THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III, 31 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003.

AÇÕES POSSESSÓRIAS

1. A Posse e seus efeitosSavigny sistematizou cientificamente a ideia de posse, seccionando-a em dois

elementos: o corpus e o animus domini. Essa era a teoria clássica ou subjetiva, fundava-se na distinção entre posse e detenção. Para ele “é a vontade de possuir para si que origina a posse jurídica, e quem possui por outro é detentor”. A posse assim conceituada reclamaria, portanto, um elemento ético (o animus) e outro material (o corpus), sendo

este entendido como "a possibilidade física de dispor da coisa com exclusão de qualquer outra pessoa, de exercer sobre ela os poderes inerentes ao domínio”.

O pensamento de Savigny foi contestado por Ihering, mediante a teoria objetiva, para quem o que é decisivo é a regulamentação do direito objetivo e não a vontade individual para alcançar-se a noção de posse. O nosso direito codificado adota a postura de Ihering.

A posse, em conclusão, pode ser definida, segundo Clóvis, como o exercício, de fato, dos poderes constitutivos do domínio, ou propriedade, ou de algum deles somente.2. A razão da tutela possessória

Dispõe o art. 499 do Código Civil que "o possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbação, e restituído, no de esbulho". E o art. 501 assegura ao possuidor, diante do receio de ser molestado, o direito a uma ordem judicial que o proteja da violência iminente, com cominação de pena aquele que transgredir o preceito.

Destarte, se a posse muda de titular, tal mudança não pode resultar em desequilíbrio social, em desordem. Urge utilizar o contrato ou a sucessão para que a passagem da posse de um titular a outrem aconteça sem quebra da harmonia.

A posse é protegida por lei porque assim o exige a paz social, a qual não se trata de um espaço onde as situações estabelecidas possam ser alteradas por iniciativa de particulares, através da justiça das próprias mãos.3. O aspecto temporal da posse (fato duradouro e não transitório).

A ideia jurídica de posse carrega a característica de fenômeno duradouro, de fato continuado. A posse é um fato que ocupa lugar no espaço e no tempo, porque supõe uma duração, tanto é que, em nosso Código Civil, o abandono e a permissão a que surjam outras posses sobre o mesmo bem são causas expressas de extinção da posse (Cód. Civil, art. 520).

Dessa forma, a condição do proprietário é protegida pela ordem jurídica sem necessidade de ser projetada através do tempo; basta que o direito subjetivo tenha sido criado e não tenha se extinguido. Já a proteção ao possuidor depende da posse. Cabe a proteção jurídica ao direito de um proprietário que nunca o exercitou, desde que não tenha ocorrido a prescrição (usucapião). Não se pode cogitar de tutela jurídica possessória aquele que não age concretamente sobre a coisa.4. Requisitos da tutela possessória

A lei trata das várias classificações sobre a posse, porém uma delas é decisiva para que o possuidor possa obter ou não a tutela dos interditos possessórios: trata-se da que vem contida no art.489 do Cód. Civil, e que antevê a existência de posse justa e posse injusta. Apenas a posse justa goza da proteção das ações possessórias.

A Posse justa é aquela cuja obtenção não repugna ao direito. A Posse injusta, definida no art. 489 do Cód. Civil, é a adquirida por meio de violência, clandestinidade (adquirida às ocultas) ou precariedade (adquirida pelo abuso de confiança). Concluindo: posse justa é a não viciada e injusta a que se contamina, em sua causa, de um dos vícios arrolados no art. 489 do Código Civil.

É útil lembrar que posse injusta e posse de má-fé não se tratam da mesma coisa. Quem possui má-fé possui na consciência a ilegitimidade de seu direito. Desta forma, pode ser justa, para efeitos de tutela possessória, a posse de má-fé, desde que não provenha de aquisição violenta, clandestina ou precária. A classificação da posse como de boa ou má-fé interessa aos efeitos que produz em relação aos frutos e rendimentos recebidos pelo possuidor durante o tempo em que reteve a coisa. Já a diferenciação entre posse justa e injusta interessa ao direito ou não de valer-se o possuidor da proteção dos interditos possessórios. Disso decorre que a posse viciada ou injusta: não acarreta

usucapião; não autoriza a proteção interdital; e pode ser eliminada, quando evocada em defesa presente em ação reivindicatória.

Não se pode afirmar que a posse viciada seja privada de consequências jurídicas em benefício do possuidor, porque os vícios da posse são passíveis de purgação (Art. 497/CC); isto é, uma vez cessada a violência ou clandestinidade, a posse deixa de ser viciada e torna-se útil, tanto para a tutela prescricional como para a interdital. Outro motivo é porque os vícios da posse aparecem apenas diante do relacionamento entre o atual e o anterior possuidores. Mediante todos os demais, os vícios são irrelevantes e a proteção possessória é amplamente exercitável.5. Os interditos possessórios de manutenção, reintegração e proibição. As ações

possessóriasO ordenamento processual admite como ações possessórias típicas, a de

manutenção de posse, a de reintegração de posse e o interdito proibitório (CPC, arts. 920 a 923). Outros procedimentos, como ação de nunciação de obra nova (arts. 934 a 940) e os embargos de terceiro (arts. 1.040 a 1.054), podem ser aproveitados na defesa da posse, mas não são voltados para a tutela possessória.

A ação de manutenção de posse objetiva proteger o possuidor contra atos de turbação de sua posse, ou seja, fazer cessar o ato do turbador, que molesta o exercício da posse, sem eliminar a própria posse.

A ação de reintegração de posse tem como fito restituir o possuidor na posse, em caso de esbulho. O esbulho é a injusta e total privação da posse, sofrida por alguém que a vinha desempenhando. Essa perda total da posse pode decorrer de violência sobre a coisa, de modo a tirá-la do poder de quem a possuía até então; do constrangimento sofrido pelo possuidor, diante do temor de violência iminente; de ato clandestino ou de abuso de confiança.

O interdito proibitório é um tipo de proteção possessória preventiva em que o possuidor é conservado na posse que detém e é assegurado contra moléstia ameaçada. Esse interdito é declarado para que não ocorra o atentado à posse, mediante ordem judicial proibitória, na qual constará a cominação de pena pecuniária para a hipótese de transgressão do preceito (CPC, art. 932). 6. Competência

Tratando-se de coisas móveis, a ação possessória ocorrerá no foro do domicílio do réu (Art. 94). Se imóvel, a causa caberá ao foro da situação da coisa litigiosa (Art. 95), aplicando-se a prevenção quando a gleba estender-se por território de mais de uma comarca ou estado (art. 107). 7. Legitimação ativa

O possuidor tem legitimidade para propor ação possessória sempre que temer ou sofrer moléstia em sua posse (Cód. Civil, arts. 485 e 499). É ilegítimo para tal proposição aquele que detém a coisa em situação de dependência ao comando de outrem (Art. 487/CC). Na posse direta (locação, usufruto, penhor, comodato etc.), o exercício dos interditos possessórios, contra moléstias de estranhos, tanto pode ser do possuidor direto como do indireto (Art. 486/CC). No relacionamento entre os dois possuidores, qualquer um pode pleitear ação possessória contra o outro, sem a conduta de um deles representar esbulho, turbação ou ameaça à situação do outro. 8. Legitimação passiva

Nesse tipo de ação o réu é o agente do ato representativo da moléstia à posse do autor. Há de se distinguir entre aquele que esbulha, turba ou ameaça a posse alheia por iniciativa própria e o que o faz como representante de outrem. 9. Petição inicial

Observados os requisitos do Art. 282, a petição inicial da ação possessória deverá especificar: a posse do autor, sua duração e seu objeto; a turbação, esbulho ou ameaça imputados ao réu; a data da turbação ou esbulho; a continuação da posse, embora turbada ou ameaçada, nos casos de manutenção ou interdito proibitório (Art. 927). As datas são importantes para definir-se o tipo do interdito (se de força nova ou de força velha).

O interdito tutelar da posse tem a característica de ser ação real já que por meio dele o autor demanda o exercício de fato dos poderes inerentes ao domínio. A individuação do objeto é uma exigência de ordem lógica a ser atendida pela petição inicial. Assim como não se pode reivindicar área imprecisa de imóvel, também não se admite pretender alguém reintegração ou manutenção de posse sobre local não identificado com precisão. 10. Procedimento: as ações de força nova e força velha

As ações de manutenção e de reintegração de posse mudam de rito à medida que sejam intentadas dentro de ano e dia da turbação ou esbulho, ou após ter ultrapassado esse prazo. Na primeira hipótese tem-se a ação possessória de força nova, na segunda, a de força velha.

A ação de força nova adota um procedimento especial e a de força velha observa o rito ordinário (Art. 924/CPC). A diferença de procedimento fica limitada à possibilidade ou não de obter-se a medida liminar de manutenção ou reintegração de posse em favor do autor, já que a partir da contestação, também a ação de força nova segue o procedimento ordinário. 11. Medida liminar

A primeira coisa a ser feita é determinar a posse do autor. Feito isso, a determinação da data em que teria ocorrido o atentado à posse constitui-se no elemento mais importante da fase inicial do interdito possessório, uma vez que se tal atentado tiver acontecido há menos de ano e dia, o autor terá direito de ter restaurada a posse violada, antes da contestação do demandado.

O Art. 928 prevê duas alternativas para o juiz: primeiro, a expedição do mandado liminar de reintegração ou manutenção de posse, sem citação do réu, desde que na inicial o autor tenha fornecido prova documental idônea para demonstração dos requisitos do Art. 927; e segundo, a exigência de justificação por meio de testemunhas dos mesmos requisitos, onde o réu será citado para a audiência. Mediante os pressupostos reunidos, não fica ao livre-arbítrio do juiz deferi-la ou não, o mesmo ocorrendo quando não houver a comprovação. Como nas demais decisões judiciais, o juiz vincula-se à lei e aos fatos provados.

A citação adota critério distinto, conforme haja ou não justificação. Havendo concessão in limine litis do mandado protetivo da posse do autor, a citação do réu segue-se à manutenção ou reintegração liminar (Art. 930/CPC). Ordenada à justificação prévia, a citação do réu precederá à audiência e, depois do julgamento a respeito da liminar, com ou sem deferimento, correrá o prazo de contestação (Art. 930, § único/CPC). A intimação será pessoal ao réu (por mandado), e poderá ser feita no ato executório da medida liminar. Porém, se o demandado já possuir advogado constituído nos autos, poderá ser feita a intimação na pessoa deste, porque o caso é, pela lei, de intimação, e não de citação.

A lei garante um privilégio às pessoas jurídicas de direito público, uma vez que contra elas não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais. (Art.928, §Único/CPC). 12. Posse de coisas e posse de direitos

Nosso ordenamento encara a posse como a detenção de uma coisa suscetível de propriedade privada, sobre a qual o detentor pratica, ou pode praticar, em seu nome, todos os atos que o proprietário poderia exercitar. Não se podem empregar os interditos possessórios para tutelar direitos pessoais ou obrigacionais. A proteção possessória dos bens móveis encontra plena adequação no campo dos interditos. 13. O petitório e o possessório

São utilizadas as expressões ações petitórias e ações possessórias, ou simplesmente petitório e possessório para diferenciar as ações que se fundam na posse daquelas que se baseiam no direito de propriedade ou nos direitos reais limitados.

O juízo possessório enquadra o jus possessionis, que se trata da garantia de conseguir proteção jurídica da posse contra atentados de terceiros praticados ex propria auctoritate, ou seja, proteger faculdades jurídicas provenientes da própria posse. Já no juízo petitório a pretensão processual funda-se no direito de propriedade, ou seus desmembramentos, do qual se origina o direito à posse da coisa litigiosa.

Há grande diferença nos dois juízos, já que a causa petendi de um e outro são conflitantes. Destarte, não se pode cogitar de coisa julgada, ou litispendência, quando se confronta o julgamento e o processo possessório com a sentença e o processo petitório. É deveras, incabível a exceção de coisa julgada no possessório para tolher o petitório. Há, portanto, uma inadmissibilidade de concomitância do petitório e do possessório, quando entre as mesmas partes e sobre o mesmo objeto instalou-se primeiro o juízo em torno da posse (Art. 923/CPC). 14. A exceção de propriedade no juízo possessório

O Art. 505 do CC expõe que "não obsta à manutenção, ou integração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa". Dessa forma foi consagrada a autonomia da posse perante a propriedade. Porém, a segunda parte do Art. 505 fez uma ressalva de que "não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem, evidentemente, não pertencer o domínio". A Súmula do STF nº 487 afirma que "será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada". Tudo isto quer dizer que apenas se admite o acolhimento da exceptio proprietatis quando todas as partes da ação possessória invocarem somente o domínio como fundamento de suas pretensões contrárias. Assim, deixa de ser ação possessória a que o pedido da posse se faz em função do domínio, porque a essência do interdito é a defesa da posse como posse (fato). Uma ação em que se visa o direito à posse com base em domínio é ação petitória e não possessória. A Súmula citada acima excluiu das verdadeiras ações possessórias a possibilidade da exceção do domínio. 15. Natureza dúplice das ações possessórias – (Art. 922/CPC)

Os interditos possessórios possuem caráter dúplice, ou seja, essas ações são tratadas como aquelas em que não se abaliza a posição ativa da passiva entre os sujeitos da relação processual. Nas ações dúplices não há autor nem réu e diferenciam-se das ações simples porque nessas há nítida diferença de atitudes de cada parte: só o autor pede; e o réu apenas contrasta ao pedido do autor. Apenas na reconvenção é que se torna admissível ao réu a formulação de pedido contra o autor. Porém, esse ato não é mais de defesa, e sim a propositura de uma nova ação, dentro dos mesmos autos. Nas ações dúplices o réu não precisa propor reconvenção para revidar o autor. Dessa forma, o demandado que queira acusar o autor da possessória de violação de sua posse, e almeje obter para si a tutela interdital, bem como o ressarcimento dos danos sofridos, pode formular seu pedido na própria contestação. A proteção à posse do réu não é dispensada ex officio pelo juiz. Vai depender de requerimento elaborado na contestação. 16. Natureza real das ações possessórias

Se o bem litigioso é imóvel é de extrema importância verificar a necessidade ou não de ambos os cônjuges integrarem a relação processual, mediante o que dispõe o Art. 10 do CPC. Quando a ação possessória versar sobre imóvel, torna-se indispensável o consentimento do cônjuge do autor e a citação do réu, principalmente se o casamento é sob o regime de comunhão de bens. 17. Natureza executiva do procedimento interdital

Sabendo que a tutela jurisdicional ocorre em três planos diferentes (conhecimento, execução e cautela), e sabendo que as ações devem adaptar-se ao tipo de tutela objetivado, pode-se relacionar três tipos de ações: as ações de conhecimento, as quais procuram deliberar o direito subjetivo envolvido no litígio das partes; as ações de execução, que visam alterar uma situação material, para adequá-la ao direito subjetivo já reconhecido a uma das partes; e as ações cautelares, que objetivam adotar medidas de prevenção contra alterações na situação litigiosa, enquanto se espera a solução definitiva da lide nos processos principais.

Nos interditos possessórios a pretensão do autor e o provimento do juiz direcionam-se para um objetivo final que é o de manter ou alterar o mundo material em que se abrigou a lide. O que almeja o autor e o que lhe dá o juiz são ordens a serem executadas no plano objetivo do bem litigioso. Logo, conclui-se que a ação de reintegração é ação executiva. A sentença que a acolhe só mediatamente tem eficácia condenatória e declarativa. Sua força processual é executiva. O magistrado não condena o esbulhador a restaurar a coisa, e sim ordena a expedição de um mandado a ser cumprido contra o esbulhador e em favor do esbulhado.

Dois efeitos emanam da natureza executiva das ações possessórias: a inexistência de embargos à execução; e a falta de efeito suspensivo no recurso de apelação contra a sentença que defere a tutela possessória. Sendo a ação possessória executiva desde a sua propositura, não condiz com a natureza dessa ação a cognição e execução em processos diversos. O procedimento especial dos artigos 920 a 933 do CPC é unitário, por abarcar, na mesma relação jurídica, tanto os atos de conhecimento como os de execução. O descabimento de embargos à execução é corolário da negativa da existência de execução formal - entrega de coisa certa - já que a atividade executiva, nos interditos, é feita imediatamente.

Em se tratando de embargos à execução do julgado possessório há duas ressalvas: o caráter unitário do procedimento refere-se apenas à tutela específica da posse e não atinge os pedidos complementares, como os de perdas e danos (Art.921/CPC), cuja acolhida em sentença acarreta à execução forçada comum de quantia certa; outra ressalva é que se o demandado foi revel e se a citação tiver sido nula ou ausente, não poderá lhe ser negado o uso dos embargos à execução. Outra implicação importante da natureza executiva da ação possessória é a que se relaciona com a eficácia não suspensiva da apelação que ataca a sentença, quando esta preceitua a expedição do mandado de tutela da posse. 18. Cumulação de pedidos

O pedido possessório é o contido no mandado de reintegração, de manutenção ou de proibição contra o, que agride ou ameaça agredir a posse do autor. A petição inicial terá de conter o pedido de uma das medidas acima. A lei admite que o autor faça concomitantemente ao pedido possessório, a cumulação de outros, que tenham por escopo o seguinte: condenação em perdas e danos; imposição de pena para o caso de nova turbação ou esbulho; e desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse (art. 921). Tais cumulações devem relacionar-se apenas a pretensões ligadas ao evento possessório, ou seja, o ressarcimento há de referir-se a danos que o réu ocasionou ao bem esbulhado ou turbado, a pena há de referir-se à

reiteração do esbulho ou turbação que foi a causa da ação, e as construções e plantações a desfazer só podem ser aquelas introduzidas no imóvel onde se deu a moléstia.

Quando se tratar de ação dúplice o réu pode, na contestação, formular pedidos cumulados contra o autor, dentro dos limites do art. 921. Não há necessidade de formular reconvenção. Da cumulação de pedidos brota a heterogeneidade de natureza da sentença e de sua força executiva, primeiro porque a ordem de tutela da posse é prontamente realizável, já que a sentença é, na espécie, executiva lato sensu; já a condenação a perdas e danos ocorre mediante sentença condenatória comum, através de execução por quantia certa em ação posterior; e por último, a ordem de desfazimento de construção ou plantação impõe ao vencido uma obrigação de fazer. Urge advertir que as construções ou obras decorrentes do esbulho têm sua demolição incluída no próprio mandado reintegratório. O que o possuidor pode cumular é a pretensão de que o esbulhador seja condenado a realizar a demolição. Logo, se a condenação for descumprida, o possuidor poderá requerer o desfazimento, cobrando o custo da parte sucumbente e os prejuízos que a privação da posse lhe causou.

19. Interdito proibitório (Art. 932/CPC) Os interditos de reintegração e manutenção pressupõem dano à posse já

consumada, enquanto o interdito proibitório possui natureza preventiva e tem por escopo evitar que ocorra lesão temida. O mandado obtido pelo possuidor é para garantir a segurança contra esbulho ou turbação iminente. O mandato deve conter a interdição da moléstia ameaçada e a cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito. O transgressor, além da pena pecuniária, sofrerá execução direta mediante mandado de reintegração ou de manutenção em favor do autor, ou seja, constatada a lesão à posse, o interdito proibitório transforma-se instantaneamente em ação de manutenção ou de reintegração, bastando que a parte notifique o fato ao juiz.

A estrutura do interdito proibitório é de uma ação cominatória com o intuito de determinar ao demandado uma prestação de fazer negativa, sob pena de incidir em multa pecuniária.

O interdito proibitório para ser intentado deverá o interessado demonstrar um fundado receio de dano, amparado em dados concretos aferíveis pelo juiz. A ação em tela é sempre de força nova, uma vez que a própria citação interdita o exercício do ato que se teme. Por esse motivo, o despacho da petição inicial somente pode ser efetivado quando o promovente exponha elementos de convicção apropriados para a aquisição de medida liminar, segundo a sistemática do art. 928. 20. Alguns incidentes registráveis nos interditos - Embargos de terceiro

Em se tratando de embargos de terceiro é bom lembrar que existe certa divergência jurisprudencial sobre o tema. Porém, o entendimento dominante na jurisprudência, é no sentido de que podem ser oferecidos embargos de terceiro na fase de execução de mandado de reintegração de posse. O prazo para oposição dos embargos de terceiro (Art. 1.046/CPC) em oposição à execução da sentença em ação de reintegração de posse, deve ser contado da data em que o terceiro houver sofrido esbulho (Arts. 1.047 e 1.048/CPC).

21. Medida liminar e mandado de segurançaÉ através de decisão interlocutória que se defere ou não a medida liminar. Tal

decisão como se sabe provoca o recurso de agravo. Porém, os tribunais em sua maioria têm inadmitido a substituição do recurso próprio pela ação de segurança. Destarte, se o recurso não foi tempestivamente manifestado, a preclusão processual impede o reexame da matéria, até mesmo por via do mandado de segurança, pois de outra maneira

subverter-se-ia por completo o sistema de preclusões sucessivas, sem o qual o processo se tornaria caótico e interminável.

A admissibilidade do mandado de segurança contra o ato judicial agravável supõe que o recurso tenha sido interposto e que o objeto do mandado seja a suspensão da efetivação da decisão atacada, e não o conteúdo desta, cujo reexame se há de fazer somente no julgamento do agravo. 22. Embargos de retenção

Conforme já visto as ações possessórias são procedimentos especiais unitários, já que conglomera, numa só relação processual, toda a atividade jurisdicional, desde a cognição à execução. Caso inexista execução de sentença, como processo separado para entrega de coisa certa, não se aplicam as regras pertinentes à execução forçada e seus embargos às ações de manutenção e reintegração de posse. Não existe nos interditos, instância executória, uma vez que a posse é mantida ou restituída, ao vencedor da ação, mediante expedição de mandado de manutenção ou de reintegração.

Se o demandado possui benfeitorias a ressarcir, e pretende exercer o direito de retenção, haverá de fazê-lo no curso da ação por meio da contestação, e não por meio de embargos de retenção após a sentença, porque tais embargos pressupõem a existência de uma execução de sentença, nos moldes da condenação à entrega de coisa certa (Art. 744/CPC). 23. Nomeação à autoria e denunciação da lide

Poderá ocorrer, nas ações possessórias, tanto a nomeação à autoria como a denunciação da lide. A nomeação à autoria dar-se-á quando o réu da ação possessória não for realmente o possuidor, mas apenas o detentor da coisa litigiosa. Assim, ao ocorrer à nomeação, o demandado é excluído do processo e é substituído pelo possuidor, em nome de quem exerce a detenção, já que o detentor não tem posse a defender, colocando-se, perante o autor, como parte ilegítima.

Somente tem cabimento a denunciação da lide se o réu da ação possessória (e, em alguns casos, o autor) for possuidor, isto é, alguém que tem posse própria, embora apenas direta e sem exclusão da indireta de outro possuidor, de onde a primeira emanou. Aqui a denunciação da lide não afeta a legitimidade de parte do demandado, nem tende a excluí-lo da relação processual.