto possui características de dois ou mais objetos elecados pela norma, tornando espinhoso o seu enquadramento.

Em seguida, vale pontuar que, dentre os contratos administrativos, a doutrina vislumbra a existência dos chamados contratos de execução instantânea (de escopo) e de execução continuada. Nos primeiros, busca-se o atingimento de uma finalidade pontual e, por conta disso, é possível delimitar o tempo que o contratado necessitará para cumprir a avença. É o que ocorre, por exemplo, quando o Estado contrata determinada empresa para construir o prédio no qual funcionará uma repartição.

Por outro lado, se a necessidade pública é por um serviço que deve ser prestado de forma permanente, sem intervalos, diz-se que o contrato é de natureza continuada e, nesse caso, pela natureza do serviço, o marco conclusivo do contrato será o decurso do tempo.

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A esse respeito, Marçal Justen Filho tece as seguintes considerações:

Num contrato de execução instantânea, o prazo de vigência se destina a delimitar o período de tempo para a execução da prestação pela parte. Assim, o prazo de vigência de um contrato de obra de engenharia é fixado em face do tempo necessário e adequado para a execução do objeto.Já num contrato de execução continuada, existe uma clara dissociação entre as condições temporais para execução da prestação e o prazo de vigência. Um exemplo facilita a compreensão. Suponha-se um contrato de serviço de limpeza, que especifique a a obrigação contratual de o contratado promover a limpeza dos vidros de um edifício uma vez por mês. O sujeito estará obrigado a realizar essa prestação a cada mês, sem que tal especificação se destine a determinar a duração propriamente dita do contrato. O prazo de vigência destina-se, nesse caso, a estabelecer o período de tempo durante o qual a contratação produzirá efeitos.1 (grifos acrescidos)

Na hipótese destes autos, a solução da controvérsia exige o correto enquadramento dos contratos analisados no termo de ocorrência nas categorias tratadas acima, uma vez que o art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 somente admite a renovação do contrato administrativo por até 60 meses caso o objeto pactuado consista na “prestação de serviços a serem executados de forma contínua”. Resta analisar, portanto, se as avenças se referem a serviços e, ademais, se estes podem ser definidos como de natureza continuada.

II.a.1. Dos contratos de números 336/2007, 338/2007 e 446/2007

Nas avenças de números 336/2007, 338/2007 e 446/2007, as empresas contratadas pelo Município de Camaçari (J. Martins e Cia, Ulyfrion Comércio e Serviços Ltda-ME e Tectenge Tecnologia e Serviços Ltda) obrigaram-se, respectivamente, à prestação de serviços de manutenção nos aparelhos de vídeo e som (televisores, microsystem's, dentre outros), equipamentos de cozinha (fogões, geladeiras etc) e ar condicionados pertencentes às unidades escolares municipais.

Apontou-se, no entanto, que a previsão de troca de peças não poderia ter sido incluída nessas contratações, as quais, em virtude disso, deixariam de ter como objeto serviços de natureza contínua e, portanto, não poderiam ter sido prorrogadas nos moldes do art. 57, inciso II, da Lei 8.666.

Em reforço à tese sustentada no termo de ocorrência, destacou-se que o valor orçado dos contratos demonstra uma preponderância das despesas referentes à aquisição de peças (79%, 89% e 58%, respectivamente) em relação às despesas pertinentes aos serviços e, ademais, o elemento de despesa utilizado foi o 3.3.90.30, relativo à aquisição de material de consumo.

Como dito anteriormente, é tarefa muitas vezes tortuosa enquadrar os acordos de vontade em uma das categorias trazidas pela Lei 8.666/93, pois muitas vezes uma obrigação de fazer – a prestação de serviços, por exemplo – vem acompanhada de uma

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2012. p. 829.

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ou mais obrigações distintas (de dar, transportar etc). Em face disso, Marçal Justen Filho 2 destaca que a distinção operada para fins de prorrogação contratual deve ser realizada em função da obrigação principal , devendo-se apurar se o fim visado pelas partes foi o de promover o deslocamento físico de determinada coisa, adquirir o seu domínio, realizar sobre ele determinado serviço, dentre outros.

Nas avenças em apreço, verifica-se que o objetivo principal do ente municipal não foi adquirir determinadas peças destinadas ao conserto dos equipamentos escolares, e sim mantê-los em bom estado de conservação e funcionamento, prevendo de antemão, caso fosse necessária, a troca de componentes e acessórios. É o que se infere da leitura dos seus objetos, ora transcritos:

Contrato nº 336/2007: O objeto do presente contrato é a prestação de serviço de instalação e manutenção corretiva, incluindo transporte, fornecimento e substituição de peças, partes, componentes e acessórios, em equipamentos do tipo Vídeo Cassete, DVD, Microsystem Portátil, Caixa de Som Amplificada, Aparelhos de Fax, Televisor (14”, 20” e 29”), Retroprojetor, Filmadora, Máquina Fotográfica, Ventiladores de Parede e doméstico, Liquidificador Industrial e doméstico, pertencentes às Unidades Escolares da Rede Municipal de Camaçari. (p. 11, Pasta AZ 1)

Contrato nº 338/2007: O objeto do presente contrato é a prestação de serviço de instalação e manutenção corretiva, incluindo transporte, fornecimento e substituição de peças, partes, componentes e acessórios, em equipamentos do tipo geladeira, freezer vertical e horizontal, fogão industrial e doméstico, resfriador de água, pertencentes às Unidades Escolares da Rede Municipal de Camaçari. (p. 41, Pasta AZ 1)

Contrato nº 446/2007: O objeto do presente contrato é a prestação de serviço de instalação e manutenção corretiva, incluindo transporte, fornecimento e substituição de peças, partes, componentes e acessórios para ar condicionados pertencentes às Unidades Escolares da Rede Municipal de Camaçari. (p. 72, Pasta AZ 1)

Analisando-se os processos de pagamento relativos às empresas Ulyfrion Comércio e Serviços Ltda. (fls. 1352/1487 - Contrato 338) e Tectenge Tecnologia e Serviços Ltda. (fls. 1488/1615 - Contrato 446)3, nota-se que a prestação dos serviços era contínua e destinava-se, de fato, à manutenção dos aparelhos e equipamentos essenciais ao funcionamento das escolas do ente público. A troca de peças, quando ocorria, realizava-se após a realização de vistoria e tinha como fim apenas corrigir eventuais problemas, integrando-se ao objeto principal do contrato de forma acessória.

Vale frisar, inclusive, que eventual reposição somente seria levada a cabo após a apresentação de relatório descritivo e orçamento pela empresa contratada, conforme determinado na cláusula primeira, § 3º, inciso IV, dos contratos 336/2007 e 338/2007 (fls. 14 e 43, Pasta AZ1), bem como na cláusula 4.4 do contrato 446/2007 (fl. 73, Pasta AZ1).

2 Ob. Cit., 2012, p. 832.3 O processo da empresa J. Martins e Cia Ltda. (contrato 327) não foi anexado.

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Nesse ponto, vale destacar que os contratos de fornecimento – compras – destinam-se “à aquisição de bens móveis necessários à consecução dos serviços administrativos”, nos termos consignados por José dos Santos Carvalho Filho4, distinguindo-se dos contratos de prestação de serviço em razão da essência da obrigação pactuada, conforme se demonstra:

Como visto, o serviço caracteriza-se como objeto de uma obrigação de fazer. Já a compra envolve uma prestação de dar, impondo ao vendedor uma transferência de domínio (ou, eventualmente, de posse) de um bem jurídico. As obrigações de fazer produzem o dever de executar uma prestação cujo núcleo essencial não reside na transferência do domínio ou da posse de algum bem.5 (grifos acrescidos)

Assim, a mera inclusão do serviço de fornecimento e reposição de componentes e acessórios não tem o condão de, por si só, desnaturar o objeto contratado, especialmente em se tratando da prestação de serviços de manutenção. Com efeito, não é exagero imaginar que um ar condicionado ou televisor apresente algum problema cujo conserto implique a substituição de peças, a qual, havendo previsão contratual, pode ser realizada pela mesma empresa responsável pela contratação.

Tal possibilidade, portanto, não altera a intenção inicial das partes, uma vez que o objetivo do contratado continua sendo o de consertar o equipamento e o do contratante continua sendo de mantê-lo em bom estado de conservação e funcionamento, e não de propriamente adquirir peças.

Nesse sentido, Lucas Rocha Furtado6 traz a seguinte explanação:

É possível, todavia, atrelar o contrato de fornecimento, como aspecto acessório, ao contrato de prestação de serviço. Seria o caso de contrato de assistência técnica em que o contratado pode ser obrigado a fornecer peças de reposição. Nestas hipóteses, e desde que se defina com a necessária fundamentação a relação entre o contrato principal (serviço contínuo) e o aspecto acessório do contrato (o fornecimento de algum bem), é lícito aplicar a regra contida no art. 57, II, da Lei nº 8.666/93 a contratos que envolvam o fornecimento de determinados bens. (grifos acrescidos)

Também é importante ressaltar que os objetos contratados constituem serviços auxiliares necessários ao desempenho das funções administrativas, considerando que é impossível imaginar que as escolas municipais possam realizar suas atividades educacionais sem televisores, DVDs, aparelhos de ar condicionado ou sem que a sua cozinha esteja funcionando corretamente. Nesse ponto, bastante elucidativa é a Instrução Normativa nº 18/1997 do Ministério do Orçamento e Gestão7, ora transcrita:

4 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013. 26 ed. p. 187.

5 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2012. p. 129.

6 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2012. 4 ed. p. 412.

7 Disponível em: <<http://www.comprasnet.gov.br/legislacao/in/in18_97.htm >>. Acesso em 24 abr. 2013.

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Serviços continuados são aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro. (grifos acrescidos)

Partilhando esse entendimento, Marçal Justen Filho ressalta que a continuidade deve ser aferida a partir do atendimento ou não de uma necessidade permanente, conforme se demonstra:

A identificação dos serviços de natureza contínua não se faz a partir do exame propriamente da atividade desenvolvida pelos particulares, como execução da prestação contratual. A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro8. (grifos acrescidos)

Assim, constatada a permanência da necessidade pública, é evidente o caráter continuado do serviço, restando autorizada, ao menos a priori , a prorrogação contratual .

No entanto, em que pese o exposto até então, nota-se que os preços dos contratos em comento foram formulados de forma atécnica, separando-se o montante que seria pago a título da prestação dos serviços de manutenção daquele destinado à reposição das peças, tendo sido conferido excessivo percentual de recursos nesta última categoria.

Como dito, trata-se de contratações voltadas precipuamente à manutenção dos equipamentos das escolas da rede municipal, razão pela qual o preço deveria ter sido estipulado de forma global, a teor do disposto no art. 6º, inciso VIII, alínea “A”, da Lei 8.666/93.

II.a.2. Dos contratos de números 732/2007, 737/2007, 742/2007, 801/2007, 802/2007, 044/2008 e 115/2008

Nos contratos de números 732/2007, 737/2007, 742/2007, 801/2007, 802/2007, 044/2008 e 115/2008, apontou-se que a realização de obras e serviços de engenharia não poderia ter sido incluída no permissivo do art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 , tendo em vista não ser possível enquadrá-los como serviços de natureza continuada.

Em reforço a essa tese, destacou-se que os elementos de despesa utilizados para pagamento foram o 4.4.90.51 e o 3.3.90.39, relativos, respectivamente, a “obras e instalações” e “outros serviços de terceiros pessoa jurídica”.

De início, importa destacar que a Lei 8.666/1993 não distingue, ao menos para efeito de renovação contratual, o regime aplicável aos serviços de engenharia e aos demais, de modo que, se a contratação foi efetuada para o atendimento de uma necessidade pública permanente, a prorrogação é admitida, pouco importando se os serviços

8 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2012. p. 831.

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prestados são de engenharia ou não. Com efeito, o art. 57, inciso II, apenas se refere a “serviços a serem executados de forma contínua”, não fazendo qualquer tipo de restrição.

Para que não pairem dúvidas, destaca-se que, de forma incidental, o Tribunal de Contas da União já se manifestou pela legalidade da renovação de contratos de manutenção rodoviária, como se demonstra:

68.3 O artigo 9º da Lei 10.520/2002 autoriza a aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993, a qual, em seu artigo 6º, inciso II, inclui "manutenção" e "conservação" entre as atividades que podem ser considerados "serviços". Portanto, conservação e manutenção se enquadram como serviços.68.4. Os editais de conservação rodoviária do DNIT estabelecem que a prorrogação do prazo contratual deve obedecer ao disposto no artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/1993. E este dispositivo refere-se a serviços. Portanto, o DNIT, ao aceitar a possibilidade de prorrogação de contratos com base no referido dispositivo legal, admite que o objeto dos contratos de conservação rodoviária tem a característica de serviços.68.5. Também o Manual de Conservação Rodoviária do DNIT refere-se a "serviços de conservação". Portanto, os objetos dos contratos de conservação rodoviária têm a característica de serviço, e não de obra.68.6. A Lei 10.520/2002 considera serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Para as atividades mais frequentes nos contratos de conservação há especificações usuais de mercado, as quais possibilitam uma definição objetiva no edital. O Manual de Conservação Rodoviária do DNIT traz diversas instruções de serviços de conservação e define os padrões de desempenho requeridos por estes serviços.(TCU, Acórdão nº 5346/2012. Rel. Min. José Múcio Monteiro. Primeira Câmara. Julgado em 21/11/2012). (grifos acrescidos)

No entanto, de forma alguma se admite a renovação de contratos de realização de obra de engenharia especificas e delimitáveis nos moldes previstos para os serviços continuados, tendo em vista que, pela própria natureza dessa avença, o adimplemento da obrigação esgota a necessidade pública a ser satisfeita e o prazo contratual delimita o tempo necessário para tanto.

Assim, se um ente público constata que uma escola deve ser construída em determinada localidade ou que ela precisa ser reformada, a construção ou reforma suprem tais demandas, o que não ocorre, por exemplo, quando uma empresa é contratada para limpar essa mesma escola todos os dias.

Explicando a razão prática da distinção entre obras e serviços, Lucas Rocha Furtado leciona:

Há evidente interesse prático nessa distinção. Basta mencionar, por exemplo, que as obras não podem jamais ser licitadas por meio do pregão, e que os serviços contínuos, nos termos do art. 57, II, da Lei

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nº 8.666/93, podem ter vigência, consideradas as prorrogações, de até 60 meses9. (grifos acrescidos)

Resta analisar, portanto, se os contratos em apreço possuem como objeto a realização de obras ou serviços de engenharia e, nessa última hipótese, se está presente a marca da continuidade.

Para Lucas Rocha Furtado, a distinção entre obras e serviços encontra-se na tangibilidade do seu objeto, de sorte que “será obra o contrato que crie nova materialidade, o mesmo não se verificando nos serviços” 10. Conforme exemplo citado pelo autor, se um edifício necessita de reforma, será criado novo aspecto material, devendo a licitação realizar-se para a contratação de obra. Noutra quadra, a conservação desse mesmo edifício não cria nenhum aspecto material visualmente novo, razão pela qual enquadra-se no conceito de serviço.

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho11 leciona que “o núcleo da ideia de obra de engenharia vincula-se à atividade de edificar um imóvel ou de realizar modificações relevantes em um imóvel já existente” e, por sua vez, nos serviços, as modificações não são significativas, autônomas e permanentes, possuindo natureza complementar em relação a uma obra ou bem imóvel.

Na hipótese destes autos, a empresa San Juan Engenharia Ltda. firmou os contratos de números 732/2007, 737/2007 e 742/2007, por meio dos quais se obrigou à manutenção, recuperação e melhoramentos em vias urbanas das localidades do Jardim Limoeiro e Parque das Palmeiras, Verdes Horizontes, e Barra de Pojuca à Tiririca. Em seguida, figurou na condição de contratada na avença de nº 802/2007, cabendo-lhe a execução de serviços de manutenção e adequação de prédios pertencentes à Secretaria de Educação (escolas, creches e prédios anexos), obrigação também conferida no mesmo período à Reconarte Construtora Ltda através do contrato de nº 801/2007.

A manutenção e recuperação asfáltica na Orla do Município de Camaçari coube à Paisartt Construtora Ltda., com base no instrumento de nº 044/2008. Por fim, a LN Construtora Ltda. firmou a avença de nº 115/2008, obrigando-se à manutenção, recuperação e melhoramentos nas localidades de Machadinho, Serra Verde, Água Fria, Jorrinho, Capivara, Vila Remanescente e Montenegro.

Não obstante a defesa tenha destacado que tais as avenças visavam, em nome do princípio da continuidade do serviço público, manter em bom funcionamento as vias municipais e as instalações dos edifícios pertencentes à Secretaria de Educação, o objetivo preponderante das mesmas foi, sem dúvida, realizar sobre os imóveis citados modificações substanciais e autônomas, não podendo ser enquadradas como meras prestações de serviços.

9 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2012. 4 ed. p. 510.

10 Ob. Cit., 2012, 510.

11 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2012. p. 131.

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Com efeito, a lei 8.666, em seu art. 6º, inciso I, classifica como obra toda “construção”, “reforma”, “recuperação” ou “ampliação”, expressões utilizadas pela própria Administração Municipal para descrever as obrigações conferidas aos seus contratados. Ademais, analisando-se os documentos colacionados às páginas 238/599, 600/706, 707/842, 843/1085 e 1086/1351, nota-se que, de fato, foram realizados pequenos serviços reparatórios ou de manutenção, como o tapamento de buracos em algumas vias urbanas ou o conserto de pias e portas nas escolas. Entretanto, também se verifica – e de forma mais acentuada – que se operou verdadeira transformação e, em certos casos, criações, nos imóveis municipais, enquadráveis indubitavelmente no conceito de obras.

A título de ilustração, as fotos colacionadas às páginas 391/407 demonstram que a estrada de chão da localidade de Tiririca foi asfaltada, assim como a Rua da Caraúna, em Catu de Abrantes (fls. 408/431), a Avenida Sul (fls. 432/439) e Remendo Profundo (fls. 441/446). Ora, não é possível considerar “serviço de engenharia” a atividade de asfaltar estradas, que é indubitavelmente “obra de engenharia” aos olhos da Lei nº 8.666/93.

Por sua vez, foi construído um muro na Escola Angiolina Teixeira de Souza (fls. 941/946), um armário de alvenaria na Escola Normal de Camaçari (fls. 952/954) e, na Escola Municipal Elisa Dias de Azevedo, a quadra de esportes foi coberta (fls. 1130/1136).

Em face disso, a irregularidade das renovações contratuais é patente, uma vez que, como dito, as obras jamais podem ser prorrogadas com base no permissivo do art. 57, inciso II, da Lei de Licitações, devendo ser acolhidas as alegações contidas no termo de ocorrência.

II.b. Da intempestividade das prorrogações contratuais

Outro ponto destacado no termo de ocorrência diz respeito à intempestividade nas renovações contratuais, algumas das quais ocorreram antes do termo final da avença ou do correspondente aditivo (contratos de nº 801/2007, 802/2007 e 044/2008) e outras, por outro lado, foram levadas a cabo após esse marco (contratos de numeros 742/2007 e 115/2008), verificando-se, quanto a estas, descontinuidade do serviço prestado ou prorrogação irregular.

Em conformidade com o parecer ofertado pela Assessoria Jurídica desta Corte, entende-se que não é irregular a antecipação do termo aditivo.

Como é cediço, toda prorrogação contratual deve ser feita dentro do prazo de vigência da avença, e jamais após o decurso deste lapso temporal, uma vez que o contrato já estará extinto, não sendo possível falar em renovação mas, apenas, em celebração de um novo contrato, que deverá necessariamente ser precedido dos trâmites legais. É a lição de Hely Lopes Meirelles:

A expiração do prazo de vigência, sem prorrogação, opera de pleno direito a extinção do ajuste, exigindo novo contrato para continuação das obras, serviços ou compras anteriormente contratados. O contrato

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extinto não se prorroga, nem se renova: é refeito e formalizado em novo instrumento, inteiramente desvinculado do anterior12.

O Tribunal de Contas da União ratifica este posicionamento em seus precedentes. Tomemos como exemplo o Acórdão nº 1.335/2009:

[RELATÓRIO][Irregularidade]e) celebração de termo aditivo de prorrogação da vigência do Contrato [...], cuja vigência estava expirada, com efeitos retroativos, configurando recontratação sem licitação, infringindo a Lei 8.666/1993, art. 2o, c/c 3o;[...]25. [...] se os dois agentes públicos [...] tivessem agido com a diligência de um profissional médio no exercício das funções, não teria ocorrido a celebração de Termo Aditivo [...] com efeito retroativo a configurar contração sem licitação. Nesse sentido, somos pela aplicação de multa aos Senhores [omissis], sem prejuízo de determinações à Entidade para prevenir-se de novas ocorrências.[VOTO]9. A celebração de termo aditivo de prorrogação da vigência do Contrato [...], cuja vigência estava expirada [...], constitui infração a norma legal, revestindo-se de gravidade suficiente para justificar a sanção dos responsáveis.[ACÓRDÃO]9.6. aplicar aos srs. [omissis], individualmente, a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92 c/c art. 268, inciso II, do Regimento Interno/TCU, no valor de R$ 5.000,00 […];[...]9.9.5. não realize serviços sem a devida cobertura contratual e não celebre contratos e aditivos com prazos de vigência retroativos, evitando situações irregulares [...]; (grifos acrescidos)

Desse modo, constatando-se que, nas avenças de números 742/2007 e 115/2008, o segundo e o terceiro termos aditivos, respectivamente, foram prorrogados de forma intempestiva, recomenda-se o acolhimento em parte a irregularidade ora analisada.

Inclusive, conforme esposado no tópico anterior, tais avenças não poderiam sequer ter sido renovadas tendo em vista o seu objeto ser caracterizado como obra. No entanto, não bastasse a ilegalidade da prorrogação, verifica-se que, nestes casos, a renovação se operou em relação a contratos que, em virtude do advento dos seus termos finais, já estavam extintos. É dizer, trata-se de contratação direta de caráter ilegal.

II.c. Do atendimento às demais formalidades

Mesmo em se tratando de contratos referentes a serviços continuados, a Lei 8.666/93 estabelece alguns requisitos de observância necessária para a sua renovação por até 60 meses, não sendo razoável cogitar que a assinatura da avença possibilita de imediato a sua prorrogação.

12 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1999. 12 ed. p. 214.

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Nesse sentido, em primeiro lugar, destaca-se a ausência de previsão contratual quanto à possibilidade de prorrogação nas avenças de números 336/2007 e 338/2007 (fls. 15 e 44, Pasta AZ1). Conforme lição de Lucas Rocha Furtado, “a prorrogação depende, todavia, de que, além da necessária previsão contratual, que as partes consensualmente consintam nesse sentido, o que deverá ser feito por meio de aditivo ao contrato” 13 (grifos acrescidos). Com efeito, a possibilidade de renovação é um atrativo considerado por aquele que deseja contratar com o Poder Público, razão pela qual é necessária a sua consignação no instrumento convocatório e no contratual.

Em seguida, desponta a ausência de comprovação quanto à economicidade nas renovações contratuais, descumprindo-se a determinação do art. 57, inciso II e § 2º, da Lei 8.666/93.

Como bem sinalizado por Lucas Rocha Furtado14, a prorrogação dos contratos de serviço de execução continuada deve ser precedida da justificativa, por parte do gestor, de que ela é vantajosa para a Administração Pública sob o prisma da economicidade, podendo inclusive ser aberta negociação com contratado de modo a torná-la atrativa. A esse respeito, o TCU já se manifestou de forma bastante elucidativa:

16.3 ANÁLISENão vemos razoabilidade na justificativa apresentada pelo responsável, já que se trata de exigência legal a comprovação de melhores condições e preços mais vantajosos para a Administração, para justificar a não realização de novo certame licitatório, em conformidade com o art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93:"Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:II- à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;".Além disso, algumas decisões do Tribunal (Acórdãos nºs 055/2000, Plenário e 3010/2008, 2ª Câmara) vêm determinando a necessidade de comprovação de vantagens para a Administração, no caso de prorrogação.Diante dos fatos demonstrados, a alegação apresentada de que teria sido feita uma pesquisa informal, que demonstrou elevação nos preços do objeto contratado, não é suficiente para comprovação de melhores condições e preços mais vantajosos para a Administração, no caso de prorrogação contratual, carecendo de pesquisa de mercado fundamentada.Assim sendo, não deve ser acolhida a alegação do Sr. Rubens Portugal quanto ao item 16.1 acima, já que a pesquisa de preços informal não é admissível como procedimento para eventuais prorrogações contratuais, mas sim aquela devidamente formulada e documentada.

13 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2012. 4 ed. p. 412.

14 Ob. Cit., 2012, p. 414.

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(TCU, Acórdão 4045. Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues. Primeira Câmara. Julgado em 05/08/2009. Publicado em 07/08/2009). (grifos acrescidos)

Na hipótese destes autos, apenas foi referido, no bojo dos aditivos contratuais que “permanecem os motivos ensejadores da celebração do contrato” e que “o Aditivo não trará prejuízos à Administração, o que representa a observância ao princípio da economicidade”, alegação que não foi suficiente para o atendimento dos fins da norma em comento. Ademais, sequer foi realizada pesquisa prévia de preços, restando injustificadas e, portanto, irregulares, as renovações ora analisadas.

Por fim, ressalta-se a ilegalidade no acréscimo de preço realizado quando da formalização dos primeiros aditivos.

Em todas as avenças analisadas, houve o acréscimo injustificado de 25% no preço contratado quando da realização dos aditamentos contratuais e, em certos casos, houve mesmo a extrapolação desse limite, como relatado no termo de ocorrência.

Com efeito, o art. 65, § 1º, da Lei 8.666 estabelece que o contratado deve aceitar, nas mesmas condições pactuadas, os acréscimos ou supressões que se fizerem necessárias em até 25% do valor inicial atualizado do contrato em se tratando de obras, serviços e compras. No entanto, tal hipótese de alteração unilateral por parte da Administração Pública somente pode ser admitida caso haja mudanças qualitativas ou quantitativas no objeto pactuado aptas a justificá-la, jamais consistindo em faculdade conferida ao Administrador, tampouco em fonte de enriquecimento ilícito, sob pena de burla ao próprio procedimento licitatório.

A título exemplificativo, ressalta-se que, nos primeiros termos aditivos dos contratos 336/2007 (fls. 29/30, Pasta AZ 1) e 338/2007 (fls. 58/59, Pasta AZ 1), consta genericamente que “foram verificados fatos, que não os previstos quando da mensuração do valor previsto no Contrato original, que ensejam e justificam o aumento previsto neste termo aditivo” e, no parágrafo primeiro da cláusula segunda, afirmou-se que o acréscimo de 25% corresponde ao item 1 da Cláusula Terceira da avença original, referente ao custo com “serviço de instalação e/ou manutenção corretiva”.

Nota-se, portanto, que os preços das contratações foram elevados sem a respectiva alteração qualitativa ou quantitativa dos serviços que as justificariam. In casu, tendo em vista a celebração de contrato onde a contratada se comprometeu a prestar determinado serviço mediante certo preço, o aumento deste valor deve, necessariamente, ser acompanhado de incremento qualitativo ou quantitativo nos serviços prestados, binômio não verificado no caso concreto em análise.

III. Conclusão

Ante o exposto, esta Procuradoria de Contas opina pelo conhecimento e parcial procedência do presente termo de ocorrência, aplicando-se multa ao senhor Luiz Carlos Caetano pelas irregularidades apontadas na prorrogação de contratos firmados pela Prefeitura de Camaçari no período de sua gestão.

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Em tempo, recomenda-se o envio de cópia destes autos ao Douto Ministério Público Estadual para apuração de eventuais ilícitos civis e criminais, especialmente aqueles previstos na Lei de nº 8.666/1993.”.

Analisado o processo, é de se reconhecer, em princípio, que os contratos nºs 336/2007, celebrado com a empresa J. Martins & Cia. Ltda. - ME, tendo como objeto a “prestação de serviço de instalação e manutenção corretiva, incluindo transporte, fornecimento e substituição de peças, partes, componentes e acessórios, em equipamentos do tipo vídeo cassete, DVD, microsystem portátil, caixa de som amplificada, aparelho de fax, televisor (14”, 20” e 29”), retroprojetor, filmadora, máquina fotográfica ventiladores de parede e domésticos, liquidificador industrial e doméstico, pertencentes às Unidades Escolares da Rede Municipal de Camaçari”, 338/2007, celebrado com a empresa Ulyfrion Comércio e Serviços Ltda. - ME, tendo como objeto a “prestação de serviço de manutenção corretiva, incluindo transporte, fornecimento e substituição de peças, partes, componentes e acessórios, em equipamentos do tipo geladeira, freezer vertical e horizontal, fogão Industrial e doméstico, resfriador de água, pertencentes às Unidades Escolares da Rede Municipal de Camaçari”, e 446/2007, celebrado com a empresa Tectenge Tecnologia e Serviços Ltda., tendo como objeto a “prestação de serviço de instalação, manutenção preventiva e manutenção corretiva, incluindo transporte, fornecimento e substituição de peças, partes, componentes e acessórios para ar condicionado, pertencentes às Unidades Escolares da Rede Municipal de Camaçari”, possuem características próprias das prestações de serviços continuados, estando inseridos, portanto, na exceção prevista no inciso II, do art. 57, da Lei Federal nº 8.666/93, “in fine”:

“Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)”.

Por seu turno, os contratos nºs 732/2007, celebrado com a empresa Sanjuan Engenharia Ltda., tendo como objeto a “manutenção, recuperação e melhoramentos em vias urbanas nas localidades do Jardim Limoeiro e Parque das Palmeiras no Município”, 737/2007, celebrado com a empresa Sanjuan Engenharia Ltda., tendo como objeto a “manutenção, recuperação e melhoramentos no Bairro Verdes Horizontes no Município”, 742/2007,

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celebrado com a empresa Sanjuan Engenharia Ltda., tendo como objeto a “manutenção, recuperação e melhoramentos em vias urbanas em Ruas de Barra de Pojuca à Tiririca no Município”, 801/2007, celebrado com a empresa Reconart Construtora Ltda., tendo como objeto a “manutenção e adequação de prédios pertencentes à Secretaria de Educação – Unidades Escolares (escolas e creches) e prédios anexos”, 802/2007, celebrado com a empresa Sanjuan Engenharia Ltda., tendo como objeto a “manutenção e adequação de prédios pertencentes à Secretaria de Educação – Unidades Escolares (escolas e creches) e prédios anexos”, 044/2008, celebrado com a empresa Paisartt Construtora Ltda., tendo como objeto a “manutenção e recuperação asfáltica na Orla no Município”, e 115/2008, celebrado com a empresa LN Construtora Ltda., tendo como objeto a “manutenção, recuperação e melhoramentos nas localidades de Machadinho, Serra Verde, Água Fria, Jorrinho, Capivara, Vila Remanescente e Montenegro no Município”, possuem características próprias das obras de engenharia, não se encontrando inseridos, portanto, na exceção prevista no inciso II, do art. 57, da Lei Federal nº 8.666/93, como pretendeu fazer crer o Sr. Luiz Carlos Caetano, com a finalidade induvidosa de favorecer as empresas sobreditas com aditivos contratuais vultosos, sem que fossem compelidas a se submeter a novos procedimentos licitatórios, dos quais poderiam não se sagrar vencedoras, em completo desrespeito ao disposto no inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal.

Os aditivos contratuais apresentados padecem, ainda, na conformidade do Parecer MPC nº 162/2013, proveniente do Ministério Público Especial de Contas, com o qual concordamos, dos vícios seguintes:

- prorrogação de contratos vencidos (Contratos nºs 742/2007 e 115/2008) - “... tais avenças não poderiam sequer ter sido renovadas tendo em vista o seu objeto ser caracterizado como obra. No entanto, não bastasse a ilegalidade da prorrogação, verifica-se que, nestes casos, a renovação se operou em relação a contratos que, em virtude do advento dos seus termos finais, já estavam extintos. É dizer, trata-se de contratação direta de caráter ilegal”;

- ausência de previsão contratual possibilitando a prorrogação dos contratos nºs 336/2007 e 338/2007 - “Conforme lição de Lucas Rocha Furtado, “a prorrogação depende, todavia, de que, além da necessária previsão contratual, que as partes consensualmente consintam nesse sentido, o que deverá ser feito por meio de aditivo ao contrato” (grifos acrescidos). Com efeito, a possibilidade de renovação é um atrativo considerado por aquele que deseja contratar com o Poder Público, razão

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pela qual é necessária a sua consignação no instrumento convocatório e no contratual”;

- ausência de comprovação da economicidade das renovações contratuais - “Como bem sinalizado por Lucas Rocha Furtado, a prorrogação dos contratos de serviço de execução continuada deve ser precedida da justificativa, por parte do gestor, de que ela é vantajosa para a Administração Pública sob o prisma da economicidade, podendo inclusive ser aberta negociação com contratado de modo a torná-la atrativa. A esse respeito, o TCU já se manifestou de forma bastante elucidativa:

16.3 ANÁLISENão vemos razoabilidade na justificativa apresentada pelo responsável, já que se trata de exigência legal a comprovação de melhores condições e preços mais vantajosos para a Administração, para justificar a não realização de novo certame licitatório, em conformidade com o art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93:"Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:II- à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;".Além disso, algumas decisões do Tribunal (Acórdãos nºs 055/2000, Plenário e 3010/2008, 2ª Câmara) vêm determinando a necessidade de comprovação de vantagens para a Administração, no caso de prorrogação.Diante dos fatos demonstrados, a alegação apresentada de que teria sido feita uma pesquisa informal, que demonstrou elevação nos preços do objeto contratado, não é suficiente para comprovação de melhores condições e preços mais vantajosos para a Administração, no caso de prorrogação contratual, carecendo de pesquisa de mercado fundamentada.Assim sendo, não deve ser acolhida a alegação do Sr. Rubens Portugal quanto ao item 16.1 acima, já que a pesquisa de preços informal não é admissível como procedimento para eventuais prorrogações contratuais, mas sim aquela devidamente formulada e documentada.(TCU, Acórdão 4045. Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues. Primeira Câmara. Julgado em 05/08/2009. Publicado em 07/08/2009). (grifos acrescidos)

Na hipótese destes autos, apenas foi referido, no bojo dos aditivos contratuais que “permanecem os motivos ensejadores da celebração do

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contrato” e que “o Aditivo não trará prejuízos à Administração, o que representa a observância ao princípio da economicidade”, alegação que não foi suficiente para o atendimento dos fins da norma em comento. Ademais, sequer foi realizada pesquisa prévia de preços, restando injustificadas e, portanto, irregulares, as renovações ora analisadas.”.

- ilegalidade no acréscimo de preços realizados na formalização dos primeiros aditivos contratuais - “Em todas as avenças analisadas, houve o acréscimo injustificado de 25% no preço contratado quando da realização dos aditamentos contratuais e, em certos casos, houve mesmo a extrapolação desse limite, como relatado no termo de ocorrência.

Com efeito, o art. 65, § 1º, da Lei 8.666 estabelece que o contratado deve aceitar, nas mesmas condições pactuadas, os acréscimos ou supressões que se fizerem necessárias em até 25% do valor inicial atualizado do contrato em se tratando de obras, serviços e compras. No entanto, tal hipótese de alteração unilateral por parte da Administração Pública somente pode ser admitida caso haja mudanças qualitativas ou quantitativas no objeto pactuado aptas a justificá-la, jamais consistindo em faculdade conferida ao Administrador, tampouco em fonte de enriquecimento ilícito, sob pena de burla ao próprio procedimento licitatório.

A título exemplificativo, ressalta-se que, nos primeiros termos aditivos dos contratos 336/2007 (fls. 29/30, Pasta AZ 1) e 338/2007 (fls. 58/59, Pasta AZ 1), consta genericamente que “foram verificados fatos, que não os previstos quando da mensuração do valor previsto no Contrato original, que ensejam e justificam o aumento previsto neste termo aditivo” e, no parágrafo primeiro da cláusula segunda, afirmou-se que o acréscimo de 25% corresponde ao item 1 da Cláusula Terceira da avença original, referente ao custo com “serviço de instalação e/ou manutenção corretiva”.

Nota-se, portanto, que os preços das contratações foram elevados sem a respectiva alteração qualitativa ou quantitativa dos serviços que as justificariam. In casu, tendo em vista a celebração de contrato onde a contratada se comprometeu a prestar determinado serviço mediante certo preço, o aumento deste valor deve, necessariamente, ser acompanhado de incremento qualitativo ou quantitativo nos serviços prestados, binômio não verificado no caso concreto em análise.”.

Assim sendo, cumpre a este Tribunal de Contas dos Municípios conhecer e, no mérito, deliberar no sentido da procedência parcial do Termo de Ocorrência TCM nº 30.815/12, para aplicar ao Sr. Luiz Carlos Caetano,

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ordenador das despesas da Prefeitura Municipal de Camaçari, nos exercícios financeiros de 2010 e 2011, multa no importe de R$38.065,00 (trinta e oito mil e sessenta e cinco reais), em atendimento ao estabelecido no art. 1º, da Resolução TCM nº 1.319/12, devendo ser formulada, ainda, representação ao Ministério Público Estadual, para que sejam adotadas as providências judiciais relacionadas ao(s) ilícito(s) civil(is) e criminal(is) porventura cometido(s).

VOTO

Diante do exposto, com fundamento no inciso XX, do art. 1°, da Lei Complementar Estadual n° 06/91, combinado com o § 2°, do art. 10, da Resolução TCM n° 1.225/06, é de se conhecer e, no mérito, deliberar no sentido da procedência parcial do Termo de Ocorrência TCM n° 30.815/12, lavrado contra o Sr. Luiz Carlos Caetano, ordenador das despesas da Prefeitura Municipal de Camaçari, nos exercícios financeiros de 2010 e 2011, a quem se aplica, com amparo no inciso II, do art. 71, da Lei Complementar Estadual n° 06/91, multa no importe de R$38.065,00 (trinta e oito mil e sessenta e cinco reais), em atendimento ao estabelecido no art. 1º, da Resolução TCM nº 1.319/12, que deverão ser recolhidos aos cofres públicos municipais no prazo máximo de 30 (trinta) dias do trânsito em julgado da decisão, através de cheque da emissão do próprio multado, sob pena de adoção das medidas previstas no art. 49, combinado com o art. 74, da Lei Complementar Estadual nº 06/91, com a cobrança judicial do débito, considerando que as decisões dos tribunais de contas que imputam débito e/ou multa possuem eficácia de título executivo, nos termos do § 3°, do art. 71, da Constituição Federal e do § 1°, do art. 91, da Constituição do Estado da Bahia.

É de se determinar, por fim, a promoção de representação ao Ministério Público Estadual, para que sejam adotadas as providências judiciais relacionadas ao(s) ilícito(s) civil(is) e criminal(is) porventura cometido(s).

Notificar o Sr. Luiz Carlos Caetano, ordenador das despesas da Prefeitura Municipal de Camaçari, nos exercícios financeiros de 2010 e 2011, para que tome conhecimento da decisão, e a CCE para acompanhar a satisfação da penalidade imposta.

Dê-se ciência ao atual Prefeito Municipal de Camaçari, Sr. Ademar Delgado das Chagas.

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SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em 05 de setembro de 2013.

Cons. Francisco de Souza Andrade Netto Relator

Este documento foi assinado digitalmente conforme orienta a resolução TCM nº01300-11. Para verificar a autenticidade deste, vá na página do TCM em www.tcm.ba.gov.br e acesse o formato digital assinado eletronicamente.

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