Com o advento dessas leis, nos chamados controle concentrado de constitucionalidade e de

preceito fundamental, passou-se a admitir a denominada modulação ou limitação

temporal dos efeitos da declaração. Esse mesmo entendimento, por analogia, foi estendido

ao controle difuso de constitucionalidade. Atualmente, é possível afirmar que está pacificada

tanto a aplicação dos chamados "efeitos prospectivos" - pro futuro - como a modulação dos

efeitos das decisões, na qual se estabelece uma data específica para que determinada

decisão passe a surtir efeito.

São vários os precedentes nesse sentido. A primeira experiência em controle difuso com

efeito prospectivo ou pro futuro, isto é, para a legislatura seguinte, ocorreu com a redução do

número de vereadores do município Paulista de Mira Estrela, em face do que dispõe a

Constituição em seu art. 29, IV (RE nº 197.917. Min. Maurício Corrêa. Tribunal Pleno. DJ

07/05/2004). Na seqüência, a declaração de inconstitucionalidade da proibição de progressão

nos crimes hediondos, em que também se estabeleceu efeitos pro futuro (ex nunc) em

relação aos efeitos civis; na mesma linha, decidiu-se em relação à fidelidade partidária, à

COFINS, entre outras.

Os princípios da boa fé e da segurança jurídica são os fundamentos básicos que nortearam

essas decisões do STF.

São, portanto, experiências novas incorporadas à jurisprudência do STF que vêm concretizar

a justiça do caso concreto e, por via de conseqüência, reforçar a idéia da dinâmica do

ordenamento jurídico, sobretudo da sua interpretação.

Para dimensionar melhor a relevância dessa nova postura do STF, tomemos, como exemplo,

o caso envolvendo o número de vereadores acima mencionado. A contemplação tanto da

boa fé quanto da segurança jurídica ficou evidenciada com a modulação dos efeitos da

decisão que considerou inconstitucional a lei que, no caso, estabeleceu o número de

vereadores. Na hipótese, os vereadores foram eleitos sob a vigência dessa lei que, até então,

era tida como válida. Tanto é verdade que o próprio Estado, por meio da Justiça Eleitoral, os

diplomou e, na seqüência, foram empossados e passaram a exercer suas funções, tudo

conforme as "regras do jogo". Logo, seria inconcebível puni-los por erro que não cometeram

e anular todos os seus atos legislativos. Pois, senão, como ficaria o princípio da segurança

jurídica?

Com efeito, a modulação dos efeitos das decisões no controle difuso, apesar de algumas

críticas, é o melhor caminho para se evitar ou, pelo menos, amenizar soluções injustas.

http://www.lfg.com.br/artigo/2008073114352771_blog-do-prof-jose-carlos-de-oliveira-robaldo_artigos-modulacao-dos-efeitos-das-decisoes-.html

Com brevidade, propõe-se neste trabalho, após se examinar a constituição e o controle de constitucionalidade, defender a assim chamada modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade prevista nos artigos 27 da Lei nº 9.868 e 11 da Lei nº 9.882, ambas de 1999.

A modulação não representa, como querem alguns, ofensa ao princípio da supremacia da constituição, por fixar limites à retroação, normalmente ex tunc da declaração de nulidade da norma inconstitucional, tendo em vista aspectos de segurança jurídica e excepcional interesse social, à vista de que, apesar de incompatíveis com a Carta Maior, tais normas terminam por gerar expectativas de direito, revestidas que são, da presunção estatal de legitimidade.

Algumas situações casuísticas2 são mencionadas na doutrina, como paradigma da técnica da modulação prevista na Lei nº 9.868/1999, a saber:

a) No exame de legislação municipal, fixadora do número de vereadores em quantidade superior às previstas pelas disposições constitucionais pertinentes - artigo 29, IV -, decidiu o Supremo pela declaração de inconstitucionalidade pro futuro. Entendeu a Corte acertadamente, que a normal retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acarretaria enorme instabilidade jurídica, no que concerne a aprovação de leis, tomada de contas e demais decisões da câmara municipal, repercutindo no plano do excepcional interesse social na medida em que, o próprio processo eleitoral seria afetado.

b) No exame da compatibilidade entre o princípio da presunção de inocência do acusado e a proibição de se apelar em liberdade, na ausência de trânsito em julgado de sentença condenatória, o tribunal considerou provisoriamente (ainda pendente o voto-vista da Min. Ellen Gracie) a possibilidade de determinar, em autêntica mutação constitucional, que qualquer restrição a direitos fundamentais, entre eles a liberdade, deve ser expressa, não se admitindo presunção para tanto. Ante isso, a decisão do Supremo, em concreto, deveria ser tomada sem qualquer retroatividade, permitindo-se ao juiz, em cada caso, avaliar a necessidade e utilidade da prisão provisória.

c) No exame do artigo 45 da Lei Complementar nº 10.194, de maio de 1994, do Rio Grande do Sul que atribuía à defensoria pública estadual, a defesa em juízo, cível ou criminal, de servidores públicos vinculados àquela unidade da federação, o Supremo decidiu dar efeitospro futuro à declaração de inconstitucionalidade, atendendo a razões de segurança jurídica - permitindo ao legislador gaúcho tempo para legislar sobre a questão -, e excepcional interesse social, substanciado no interesse dos servidores estaduais em juízo, em contratar seus próprios profissionais de defesa, afastando assim, a surpresa pelo decreto de revelia face a declaração imediata de nulidade da atuação dos seus defensores.

Alexandre de Moraes3 enxerga na medida legislativa o cumprimento, para sua ocorrência, de dois requisitos, um formal, uma decisão por maioria de dois terços dos membros da Suprema Corte, e outro material, a

1MARTINS, Ives Gandra da Silva e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei nº 9.868, de 10-11-1999, 2ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 2005, p. 506.

2Todos são relatados por MARTINS, Ives Granda da Silva e MENDES, Gilmar Ferreira, opus cit. p. 517/531

3MORAES, Alexandre de - opus cit. - p. 682. 

presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Sobre o requisito formal, é certo que está presente um aspecto do princípio da reserva de plenário, tal assim, como inscrito no artigo 97, da Carta Federal. Para este renomado constitucionalista, tal princípio “(...) atua como verdadeira

condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público1".

Quanto à segurança jurídica, José Afonso da Silva,2 diz que está na relativa certeza de que os indivíduos têm de que, as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída. E a permanência de tais efeitos, sustenta Judith Martins-Costa3, "...sinaliza que não existirão modificações imprevisíveis a afetar a confiança das pessoas quanto aos atos do Poder Público", constatando, do exame de sucessivos julgados proferido pela egrégia Corte Suprema, que os mesmos refletem "...uma tradução jurídica do fenômeno físico da imobilidade, marcando o que, nas relações jurídicas entre a Administração e os administrados, deve permanecer estático, imóvel como uma estátua4", certo que não se é necessário chegar ao imobilismo jurídico como reflexo de idêntico fenômeno no campo social.

No que pertine ao excepcional interesse social, a doutrina vem entendendo como aquela comoção social capaz levar temor à sociedade, quanto à eficácia e confiabilidade no ordenamento jurídico, que pode advir, v.g., da anulação de norma sobre a qual os particulares e a Pública Administração em muito fiaram seus negócios.

É fato que, se joeirada toda a Constituição, não se terá em qualquer das alíneas, incisos, parágrafos ou artigos, uma única linha dedicada à segurança jurídica ou o excepcional interesse social, enquanto princípios diretamente estabelecidos pelo legislador constituinte, vindo daí, em larga medida, os argumentos dos que acoimam de inconstitucional os dispositivos examinados. Mas podemos percebê-los implicitamente no princípio da razoabilidade e pelos indícios, v.g., nas disposições sobre o direito adquirido, a coisa julgada e o devido processo legal, indispensáveis à manutenção do Estado Democrático de Direito.

Em essência, se cabe ao Supremo a mediação dos valores e princípios agregados na Constituição, como reflexo das atribuições de "guarda da constituição" - competência expressamente conferida no seu artigo 102 -, na fixação dos efeitos da inconstitucionalidade, por razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, tal decorre do múnus público em que está investido, qual seja, a própria função jurisdicional.

Aliás, discorrendo sobre o tema, Teori Albino Zavascki5 sustenta que, no exercício de típica função jurisdicional, a par de manter-se em uma situação potencialmente ilegítima, atribui-se ao Supremo Tribunal Federal a opção por valorar quando em conflito, dentre vários bens jurídicos relevantes, aquele que deve prevalecer, por esta razão, mesmo o direito à vida pode, em situações excepcionais ser posto de lado, tal como a aplicação da pena de morte ao inimigo do Estado em caso de guerra externa.

Com idênticas razões defende Paulo Gustavo Gonet Branco, ao afirmar que a atuação da Corte neste caso, não está dissociada da função precípua, típica ao poder concedido aos juízes, de julgar segundo a lei e a Constituição, pondo em equilíbrio os princípios fundamentais, para dirimir os conflitos de interesses6.

Em adendo, lembre-se que ao Poder Judiciário, especificamente representado pela Corte Maior, cabe a

1MORAES, Alexandre de - opus cit. - p. 683.

2SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2007, 28ª ed., p. 433.

3MARTINS-COSTA, Judith. A Re-significação do princípio da segurança jurídica na relação entre o Estado e os cidadãos: a segurança como crédito de confiança, in Almiro do Couto e Silva e a Re-significação do Princípio da Segurança Jurídica na Relação entre o Estado e os Cidadãos (a segurança como crédito de confiança). Coodenação do Prof. Humberto B. Ávila. R. CEJ, Brasília, nº 27, p. 110-120, out/dez 2004.

4MARTINS-COSTA, Judith. opus cit. p. 113

5ZAVASKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Editora RT, 2001, p. 48/49.

6BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Efeitos da inconstitucionalidade da Lei. in Revista de Direito Público, nº 8, abril/junho, 2005, p. 156/157. 

interpretação, em abstrato, o exame de atos praticados pelos outros poderes (funções, a preferir) do Estado frente aos princípios e normas constitucionais1.

CONCLUSÃO

A constituição confere estabilidade e segurança jurídica à sociedade e ao Estado, mas sua posição de supremacia frente às leis e demais atos normativos exige cuidadoso e ponderado controle quanto a adequação destes a àquela.

A tradicional doutrina da nulidade ab initio da norma inconstitucional, adotada no Brasil por influência do sistema judicial norte-americano, é tendente a ser causa de intensa agitação social, verificável no caso concreto, frente as expectativas de direito oriundas da percepção, pela sociedade, do grau de confiança e estabilidade no ordenamento jurídico, além de se revelar inidônea, nos casos de omissão legislativa ou exclusão de direitos incompatível com o princípio da igualdade.

De outro lado, se é certo que ao egrégio Supremo Tribunal Federal, no exercício regular de suas funções jurisdicionais, compete dizer o que seria ou não constitucional, também não raro, com o fito de evitar efeitos mais danosos que poderiam advir, deixava aquele de declarar-lhe a inconstitucionalidade, mantendo a eficácia de uma norma jurídica em desacordo à Carta Federal.

O advento das Leis nº 9.868 e 9.882, ambas de 1999, permitiu à vista do interesse maior da sociedade, ampliar as possibilidades da Corte suprema no exame da constitucionalidade formal e material, com particular ênfase quanto a esta última.

Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, ao serem fixados em tempo presente ou futuro, dão à declaração um caráter constitutivo-negativo, consoante a doutrina preconizada por Kelsen, e possui aptidão para preservar a confiança no ordenamento, resguardando a aqueles que, de boa-fé,

sustentaram seus atos jurídicos em tais normas. Embora, em função da novidade, ainda cause espécie, sobretudo, pela longa tradição do sistema da nulidade absoluta inaugurado por Marshall, compreende-se sua necessidade e fundamento face ao princípio interpretativo da razoabilidade e segurança jurídica.

http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1387

a Lei 9.868/99, em seu artigo 27, prevê a possibilidade de modulação de efeitos nas ações de controle de constitucionalidade em sede de controle concentrado.

Modular efeitos significa a discricionariedade para determinar, diante dos requisitos de excepcional interesse público e segurança jurídica e do quórum de 2/3 dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, se a decisão em controle abstrato é ex tunc, ex nunc ou pro futuro, dando a esta Corte a prerrogativa de alterar o momento da produção dos efeitos da decisão que definir pela inconstitucionalidade de uma norma.[2]

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em caráter inovador, também tem adotado a modulação de efeitos no controle difuso, principalmente em recurso extraordinário, no sentido de se evitar que a decisão seja mais prejudicial à população do que a própria manutenção da inconstitucionalidade.

Nesse sentido, por meio do presente artigo, buscou-se realizar uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial no sentido de evidenciar os fundamentos que envolvem o tema proposto, analisando os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal no tocante à possibilidade da modulação dos efeitos da decisão exarada por esta corte em sede de controle difuso de constitucionalidade, expondo as implicações de tal entendimento.

5  MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

No ordenamento brasileiro de controle de constitucionalidade, seguindo-se o exemplo do modelo norte-americano de controle, foi adotada a tese da nulidade da norma inconstitucional.

Em âmbito internacional, foi possível constatar uma convergência na evolução do pensamento quanto à necessidade de se relativizar os efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade, principalmente nos sistemas jurídicos em que adotada a nulidade do dispositivo inconstitucional, tanto que as técnicas de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro têm clara origem no direito comparado.

Ocorre que, aos poucos, foram vivenciadas situações em que, ainda que se tratasse de uma norma inconstitucional, o resultado do reconhecimento de sua nulidade prejudicaria ainda mais a sociedade, afrontando mais gravemente os preceitos constitucionais do que a continuidade de sua aplicação. Nesse contexto, surgiu a necessidade de se criar diversas técnicas de modulação dos efeitos de reconhecimento da inconstitucionalidade, no intuito de salvaguardar a segurança jurídica, evitar lacunas legais, atender ao interesse social e evitar um caos no ordenamento.

Com isso, buscou-se, através de uma ponderação, considerado o peso das situações concretas já consolidadas, susceptíveis de invalidação pela retroatividade da declaração de inconstitucionalidade, verificando as consequências advindas da declaração de nulidade dos atos inconstitucionais.

A partir daí, verificou-se que, por vezes, seriam necessárias as técnicas de modulação temporal através da manipulação de seus efeitos e mitigação de suas consequências, embasada em uma ponderação entre os princípios da nulidade dos atos inconstitucionais de um lado e, de outro e em rol não-exaustivo, a defesa da segurança jurídica e primazia do interesse público.

Ocorre que, mesmo antes da vigência da Lei 9.868/99, que previu, expressamente, a possibilidade de anulabilidade e não nulidade da lei inconstitucional, a teoria da nulidade vigente no controle de constitucionalidade das normas exercido no direito brasileiro já sofria mitigação no Supremo Tribunal Federal

Com a edição da Lei 9.868/99, o legislador legitimou ao Supremo Tribunal Federal em proceder à modulação dos efeitos de suas decisões quando por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, conforme artigo 27, verbis:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

O anteprojeto dessa lei partiu do esboço redigido por Gilmar Ferreira Mendes, Advogado-Geral da União à época. Dos trabalhos da comissão resultou o Projeto de Lei 2.960/9743, cuja exposição de motivos afirmava o seguinte[16]:

“Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado „in concreto‟ se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.”

Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional.[17]

Da leitura do dispositivo legal (artigo 27 da Lei 9.868/99), depreende-se que o STF, por meio de manifestação favorável, no Tribunal Pleno, de dois terços de seus membros, ou seja, oito ministros, poderá negar eficácia ex tunc à decisão declaratória de inconstitucionalidade.

A manipulação dos efeitos desses atos decisórios pode operar-se na esfera temporal de três maneiras distintas, sendo facultado à corte decidir se a cessação da eficácia do ato declarado inconstitucional produzirá efeitos:

a) a partir de determinado momento entre a promulgação da norma e sua declaração de inconstitucionalidade;

b) a partir do trânsito em julgado da decisão declaratória ou

c) a partir de certa data posterior à declaração de inconstitucionalidade, hipótese na qual a lei, apesar de declarada inconstitucional, continuará a produzir efeitos até que atingido o dies a quo estipulado pelo STF.

Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes[18] concedem ao dispositivo uma interpretação abrangente. Veja-se:

“Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, o STF poderá proferir, em tese, tanto quanto já se pode vislumbrar, uma das seguintes decisões?

a) Declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trânsito em julgado da decisão (declaração de inconstitucionalidade ex nunc), com ou sem repristinação da lei anterior;

b) declarar a inconstitucionalidade com a suspensão dos efeitos por algum tempo a ser fixado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro), com ou sem repristinação da lei anterior;

c) declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, permitindo que se opere a suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha a se manifestar sobre a situação inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade = restrição de efeitos); e, eventualmente,

d) declarar a inconstitucionalidade dotada de efeito retroativo, com a preservação de determinadas situações.”

Ainda com relação ao tema, Ives Gandra da Silva Martins[19], em sua obra, externou seu entendimento:

“No Brasil, uma vez declarada, via controle concentrado, a inconstitucionalidade, esse reconhecimento atinge a norma desde sua origem e, por força do princípio da segurança jurídica, a decisão tem efeito vinculante eerga omnes. Porém, diante da impossibilidade material de reconduzir as situações definitivamente constituídas, sob a égide da norma inválida, à situação pretérita, eliminando todos os efeitos do ato legislativo inválido, pode o tribunal reconhecer à decisão de mérito, eficácia ex nunc.”

Além do requisito de quorum qualificado, A norma dispõe que a modulação dos efeitos deve ocorrer por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. São conceitos jurídicos indeterminados, que devem ser analisados pelo órgão jurisdicional no momento da prolação da decisão, não havendo limites ou parâmetros rígidos e predefinidos para conceituação dos requisitos exigidos pela lei para a aplicação da medida.

Vislumbrando uma aplicação específica do princípio da proporcionalidade na modulação dos efeitos das decisões judiciais, Daniel Sarmento assim descreve os elementos que compõem o princípio em questão: [22]

“Assim, entendemos que o princípio da proporcionalidade autoriza uma restrição à eficácia ex tunc da decisão proferida no controle de inconstitucionalidade, sempre que esta restrição: (a) mostra-se apta a garantir a sobrevivência do interesse contraposto, (b) não houver solução menos gravosa para proteger o referido interesse, (c) o benefício logrado com a restrição à eficácia retroativa da decisão compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse que seria integralmente prestigiado, caso a decisão surtisse seus efeitos naturais.”

Vê-se, pois, que o princípio da proporcionalidade é de suma importância e utilidade para a modulação das decisões no controle difuso de constitucionalidade, pois, como já esboçado anteriormente, diante da presunção de existência do excepcional interesse social, jurídico, político e econômico, bem como da transcendência da questão posta em juízo, caberá aos Ministros tão-somente ponderar sobre a necessidade ou não de mitigar os efeitos, em regra retroativos, da decisão judicial.

Torna-se indispensável destacar o posicionamento de Gilmar Mendes, que vê no princípio da proporcionalidade a solução para os conflitos entre a nulidade da lei inconstitucional e os princípios da segurança jurídica e interesse social. Vejamos:[23]

“Tal como observado, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma de interesse social relevante. (...) O princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob forma de interesse social.”

Nesse sentido, muitos doutrinadores defendem que não haveria necessidade de regulamentar o instituto da modulação no controle difuso de constitucionalidade, e nem de se utilizar de justificativas, como vem se valendo o Supremo, com o fito de transladar a norma do art. 27 da Lei 9868/99 para aplicação no âmbito do controle difuso de

constitucionalidade, pois, como visto, já existem mecanismos próprios e hábeis a controlar a utilização da modulação pelos julgadores.[24]

Assim, toda a evolução verificada no direito estrangeiro, também se materializou no Brasil, que “legalizou” a tendência jurisprudencial de flexibilizar a rigidez do princípio geral (que ainda é regra), da nulidade da lei declarada inconstitucional no controle concentrado.

5.3 Questionamento da constitucionalidade do art. 27 da Lei 9.868/99

O artigo 27 da Lei 9.868/99 vem, desde sua estrada em vigor, gerando questionamentos e controvérsias no meio jurídico. Há doutrinadores que defendem a tese de inconstitucionalidade do dispositivo, sob o fundamento de que o tema constitui verdadeira inovação em matéria constitucional, por relativizar o princípio implícito da nulidade do ato inconstitucional, partindo do pressuposto de que o tema não poderia ser regulado por lei ordinária, tendo em vista se caráter materialmente constitucional.

O ministro Gilmar Ferreira Mendes, em sua obra conjunta com Ives Gandra da Silva Martins[25], defende a constitucionalidade do dispositivo, sob o seguinte fundamento:

“Não tem razão, portanto, aqueles que, como Oswaldo Luiz Palu, sustentam que o art. 27 seria inconstitucional caso se pretendesse extrair daí uma permissão para a lei declarada inconstitucional continuasse a ser aplicada a casos futuros. É que, como demonstrado, a decisão do Supremo Tribunal não decorre da disposição legislativa contida no art. 27, mas da própria aplicação sistemática do texto constitucional.”

Apesar da relevância das alegações pela inconstitucionalidade do artigo 27, tem-se concluído pela sua constitucionalidade. Antes mesmo da publicação da Lei 9.868/99, o assunto já vinha sendo amplamente debatido dentro do STF, sendo a modulação admitida com origem nos preceitos fundamentais reguladores da supremacia da constituição e do controle de constitucionalidade, sendo prescindível a previsão em lei infraconstitucional.

6  MODULAÇÃO NO CONTROLE DIFUSO

A Lei 9.868/99, em seu artigo 27 e a Lei 9.922/99, em seu artigo 11, somente previram a possibilidade de modulação de efeitos na ação direta de inconstitucionalidade, na ação declaratória de constitucionalidade e na argüição de descumprimento de preceito fundamental. A doutrina tem admitido a modulação de efeitos também diante de lacuna normativa, nas ações interventivas e na ação direta de inconstitucionalidade por omissão.[26]

No tocante ao controle difuso, a regra geral é que os efeitos sejam inter partes (apenas entre as partes do processo) e ex tunc (retroativos), considerando-se a lei nula desde a sua origem (princípio da nulidade). Todavia, há situações excepcionais, envolvendo razões de segurança jurídica e relevante interesse social em que o Supremo Tribunal Federal em caráter inovador, também tem adotado a modulação de efeitos no controle difuso, em especial em recursos extraordinários. Trata-se de casos em que se torna necessário um juízo de ponderação e proporcionalidade, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos ex tunc seria mais prejudicial à sociedade do que própria manutenção da inconstitucionalidade, ocasionando danos ao próprio sistema jurídico, prejudicando, inclusive, a própria harmonia da ordem constitucional.

Dessa forma, uma vez aplicada a modulação dos efeitos da decisão, flexibilizam-se seus efeitos para se determinar que a declaração de inconstitucionalidade seja considerada apenas a partir da publicação do julgado ou de outro momento fixado, conferindo, pois, efeitos temporais ex nunc ou prospectivos à decisão

Recentemente, o Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de dois recursos extraordinários concluiu pela possibilidade de modulação dos efeitos nos processos de natureza subjetiva (controle difuso).

Ou seja, pelo voto proferido, é de se admitir, no controle difuso – onde em regra os efeitos são ex tunc e inter partes – que estes efeitos possam ser modulados para preservação da

estabilidade de relações jurídicas preexistentes, sem que para tanto seja instado o Senado Federal a se pronunciar.

Ao fundamentar seu voto, o Ministro se consubstanciou nos seguintes argumentos[27]:

“a) o ordenamento (leia-se o artigo 27 da Lei 9.868/99 e art. 11 da Lei n. 9.882/99), no controle concentrado, na medida em que simplesmente autoriza o STF a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor não exclui a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão (...);

b) que o STF, ao exercer um múnus de matiz político ("guarda da constituição"), se lhe admite considerável margem de discricionariedade exatamente para que ele possa dar efetividade ao princípio da supremacia constitucional;

c) o STF, ao proceder a modulação realiza a ponderação de valores e de princípios abrigados na própria Constituição;

d) por fim, ressaltou-se que embora esteja se tratando de processos subjetivos, quando a matéria é discutida pelo Plenário, a decisão resultante, na prática, surtirá efeitos erga omnes. [05] Isto pois, na medida em que haja uma decisão do Plenário, várias outras surgirão, sempre baseadas naquela.”

Enfim, o ordenamento – ao autorizar o Supremo a proceder à modulação dos efeitos no controle concentrado (feitos de natureza objetiva) – não excluiria a possibilidade de modulação dos efeitos no controle difuso (feito de natureza subjetiva), por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

ZENO VELOSO[28] entende que:

“De fato, conferir eficácia ex tunc às declarações de inconstitucionalidade sem qualquer restrição ou atenuações, seja em controle concentrado ou difuso, pode, em muitas situações, gerar um verdadeiro caos social, jurídico e financeiro. Imagine-se, de acordo a reflexão de Zeno Veloso (2007, p. 144), as conseqüências advindas da desconstituição de inúmeras relações jurídicas que se realizaram com base na lei tida, posteriormente, como inconstitucional; nas relações desenvolvidas e criadas com base na boa-fé, na confiança, amparadas em uma lei devidamente promulgada, publicada e em pleno vigor.”

Nesse sentido, pode-se concluir que mesmo diante de uma lei inconstitucional é preciso, por vezes, assegurar os efeitos por ela produzidos, atribuindo à decisão de inconstitucionalidade efeitos ex nunc, ainda que inexistente lei que autorize a atribuição de tais efeitos. E isso, diga-se, vale para o controle difuso-incidental de constitucionalidade.

Verifica-se, pois, que as técnicas de modulação decorrem da ponderação de princípios constitucionais no sentido de amenizar as conseqüências advindas da declaração de inconstitucionalidade, por meio da minimização da aplicação do princípio da nulidade dos atos inconstitucionais. Desta forma, a fonte primordial da modulação não é a previsão legal, e sim essa atividade de ponderação, daí ser correta a conclusão pela aplicação dessas técnicas em sede de controle incidental de constitucionalidade realizado pelo STF, apesar de a previsão legal (art. 27 da Lei 9.868/99) referir-se apenas ao controle abstrato.

É o entendimento de LUÍS ROBERTO BARROSO [29]:

“Como já assinalado anteriormente, o Supremo Tribunal Federal tem precedentes, alguns relativamente antigos, nos quais, em controle incidental, deixou de dar efeitos retroativos à decisão de inconstitucionalidade, como conseqüência da ponderação com outros valores e bem jurídicos que seriam afetados. Nos últimos anos, multiplicaram-se estes casos de modulação dos efeitos temporais, por vezes com a invocação analógica do art. 27 da Lei n. 9.868/99 e outras vezes sem referência a ele. Aliás, a rigor técnico, a possibilidade de ponderar valores e bens jurídicos constitucionais não depende de previsão legal.

Portanto, não há óbice à modelação dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade quando suscitado de forma incidental, no âmbito do controle difuso realizado pelo STF,

apesar de ausente qualquer previsão legal no sentido. Ademais, são fartos os precedentes com esse entendimento, conforme será”.

Gilmar Ferreira Mendes é um dos principais defensores da modulação de efeitos no controle difuso. Dessa forma, posiciona-se[30]:

“Não se nega o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão ou de exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).

Configurando eventual conflito entre os princípios da nulidade e da segurança jurídica, que, entre nós, tem satatus constitucional, a solução da questão há de ser , igualmente, levada a efeito em processo de complexa ponderação. O princípio da nulidade continua  a ser a regra também. O afastamento de sua incid~encia dependerá de severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma interesse social preponderante. Assim, aqui, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em considerações de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.”

Ainda acerca da modulação, Gilmar Mendes[31] estabelece:

“Desse modo, não há que se falar em incompatibilidade entre a fiscalização difusa e a modulação de efeitos. Isso porque a limitação de efeitos apresenta base constitucional, porquanto reclama a ponderação de interesses entre o princípio da nulidade e o da segurança jurídica, ambos constitucionalmente assegurados, o que propõe a sua utilização no modelo de jurisdição constitucional em sua totalidade (MENDES, 2004). Ora, a segurança jurídica, principal mote da mitigação de efeitos, deve ser resguardada em ambos os modelos de controle de constitucionalidade; logo, não permitir a utilização dessa técnica em sede de fiscalização incidental é desconsiderar a existência em nosso país de um controle misto de constitucionalidade. Portanto, embora autônomos, não se deve olvidar a crescente intersecção que se tem verificado ultimamente entre os controles concentrado e difuso no Brasil.”

Merecem destaque os seguintes excertos de votos do Min. Gilmar Mendes[32] [33]:

“É verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de controle incidental ou concreto e de controle abstrato, entre nós, mostra-se possível um distanciamento temporal entre as decisões proferidas nos dois sistemas (decisões anteriores, no sistema incidental, com eficácia ex tunc e decisão posterior, no sistema abstrato, com eficácia ex nunc). Esse fato poderá ensejar uma grande insegurança jurídica. Daí parecer razoável que o próprio STF declare, nesses casos, a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc na ação direta, ressalvando, porém, os casos concretos já julgados ou, em determinadas situações, até mesmo os casos sub judice, até a data de ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade. Essa ressalva assenta-se em razões de índole constitucional, especialmente no princípio da segurança jurídica.

Ressalte-se que, além da ponderação central entre o princípio da nulidade e outro princípio constitucional, com a finalidade de definir a dimensão básica da limitação, deverá a Corte fazer outras ponderações, tendo em vista a repercussão da decisão tomada no recurso extraordinário sobre as decisões de outros órgãos judiciais nos diversos processos de controle concreto.

Dessa forma, tem-se, a nosso ver, adequada solução para o difícil problema da convivência entre os dois modelos de controle de constitucionalidade existentes no direito brasileiro, também no que diz respeito à técnica de decisão.

É que, nesses casos, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, essa decisão

poderá afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada.”

Alguns doutrinadores, no entanto, embora defendam a necessidade da modulação temporal dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade no sistema difuso, não consideram a existência de razões que legitimem a utilização do art. 27 da Lei 9.868/99 no controle difuso de constitucionalidade, devendo se proceder à modulação dos efeitos das decisões proferidas em sede desse sistema de controle constitucional, por intermédio do princípio da proporcionalidade, pela maioria absoluta dos ministros do Supremo e sem a necessidade de qualquer justificação quanto à existência ou não de ofensa a segurança jurídica ou a existência de excepcional interesse social, por já estarem os mesmos presumidos no caso concreto, em virtude do reconhecimento da repercussão geral.

A repercussão geral rompeu de uma vez por todas com a singularidade do objeto tratado no recurso extraordinário: atualmente, para ser conhecido, o RE precisa versar sobre tema relevante ou aspecto político, social, econômico ou jurídico, e, principalmente, precisa transcender a esfera de interesse das partes litigantes, devendo abarcar situações cujas soluções interessam a outros litígios em trâmite ou possíveis de judicialização.

Com a repercussão, o objeto do RE deixa de ser fechado e abre-se para a interpretação dos ministros do STF, os quais não mais se veem restritos aos argumentos versados na peça recursal, gozando da mesma liberdade já usufruída nas ações diretas, típicas do controle concentrado[34].

Seguem dois exemplos de julgados do STF, nos quais se verifica a modulação em sede de controle difuso[35]

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) LEIS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. INVESTIDURA E PROVIMENTO DOS CARGOS DA CARREIRA DE DEFENSOR PÚBLICO ESTADUAL. SERVIDORES ESTADUAIS INVESTIDOS NA FUNÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO E NOS CARGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO DE PENITENCIÁRIA E DE ANALISTA DE JUSTIÇA. TRANSPOSIÇÃO PARA A RECÉM CRIADA CARREIRA DE DEFENSOR PÚBLICO ESTADUAL SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, II, E 134, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...) 3. A exigência de concurso público como regra para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas confere concreção ao princípio da isonomia. 4. Não-cabimento da transposição de servidores ocupantes de distintos cargos para o de Defensor Público no âmbito dos Estados-membros. Precedentes. 5. A autonomia de que são dotadas as entidades estatais para organizar seu pessoal e respectivo regime jurídico não tem o condão de afastar as normas gerais de observância obrigatória pela Administração Direta e Indireta estipuladas na Constituição [artigo 25 da CB/88]. (...) 7. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucionais o caput e o parágrafo único do artigo 140 e o artigo 141 da Lei Complementar n. 65; o artigo 55, caput e parágrafo único, da Lei n. 15.788; o caput e o § 2º do artigo 135, da Lei n. 15.961, todas do Estado de Minas Gerais. Modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Efeitos prospectivos, a partir de 6 [seis] meses contados de 24 de outubro de 2007.”

“EMENTA: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. (...). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, III, b, da CF de 1988). (...) II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. (...) IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei

1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento.”[36]

Por fim, outra questão que merece destaque diz respeito à possibilidade, ou não, dos tribunais ordinários, e mesmo dos juízos monocráticos, restringirem os efeitos da decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade por eles realizados.

Nessa hipótese, a possibilidade da modulação dos efeitos seria mera consequência da essência do controle difuso, configurando verdadeiro contrassenso  que fosse possível o juiz declarar a inconstitucionalidade no âmbito da demanda concreta, e esse não pudesse, ao constatar os requisitos da segurança jurídica e  relevante interesse social, determinar a partir de quando a decisão passaria a produzir efeitos.

Sem dúvida é uma questão que merece ser discutida. O reconhecimento da inconstitucionalidade não é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, assim, qualquer órgão do Poder Judiciário, diante da nulidade da lei inconstitucional poderá deixar de aplicá-la ao caso concreto. Mas surge então um questionamento: como poderia ser aplicada essa técnica de modulação temporal por juízes singulares em face da exigência legal de quorum diferenciado e mesmo da própria essência da modulação de efeitos? Nessa esteira de pensamento, é forçoso reconhecer que a possibilidade de aplicação, por analogia, do art. 27 da Lei nº 9.868/99 ao controle difuso, é autorizada apenas quando da sua realização pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo em se tratando da fiscalização incidental de constitucionalidade.

Para muitos doutrinadores, possibilitar a sua aplicação por qualquer órgão jurisdicional alteraria a mens legisdo dispositivo legal embasador da modulação de efeitos. Mas, não há como negar a importância da modulação de efeitos na qualidade de instrumento, pautado na discricionariedade e razoabilidade, visando resguardar a força normativa da Constituição, na medida em que, mediante um juízo de ponderação de interesses, permite limitar a retroatividade da decisão ou ampliar seus efeitos em relação àqueles alheios à lide concreta apreciada, de modo a resguardar a segurança jurídica do ordenamento e preservar a própria vontade constitucional.

Com isso, percebe-se que a modulação de efeitos é uma exceção no nosso sistema de controle de constitucionalidade, e por isso mesmo exige uma maior deliberação.

Assim, é de extrema necessidade a realização da modulação em sede de controle difuso de constitucionalidade, contudo, o que muitos doutrinadores questionam é que não se pode pretender concretizar tal aplicação mediante o simples translado do artigo 27 da Lei 9.868/99 para âmbito difuso do controle constitucional, mas sim, o uso do princípio da proporcionalidade, o que não seria o mais adequado segundo este entendimento. Para essa corrente, a modulação no controle difuso se realize por intermédio do uso do princípio da proporcionalidade e ponderação, sem a imposição do quorum qualificado de dois terços dos votos dos integrantes do Supremo Tribunal.[37]

Todavia, em um ponto as diferentes correntes convergem: quanto à necessidade de se realizar a modulação de forma ponderada e apenas em casos excepcionais.

Nesse sentido, Gilmar Mendes[38] doutrina que o princípio da nulidade somente há de ser afastado se for possível demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social. Somente diante destas circunstâncias aplicar-se-ia a modulação dos efeitos temporais quando da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso-incidental.

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

À vista do exposto conclui-se que o controle de constitucionalidade tem por objetivo proteger a Constituição, na medida em que visa a retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo a ela contrário, resguardando a harmonia do sistema, bem como os direitos fundamentais.

Embora a maioria da doutrina brasileira – inclusive o Supremo Tribunal Federal – determine a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade, estabelecendo efeitos ex tunc às decisões em sede de controle concentrado, vem sendo admitida a chamada modulação de efeitos temporais das decisões em controle de constitucionalidade. Nesse sentido, em face de situações excepcionais, em que haja conflito entre os princípios da nulidade e da segurança jurídica e interesse social, mediante cuidadosa ponderação, declara-se prospectivamente a inconstitucionalidade da lei, evitando-se, assim, que a declaração de sua nulidade provoque efeitos mais danosos à ordem social do que a própria manutenção da inconstitucionalidade.

Mesmo tendo essa técnica sido prevista apenas para controle de constitucionalidade concentrado, o Supremo Tribunal Federal tem adotado a modulação de efeitos no controle difuso, com base nos mesmos fundamentos de excepcional interesse público e necessidade de se garantir a segurança jurídica.

Por meio deste estudo, verifica-se a necessidade de se modular os efeitos temporais das decisões do controle difuso de constitucionalidade, porém, ainda se questiona a aplicação das diretrizes previstas  no artigo  27 da Lei 9.868/99 para âmbito difuso do controle constitucional, ou se seria mais adequado o uso do princípio da proporcionalidade, conforme as próprias exigências do caso concreto.

Todavia, em um ponto as diferentes correntes convergem: quanto à necessidade de se realizar a modulação de forma ponderada e apenas em casos excepcionais.

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Processo:ADI 4029 AM

Relator(a):Min. LUIZ FUX

Julgamento:08/03/2012

Órgão Julgador:Tribunal Pleno

Publicação:ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 26-06-2012 PUBLIC 27-06-2012

Parte(s):ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DO IBAMA - ASIBAMA NACIONALDIEGO VEGA POSSEBON DA SILVAPRESIDENTE DA REPÚBLICAADVOGADO-GERAL DA UNIÃOCONGRESSO NACIONAL

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI FEDERAL Nº 11.516/07. CRIAÇÃO DO INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE. LEGITIMIDADE DA ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DO IBAMA. ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL. VIOLAÇÃO DO ART. 62, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO EMISSÃO DE PARECER PELA COMISSÃO MISTA PARLAMENTAR. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 5º, 6º, PARÁGRAFOS 1º E 2º, DA RESOLUÇÃO Nº 1 DE 2002 DO CONGRESSO NACIONAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA NULIDADE (ART. 27 DA LEI 9.868/99). AÇÃO DIRETA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. A democracia participativa delineada pela Carta de 1988 se baseia na generalização e profusão das vias de participação dos cidadãos nos provimentos estatais, por isso que é

de se conjurar uma exegese demasiadamente restritiva do conceito de "entidade de classe de âmbito nacional" previsto no art. 103, IX, da CRFB.

2. A participação da sociedade civil organizada nos processos de controle abstrato de constitucionalidade deve ser estimulada, como consectário de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, na percepção doutrinária de Peter Häberle, mercê de o incremento do rol dos legitimados à fiscalização abstrata das leis indicar esse novel sentimento constitucional.

3. In casu, a entidade proponente da ação sub judice possuir ampla gama de associados, distribuídos por todo o território nacional, e que representam a integralidade da categoria interessada, qual seja, a dos servidores públicos federais dos órgãos de proteção ao meio ambiente.

4. As Comissões Mistas e a magnitude das funções das mesmas no processo de conversão de Medidas Provisórias decorrem da necessidade, imposta pela Constituição, de assegurar uma reflexão mais detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo, evitando que a apreciação pelo Plenário seja feita de maneira inopinada, percebendo-se, assim, que o parecer desse colegiado representa, em vez de formalidade desimportante, uma garantia de que o Legislativo fiscalize o exercício atípico da função legiferante pelo Executivo.

5. O art. 6º da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, que permite a emissão do parecer por meio de Relator nomeado pela Comissão Mista, diretamente ao Plenário da Câmara dos Deputados, é inconstitucional. A Doutrina do tema é assente no sentido de que "'O parecer prévio da Comissão assume condição de instrumento indispensável para regularizar o processo legislativo porque proporciona a discussão da matéria, uniformidade de votação e celeridade na apreciação das medidas provisórias'. Por essa importância, defende-se que qualquer ato para afastar ou frustrar os trabalhos da Comissão (ou mesmo para substituí-los pelo pronunciamento de apenas um parlamentar) padece de inconstitucionalidade. Nessa esteira, são questionáveis dispositivos da Resolução 01/2002-CN, na medida em que permitem a votação da medida provisória sem o parecer da Comissão Mista. (...) A possibilidade de atuação apenas do Relator gerou acomodação no Parlamento e ineficácia da Comissão Mista; tornou-se praxe a manifestação singular: 'No modelo atual, em que há várias Comissões Mistas (uma para cada medida provisória editada), a apreciação ocorre, na prática, diretamente nos Plenários das Casas do Congresso Nacional. Há mais: com o esvaziamento da Comissão Mista, instaura-se um verdadeiro 'império' do relator, que detém amplo domínio sobre o texto a ser votado em Plenário'. Cumpre lembrar que a apreciação pela Comissão é exigência constitucional. Nesses termos, sustenta-se serem inconstitucionais as medidas provisórias convertidas em lei que não foram examinadas pela Comissão Mista, sendo que o pronunciamento do relator não tem o condão de suprir o parecer exigido pelo constituinte. (...) Cabe ao Judiciário afirmar o devido processo legislativo, declarando a inconstitucionalidade dos atos normativos que desrespeitem os trâmites de aprovação previstos na Carta. Ao agir desse modo, não se entende haver intervenção no Poder Legislativo, pois o Judiciário justamente contribuirá para a saúde democrática da comunidade e para a consolidação de um Estado Democrático de Direito em que as normas são frutos de verdadeira discussão, e não produto de troca entre partidos e poderes." (In: CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas Provisórias. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010. p. 178-180. V. tb. CASSEB, Paulo Adib. Processo Legislativo -atuação das comissões permanentes e temporárias. São Paulo: RT, 2008. p. 285)

6. A atuação do Judiciário no controle da existência dos requisitos constitucionais de edição de Medidas Provisórias em hipóteses excepcionais, ao contrário de denotar ingerência contramajoritária nos mecanismos políticos de diálogo dos outros Poderes, serve à manutenção da Democracia e do equilíbrio entre os três baluartes da República. Precedentes (ADI 1910 MC, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2004; ADI 1647, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1998; ADI 2736/DF, rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 8/9/2010; ADI 1753 MC, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/1998).

7. A segurança jurídica, cláusula pétrea constitucional, impõe ao Pretório Excelso valer-se do comando do art. 27 da Lei 9.868/99 para modular os efeitos de sua decisão, evitando que a sanatória de uma situação de inconstitucionalidade propicie o surgimento de panorama igualmente inconstitucional.

8. Deveras, a proteção do meio ambiente, direito fundamental de terceira geração previsto no art. 225 da Constituição, restaria desatendida caso pudessem ser questionados os atos administrativos praticados por uma autarquia em funcionamento desde 2007. Na mesma esteira, em homenagem ao art. 5º, caput, da Constituição, seria temerário admitir que todas as Leis que derivaram de conversão de Medida Provisória e não observaram o disposto no art. 62, § 9º, da Carta Magna, desde a edição da Emenda nº 32 de 2001, devem ser expurgadas com efeitos ex tunc.

9. A modulação de efeitos possui variadas modalidades, sendo adequada ao caso sub judice a denominada pure prospectivity, técnica de superação da jurisprudência em que "o novo entendimento se aplica exclusivamente para o futuro, e não àquela decisão que originou a superação da antiga tese" (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Embargos de declaração como meio processual adequado a suscitar a modulação dos efeitos temporais do controle de constitucionalidade. RePro, vol. 198, p. 389, ago/2011). 10. Não cabe ao Pretório Excelso discutir a implementação de políticas públicas, seja por não dispor do conhecimento necessário para especificar a engenharia administrativa necessária para o sucesso de um modelo de gestão ambiental, seja por não ser este o espaço idealizado pela Constituição para o debate em torno desse tipo de assunto. Inconstitucionalidade material inexistente. 11. Ação Direta julgada improcedente, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 5º, 6º, parágrafos 1º e 2º, da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, postergados os efeitos da decisão, nos termos do art. 27 da Lei9.868/99, para preservar a validade e a eficácia de todas as Medidas Provisórias convertidas em Lei até a presente data, bem como daquelas atualmente em trâmite no Legislativo.

Processo:ADI 2639 PR

Relator(a):Min. LUIZ FUX

Julgamento:20/10/2011

Órgão Julgador:Tribunal Pleno

Publicação:ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 03-04-2012 PUBLIC 09-04-2012

Parte(s):ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PARANÁCLÁUDIO BONATO FRUETGOVERNADOR DO ESTADO DO PARANÁ

Ementa

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC. REJEIÇÃO. EFEITOS REFERENTES À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGRA. EX TUNC. EXCEÇÃO. EFEITOS PROSPECTIVOS.

1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC.

2. In casu, conforme se extrai da leitura do voto condutor, o constituinte estadual "estabelece uma nova forma de anistia, mais ampla e abrangente que aquela prevista na Constituição Federal", e ainda, "Por isso mesmo, em se tratando de indenização por atos de exceção, vale somente as regras estritas dos arts. 8º e 9º do ADCT, sem possibilidade de ampliação do benefício."

3. A regra referente à decisão proferida em sede de controle concentrado é de que possua efeitos ex tunc, retirando o ato normativo do ordenamento jurídico desde o seu nascimento.

4. A Lei nº 9.868/99, pelo seu art. 27, permite ao Supremo Tribunal Federal, modular efeitos das decisões proferidas nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, in verbis: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

5. Embargos de declaração rejeitados.

Processo:ADI 70047383054 RS

Relator(a):Vicente Barrôco de Vasconcellos

Julgamento:09/07/2012

Órgão Julgador:Tribunal Pleno

Publicação:Diário da Justiça do dia 18/07/2012

Ementa

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS MUNICIPAIS. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL RECONHECIDA. CARGOS EM COMISSÃO DESTINADOS AO DESEMPENHO DE ATIVIDADES BUROCRÁTICAS E PERMANENTES. ATRIBUIÇÕES NÃO RELACIONADAS COM AS DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO. DESATENDIMENTO DA REGRA DOS ARTS. 8º E 32 DACONSTITUIÇÃO ESTADUAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. PRELIMINARES REJEITADAS E AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.

(Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70047383054, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 09/07/2012)