2018

Juiz Substituto

Com base no Edital do 188o Concurso de Provas e Títulos – DJE de 11.09.2018• Revisão ponto a ponto •

TJ – SPRevisão Final

COORDENAÇÃOJamil Chaim Alves

Direito Processual Penal

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO (EDITAL): I – Do processo penal em geral. Princípios Constitucionais e fontes do processo penal. II – Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1.941). a) Disposições preliminares (arts. 1º a 3º). b) Do inquérito policial (arts. 4º a 23). c) Da ação penal (arts. 24 a 62). d) Da ação civil (arts. 63 a 68). e) Da competência (arts. 69 a 91). f) Das questões e processos incidentes (arts. 92 a 154). g) Da prova (arts. 155 a 250). h) Do Juiz, do Ministério Público, do Acusado e Defensor, dos Assistentes e Auxiliares da Justiça (arts. 251 a 281). i) Da prisão, das Medidas cautelares e da liberdade provisória (arts. 282 a 350). j) Das citações e intimações (arts. 351 a 372). l) Da sentença (381 a 393). m) Dos processos em espécie (arts. 394 a 497 e 513 a 555). n) Das nulidades e dos recursos em geral (arts. 563 a 667). o) Disposições gerais (arts. 791 a 811). III – Mandado de segurança em matéria criminal (Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009). IV – Disposições processuais penais especiais. a) Execução penal (Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984). b) Entorpecentes (Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006). c) Violência doméstica (Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006). d) Prisão temporária (Lei nº 7.960, de 21 de dezem-bro de 1.989). e) Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995). f) Interceptação telefônica (Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996). g) Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965). h) Falências (Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005). i) Organizações criminosas (Lei nº 12.850/2013, de 02 de agosto de 2013). j) Proteção a testemunhas (Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999). k) Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores (Lei 9.613, de 03 de Março de 1998).

I – DO PROCESSO PENAL EM GERAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E FONTES DO PROCESSO PENAL

• O processo penal é um instrumento utilizado pelo Estado para impor a quem come-te um fato típico, ilícito e culpável a sanção penal prevista na lei. Porém, para impor a pena, o Estado deve antes obedecer a diversos princípios – previstos na CF, em tratados internacionais de direitos humanos ou na legislação infraconstitucional – e seguir os procedimentos instituídos na lei. Ou seja, o Estado deve se valer do pro-cesso penal – o chamado devido processo legal – para aplicar sanções penais, com respeito aos direitos e garantias fundamentais.

• Assim, seja qual for o rito adotado, o devido processo legal é aquele que obedece, sem exceção, as garantias previstas na CF, em tratados de direitos humanos – no-tadamente, no caso brasileiro, a Convenção Americana de Direitos Humanos (do-ravante, usaremos a sigla CADH), também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, referendado pelo Decreto 678/1992 – e as regras da lei processual penal, sejam aquelas constantes do CPP, sejam as trazidas por leis especiais.

• Sobre a CADH, há divergência quanto à natureza jurídica de suas disposições, ha-vendo, de um lado, entendimento de que teriam status de norma constitucional e, por outro, de que teriam natureza supralegal. No STF vem prevalecendo este último entendimento. De qualquer modo, os dispositivos da Convenção integram nosso ordenamento jurídico.

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• Além disso, no Brasil, o processo penal é promovido e dirigido pelo Estado, sendo aoficialidade uma característica marcante. Assim, todo processo criminal será presi-dido por autoridade judiciária – juiz de direito, desembargador, ministro de tribunalsuperior – e toda condenação será por ela decretada, mesmo que após prévia deli-beração de juízes leigos, como se dá, apenas nos crimes dolosos contra a vida, nosjulgamentos pelo Tribunal do Júri.

• Por outro lado, somente serão consideradas, em regra, as provas produzidas emcontraditório judicial, sendo repudiadas as provas ilícitas.

• A ação penal é, em geral, de iniciativa pública, de titularidade exclusiva do Ministério Público, muito embora, como veremos adiante, preveja a CF a possibilidade da ação penal privada subsidiária. Em certos casos, a lei processual ainda prevê a ação penalexclusivamente privada, de titularidade do ofendido (ou de seu representante le-gal), bem como, em caso de morte deste ou de ausência reconhecida judicialmente, de seus sucessores processuais.

• Não há titularidade exclusiva das investigações criminais no sistema brasileiro, masa forma mais comum é a investigação por meio do inquérito policial, que, somenteserá presidido por delegado de polícia, estadual ou federal. No caso das infrações de menor potencial ofensivo, não chega a ser instaurado inquérito, mas, em seu lugar,lavra-se um termo circunstanciado de ocorrência.

• Procedimento é a sequência dos atos realizados no processo.

• Relação jurídica processual, segundo Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar,é “o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligaçõesrecíprocas durante o desenrolar do procedimento (...)” (Curso de direito processualpenal, 7ª ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 38).

• Ainda segundo Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (idem, pp. 38-39), os ele-mentos identificadores da relação jurídica processual são:

– sujeitos processuais: partes e magistrado;

– objeto da relação: bem da vida (aspecto material) e provimento jurisdicionaldesejado (aspecto processual);

– pressupostos processuais:

o subjetivos:

§ relativos ao juiz: investidura, competência e ausência de suspeição;

§ relativos às partes: capacidade de ser parte, capacidade de estar em juí-zo “sozinho” e capacidade postulatória;

o objetivos:

§ extrínsecos: ausência de fatos impeditivos para o regular trâmite doprocesso;

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§ intrínsecos: regularidade formal, com respeito à disciplina legal e, por-tanto, ao devido processo legal.

• Sistema ou modelo acusatório: é de sua essência a separação entre as funções deacusar, julgar e defender. Outras características relevantes:

– é um processo de partes: acusação e defesa se contrapõem e atuam em igualda-de de condições;

– oralidade e publicidade;

– contraditório;

– vigora o princípio da presunção de inocência;

– a prisão provisória, de natureza cautelar, é exceção, não a regra;

– o juiz possui limitada iniciativa probatória (historicamente, não possuía iniciativa probatória alguma).

• Sistema ou modelo inquisitório: é de sua essência a concentração dos poderes deacusar e julgar numa única pessoa. Outras características relevantes:

– acusado é objeto do processo, não parte neste;

– sigiloso;

– não há contraditório;

– a prisão provisória é a regra;

– juiz possui ampla iniciativa probatória, eis que reúne também o papel de acusador.

• Vistos o conceito, finalidade e as características básicas do processo penal brasileiro, vejamos os princípios gerais normalmente lembrados pela doutrina e mais exigi-dos em concurso:

Ø Princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade ou do estado de inocência)

– decorre do art. 5º, LVII, da CF. Significa que ninguém pode ser considerado culpa-do antes que advenha sentença penal condenatória com trânsito em julgado;

– disso decorrem diversas consequências, sendo importante sublinhar:

a) o acusado não tem que provar sua inocência, cabendo a prova da culpabili-dade à parte acusadora;

b) é possível execução provisória da pena? Na opinião de boa parte da doutrina, não, salvo para fins de progressão de regime ou aplicação de regime menos severo. Era também o entendimento do STF em diversos julgados (aliás, vejamo teor das Súmulas 716 e 717). Ocorre que o STF já vinha admitindo a execu-ção provisória da pena se o recurso especial ou extraordinário manejado apóso esgotamento da via recursal ordinária mostrava-se claramente protelatório.

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Então, em 2016, deu a Suprema Corte brasileira um passo adiante: no julgamen-to do HC 126.292-SP, o STF modificou o entendimento que até então mantinha sobre o alcance do princípio da presunção de inocência. Assim, a Corte Supre-ma entendeu possível o início da execução da pena imediatamente depois do julgamento do recurso em segunda instância, ou seja, do esgotamento da via recursal ordinária. Portanto, o STF agora entende ser possível a prisão para cum-primento da pena ainda que haja recurso especial ou extraordinário pendente – em outras palavras, trata-se de execução provisória – isso porque em tal tipo de recurso não será possível a discussão do fato e da prova, não havendo mais, a partir daí, a presunção de inocência. Tal decisão vem causando polêmica nos meios jurídicos, mas já foi confirmado pela Suprema Corte em outros julgados.

Ø Princípio da ampla defesa

– decorre do art. 5º, LV, da CF, que assegura a ampla defesa, aos litigantes, em pro-cesso judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, com os meios e recur-sos a ela inerentes;

– assim, todo acusado tem direito à defesa técnica, devendo o Estado providenciá--la, caso aquele não possa fazê-lo (art. 5º, LXXIV, CF);

– o acusado também tem direito à autodefesa, mas se trata de opção dele, que pode ou não exercê-la (ou seja, o acusado pode confessar o delito, negá-lo, silenciar a respeito etc.). A defesa técnica deve ser efetiva e a falta dela constitui nulidade absoluta. Já sua insuficiência, de acordo com entendimento do STF (Súmula 523), é causa de nulidade apenas relativa, devendo ser demonstrado prejuízo ao acusado;

– é importante observar que a Defesa deve ter acesso à todas as provas dos autos e a todas as informações nele disponíveis, inclusive na fase policial (v. STF, Súmula Vinculante 14);

– entendemos que o princípio da ampla defesa aplica-se já na fase investigatória. Basta verificar que o imputado tem o direito de conhecer os elementos informa-tivos, como visto acima, pode apresentar-se acompanhado de advogado. Aliás, o Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994) garante ao advogado o direito de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos (art. 7º, XXI). É certo, porém, que recente modifi-cação de tal lei garantia aos advogados o poder de requisitar diligências, mas o dispositivo com tal previsão foi vetado pela Presidência da República.

Ø Princípio do nemo tenetur se detegere

– é o direito de não produzir prova contra si mesmo;

– a CF reconhece ter o acusado direito ao silêncio, devendo ser advertido de sua existência (art. 5º, LXIII). Porém, o direito ao silêncio é apenas uma das facetas do princípio. Há outras consequências:

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– além de poder manter-se em silêncio, não sendo obrigado a dizer nada, nem aconfessar, o acusado não pode ser obrigado a dizer a verdade. Não se trata dedireito de mentir, mas simplesmente que a mentira, nesse caso, não é sanciona-da. Mas, cuidado: o objetivo da mentira deve ser o da autoproteção do réu, o que significa que, caso a mentira prejudique terceiro, inclusive com imputação decrime a este, poderá o acusado responder pelo crime de denunciação caluniosa.Notem: a mentira não pode servir para a prática de crime. Por isso, não se temadmitido que o acusado minta sobre sua identidade e, caso o faça, cometerá odelito de falsa identidade (STJ, Súmula 522);

– o imputado tem o direito de não praticar qualquer ato que possa incriminá-lo.Mas, o direito somente abarca os comportamentos ativos do imputado, caso emque sempre se dependerá de seu consentimento. Não por outro motivo, o STFjá considerou que o imputado não tem a obrigação de fornecer material paraperícia grafotécnica ou de voz. O mesmo não se pode dizer quanto ao reconheci-mento: o acusado não pode se recusar a ser submetido a reconhecimento, pois,nesse caso, sua postura é apenas passiva, pois cabe a ele tolerar a realização des-se meio de prova;

– o imputado não pode se sujeitar à coleta de provas incriminadoras invasivas sem o seu consentimento: por prova invasiva, entende-se aquela que, para sua pro-dução, exige que haja intervenção no corpo do imputado, com penetração deinstrumentos ou substâncias, com ou sem extração de parte do organismo. Ha-vendo permissão, a prova é lícita. E mais: se o imputado, involuntariamente, for-necer o material, este poderá ser usado (pensem em um filtro de cigarro fumado por ele e recolhido pela polícia em um cinzeiro; ou o caso de recolhimento daplacenta, depois do parto, para exame de comparação de DNA, lembrando quea placenta foi expelida naturalmente nessa hipótese). Por fim, a mera inspeçãocorporal não configura invasão.

Ø Princípio do contraditório

– também chamado por alguns de “princípio da bilateralidade da audiência”, de-corre do mesmo art. 5º, LV, da CF, que o reconhece ao lado da ampla defesa;

– a formulação clássica do princípio do contraditório afirma que este consiste naciência bilateral dos atos do processo e a possibilidade de contrariá-los. Porém,não é só isso. Contraditório pressupõe conhecimento dos atos e termos do pro-cesso, sem dúvida. Mas, implica na possibilidade efetiva de participar de taisatos, podendo neles influir, como ocorre no caso da produção das provas. E aspartes no processo devem atuar em seus atos em igualdade de condições;

– importante observar que todas as provas devem ser produzidas sob o contradi-tório, pois as partes tem o direito de presenciar sua produção e, mais importante, de influir na produção e, por via de consequência, no convencimento do juiz. Épor isso que o art. 155 do CPP determina que o juiz deve formar sua convicçãopela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo

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fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação (pois na fase de investigação, posto tenha a Defesa acesso aos autos – STF, Súmula Vinculante 14 –, não vige o contraditório), ressalvadas as pro-vas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Nestes três últimos casos ocorre o que a doutrina chama de “contraditório diferido”;

– na fase investigatória, não incide o princípio do contraditório: o fato de podero advogado do investigado acompanhar alguns atos, formular requerimentos,apresentar argumentos, não significa que há contraditório, mas apenas a inci-dência da garantia da ampla defesa;

– assim, temos o contraditório real: as partes atuam na formação da prova (con-traditório para a prova);

– e temos o contraditório diferido: atua depois da formação da prova (contradi-tório sobre a prova).

Ø Princípio da paridade de armas (ou da igualdade de partes)

– a Defesa deve ter os mesmos direitos, no processo, que o Ministério Público evice-versa. É a igualdade formal, que decorre do art. 5º, caput, da CF;

– mas, há a necessidade também da igualdade substancial, com a criação de me-canismos que garantam, efetivamente, a igualdade entre as partes no processo,já que a realidade mostra que, na prática, há desigualdade de forças entre o acu-sado – ou a maioria deles, que não possuem recursos para bancar, por exemplo,assistentes técnicos ou investigações privadas – e o Ministério Público – que tem poder de requisição, conta com a polícia para investigar etc.;

– alguns mecanismos foram criados para trazer um maior equilíbrio, podendo sercitados os embargos infringentes (só possíveis para a Defesa) e a revisão crimi-nal (é vedada a revisão pro societate, ou seja, a revisão só é permitida a favor doacusado). Além disso, o Estatuto da OAB, como visto acima, trouxe também apossibilidade de o advogado assistir ao imputado durante a apuração de infra-ções, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões equesitos (os advogados não têm poder de requisitar diligências, repita-se).

Ø Princípios do juiz imparcial e do juiz natural

– decorrem de dois dispositivos da CF, quais sejam, os incisos XXXVII (não haverájuízo ou tribunal de exceção) e LIII (ninguém será processado nem sentenciadosenão pela autoridade competente) do art. 5º;

– a garantia do juiz imparcial é implícita;

– bastante explícita, a nosso ver, é a garantia do juiz natural, já que os dois dispo-sitivos asseguram que sempre haverá um juiz com competências previamentedefinidas, de modo que, ocorrendo um crime, já se saberá qual magistrado de-verá julgá-lo (na realidade, já se saberá se deverá ser julgado por vara especiali-zada ou se deverá ocorrer distribuição a uma das varas da comarca). Além disso,

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nenhum tribunal especial não previsto na CF poderá ser formado para julgar um caso determinado.

Ø Princípio da motivação

– decorre da regra do inciso IX do art. 93 do texto constitucional (todos os julga-mentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todasas decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em deter-minados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, emcasos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilonão prejudique o interesse público à informação). Isso inclui não somente asdecisões finais, mas também, segundo boa parte da doutrina, as interlocutó-rias;

– admite-se, porém, sobretudo nos Tribunais Superiores, que o juiz pode referir--se a argumentos do Ministério Público ou o Tribunal pode referir-se às razõesde decidir do juiz de primeiro grau, sendo isso suficiente. Os Tribunais Superiorestambém vêm admitindo não ser necessária fundamentação no recebimento dadenúncia, já que se está no início do processo e o recebimento implica em aceita-ção implícita dos requisitos da inicial acusatória. Recentemente, o STJ decidiu que mesmo o recebimento da denúncia deve ter alguma fundamentação, ainda quemínima, não sendo aceitável simplesmente que o juiz diga “recebo a denúncia”;

– atenção para duas regras do novo CPC que podem vir a ser aplicadas ao processo penal, com importantes implicações práticas sobre a fundamentação das deci-sões judiciais:

§ art. 489, II: traz a obrigação de fundamentar a decisão, quando deverá o juizanalisar as questões de fato e de direito postas à sua apreciação;

§ art. 489, § 1º: a sentença não será considerada fundamentada (ou seja, podeser anulada) se o juiz:

ü se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, semexplicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

ü empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo con-creto de sua incidência no caso;

ü invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

ü não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

ü se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificarseus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julga-mento se ajusta àqueles fundamentos;

ü deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente in-vocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso emjulgamento ou a superação do entendimento.

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Ø Princípio da publicidade

– decorre do inciso LX do art. 5º (a lei só poderá restringir a publicidade dos atosprocessuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem), e do inciso IX do art. 93 (todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serãopúblicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo alei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advoga-dos, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimi-dade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação),ambos do texto constitucional;

– por isso, a Súmula Vinculante 14 do STF, dispõe ser direito do defensor, no interes-se do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documen-tados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa;

– de se notar que as restrições à publicidade dos atos processuais são aquelas aci-ma mencionadas, podendo a lei infraconstitucional regulá-las, como faz o CPPno art. 782, por exemplo;

– assim, pode-se dizer que a regra é a da publicidade interna, ou seja, publicidade às partes e aos que atuam no processo, podendo haver restrições à publicidadeexterna. Não se considera haver qualquer infringência à regra constitucional nachamada “sala secreta” ou “sala especial” no Tribunal do Júri (ou seja, a recolhados jurados para a votação, caso não seja possível a realização desta no próprioPlenário, depois de esvaziado). Vejam, adiante, algumas noções sobre o sigilo nafase investigatória.

Ø Princípio do duplo grau de jurisdição

– não possui previsão no texto da CF, mas é reconhecido pela doutrina com baseno art. 8º, h, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São Joséda Costa Rica);

– há exceção evidente ao princípio: hipótese de competência originária do STF.Assim, por exemplo, no caso de competência originária da Corte Suprema, nãocaberá recurso a outro tribunal, pois simplesmente inexiste outra Corte a qualrecorrer (há quem entenda caber recurso à Corte Interamericana de Direitos Hu-manos, o que é posição minoritária). No máximo, como visto na Ação Penal 470,que tramitou no STF, são aceitos embargos de declaração e embargos infringen-tes. Mas, notem que mesmo assim não se trata de duplo grau de jurisdição, poisnão será outra Corte que decidirá os embargos.

Ø Princípio da oficialidade

– significa que os órgãos responsáveis pela investigação e pela ação penal pública são órgãos do Estado, com funções públicas. No caso da ação penal pública, a ti-tularidade é privativa do Ministério Público, conforme o disposto no art. 129, I, da CF, sendo possível, apenas em caso de inércia de tal órgão, a ação penal privadasubsidiária da pública.

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Ø Princípio da obrigatoriedade

– preenchidos os requisitos legais, os órgãos incumbidos de investigar e de pro-mover a ação penal pública são obrigados a fazê-lo;

– o Ministério Público, por sinal, não pode desistir da ação ou de recurso que tenha interposto, nem o Delegado de Polícia pode arquivar o inquérito policial (princí-pio da indisponibilidade);

– o princípio não se aplica à ação penal privada;

– a lei somente autoriza que o Ministério Público deixe de propor ação penal emalguns casos, como na hipótese dos crimes de menor potencial ofensivo (Lei9.099/1995), pois há previsão de transação penal previamente ao momento dooferecimento da denúncia. Aceita a transação pelo autor do fato, a ação deixa de ser proposta;

– há flexibilização do princípio também nos casos em que há acordo de leniência;

– além disso, a Lei 12.850/2013 autoriza que o Ministério Público deixe de propor aação penal contra membro de organização criminosa que tenha, dentro de cer-tas condições, colaborado para as investigações. Vejam abaixo, no tópico sobreação penal, outras considerações sobre o tema.

Ø Princípio da duração razoável do processo

– trata-se de garantia do acusado, prevista no inciso LXXVIII do art. 5º da CF. Não há previsão legal sobre o que seja prazo razoável ou quais as consequências da nãoobservância da garantia. No entanto, é certo que pode acarretar a concessão daliberdade ao acusado que estiver preso provisoriamente.

Ø Princípio do devido processo legal (due process of law)

– decorre da previsão do art. 5º, LIV, da CF (ninguém será privado da liberdade ou deseus bens sem o devido processo legal). Segundo a doutrina, divide-se em devidoprocesso legal substantivo (substantive due process) e devido processo legal proces-sual (procedural due process). O primeiro significa que as leis devem ser razoáveis eracionais quando se referem a atos do Estado; e o segundo, na verdade, englobadiversos outros princípios, sendo o que alguns denominam de “princípio síntese”(ou seja, nele estão englobados os princípios do juiz natural, do contraditório, ampla defesa, juiz imparcial etc.).

Ø Princípio do Promotor Natural

– significa que o Procurador-Geral não pode nomear livremente qualquer mem-bro do Ministério Público para atuar em casos determinados, escolhidos por ele,havendo necessidade de previsão – antecipada, por regramentos internos – dequal órgão ministerial deve atuar em determinadas situações;

– há muita controvérsia sobre a existência deste princípio, pois não previsto ex-pressamente no texto constitucional. Normalmente, entre os membros do

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Ministério Público, há a aceitação de sua existência: haverá sempre uma regra de distribuição de feitos predeterminada, que não pode ser alterada, exceto nos casos expressamente previstos pela lei, evitando-se o acusador de exceção (as-sim como não pode haver tribunal de exceção). Na Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional no Ministério Público) encontram-se hipóteses em que é possível um feito passar de um membro do Ministério Público a outro, como o art. 10, IX, g (pode o Procurador-Geral, por ato excepcional e fundamentado, designar mem-bro da instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público) e o art. 24 (o Procurador-Geral de Justiça poderá, com a concordância do Promotor de Justiça titular, designar outro Promotor para fun-cionar em feito determinado, de atribuição daquele);

– é importante que se observe não ter o STF reconhecido, até agora, explicitamen-te, a existência de tal princípio, embora, por vezes, o cite sem entrar numa discus-são mais aprofundada do tema;

– segundo pensamos, a existência do princípio vem sendo reconhecida pela dou-trina processualista penal, até como uma das garantias formadoras do devido processo legal.

Ø Princípio da Verdade Real

– muito se afirma que o processo penal, diferentemente do processo civil, não secontenta com a verdade formal, mas deve o Magistrado buscar uma reconstru-ção histórica fidedigna dos fatos. Um certo “princípio da verdade real” é frequen-temente citado em manifestações do Ministério Público e mesmo em Acórdãosdos Tribunais, inclusive do STJ. No entanto, a doutrina vem questionando suaexistência. É que a lei estabelece diversas restrições ao juiz quanto ao que podeser aceito como prova, havendo a proibição das provas ilícitas e daquelas nãoproduzidas sob o contraditório (se únicas nos autos). Entendemos, porém, que oprocesso não pode e não deve prescindir da busca da verdade, mas, ao mesmotempo, não deve iludir-se com a ideia de que seja capaz de atingir a “verdadereal”. No processo, atinge-se a verdade processual, a verdade possível, dentrodos limites impostos pela CF e pela lei.

Ø Princípio da identidade física do juiz

– foi adotado em nosso CPP na reforma de 2008, por meio da redação do § 2º do art.399 do CPP, que diz: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”;

– o CPC de 1973 também possuía previsão a respeito, no art. 132, que passou a seraplicado ao processo penal por analogia. Assim, conforme o dispositivo do CPCrevogado, o juiz, titular ou substituto que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ouaposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. No entanto – e aquihá que se ter cautela –, o novo CPC não contém disposição alguma a respeito doassunto. A nosso ver, deve continuar a ser aplicada a mesma solução dada pelorevogado CPC, mas não porque este, nesse ponto, continua em vigor – pois não

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continua –, mas por segurança jurídica. Entendemos que a solução até aqui se-guida pela maioria da doutrina e da jurisprudência é razoável e deveria continuar a ser adotada. Tudo dependerá da posição jurisprudencial, que poderá mudar;

– é certo que o STJ tem entendimento de que tal princípio não é absoluto e so-mente ocasiona a nulidade da decisão proferida se demonstrado prejuízo.

Ø Princípio da proporcionalidade

– segundo alguns, trata-se de uma regra, não de um princípio. Seja como for, tra-ta-se de princípio – vamos tratá-lo assim – que busca justamente a proteção dosdireitos fundamentais frente às restrições que podem ser impostas, inclusive noprocesso penal;

– assim, tem-se entendido que qualquer restrição a direito fundamental depende,primeiramente, da legalidade, ou seja, de previsão da restrição em lei, com a res-pectiva regulamentação. Ex.: previsão legal da interceptação telefônica, com arespectiva regulamentação;

– finalidade legítima, do ponto de vista constitucional, da medida restritiva. Assim, não se pode justificar a prisão temporária, por exemplo, com base no argumento de que, uma vez preso e isolado, o imputado poderá vir a confessar o crime, oque atentaria contra a dignidade humana;

– qualquer restrição deve ser judicialmente autorizada e a decisão deve sermotivada;

– diz-se, ainda, que a proporcionalidade possui requisitos intrínsecos, tambémchamados de subprincípios:

§ adequação: será adequada a medida restritiva que for apta a atingir o fimbuscado com ela;

§ necessidade: dentre as medidas adequadas, deve o Estado escolher a menos gravosa, ou seja, a menos restritiva ao direito fundamental atingido;

§ proporcionalidade em sentido estrito: é a ponderação entre a restriçãocausada ao direito fundamental e o fim buscado com o emprego dela.

• Aponta a doutrina, ainda, como princípios informadores ou informativosdo processo:

– princípio lógico: segundo Ana Flávia Mesa, significa que o processo penaldeve “conciliar a verdade real, um procedimento ordenado em conformidade com a lei e uma justa e imparcial decisão judicial” (Curso de direito processual penal, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 121). Entendemos que o processo pe-nal deve buscar a verdade, mas sem pretensões de atingir a inatingível verda-de “real”, substancial, somente a verdade possível, portanto, processual;

– princípio jurídico: o processo penal “deve ser desenvolvido por uma se-quência ordenada de atos e fatos em conformidade com a lei” (idem, p. 122);

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– princípio político: o processo penal é um instrumento para a aplicaçãoda lei penal, não podendo o juiz eximir-se de proferir decisão;

– princípio econômico: no processo penal, deve haver “obtenção máximade rendimento com o mínimo de dispêndio” (idem, ibidem).

• Conforme explica Antonio Scarance Fernandes: “O íntimo relacionamento en-tre processo e Estado exige a introdução cada vez maior nos textos constitucio-nais de princípios e regras de direito processual, levando ao desenvolvimentode estudos específicos sobre as normas processuais de índole constitucional”(Processo penal constitucional, 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.26). Trata-se do estudo do processo penal a partir dos princípios e regras cons-titucionais

• Além dos princípios constitucionais já vistos acima, dados os limites desta revi-são, cabe-nos apontar os dispositivos constitucionais mais relevantes:

– ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degra-dante (art. 5º, III);

– são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrentede sua violação (art. 5º, X);

– a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar semconsentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (art. 5º, XI);

– é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, dedados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judi-cial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigaçãocriminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII);

– a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito(art. 5º, XXXV);

– a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julga-da (art. 5º, XXXVI);

– não haverá juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII);

– é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, asse-gurados: (a) a plenitude de defesa; (b) o sigilo das votações; (c) a soberaniados veredictos; (d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos con-tra a vida (art. 5º, XXXVIII);

– a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prá-tica da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismoe os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes,os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (art. 5º, XLIII);

Direito Processual Penal 683

– constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civisou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º,XLIV);

– nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação dereparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor dopatrimônio transferido (art. 5º, XLV);

– a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natu-reza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII);

– nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crimecomum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimentoem tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (art. 5º, LI);

– não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opi-nião (art. 5º, LII);

– ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade compe-tente (art. 5º, LIII);

– ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processolegal (art. 5º, LIV);

– aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em ge-ral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursosa ela inerentes (art. 5º, LV);

– são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º,LVI);

– ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentençapenal condenatória (art. 5º, LVII);

– o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvonas hipóteses previstas em lei (art. 5º, LVIII);

– será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for inten-tada no prazo legal (art. 5º, LIX);

– a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesada intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5º, LX);

– ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e funda-mentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgres-são militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (art. 5º, LXI);

– a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicadosimediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por eleindicada (art. 5º, LXII);

Revisão Final – TJ/SP684

– o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer cala-do, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (art. 5º, LXII);

– o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (art. 5º, LXIV);

– a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (art. 5º,LXV);

– ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberda-de provisória, com ou sem fiança (art. 5º, LXVI);

– conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaça-do de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegali-dade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII);

– conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pelailegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoajurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX);

– o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficarpreso além do tempo fixado na sentença (art. 5º, LXXV);

– a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável dura-ção do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII);

– os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decor-rentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados interna-cionais em que o Brasil seja parte (art. 5º, § 2º);

– os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foremaprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trêsquintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendasconstitucionais (art. 5º, § 3º);

– todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fun-damentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar apresença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ousomente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (art. 93, IX).

– Sobre as regras de competência trazidas pela CF, vide item II-e.

• Súmulas mais relevantes sobre princípios e garantias:

– STF – Súmula 523 – No processo penal, a falta da defesa constitui nulidadeabsoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo parao réu.