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TRABALHO ILCITO X TRABALHO PROIBIDO

Luclia Aparecida de Lima Ferreira

RESUMO

O fio condutor deste trabalho o comparativo entre o trabalho individual ilcito e o proibido, suas peculiaridades, semelhanas e diferenas. O enfoque se dar a partir da enumerao dos elementos do contrato individual de trabalho, elencando as diversas espcies de contrato, ou seja, o ilcito e o proibido, deste gnero maior. Analisar-se- a pretenso do empregador em macular a lei em prol dos direitos do empregador, parte hipossuficiente da relao empregatcia. Todo este estudo de suma importncia, vez que tem influncia sobre o mundo de todo cidado, sendo inevitvel em cada relao empregatcia que o empregado assume de um lado, e o o empregador do outro. Torna-se relevante o estudo de cada aspecto para a defesa e segurana de cada parte e, consequentemente, para a igualdade na relao jurdica consensual e de subordinao do trabalhador frente ao empregador.

PALAVRAS-CHAVE: CONTRATO. TRABALHO. ILCITO. PROIBIDO. CONSEQUNCIAS.

Bacharel em Direito pelo Instituto Vianna Jnior

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INTRODUO

Em um primeiro momento, necessrio ressaltar que o Direito Trabalhista nasceu como uma necessidade da sociedade capitalista a partir da Revoluo Industrial (Inglaterra, sculo XIX), devido imensa explorao da mode-obra humana. Pois, precedentes a esta poca, havia os trabalhos servil e escravo, configurando a mo-de-obra livre em que havia apenas a obrigao de servos e escravos trabalharem, sem qualquer direito reservado aos mesmos.(...) a pesquisa sobre a caracterizao da relao de emprego essencialmente uma pesquisa em torno da modernidade, uma investigao sobre elementos e dinmicas muito prprios contempornea sociedade capitalista originada no Ocidente (DELGADO, 2007, p. 289).

Posteriormente, vale lembrar que a disciplina Direito do Trabalho faz uma expressa distino entre relao de trabalho e relao de emprego, na qual aquela seria o gnero, englobando todas as modalidades admissveis de contratao de trabalho humano, quais sejam: relao de emprego, trabalho autnomo, dentre outros. E esta seria uma das modalidades especficas, uma espcie da relao de trabalho. Este estudo acadmico, em especial, se dedicar ao esboo especfico e aprofundado da relao de emprego, muito embora j se admita atualmente que ambas as expresses se equivalham e, desta forma, acolhe-se o uso da expresso relao de trabalho como referncia s especficas relaes de emprego. No contrato individual de trabalho, disciplinado pelos artigos 442 a 510 da CLT (Consolidao das Leis do Trabalho), as partes so consideradas individualmente, logo, um contrato bilateral formado por duas partes: empregado e empregador. Nota-se, inicialmente, que todo e qualquer contrato de trabalho deve obedecer aos requisitos da lei civil, ou seja, aos elementos jurdico-formais que

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daro validade ou no relao de emprego, quais sejam: capacidade das partes, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei, todos elencados pelo art. 104 do Cdigo Civil de 2002. Capacidade a aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes, o que claramente explicado pelo art. 1 do mesmo diploma jurdico: Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Outro requisito de validade do negcio jurdico, ainda segundo o mesmo artigo, o objeto lcito. E, ter objeto lcito significa que o mesmo no deve e no pode ofender a lei, ou seja, deve estar em conformidade com a moral, os bons costumes e a ordem pblica. Por outro lado, o ilcito seria tudo aquilo que objetiva a usura, o contrabando (...). Sendo ilcito o objeto, a obrigao ser nula e, consequentemente, o ato no produzir nenhum efeito. H de se destacar que, para a maioria dos contratos de trabalho, no h forma prescrita ou no defesa em lei, exceto em alguns casos em que h uma forma prescrita em lei que deve ser observada sob pena de no validade do mesmo. Nesta relao de trabalho, o empregado pode, por livre e espontnea vontade, trabalhar e deixar de trabalhar para quem desejar e at quando no mais desejar. Logo, um acordo de vontades, nascendo sem qualquer formalidade, inclusive, podendo ser tcito ou expresso escrito ou verbal , como mencionado pelo artigo 443 da CLT: O contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Deste modo, o contrato de trabalho caracterizado, quanto sua natureza jurdica, por ser bilateral, consensual, oneroso e de prestaes sucessivas. bilateral porque, alm de ser celebrado entre as partes (empregado e empregador), gera direitos e obrigaes para ambas. consensual, regra geral, pois deriva de um acordo de vontades, caracterizando-se pela ausncia de qualquer tipo de forma especial prescrita em lei. Logo, para que o contrato tenha validade, basta o simples consentimento, fator decisivo na formao do negcio jurdico. E, finalmente, oneroso, pois pressupe o pagamento de um salrio, ou seja, uma

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retribuio, compensao pela fora e pelo desgaste do empregado em face do empregador. Quanto ao consentimento, deve-se atentar ao fato de que caso haja algum vcio dolo, erro, simulao, coao ou fraude , no produzir efeitos jurdicos, pois as partes devem ser livres para celebrarem um contrato em consonncia com a lei. A nulidade do contrato de trabalho somente abrange as clusulas que contrariaram a legislao trabalhista e no o contrato como um todo, com exceo dos contratos celebrados entre a Administrao Pblica e seus servidores sem prvio concurso pblico, que ser declarado nulo, no produzindo efeitos entre as partes. A CLT caracteriza o contrato individual de trabalho, no artigo 442, caput, da seguinte forma: Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso correspondente relao de emprego. De acordo com o artigo supracitado, expresso por ser verbal ou escrito, combinado pelas partes e tcito, porque a prpria relao surge sem que algum impea. Alm disso, afirma que uma relao de trabalho. Este ltimo termo como visto anteriormente, , no sentido tcnico, erroneamente utilizado pela CLT que em certos momentos utiliza a expresso relao de emprego e em outros, relao de trabalho uma vez que significa qualquer relao em que o objeto seja o trabalho humano; quando, na realidade, deveria ser relao de emprego, que preenche os cinco requisitos da lei trabalhista, que ser estudado logo em seguida. Do outro lado da relao, o empregado deve fidelidade ao empregador, caracterstica essencial relao de emprego, no podendo divulgar dados da empresa ou estabelecer uma atividade que concorra com a do patro. Na prtica destas faltas, o empregado poder ser dispensado por justa causa. Finalmente, para a caracterizao da relao de emprego, necessrio uma anlise de cada elemento e, tambm, o estudo de outras relaes de trabalho que podem ou no caracterizar uma relao de emprego. E, o que se far a seguir.

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1 ELEMENTOS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

O contrato individual de trabalho possui, basicamente, cinco elementos denominados ftico-jurdicos elencados nos artigos 2 e 3 da CLT e essenciais para a verificao da existncia ou no da relao de emprego:Art. 2 Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao de servio. (...) Art. 3 Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.

Diante do exposto em ambos os artigos, tem-se a caracterizao dos elementos do contrato individual de trabalho, como bem preceitua Carlos Eduardo Paletta Guedes (2006, p. 22) e demais autores trabalhistas: a) Pessoa Fsica: o empregado deve ser uma pessoa fsica ou natural, descaracterizando a relao empregatcia caso seja uma pessoa jurdica. J o empregador pode ser tanto uma pessoa fsica, jurdica ou mesmo uma entidade. Tal condio advm do fato de que os bens jurdicos que so tutelados pelo Direito do Trabalho, quais sejam, sade, bem-estar, vida, dentre outros, so viveis apenas para a pessoa fsica. Neste diapaso nos ensina os autores modernos: A pessoa jurdica no ser jamais empregada, j que o conceito de empregado quer o suor no rosto e, evidentemente, uma pessoa jurdica no tem tal virtude (GUEDES; MORAES; GUEDES, 2007, p. 30). b) No Eventualidade: o trabalho deve ser prestado de forma habitual, contnua e no espordica, ou seja, o empregado no pode ser um trabalhador eventual mas, sim, permanente por um longo ou curto perodo de tempo. c) Subordinao: o empregado deve estar subordinado ao patro, obedecendo a todas as ordens emanadas de seu superior. Aqui, no somente a1 2 Out / 2010

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2 econmica, financeira e hierrquica, mas tambm e,

fundamentalmente, a jurdica. Este o mais importante de todos os elementos. d) Onerosidade: a relao de trabalho uma relao

fundamentalmente econmica, no gratuita e, decorrendo do pagamento de salrio. Corresponde, assim, a uma contrapartida pelo trabalho prestado pelo trabalhador ao empregador. Este o elemento de menor importncia na caracterizao da relao de emprego e, sua ausncia somente descaracteriza o contrato de trabalho se o trabalhador se privar voluntariamente do mesmo, isto , trabalhar gratuitamente. e) Pessoalidade: o contrato de trabalho intuito personae, isto , personalssimo no que tange figura do empregado, no atingindo terceiros e nem podendo ser substitudo pelos mesmos. Por isso, a substituio do empregado somente pode ocorrer em casos excepcionais de curta durao e desde que pactuado entre as partes. Tal elemento no deriva da infungibilidade da prestao de servios, pois pode haver substituies de um trabalhador por outro ou a implantao do regime de revezamento pela empresa contratante. Assim, deriva da disposio das foras psicolgicas e fsicas do trabalhador para o empregador. Mas, de outro lado: essencial configurao da relao de emprego que a prestao do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo carter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. (...) deve ser, desse modo, intuito personae com respeito ao prestador de servios, que no poder, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizao dos servios pactuados (DELGADO, 2007, p. 292).

Mas, mesmo assim, o jurista Maurcio Godinho Delgado admite a substituio do trabalhador em determinadas situaes nas quais a sua pessoalidade no seja suprimida, e cita como exemplo uma eventual substituio consentida e as autorizadas por lei, em que ocorre a suspenso ou a interrupo do contrato de trabalho, como no caso da licena-maternidade e das frias anuais. O elemento acima traz consequncias com a assinatura do contrato de trabalho e com sua prpria dissoluo, j que no transmitido aos herdeiros em caso de morte do trabalhador. E, neste ltimo caso, leva sua imediata dissoluo.1

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2 Enfim, caso falte algum destes cinco elementos, a relao de emprego

ficar descaracterizada, formando apenas uma relao de trabalho. Portanto, caso falte o elemento no-eventualidade, por exemplo, estar caracterizado o trabalho autnomo que uma relao de trabalho e no uma relao de emprego. Assim, na lio de Maurcio Godinho Delgado (2007, p. 306):Est claro, desse modo, que o fenmeno da relao de emprego somente se completa, do ponto de vista de seus efeitos jurdicos, se reunidos, no vnculo examinado, no s os elementos ftico-jurdicos, como tambm os jurdico-formais, do respectivo contrato. Verificada a reunio dos elementos ftico-jurdicos, a relao de emprego existe. Entretanto, se no confirmada a presena (ou regularidade) de todos os elementos jurdico-formais do correspondente contrato, a relao de emprego pode se tornar impotente para provocar efeitos no mundo jurdico.

Da conclui-se que para a caracterizao da relao de emprego, necessria a reunio dos elementos ftico-jurdicos e jurdico-formais para, ento, se obter os efeitos jurdicos. Isto , um elemento no anula o outro, eles so cumulativos, devendo existir conjuntamente.

2 TRABALHO ILCITO

2.1 Conceito

Contrato de trabalho ilcito aquele que no atende aos requisitos do art. 104, CC/02 e que envolve um tipo penal legal, sendo contrrio a um dos requisitos dos contratos em Direito Civil, uma vez que possui como objeto uma atividade ilcita e, como consequncia, no h o reconhecimento do vnculo empregatcio. De acordo com a corrente majoritria, este tipo de trabalho nulo de pleno direito no havendo percepo de direitos trabalhistas. A nulidade de pleno1 2 Out / 2010

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direito tem como efeitos ser imediata e absoluta, ou seja, no gera nenhum efeito, invalidando o ato desde o seu nascimento. Sendo nulo, o contrato de trabalho no gera direitos nem obrigaes entre as partes. Mas, tal nulidade deve ser vista de forma relativa e no absoluta vez que h atos que, mesmo sendo nulos produzem efeitos. O prprio TST, atravs da OJ (Orientao Jurisprudencial) 199 da SDI1 do TST decidiu pela nulidade do contrato de trabalho: JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILCITO. ARTS. 82 E 145 DO CDIGO CIVIL. Inserida em 08.11.00. Os requisitos de validade constantes no art. 104, CC/02 j foram minuciosamente explicitados em momento anterior, j o artigo 166, CC/02 assim dispe:Art. 166 nulo o negcio jurdico quando: I celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV no revestir a forma prescrita em lei; V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.

Infere-se que o artigo acima repete alguns incisos j estudados pelo artigo 104, CC/02 mas com algumas novidades, como no caso de haver um contrato de trabalho em que no se obedea a um requisito prescrito pela lei. Neste caso, como j dito, no ser reconhecido o vnculo empregatcio, pois o contrato nulo. Contrariando a OJ n 199 do TST da SDI 1 do TST, anteriormente citada, muitos Tribunais Regionais vm reconhecendo os efeitos jurdicos do contrato de trabalho de trabalhador subordinado. Assim, no reconhecendo o contrato como sendo nulo de pleno direito, adotam a produo dos efeitos trabalhistas, pois, caso contrrio, estariam, segundo seus entendimentos, premiando o contraventor empregador de atividade ilcita em prejuzo do trabalhador. Alm

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disso, seria impossvel devolver ao trabalhador a energia gasta no servio que prestou, j que no h como as partes retornarem ao estado quo ante. Logo, a nulidade de tais contratos no acarreta a negao plena dos efeitos jurdicos do ato, obrigando o empregador a cumprir as leis trabalhistas em favor do trabalhador, que dever receber uma indenizao proporcional, equivalente energia gasta na prestao do trabalho. Mas, por outro lado, ao reconhecerem a relao trabalhista, os tribunais estariam decidindo contrariamente aos prprios preceitos do Cdigo Civil e no entender de Guedes (2006, p. 29):(...) embora tolerada e arraigada em nosso tecido social, contando inclusive com a complacncia de autoridades negligentes, no pode uma contraveno tornar-se fonte geradora de nenhum tipo de contrato de trabalho amparado pela lei; e ao se associar a uma atividade ilcita, no pode o prestador do servio ver reconhecidos pela Justia direitos iguais aos daquele trabalhador em atividade lcita.

Assim, quando um trabalhador propuser uma ao trabalhista requerendo suas verbas rescisrias e o prprio reconhecimento do vnculo empregatcio, o juiz dever extinguir o processo sem resoluo do mrito vez que o pedido juridicamente impossvel (artigo 267, VI, do Cdigo de Processo Civil).

2.2 Objeto do contrato

vedado qualquer tipo de trabalho em atividade cujo objeto ilcito, entendendo-se como objeto ilcito tudo que contrrio moral e aos bons costumes. De forma geral, estabelece o Cdigo Civil brasileiro em seus artigos 104 e 166, respectivamente:Art. 104 A validade do negcio jurdico requer: II objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; Art. 166 nulo o negcio jurdico quando: II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;1 2 Out / 2010

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Expe, no mesmo sentido, o conceituado Professor Carlos Eduardo Paletta Guedes (2006, p. 27) que:Qualquer contrato dever ter objeto lcito. Assim dispe o Cdigo Civil, em seu artigo 104. O contrato de trabalho deve respeitar tal mandamento, sob pena de nulidade (art. 166, II, CC). Dessa forma, no merece agasalho da lei nem do Poder Judicirio o trabalho prestado em atividade ilcita, como no jogo do bicho, no jogo de azar, no contrabando, etc. Assim posicionam-se os tribunais trabalhistas em sua maioria (Orientao Jurisprudencial n 199, da SDI 1 do TST).

Vale ressaltar que, em geral, toda e qualquer atividade ilcita reveste-se de uma figura delitiva ou de uma contraveno penal. Assim, a ilicitude confundida com a prpria atividade desenvolvida, isto , tem-se a ilicitude do objeto e, por conseguinte, h a nulidade do contrato de trabalho, vez que carente de um dos requisitos de validade dos atos jurdicos. A nulidade, nestes casos, absoluta independentemente da provocao das partes envolvidas no caso concreto. Ser nulo significa que o contrato no produz nenhum efeito, invalidando o ato desde o seu nascimento, pois o negcio reprovado pela lei, protegendo os interesses da sociedade como um todo, dos bons costumes e dos valores existentes na mesma. Enfim, atente-se para a situao a seguir, estudada por Dlio Maranho e citada por Srgio Pinto Martins (2005, p. 137).(...) o fato de ser ilcita a atividade do empregador no contamina o empregado, que est de boa-f, cumprindo com suas obrigaes contratuais. O mesmo ocorreria com os servios prestados pelo pedreiro num prostbulo, em que o seu trabalho no seria considerado ilcito, apesar de a atividade empresarial o ser. (...) se h desconhecimento de uma pessoa da ilicitude do ato, para ela o negcio jurdico vlido.

Neste sentido, se em um servio terceirizado ou no, a pessoa desconhece a ilicitude da atividade, reconhece-se o vnculo pela boa-f do empregado.

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2.3 Atividades com objeto ilcito

2.3.1 Prostituio

Por ser uma atividade ilcita, contrria aos bons costumes, no gera, de acordo com a maioria doutrinria, vnculo empregatcio, pois (...) a ilicitude do trabalho faz nulo o contrato quando ele consiste em atrao da freguesia ou em ocultao ou cumplicidade (BARROS, 2007, p. 242). O que destoa da seguinte deciso do TRT que reconheceu o vnculo, sob o argumento de que a empregada exercia a atividade de danarina que lcita e de prostituta em momentos distintos:DANARINA DE CASA DE PROSTITUIO POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VNCULO EMPREGATCIO. Restando provado que a autora laborava no estabelecimento patronal como danarina, sendo revelados os elementos ftico-jurdicos da relao de emprego, em tal funo, no se tem possvel afastar os efeitos jurdicos de tal contratao empregatcia, conforme pretende o reclamado, em decorrncia de ter a reclamante tambm exercido a prostituio, atividade esta que de forma alguma se confunde com aquela, e, pelo que restou provado, era exercida em momentos distintos. Entendimento diverso implicaria favorecimento ao enriquecimento ilcito do reclamado, alm de afronta ao princpio consubstanciado no aforismo utile per inutile vitiari non debet. Importa ressaltar a observao ministerial de que a explorao de prostituio, pelo reclamado, agrava-se pelo fato de que restou comprovado o desrespeito a direitos individuais indisponveis assegurados constitucionalmente (...) (TRT 3 R. 5 R. RO/1125/00 Rel Juza Rosemary de Oliveira Pires DJMG 18.11.2000).

No entendimento de vrios doutrinadores e, em especfico, de Alice Monteiro de Barros, se o empregado ignora a(s) verdadeira(s) finalidade(s) da

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empresa em que trabalha no se poder arguir a nulidade de seu contrato de trabalho, tendo como princpio sua boa-f. Mas, como entendimento majoritrio, entende-se que o motivo determinante, comum a ambas as partes, dever ser ilcito, como citado por Martins (2005, p. 133):(...) empregada que mantiver contrato de trabalho com empregador que explore a prostituio, em que a primeira tivesse de manter relaes sexuais com os clientes da segunda. Assim, o contrato de trabalho, a estabelecido, seria nulo.

Assim, como bem explicitado por esse respeitvel doutrinador, no se reconhe o vnculo empregatcio e, consequentemente, o contrato de trabalho nulo.

2.3.2 Jogo do bicho

H duas correntes que se posicionam sobre esta atividade: a primeira diz que h vnculo empregatcio, sob o fundamento de que o jogo do bicho seria tolerado pela Justia brasileira, logo, seria injusto no reconhecer o vnculo empregatcio. J a segunda, majoritria, seguindo os ditames da OJ 199 do TST da SDI 1 do TST, afirma que no h vnculo empregatcio, logo, no se reconhece os direitos trabalhistas, pois tal reconhecimento levaria a uma subverso da ordem jurdica. Da mesma forma, tambm h divergncias na Jurisprudncia brasileira. A seguir, como exemplo, tem-se uma deciso da 20 Vara do Trabalho de Recife/PE:NULIDADE CONTRATUAL. JOGO DO BICHO. A licitude do objeto requisito validade de qualquer espcie de contrato, inclusive o de trabalho. Destarte, contrato de emprego que tenha por objeto a atividade do jogo do bicho nulo, face ilicitude do objeto. Esse, alis, o entendimento do Colendo TST sedimentado na Orientao Jurisprudencial n 199, SDI-1.

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2 H decises jurisprudenciais, como a do TRT/6 Regio, que

reconhecem o vnculo empregatcio:RELAO DE EMPREGO DECORRENTE DE TRABALHO EM BANCA DO JOGO DO BICHO. VALIDADE. Comprovado nos autos os elementos do artigo 3 da CLT, resta configurado o liame empregatcio. A circunstncia de ser atividade empresarial (banca de jogo de bicho) catalogada como ilcito penal, no pode ensejar a nulidade absoluta do contrato laboral. Isso porque o jogo de bicho, embora no legalizado, praticado s escncaras nos Estados da Federao, contando com a tolerncia e conivncia dos Poderes Pblicos. Milhares de trabalhadores so utilizados nessa atividade tida como ilegal, dela extraindo seu sustento e da respectiva famlia. No pode o magistrado ignorar essa realidade, tampouco declarar nula de pleno direito a relao laboral havida entre o trabalhador e o tomador dos servios, sob pena de punir o hipossuficiente e beneficiar duplamente o verdadeiro infrator, no caso o titular da banca. Recurso Ordinrio a que se d provimento parcial.

A grande maioria dos doutrinadores brasileiros entende que o melhor posicionamento que os tribunais podem e devem manter pelo no reconhecimento do vnculo empregatcio, no contrariariando, desta forma, a legislao civil e nem dando credibilidade explorao de uma atividade ilcita. Neste mesmo sentido ocorre com os cambistas do jogo do bicho que recolhem as apostas de jogo. Eles tm conscincia de que a atividade do empregador ilcita, desta forma, no se deve reconhecer o vnculo empregatcio, no se falando em enriquecimento do empregador, pois o prprio empregado sabia que praticava uma atividade ilcita, contrria lei e aos bons costumes de seu pas.

2.3.3 Contrabando

Este termo muito utilizado atualmente no mercado, devido crescente comercializao de produtos nacionais e importados sem o pagamento dos devidos tributos, como uma forma de diminuir o seu preo final e, assim, aumentar o seu consumo, gerando maior lucratividade para quem o comercializa,

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mesmo que ilegalmente. Para um melhor entendimento sobre o assunto, cita-se o conceito dado pelo Cdigo Penal, a contrabando ou descaminho :Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento direito ou imposto devido pela sada ou pelo consumo de mercadoria. 2 Equipara-se s atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residncias.

Logo, o contrabando ou descaminho, o ato de importar ou exportar mercadorias proibidas, equipando-se a ele as atividades comerciais de comrcio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras. uma uma atividade ilcita, assim, segundo a corrente majoritria, no gerar efeitos jurdicos caso o empregado demande uma ao trabalhista.

2.3.4 Pirataria

No mundo moderno, cada vez maior a incidncia da denominada pirataria. De acordo com o contemporneo Dicionrio Aurlio, o termo pirata significa: (...) edio de livros, discos, fitas, etc. ou de produo de objetos, etc., fraudulenta. uma fraude, caracterizando-se mais uma vez um ilcito penal, em que no possvel gerar nenhum tipo de relao de emprego, mesmo que todos os cinco elementos da CLT sejam preenchidos. O Cdigo Penal elenca (artigo 171, ss) os tipos de fraudes e suas respectivas penas como, por exemplo, a fraude no comrcio, em que se vende um produto como sendo da famosa marca X quando, na realidade, de uma marca falsa Y, sem CNPJ. Atualmente, h um grande nmero de apreenses de CDs pirateados e uma lei que no prende e no aplica pena mas, apenas, apreende as mercadorias em posse dos infratores que so colocados em liberdade minutos depois. Abaixo, como exemplo, um do acrdo do TST, processo n 1.665/2002-002-24-00.2:1 2 Out / 2010

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VNCULO DE EMPREGO EFEITOS ATIVIDADE ILCITA RDIO PIRATA Versam os autos sobre a possibilidade de reconhecimento de eficcia jurdica prestao de servios a uma rdio pirata. O Recurso de Revista est fundamentado unicamente em divergncia jurisprudencial, e os arestos contemplam o reconhecimento de vnculo empregatcio nas atividades relacionadas ao jogo do bicho. Alm de versarem hiptese ftica diversa, os paradigmas esto superados pela jurisprudncia n 199/SBDI-1, na forma do artigo 896, 4, da CLT. (...) O Eg. Tribunal Regional negou provimento ao Recurso Ordinrio do Reclamante, mantendo a improcedncia da Reclamao Trabalhista. A despeito da evidncia da prestao de servios, negou a produo de efeitos jurdicos ao contrato de trabalho, diante da ilicitude do objeto. Consignou: O empreendimento econmico reclamado era uma rdio pirata que foi lacrada pela Polcia Federal porque no observava o cdigo brasileiro de telecomunicaes e a Lei n 9.612/98. Ora, se a lei expressamente prev como crime a atividade ligada s rdios piratas, no h permitir a validade de um contrato de trabalho cujo objeto esteja ligado a ilcito penal. Ao contrrio do que sustenta o autor, a jurisprudncia moderna no tem pactuado com contratos decorrentes de qualquer atividade ilcita, como o caso em apreo. (...) A ilicitude do objeto do contrato de trabalho o vicia em sua essncia pelo que integralmente nulo o liame de emprego proclamado pelos autos (...)

A jurisprudncia ora citada demonstra uma deciso na qual o rgo, por analogia ao jogo do bicho e, em consonncia com a posio majoritria, decidiu pelo no reconhecimento do vnculo empregatcio do empregador de uma rdio pirata. Mais uma vez, a deciso encontra-se pautada no ilcito penal como medida para o no reconhecimento de qualquer direito rescisrio.

2.3.5 Falsificao

Como bem expe o Dicionrio Aurlio, falsificar : 1. Imitar ou alterar com fraude. 2. Reproduzir, imitando. 3. Dar aparncia enganosa a, a fim de passar por bom.1 2 Out / 2010

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2 Neste caso, o falsificador tem o objetivo de enganar a pessoa, de modo

que esta se convena de que o produto que est adquirindo verdadeiro e, na realidade, uma imitao, no tendo as mesmas qualidades e caractersticas do verdadeiro produto. Normalmente, o produto falsificado vendido pela metade do preo do outro (original), mas como se fosse fabricado pelo legtimo fornecedor. O vendedor alega que a empresa para qual trabalha est com uma oferta imperdvel como uma forma, por exemplo, de convencer a pessoa a adquirir a mercadoria enganosamente. H grande dificuldade em encontrar jurisprudncias a este respeito nos Tribunais do Trabalho, j que se trata de matria de competncia prpria da Justia Penal, assim, pode-se utilizar as j mencionadas jurisprudncias sobre o jogo do bicho por analogia, vez que ambas constituem contravenes penais.

2.3.6 Trfico de drogas

Na venda de drogas ou entorpecentes, a pessoa que trabalha que assim trabalha, denominada traficante, no tem direito de reclamar o vnculo trabalhista, vez que a droga, objeto de seu trabalho, ilcita. Logo, o contrato de trabalho estabelecido nesta relao nulo. Aqui, pode-se incluir, alm do traficante, o empregado que, por acaso, venda a droga a pedido de seu patro. Assim, apesar de todos os cinco elementos da relao de emprego terem sido preenchidos, o empregado no tem direito a nenhuma verba trabalhista, por haver um vcio do objeto de trabalho, que ilcito, logo, contrrio ao ordenamento jurdico brasileiro. Alm disso, caso este empregado ingresse com uma ao trabalhista, estar sujeito priso pela prtica do crime de trfico de drogas, estipulada pelo art. 33 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas). Uma exceo ocorre com a pessoa que no trafica, mas que usuria de drogas. Nesta situao, a possvel tentativa de reconhecimento do vnculo ser

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anulvel, por tratar-se de uma pessoa relativamente incapaz, apesar de sobre ela incidir uma pena, ainda que menor. Abaixo, uma deciso do TST, 4 Turma, do Relator Milton de Moura Frana que, ao decidir sobre o jogo do bicho, fez uma analogia com o trfico de drogas, por serem atividades ilcitas:JOGO DO BICHO- CONTRATO DE TRABALHO CONFIGURAO IMPOSSIBILIDADE. Invivel o reconhecimento do vnculo empregatcio, quando a relao de trabalho tem por objetivo o denominado jogo do bicho, atividade ilcita, enquadrada como contraveno penal e que nulifica o contrato de trabalho, por fora dos artigos 82 e 145 do Cdigo Civil, subsidiariamente aplicveis ao Direito do Trabalho. Trata-se de atividade legalmente proibida no territrio nacional e, por isso mesmo, inaceitvel que o Judicirio Trabalhista, em total desarmonia com o que prescreve o art. 82 do Cdigo Civil, possa proclamar que entre o dono da banca, o popular bicheiro, e seu arrecadador de apostas exista tpico contrato de trabalho, ao amparo da CLT e legislao complementar. Sabido que o contrato de trabalho bilateral, e que o empregador deve ser a empresa, individual ou coletiva, que explora atividade econmica, que, frise-se, s pode ser lcita, inadmissvel que se possa vislumbrar relao jurdica, ao amparo da legislao trabalhista, quando seu beneficirio um contraventor. Se prevalecer esse entendimento, no ser difcil, em futuro no muito distante, em face das enormes dificuldades econmico-financeiras de grande parcela das pessoas desempregadas neste Pas, de se proclamar o vnculo de emprego com passadores de drogas, com os pequenos vendedores de pssaros silvestres, etc. O jogo do bicho, tpica contraveno, assim como o trfico de drogas e a venda de pssaros nativos, so ontologicamente ilcitos penais e, portanto, alijados do mundo jurdico como geradores de direitos, mas no de responsabilidade penal, tanto para o prestador do servio, como para seu tomador. Recurso de revista provido. (grifo)

Nesta deciso, clara a posio do relator que afirma ser inadmissvel o reconhecimento da relao de emprego quando o empregado trabalha em atividade ilcita, como jogo do bicho, passador de drogas, vendedor de pssaros silvestres, etc. Pois, o contrrio vai de encontro ordem jurdica brasileira, moral e aos bons costumes.

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2.4 Consequncias jurdicas do trabalho ilcito

Como consequncia jurdica de todos esses contratos de trabalho que tm um objeto jurdico ilcito, via de regra, no haver o reconhecimento do vnculo empregatcio, pois o negcio jurdico invlido, envolvendo um tipo penal legal. Logo, o trabalhador no ter direito a receber nenhuma verba contratual, assegurada aos demais trabalhadores que exercem atividade lcita e que so regidos pela CLT. Para uma maior credibilidade dos seguidores de tal posio, a prpria Constituio Federal, em seu artigo 5, XIII, limita a prtica da atividade profissional da seguinte forma: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Portanto, o reconhecimento do vnculo empregatcio resume-se a uma total subverso ordem jurdica que, explicitamente, condena tais atividades. Outra corrente, minoritria, defende o reconhecimento da relao de emprego tendo, o trabalhador, direito a todas as verbas rescisrias, devendo ser indenizado com o equivalente energia gasta no dispndio do trabalho vez que no h como as partes retornarem ao estado anterior, antes de assinarem o respectivo contrato de trabalho. Nesse mesmo diapaso se posiciona o Cdigo Civil (artigo 182): Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizados com o equivalente. Ressalta-se uma exceo no caso da atividade ilcita, em que o trabalhador no tenha o conhecimento de que a atividade exercida pelo empregador ilcita, agindo de boa-f. Neste caso, o vnculo ser reconhecido e o empregado receber todas as verbas a que tiver direito. Outra excepcionalidade ocorre no caso da no aplicao, por alguns TRTs, da OJ 199 da SDI-1 do TST, reconhecendo o vnculo sob a alegao de que o trabalhador no pode ser prejudicado em seus direitos em face do empregador, mesmo que este tenha exercido atividade ilcita.

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2 Assim, em consonncia com a doutrina e a jurisprudncia majoritrias,

no possvel o reconhecimento da relao de emprego quando o objeto do contrato de trabalho for uma atividade ilcita, sendo o mesmo nulo. Mas, o salrio pago ao empregado no poder ser devolvido, e se ainda no foi pago, no ter direito de reclam-lo, assim como as verbas rescisrias. E, caso o empregado

proponha uma ao trabalhista com o intuito de ter o reconhecimento do vnculo empregatcio, o juiz dever extinguir o processo sem resoluo do mrito (artigo 267, VI, CPC). Para exemplificar tais consequncias, veja o julgado abaixo do TRT 3 Regio, processo n 00209-2002-104-03-00-0 RO, do Relator Jlio Bernardo do Carmo, de 20 de agosto de 2002:EMENTA: JOGO DO BICHO - OBJETO ILCITO - CONTRATO DE TRABALHO NULIDADE. O contrato de trabalho, alm dos supostos ftico-jurdicos da relao de emprego abordados pelos artigos 2o. e 3o., da CLT, requer, para sua configurao como espcie de negcio jurdico vlido, a presena dos elementos jurdicoformais versados no art. 82, do Cdigo Civil. No sendo atendido o requisito atinente ao objeto lcito, por exercer o trabalhador a atividade de agenciador de jogo do bicho, trabalho ilcito por constituir contraveno penal, no se tem por existente a relao de emprego e o contrato de trabalho nulo de pleno direito, tendo por conseqncia a negativa geral de qualquer direito trabalhista (OJ no. 199/TST). Somente seria possvel atenuar referida conseqncia, na hiptese de no conhecer o trabalhador o fim ilcito da atividade do tomador dos servios ou de no se inserir seu labor no contexto nuclear de tais atividades. Isso, em decorrncia da teoria das nulidades do Direito do Trabalho que, como sabido, no traduz as mesmas conseqncias do Direito Civil na hiptese de nulidade contratual.

Deve-se atentar ainda ao fato de que o empregado, nos casos que envolvam objeto ilcito, apenas ter direito a alguma verba rescisria caso o empregador cometa alguma das faltas graves do art. 483 da CLT quando, ento, aquele se recusar a pratic-las:Art. 483- O empregado poder considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear indenizao quando:

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2a) forem exigidos servios superiores s suas foras, defesos por lei, contrrios aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

Destacando os assuntos que interessam a este trabalho acadmico, tem-se que o servio defeso em lei uma falta grave cometida pelo empregador, quando o mesmo obriga seu empregado a executar algum tipo de servio ilegal como, por exemplo, contrabando, trfico de drogas, descaminho, dentre outros. J o servio contrrio aos bons costumes, tambm ato faltoso no qual o empregador obriga o empregado a efetuar servios contrrios aos bons costumes e honra, por exemplo, quando obriga determinada garonete de um restaurante a fazer programas, como prostituta, com clientes aps o expediente.

3 TRABALHO PROIBIDO

3.1 Conceito

Trabalho proibido o tipo de trabalho irregular em que o objeto lcito, mas o agente no capaz, havendo uma vedao legal em virtude das condies ou circunstncias do prestador de servios. Sua execuo pode gerar efeitos por simples justia ao trabalhador que presta o trabalho em condies expressamente vedadas em lei, sendo o objeto de proteo do legislador. Sobre a matria, duas correntes posicionam-se sendo que a majoritria reconhece o vnculo empregatcio evitando, assim, o enriquecimento ilcito do empregador. Embora a obrigao seja nula, o contrato no o . Logo, como um negcio jurdico anulvel gerar o vnculo empregatcio, vez que no h como retornar as partes ao status quo ante. A lei protege, de forma especial, no s a incapacidade do agente, mas certas peculiaridades de ordem fisiolgica, segurana, salubridade, moralidade e cultura. E, nessa mesma linha de raciocnio que se posiciona a doutrina ptria:

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No caso do trabalho proibido, no h como justificar a nulidade total do pacto laboral. Ao contrrio, trata-se de um ato jurdico anulvel, em que prepondera o interesse privado individual (...). Nas atividades proibidas, embora o ato jurdico seja anulvel, so produzidos efeitos jurdicos (MARTINS, 2005, p. 136).

Da decorre a maior diferenciao entre o trabalho ilcito e o proibido: naquele prepondera o interesse pblico e, regra geral, o trabalhador no ter direito de reclamar as verbas rescisrias, visto que a nulidade do contrato de trabalho decorre da ilicitude do objeto. J neste predomina o interesse privado, individual e o trabalhador poder reclamar o recebimento de tais verbas rescisrias pelo servio prestado como uma contraprestao.

3.2 Capacidade do agente

O trabalho proibido caracterizado, como visto anteriormente, por um vcio quanto capacidade do agente que incapaz para celebrar qualquer tipo de trabalho ou contrato jurdico, salvo nas condies permitidas pela lei. Ou seja, o empregado no possui (...) aptido para adquirir e contrair obrigaes no ordenamento jurdico (BARROS, 2007, p. 238). A lei impede que seja exercido o trabalho, isto , proibido o trabalho exercido por determinadas pessoas, em certas circunstncias ou condies e, desde que esta proibio no decorra da moral ou dos bons costumes. Como h um vcio quanto capacidade do agente, absoluta ou relativamente incapaz, a lei que foi criada para proteger no poder prejudic-lo e, consequentemente, os tribunais regionais, aplicando as normas sobre a matria, majoritariamente vm julgando pelo reconhecimento do vnculo empregatcio. Veja o relatrio do Excelentssimo Juiz do Trabalho, Sr. Adalberto Martins da 78 JCJ/SP:Com efeito, o trabalho proibido decorre de alguma restrio capacidade fsica ou da necessidade de proteo ao trabalhador,1 2 Out / 2010

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2segundo os critrios do legislador. E, obviamente, a prestao do trabalho em condies vedadas por lei no pode acarretar prejuzo quele que a legislao objetivou proteger.

Assim, no contrato de trabalho entre o incapaz e o empregador haver uma nulidade relativa, gerando efeitos entre as partes contratantes, como uma forma de fazer justia falta de discernimento total ou relativo do incapaz. At mesmo porque, o no reconhecimento da relao de emprego seria um ato contrrio prpria Constituio Federal vigente que, expressamente, probe ou limita o exerccio destas e de outras atividades. Neste mesmo diapaso, Martins (2005, p. 135) afirma que:No contrato de trabalho no h como repor as partes ao estado anterior, pois impossvel devolver a energia de trabalho ao empregado. Assim, muitas vezes o correto o pagamento da indenizao respectiva.

Neste sentido, deve ser feita uma distino entre a lei civil e a lei trabalhista, pois aquela no revoga esta. Logo, mesmo que o trabalhador adquira maioridade civil, isto no o torna capaz para fins trabalhistas, devendo ser aplicada, nestes casos, unicamente a CLT.

3.3 Atividades proibidas

3.3.1 Menor

Inicialmente, necessrio verificar que o ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei Federal n 8.069/1990), em seu artigo 2, caput, assim conceitua criana e adolescente: Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.1

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2 Aps esta definio, vale frisar que, tempos depois, a Emenda

Constitucional n 20, de 15/12/98, modificou a idade mnima permitida para ingresso do adolescente no mercado de trabalho, assim, a Constituio Federal (artigo 7, inciso XXXIII) passou a afirmar que, quanto capacidade das partes, tem-se: proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos; Desta forma, o menor de 16 anos de idade, mesmo que acompanhado de seus responsveis, no pode celebrar contrato de trabalho, logo, este ser nulo, por ser, o menor, absolutamente incapaz para fins de relao trabalhista. Tal condio comporta uma exceo, ou seja, desde que maior de 14 anos de idade, e representado, o menor poder trabalhar, desde que na condio de aprendiz. neste mesmo sentido o artigo 428 da CLT:Artigo 428 - Contrato de aprendizagem o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos, inscrito em programa de aprendizagem, formao tcnicoprofissional metdica, compatvel com o seu desenvolvimento fsico, moral e psicolgico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligncia as tarefas necessrias a essa formao. 1 - A validade do contrato de aprendizagem pressupe anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, matrcula e frequncia do aprendiz escola, caso no haja concludo o ensino fundamental, e inscrio em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientao de entidade qualificada em formao tcnico-profissional metdica.

O contrato de trabalho firmado pelo menor aprendiz um tipo de contrato especial regido pela CLT, devendo ser ajustado por prazo determinado, por escrito, com anotao na CTPS, alm de matrcula e frequncia do mesmo na escola. Assim, um ato solene e, caso no sejam respeitadas estas normas, ser nulo. E desta forma, no admitido, em nenhuma hiptese, o trabalho infantil mesmo que na condio de aprendiz, ou seja, o menor de 18 anos e maior de 16 anos relativamente incapaz e o menor de 16, absolutamente incapaz.

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2 Para maior enriquecimento didtico e curiosidade, vale lembra que o

Cdigo Civil (art. 5), elenca algumas excees em que este menor poder adquirir a maioridade antes de completar os seus 18 anos de idade. Mas, o fato de o menor passar a possuir atividade econmica prpria, por exemplo, apenas o torna capaz para a vida civil e no para fins trabalhistas, pois a CLT totalmente omissa quanto a este assunto. Consequentemente, a CLT, norma especial trabalhista, no pode ser revogada pelo cdigo civil, norma geral civil. O Excelentssimo Juiz do Trabalho, presidente da 78 JCJ/SP, afirma que:Igualmente, a prestao de trabalho noturno, perigoso ou em condies insalubres, pelo menor de dezoito anos, implica o pagamento dos adicionais correspondentes, independentemente da responsabilidade administrativa ou penal do empregador.

E, em seguida, anota: E nesta hiptese especfica, entendemos perfeitamente cabvel a cumulao do adicional de insalubridade com o de periculosidade, no militando em favor do empregador o disposto no 2 do art. 193 da CLT. Quanto aos direitos e obrigaes do menor, os artigos 439 e 440, respectivamente, assim dispem:Art. 439 lcito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salrios. Tratando-se, porm, de resciso do contrato, vedado ao menor de 18 (dezoito) anos no dar, sem assistncia dos seus responsveis legais, quitao ao empregador pelo recebimento da indenizao que lhe for devida. Art. 440 Contra os menores de 18 (dezoito) anos no corre nenhum prazo de prescrio.

J os artigos 404 e 405 da CLT mencionam os tipos de proibies, aplicadas ao menor, quanto idade mnima e moralidade. Assim:Art. 404 Ao menor de 18(dezoito) anos vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no perodo compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas.

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2Art. 405 Ao menor no ser permitido o trabalho: I nos locais e servios perigosos ou insalubres, constantes de quadro para esse fim aprovado pela Secretaria de Segurana e Medicina do Trabalho. II em locais ou servios prejudiciais sua moralidade. 2 O trabalho exercido nas ruas, praas e outros logradouros depender de prvia autorizao do Juiz da Infncia e da Juventude, ao qual cabe verificar se a ocupao indispensvel sua prpria subsistncia ou de seus pais, avs ou irmos e se dessa ocupao no poder advir prejuzo sua formao moral. 3 Considera-se prejudicial moralidade do menor o trabalho: a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabars, dancing e estabelecimentos anlogos; b) em empresas circenses, em funes de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes;

O artigo 405 acima probe o trabalho que seja nocivo moralidade, ou seja, o trabalho agressivo, prejudicial para o menor. Assim, no caso de atores e atrizes mirins, o Juiz da Infncia e da Juventude dever autorizar o trabalho dos mesmos em teatros e em empresas circenses. Nestas situaes, o Ministrio Pblico o rgo competente para verificar se o trabalho ou no agressivo para o menor. Mas, o prprio representante legal poder pleitear a extino do contrato de trabalho, caso verifique a agressividade do trabalho prestado, conforme dispe o artigo 408, CLT: Ao responsvel legal do menor facultado pleitear a extino do contrato de trabalho, desde que o servio possa acarretar para ele prejuzo de ordem fsica ou moral. Vale ressaltar que o menor possui a carga horria igual de um adulto: 44 horas semanais e 8 horas dirias. O mesmo no vale para o trabalhador aprendiz. Mas, e no caso do menor de 18 anos for empregado em mais de um estabelecimento? Diz o art. 414, CLT: (...) as horas de trabalho em cada um sero totalizadas. Isto , este menor pode prestar servio em mais de uma empresa e desde que estas horas sejam somadas. Quanto nulidade, os contratos celebrados por menores de 16 anos, absolutamente incapazes, sero vlidos, pois a legislao deve ser interpretada a favor e no contrria ao menor, mas desde que preenchidos todos os requisitos para

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a configurao do vnculo empregatcio. Mas, o contrato firmado pelo relativamente incapaz anulvel, isto , passvel de ser anulado, e no nulo de pleno direito. Acrescenta-se que tal negcio jurdico passvel de confirmao posteriormente para que seja convalidado. Ento:O ato de confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a vontade expressa de mant-lo (art. 173 do Cdigo Civil). Exemplo pode ser a celebrao de contrato de trabalho de menor entre 16 e 18 anos, sem a anuncia dos pais. Estes podem convalidar posteriormente o ato do menor (MARTINS, 2005, p. 134).

Este negcio jurdico firmado entre o menor e a empresa, qual seja, o contrato de trabalho por tempo determinado, segundo o artigo 445 da CLT, dever ter um prazo mximo de durao de dois anos, no podendo ser, em hiptese alguma, prorrogado por igual perodo: O contrato de trabalho por prazo determinado no poder ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. Este artigo assim dispe: O contrato de trabalho por prazo determinado que, tcita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passar a vigorar sem determinao de prazo. Isto , ele permite que o contrato por tempo determinado seja prorrogado uma nica vez. Mas esta prorrogao , na realidade, 02 anos mais 02 totalizando 04 anos ou 01 ano mais 01, totalizando 02 anos? Atualmente, no h dvidas: deve-se interpretar a durao do contrato de trabalho de acordo com o estipulado pelo artigo 445 da CLT. Segundo Martins (2005, p. 142):Atualmente, o legislador expresso no sentido de se observar o art. 451 da CLT. Assim, possvel prorrogar uma vez o contrato de trabalho por prazo determinado, porm, mesmo na prorrogao, o contrato de trabalho de prazo certo no poder exceder a dois anos. a interpretao sistemtica da CLT, mediante a combinao dos arts. 445 e 451 da citada norma. Dessa forma, possvel fazer um contrato de trabalho por tempo determinado de um ano e prorrog-lo por mais um ano.

Conclui-se, ento, que a reforma constitucional objetivou uma maior proteo do trabalho adolescente, uma vez que o trabalho infantil, prestado pelo

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menor de 12 anos de idade, foi banido de nosso ordenamento jurdico desde a Constituio de 1967, mesmo que a realidade social insista em ignorar o direito.

3.3.2 Policial Militar

O Policial Militar que, nas horas vagas, presta servios como segurana em casas noturnas, estabelecimentos comerciais, ou outros locais, est sujeito s penalidades previstas no Estatuto Militar. A Instruo de Corregedoria n 02 NR. 02, de abril de 2009 prev em seu Captulo III, Da prtica de segunda atividade privada de segurana e transporte clandestino, que:Art. 27 O militar envolvido no exerccio de segunda atividade de segurana privada e transporte clandestino de pessoas (perueiro) e coisas (veculos, mercadorias, animais e outras) deve ser enquadrado como incurso na transgresso disciplinar tipificada no inciso X do art. 13 (exercer, em carter privado, quando no servio ativo, diretamente ou por interposta pessoa, atividade que se desenvolva em local sujeito atuao da Polcia Militar) do CEDM. 3 Para caracterizao da transgresso disciplinar tipificada no inciso X do art. 13 do CEDM, a segurana privada poder ser exercida em estabelecimentos comerciais, bancrios, financeiros, propriedades particulares ou pblicas, condomnios abertos ou fechados, horizontais ou verticais, templos religiosos, escoltas armadas ou no, de qualquer natureza, ou outros, com ou sem remunerao. 5 A conduta poder caracterizar, alm da transgresso disciplinar, a prtica de infrao penal militar descrita no art. 204 do CPM (exerccio de comrcio por oficial), no caso de Oficiais, ou da contraveno penal prevista no art. 47 da LCP (exerccio ilegal de profisso ou atividade), no caso de Oficiais e Praas.

A OJ 167 do TST, convertida na Smula 386 do TST, assim dispe:POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VNCULO EMPREGATCIO COM EMPRESA PRIVADA. Inserida em 26.03.99 (Convertida na Smula n 386, DJ 20.04.2005). Preenchidos os requisitos do art. 3 da CLT, legtimo o reconhecimento de relao1 2 Out / 2010

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2de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

Assim, atravs desta Smula, o TST reconhece o vnculo empregatcio entre a empresa privada e o policial militar, e em contraposio, no libera o empregado das penalidades previstas no estatuto militar. Neste mesmo sentido a jurisprudncia do C. TST:RELAO DE EMPREGO - TRABALHO LCITO E TRABALHO PROIBIDO - POLICIAL MILITAR - O servio que executa o policial militar, junto a terceiro, pode se revelar proibido, na medida em que a legislao no lhe permite outra atividade fora do regime profissional que o vincula ao Estado, mas certamente no se pode dizer que esteja a executar trabalho ilcito. A proibio pode acarretar-lhe consequncias punitivas, as mais diversas, por fora de deveres especficos decorrentes de regulao normativa prpria da atividade policial. Mas certamente que, perante seu empregador, pessoa que se beneficiou de seu trabalho lcito e no ilcito, ressalte-se, h que prevalecer a proteo emergente das normas trabalhistas, ante o princpio do contrato-realidade. Nesse sentido pacificou-se a jurisprudncia desta e. Corte, conforme Orientao Jurisprudencial n 167 do TST (...). Recurso de revista conhecido e provido(Processo TST - RR. 435547/98 - Ac. 4 T. - Rel. Min. Milton de Moura Frana DJU 01.03.2002).

Ou seja, o servio que o policial presta para uma empresa privada, no ilcito, mas pode constituir-se numa transgresso disciplinar no mbito do regulamento da corporao da qual faa parte. Isto significa dizer que, se o policial presta tais servios durante as folgas, se h qualquer proibio ou restrio da corporao, cabe a esta estabelecer a punio. Mas, tal punio por parte da corporao no anula a responsabilidade do empregador que se beneficiou do trabalho lcito do PM devendo, segundo o Jurista Vieira de Mello, (...) prevalecer a proteo emergente da legislao em que se regulam as relaes de trabalho, em face do princpio do contrato-realidade. Nesta mesma linha de raciocnio a jurisprudncia do TST, 1 Turma, processo n AIRR - 40201/2002-902-02-40.0, julgamento proferido em 03 de junho de 2009, pelo Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa:

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2VNCULO EMPREGATCIO. POLICIAL MILITAR. SMULA N 386 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Consoante a diretriz da Smula n 386 do TST, preenchidos os requisitos do art. 3 da CLT, legtimo o reconhecimento de relao de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. Constatado que a deciso do Tribunal Regional se harmoniza com a jurisprudncia pacfica desta Corte, a pretenso recursal encontra bice no 4 do art. 896 da CLT.

Enfim, o Policial Militar que prestar servios para empresas privadas e tiver o vnculo empregatcio reconhecido, no estar liberado das possveis penalidades no mbito militar, por tratar-se de uma atividade proibida, apesar de ser lcita.

3.3.3 Administrao Pblica

A Administrao Pblica, ao contratar seus servidores, pode assumir diversos tipos de contratos: estatutrio, trabalhista (ou celetista) e temporrio. O servidor celetista aquele cuja relao jurdica regida pela CLT. J o servidor estatutrio o disciplinado por estatutos. Aqui, se atinar ao segundo tipo, isto , ao estatutrio, cujo contrato celebrado entre ele e a Administrao Pblica caracteriza-se como um contrato administrativo e no como um contrato de trabalho (que o caso do celetista), logo, no possui natureza contratual, sendo regido pelo direito pblico. Sendo uma relao de natureza no-contratual, no a Justia do Trabalho o foro competente para dirimir os conflitos que possam surgir entre o rgo Pblico e os servidores estatutrios. Neste tipo de vnculo empregatcio, cada ente federativo Federal, Estadual, Municipal e Distrital deve adotar um regime estatutrio para seus servidores, assim, h uma pluralidade normativa que indicar os direitos, deveres e obrigaes dos servidores e do ente administrativo, como o caso do Estatuto dos Servidores Pblicos da Unio, Lei 8.112/90.1 2 Out / 2010

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2 Em sua doutrina, o jurista de Direito Administrativo afirma que o TJ-MG

assim julgou:A Administrao Pblica no pode, via decreto anulatrio do concurso, desfazer nomeaes de funcionrios, j que em pleno exerccio dos cargos, demitindo-os sem o devido processo administrativo, no qual lhes fique assegurada ampla defesa, com a garantia do devido processo legal (CARVALHO, 2007, p. 549).

Tambm assim se posiciona a jurisprudncia do STF, 2 Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie:Constitucional. Trabalhista. Empregada de sociedade de economia mista celetista. Readmisso com fundamento no art. 37 da CF/88. Impossibilidade. Vnculo entre a recorrente e a recorrida se deu no mbito da Consolidao das Leis Trabalhistas, com normas prprias de proteo ao trabalhador em caso de dispensa imotivada. As disposies constitucionais que regem os atos administrativos no podem ser invocadas para estender aos funcionrios de sociedade de economia mista uma estabilidade aplicvel somente aos servidores pblicos. Precedentes. Recurso extraordinrio conhecido e provido (CARVALHO, 2007, p. 671).

Por conseguinte, o artigo 37, II da Constituio Federal de 2008, probe a contratao de servidores que no tenham prestado concurso pblico, assim, um contrato nulo, pelo fato de no estar revestido da forma prescrita em lei.Art. 37 (...) II a investidura em cargo em emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.

Como o trabalhador no pode alegar que desconhece a lei, ele tambm deve saber que, para ser contratado, necessita ser submetido a concurso pblico. Isto anula qualquer alegao de vnculo por parte do empregado, apesar do rgo pblico ter a conscincia de que proibida a contratao desta forma.

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2 Assim dispe o incontroverso Srgio Pinto Martins: O TST entende

que devem ser pagos apenas os salrios ao empregado com incidncia do FGTS. Sobre este assunto, h a Smula n 363 do TST:CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratao de servidor pblico, aps a Constituio de 1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no seu art. 37, II, e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor de hora do salrio, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.

De acordo com esta Smula, o servidor ao ajuizar uma ao trabalhista, no ter direito ao reconhecimento do vnculo empregatcio e nem s suas verbas contratuais, somente recebendo os valores referentes s horas trabalhadas e aos depsitos de FGTS. Pois houve a inobservncia de uma forma prescrita em lei para a contratao de servidores pblicos pela Administrao Pblica, como bem dispe a mencionada smula e a prpria Constituio Federal de 1988 (artigo 37, II e 2). Assim, o reconhecimento do vnculo implicaria numa inconstitucionalidade, vez que infringiria o disposto na Lei Maior de nosso pas e base de todos os demais dispositivos infraconstitucionais.

3.4 Consequncias jurdicas do trabalho proibido

De acordo com o estudado at o momento, com relao ao trabalho proibido, depreende-se que, como o objeto do trabalho lcito, via de regra, reconhece-se o vnculo existente entre o empregador e o empregado. Embora a obrigao seja nula, o contrato no o , logo, o trabalhador poder reclamar os salrios e os direitos correspondentes aos servios prestados ao empregador, impedindo o enriquecimento ilcito deste ltimo. Como j mencionado, uma atividade lcita e, portanto, gera todos os direitos ao trabalhador e sanes ao empregador.

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2 Uma primeira exceo a esta regra o contrato de trabalho firmado

pelo menor incapaz. Este tipo de contrato ser vlido e, consequentemente, o menor ter direito a todas as verbas contratuais, pois a lei deve ser interpretada em favor do menor. Se o menor de 16 anos de idade exerce uma atividade, desde que respeitados os requisitos do art. 3 da CLT, e o empregador tem conscincia deste impedimento decorrente da idade, ao ser demitido ter direito s verbas rescisrias prprias da relao de emprego. Tambm se procede desta forma quanto ao menor de 18 anos que exera atividade insalubre, perigosa ou em horrio noturno tendo direito, ainda, a receber os adicionais de insalubridade e periculosidade acumulados. Por conseguinte, o empregador ainda ficar sujeito a cominaes na esfera criminal ou administrativa. Uma segunda exceo nos casos em que no h observncia de alguma forma prescrita em lei como, por exemplo, quando a Administrao Pblica (aps a Constituio Federal de 1988) contrata servidores pblicos sem a prvia realizao de concurso pbico de provas ou de provas e ttulos. Neste caso, o servidor apenas receber os salrios a que tiver direito e o FTGS, conforme bem especifica a Smula 363 do TST e a prpria Constituio Federal.

CONCLUSO

A partir desta pesquisa, conclui-se que o contrato individual de trabalho , em um estudo da atualidade brasileira, um ramo do Direito do Trabalho disciplinado pela CLT, composto por dois polos: empregado e empregador. Neste contrato individual de trabalho h a relao de emprego (espcie do gnero relao de trabalho) disciplinada pela CLT. A relao de trabalho envolve todos os tipos de relao de emprego alm de outros tipos de contrato de trabalho, como o trabalho avulso e o trabalho autnomo. Logo, toda relao de emprego uma relao de trabalho, mas o inverso falso.

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2 Para a caracterizao desta relao de emprego e, consequentemente,

gerar o vnculo empregatcio necessrio, primeiramente, a observncia dos requisitos do art. 104 do CC/02, que dizem respeito validade do contrato de trabalho e, posteriormente, dos elementos constantes dos artigos 2 e 3 da CLT. Assim, caso no se preencha todos os requisitos ftico-jurdicos, quais sejam, onerosidade, pessoalidade, subordinao, no eventualidade e pessoa fsica, a relao de emprego no ser reconhecida. E mesmo que esses requisitos sejam preenchidos, os requisitos jurdico-formais da lei civil tambm tm que ser observados, ou seja, ambos so essenciais para a caracterizao da relao jurdico-empregatcia. Aps a observncia de todos estes requisitos essenciais, deve-se atinar ao fato de que h atividades que, por terem como fim um objeto ilcito, so passveis de nulidade absoluta, como o caso da prostituio, do jogo do bicho, do contrabando. Pois, de acordo com a corrente majoritria da jurisprudncia e dos doutrinadores brasileiros, no h como reconhecer o vnculo empregatcio de uma relao advinda da prtica de uma atividade ilcita, contrria lei e aos bons costumes do pas. Mas, apesar disso, alguns TRTs vm reconhecendo o vnculo em seus julgados, sob a hiptese de que o no reconhecimento da relao empregatcia levaria ao enriquecimento ilcito dos prestadores de servios. Assim, h uma grande divergncia de entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais tendiosos, cada vez mais, para a Orientao Jurisprudencial n 199 da SDI-1 do TST. E, apesar das divergncias, no deve haver o reconhecimento do vnculo, j que o prprio trabalhador tem cincia da ilicitude da atividade ilcito penal legal praticada por ele e seu empregador. O reconhecimento, desta forma, um erro gritante, pois tal deciso contrria prpria legislao do pas, por tratarse de uma contraveno penal, isto , crime de menor potencial ofensivo. Entende-se, assim, que ao ser ajuizada uma ao trabalhista pelo empregado, o juiz dever extinguir o processo sem a devida resoluo do mrito (reconhecimento do vnculo empregatcio), pois o objeto juridicamente impossvel, advindo de uma atividade ilcita, ou seja,, ilegal, sendo considerada uma

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contraveno penal. Alm disso, os trabalhadores no tero direito a nenhuma indenizao por dano sofrido pela atividade praticada por ele e seu empregador. Alm dessas atividades, h outras que so proibidas por haver incapacidade do agente em assinar o contrato, apesar da atividade desenvolvida pelo mesmo ser lcita. o que ocorre quando o agente no tem capacidade para exercer a atividade ou o contrato assinado pelas partes no preenche determinado requisito preestabelecido pela lei. Pode-se citar como exemplos, o trabalho de

menores de 14 anos de idade e os servidores contratados pela Administrao Pblica sem previamente serem aprovados em concurso pblico. Nestes tipos de trabalho, o vnculo ser anulvel e o empregado receber as verbas indenizatrias a ele cabveis, em cada situao. Desta forma, se o menor de 18 e maior de 16 anos de idade, relativamente incapaz, celebrar um contrato sem a anuncia de seus pais, o negcio ser anulado caso os pais no ratifiquem o ato. Mas, o menor receber todas as verbas rescisrias, pois neste caso, a lei interpretada em favor do mesmo. E no caso de haver um vnculo entre o Estado e os seus servidores sem concurso pblico, o TST entende que a estes caber o recebimento do salrio e do FGTS apenas, pois quele era vedada a contratao sem concurso mas, apesar disso, o servidor tambm tinha a cincia, teoricamente, poca, de que era necessrio o prvio concurso para exercer a atividade. Ao ser ajuizada a ao trabalhista, o juiz reconhecer o vnculo, julgando o processo com resoluo do mrito. Alm do mais, no pode a lei ser interpretada, por exemplo, contrria ao menor, vez que no h como as partes voltarem ao estado anterior, devolvendo-lhes a fora despendida com o trabalho. Finalmente, conclui-se que quando o objeto do contrato de trabalho for ilcito, no gerar direito a verbas trabalhistas, pois a prpria relao ilcita. Mas, se no h ilicitude e apenas a laborao de uma atividade proibida, gerar o direito a verbas trabalhistas, pois a lei no poder ser interpretada contrria aos direitos do empregado que j despendeu sua fora fsica e mental em prol do empregador. E por fim, como exceo regra, se h a contratao irregular pela Administrao Pblica de servidores sem a prvia realizao de concurso pblico, em consonncia

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com o artigo 37, II e 2 da Constituio Federal de 1988, haver apenas o pagamento das verbas relativas s horas trabalhadas e ao FGTS, como tambm expe a Smula 363 do TST. Mas o que se percebe, atualmente, uma desvinculao dos TRTs e do prprio TST quanto aplicao da OJ 199 da SDI-1 do TST, pois h julgados em que aqueles tribunais reconheceram o vnculo de emprego, apesar de a atividade ser ilcita, mas que o trabalhador tenha conscincia da atividade desenvolvida. Tais decises, mesmo sendo contrrias norma constitucional, tm por maior objetivo, segundo os tribunais que assim decidem, impedir o enriquecimento ilcito do empregador em face do trabalhador que no receberia nenhuma verba que lhe assegurada pela lei trabalhista.

WORK ILLICIT X WORK PROIBIT

ABSTRACT

The theme of this work is the comparison between individual work and banned illicit, pointing their peculiarities, similarities and differences. The focus will be given from the list of elements of the contract of employment with the cast of several species of contract, ie the unlawful and forbidden, this major genre. Analyze will be the intention of the employer in macular law in favor of the rights of the employer, the hipossuficiente the employment relationship. The tense relationship employer / employee in the Labor Law, also tolerate the subsidiary application of civil law, as applicable, as, for example, the concept of legal business. All this study is of major importance, since it has influence on the world of every citizen, is inevitable in every relationship of employment that the employee takes a side, and another employer. Becoming relevant to the study of every aspect for the protection and safety of each

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party and therefore equality in the legal and consensual subordination of the worker against the employer.

KEY WORDS: AGREEMENT. WORK. ILLICIT. PROHIBITED. CONSEQUENCES

REFERNCIAS

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