Transcendência dos motivos determinantes da decisão do Supremo Tribunal Federal no controle concreto de constitucionalidade Prof UNIP julianoescoura

UNIVERSIDADE DE RIBEIRÃO PRETO

JULIANO FERNANDES ESCOURA

TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA

DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE

CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE

RIBEIRÃO PRETO

2010

1



DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE


Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Faculdade de Direito Universidade de Ribeirão Preto, como exigência parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito, sob orientação do Prof. Dr. Lucas de Souza Lehfeld.

RIBEIRÃO PRETO

2010

2

Ficha catalográfica preparada pelo Centro de Processamento Técnico da Biblioteca Central da UNAERP

- Universidade de Ribeirão Preto -

Escoura, Juliano Fernandes, 1978 - E74t Transcendência dos motivos determinantes da decisão do Supremo Tribunal Federal no controle concreto de constitucionalidade / Juliano Fernandes Escoura. - - Ribeirão Preto, 2010.

127 f.

Orientador: Prof. Dr. Lucas de Souza Lehfeld.

Dissertação (mestrado) - Universidade de Ribeirão Preto, UNAERP, Direito, área de concentração: Proteção e Fundamentos Constitucionais dos Direitos Coletivos. Ribeirão Preto, 2010.

1. Direito. 2. Controle de constitucionalidade. 3. Abstrativização do controle concreto de constitucionalidade. I. Título.

CDD: 340


TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA DECISÃO DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE

Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Faculdade de Direito - Universidade de Ribeirão Preto, área de concentração Proteção e Fundamentos Constitucionais dos Direitos Coletivos, sob orientação do Prof. Dr. Lucas de Souza Lehfeld.

Área de Concentração: Direitos Coletivos, Cidadania e Função Social do Direito.

Data da defesa: 12 de fevereiro de 2010

Resultado: Aprovada

_________________________________________ Prof. Dr. Lucas de Souza Lehfeld.

Universidade de Ribeirão Preto - UNAERP

__________________________________________ Prof. Dr. Juventino de Castro Aguado

Universidade de Ribeirão Preto - UNAERP

__________________________________________ Prof. Dr. Wendell Domingues Ugatti

IEPRS/UNICOC

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Dedico ao meu amado, querido e saudoso pai Wilson (in memoriam), que me legou valores de trabalho, garra, determinação, superação, profissionalismo, honestidade, caráter e justiça. Muito obrigado pelas lições! A minha mãe Yara, pessoa mais importante da minha vida, que, diariamente, concede-me todo seu amor e carinho. A minha irmã Mayara, espírito nobre e elevado, verdadeira benção na minha vida, por compartilhar comigo diariamente todas as dificuldades e alegrias. Aos meus irmãos Juliane, Walner e Jéssica, pessoas maravilhosas que me proporcionam sentimentos de muito orgulho e afeto. Ao meu saudoso amigo Paulo Eduardo Morato Pinto de Almeida (in memoriam), irmão espiritual, pela benção divina de ter compartilhado momentos inesquecíveis. Levo sua amizade no meu coração eternamente. Aos meus jovens e lindos sobrinhos Clara, Lucas e Gabriel, fontes de luz e esperança por dias melhores. A todos os meus brilhantes alunos, especialmente Caio Fornari, Alexandre Borges, Felipe Scavazzini e Mariana

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Batizoco que sempre me fazem romper a barreira do conhecimento. Aos meus demais amigos, inclusive, da Advocacia-Geral da União, pela tolerância e paciência de me suportarem em momentos difíceis, bem como por toda colaboração e compreensão.

Agradeço a Deus e ao meu anjo da guarda que iluminam meu caminho, diariamente, ajudando-me sempre a destrinchá-lo. Ao meu orientador, professor e amigo Dr. Lucas de Souza Lehfeld, pessoa que me inspira, ensina e estimula na área docente, pelo incentivo e valorização deste

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trabalho em especial. Que Deus continue guiando vossa sabedoria e rigor científico e didático. Ao Dr. Olavo Alves Ferreira, expoente ímpar do Direito Constitucional pátrio, pela contribuição imprescindível para a consecução deste trabalho.

“Senhores, os que madrugam no ler, convém madrugarem também no pensar. Vulgar é o ler, raro o refletir. O saber não está na ciência alheia, que se absorve, mas, principalmente, nas idéias próprias, que se geram dos conhecimentos absorvidos, mediante a transmutação, por que passam, no espírito que os assimila. Um sabedor não é o armário de sabedoria

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armazenada, mas transformador reflexivo de aquisições geridas. Já se vê quanto vai do saber aparente ao saber real. O saber de aparência crê e ostenta saber tudo. O saber de realidade, quanto mais real, mais desconfia, assim do que vai apreendendo, como do que elabora”.

Rui Barbosa

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TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE


Resumo

O controle de constitucionalidade brasileiro adota o sistema jurisdicional misto, composto pelas vias difusa e concentrada. Esta realizada perante o Supremo Tribunal Federal, em que a declaração de inconstitucionalidade, em regra, possui eficácia ex tunc, erga omnes e vinculante. Aquela, atualmente, mostrando tendência doutrinária e jurisprudencial de que a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal possui eficácia erga omnes e vinculante, independentemente da resolução do Senado Federal prevista no art. 52, X, da Constituição Federal, passando este dispositivo por verdadeiro processo de mutação constitucional, cuja função visa a dar tão-somente publicidade às decisões do STF. Como justificativas têm-se o princípio da supremacia constitucional, os inconvenientes da discricionariedade do Senado em expedir a resolução, o contexto do controle de constitucionalidade quando foi criado o mecanismo de ampliação dos efeitos pelo Senado, os aspectos processuais que demonstram a importância da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em casos concretos e o cabimento de reclamação constitucional e ação indenizatória no caso de desrespeito da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Palavras-chave: controle de constitucionalidade. via difusa – efeitos. resolução do Senado Federal. eficácia erga omnes. eficácia vinculante. declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.

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DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE

Abstract

The Brazilian control of constitutionality adopts the mixed jurisdictional system which consists of the diffused and the concentrated methods. The latter is accomplished before the Supreme Court, where, as a rule, the declaration of unconstitutionality has ex tunc, erga omnes, and binding effectiveness. The former nowadays presents a doctrinarian and jurisprudential tendency stating that the declaration of unconstitutionality by the Supreme Court has erga omnes and binding effectiveness, independently of the Senate’s resolution foreseen in article 52, X, of the Federal Constitution, this provision going through an actual process of constitutional mutation, whose function solely aims at giving publicity to the Supreme Court’s decisions. Some justifications are mentioned, such as the principle of constitutional supremacy, the inconveniences of the Senate’s discretionality in dispatching the resolution, the context of control of constitutionality when the mechanism of amplification of the effects by the Senate was created, the procedural aspects which demonstrated the importance of the Supreme Court jurisprudence in concrete cases, and the pertinence of constitutional claim and action for damages in case of disrespect of the incidental declaration of unconstitutionality by the Supreme Court.

Keywords: judicial review. via diffuse - effects. resolution of the Senate. erga omnes - effect. binding - effect. declared unconstitutional by the Supreme Court.

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LISTA DE SIGLAS

ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade

ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica

ADIN - Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADO - Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

ADPF - Arguição de descumprimento de preceito fundamental

CCJ - Comissões Permanentes de Constituição e Justiça

CF - Constituição Federal

CF/88 - Constituição Federal de 1988

CPC - Código de Processo Civil

DF - Distrito Federal

EC - Emenda Constitucional

PDT - Partido Democrático Trabalhista

PGR - Procurador-Geral da República

PP - Partido Progressista

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justiça

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TSE - Tribunal Superior Eleitoral

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 12

1 GÊNESE E HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALI DADE .......... 19

1.1 CONSTITUCIONALISMO ........................................................................................ 19

1.2 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ........................................................................ 22

1.3 SISTEMAS DE CONTROLE ..................................................................................... 25

1.4 ESCORÇO HISTÓRICO ............................................................................................ 29

1.4.1 Estados Unidos da América ......................................................................................... 29

1.4.2 Brasil ............................................................................................................................ 31

1.4.2.1 Constituição Imperial de 1824 ..................................................................................... 31

1.4.2.2 Constituição de 1891 ................................................................................................... 32

1.4.2.3 Constituição de 1934 ................................................................................................... 34

1.4.2.4 Constituição de 1937 ................................................................................................... 36

1.4.2.5 Constituição de 1946 ................................................................................................... 37

1.4.2.6 Constituição de 1967 ................................................................................................... 39

1.4.2.7 Constituição de 1988 ................................................................................................... 40

2 CLASSIFICAÇÕES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................... 44

2.1 APONTAMENTOS DE CRITÉRIOS DIVERSOS .............................................. 44

2.2 QUANTO AO MOMENTO DE CONTROLE ..................................................... 46

2.2.1 Controle preventivo ............................................................................................... 47

2.2.2 Controle repressivo ................................................................................................ 49

2.3 QUANTO À PRETENSÃO ALMEJADA ............................................................ 53

2.3.1 Controle abstrato ................................................................................................... 53

2.3.1.1 Conceito e denominações ...................................................................................... 53

2.3.1.2 Modalidades .......................................................................................................... 55

2.3.1.3 Competência, quorum de julgamento e legitimidade ............................................ 58

2.3.1.4 Objeto .................................................................................................................... 61

2.3.1.5 Efeitos da decisão .................................................................................................. 63

2.3.1.5.1 Síntese legislativa pós Constituição de 1988 ......................................................... 63

2.3.1.5.2 Classificação dos efeitos ........................................................................................ 64

12

2.3.1.5.2.1 Efeitos objetivos .................................................................................................... 65

2.3.1.5.2.2 Efeitos subjetivos ................................................................................................... 66

2.3.1.5.2.3 Efeitos temporais ................................................................................................... 69

2.3.2 Controle concreto .................................................................................................. 72

2.3.2.1 Conceito e denominações ...................................................................................... 72

2.3.2.2 Competência, quorum de julgamento e legitimidade ............................................ 74

2.3.2.3 Efeitos da decisão .................................................................................................. 75

2.3.2.3.1 Efeitos objetivos .................................................................................................... 75

2.3.2.3.2 Efeitos subjetivos ................................................................................................... 77

2.3.2.3.3 Efeitos temporais ................................................................................................... 79

2.3.3 Resolução do Senado Federal ................................................................................ 80

3 ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO DE

CONSTITUCIONALIDADE ............................................................................................. 84

3.1 PRECEDENTE: RECLAMAÇÃO Nº 4335-5/AC AJUIZADA CONTRA

VIOLAÇÃO À DECISÃO PROFERIDA NO HABEAS CORPUS Nº 82.959/SP .......... 84

3.2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL ........................................................................................................................ 87

3.3 REFLEXOS DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ........... 88

3.4 APROXIMAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO AO ABSTRATO ............................. 92

3.5 DISCRICIONARIEDADE DA EDIÇÃO DE RESOLUÇÃO PELO SENADO

FEDERAL E INCONVENIENTES .................................................................................. 97

3.6 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL .................................................................................. 100

3.7 QUESTÕES POLÊMICAS ............................................................................................. 106

CONCLUSÃO ....................................................................................................................... 111

REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 116

13

INTRODUÇÃO

A tendência da abstrativização, abstração, objetivização do controle

concreto de constitucionalidade ou transcendência dos motivos determinantes da decisão do

Supremo Tribunal Federal (STF) na via difusa-concreta constitui, atualmente, um dos temas

mais controversos, complexos e polêmicos do direito constitucional contemporâneo no qual

se discute a possibilidade da concessão da eficácia erga omnes e vinculante à decisão que

declara definitivamente, no caso concreto, a inconstitucionalidade da lei proferida pelo órgão

de cúpula do Poder Judiciário independentemente de resolução suspensiva do Senado Federal.

A denominação abstrativização, abstração ou objetivização decorre do fato

de que a eficácia erga omnes é apanágio do controle abstrato de constitucionalidade, e não do

controle concreto que necessita da resolução do Senado para tanto, portanto, ao se dispensar

esse ato normativo para a atribuição da eficácia geral das decisões do STF, abstrativiza-se o

controle concreto.

Por sua vez, a expressão transcendência dos motivos determinantes é

proveniente de que, no controle concreto, a análise da inconstitucionalidade da lei é feita na

fundamentação da decisão e não produz coisa julgada, mas, ao se acolher tal tendência, a

declaração de inconstitucionalidade do ato normativo pelo STF passa a servir como parâmetro

para outras causas.

Para o deslinde do tema mister se faz uma abordagem acerca da origem,

requisitos, desenvolvimento e sistemas mundiais de controle de constitucionalidade,

demonstrando-se aqui a tendência de convergência entre os sistemas norte-americano ou

difuso-concreto e o europeu-kelseniano ou concentrado-abstrato, bem como a análise

histórico-evolutiva de todas as Constituições brasileiras.

O direito constitucional brasileiro adota, inicialmente, com a Constituição

de 1891, influenciado pelo direito norte-americano, o sistema concreto-difuso de

constitucionalidade, conferindo a qualquer órgão jurisdicional a verificação da

inconstitucionalidade da lei ou ato normativo na análise do caso concreto.

Contudo, o modelo norte-americano era baseado na commow law, cujas

fontes eram os usos, costumes e precedentes jurisprudenciais, com a presença da força

14

vinculativa (stare decisis) das decisões da Suprema Corte, e o modelo brasileiro filiava-se ao

direito romano-germânico, cuja fonte primária era a lei, não existindo pelos demais juízes

tradição de se respeitar a decisão declaratória de inconstitucionalidade tomada pelo STF.

Com o fito de suprir a ausência da eficácia erga omnes até então existente, a

Constituição Federal de 1934 institui a competência do Senado Federal para suspender a

execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF,

evitando-se, assim, possíveis decisões contraditórias entre este órgão e os demais magistrados.

A escolha do Senado Federal para o exercício de tal atribuição na época

justifica-se pelo fato de constitucionalmente ser o órgão de coordenação dos demais poderes

estatais, propiciando harmonização do princípio da separação dos poderes.

Sob a égide da Constituição Federal de 1946, com a aprovação da Emenda

Constitucional nº 16, de 1965, introduz-se no direito pátrio, sem prejuízo do controle

concreto-difuso e da competência do Senado Federal para suspender a lei inconstitucional, o

controle concentrado-abstrato, oriundo do direito europeu-continental, caracterizado pela

discussão da inconstitucionalidade da lei em tese no âmbito do STF, cujo único legitimado

ativo era o Procurador-Geral da República.

No regime da Constituição de 1988, o controle abstrato-concentrado

ganha destaque em detrimento do controle difuso em razão da ampliação dos legitimados

para a propositura da ação, pondo termo ao monopólio do Procurador-Geral da República.

Também é criada a ação direta de inconstitucionalidade por omissão,

ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito

fundamental, sem prejuízo da ação direta de inconstitucionalidade genérica e ação direta

de inconstitucionalidade interventiva já existentes.

As Leis nº 9.868/99 e nº 9.882/99 disciplinam tais ações inovando no

direito pátrio ao prever as técnicas da interpretação conforme a Constituição e declaração

parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto; a previsão da eficácia erga omnes e

vinculante da decisão do STF que aprecie a constitucionalidade da lei para os demais

órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual e municipal,

inclusive, com a possibilidade de manipular os efeitos da decisão visando atender ao

interesse público.

De igual modo, permite a concessão de liminar pelo relator para

suspender a execução da lei inconstitucional com o respectivo efeito da repristinação e

15

admite-se a participação da sociedade na discussão da inconstitucionalidade da lei por

meio do amicus curiae.

Por outro lado, subsiste, no texto constitucional de 1988, a via concreta-

difusa conjugada com a competência do Senado Federal para editar resolução que

suspenda a lei declarada inconstitucional pelo STF, com o fito de ampliar os efeitos dessa

decisão para todas as pessoas.

Analisado o contexto histórico das Constituições brasileiras e verificada a

adoção do sistema jurisdicional de controle de constitucionalidade misto, abrangendo as vias

concreta-difusa e abstrata-concentrada, cada qual com suas características, legitimidade, objeto e

efeitos específicos, adentra-se na análise de diversos critérios de classificação do controle de

constitucionalidade, com ênfase para os controles preventivo e repressivo e abstrato e concreto.

Nota-se, contudo, inúmeras mudanças legislativas e jurisprudenciais que

rompem com os paradigmas tradicionais do controle concreto-difuso, desembocando

numa aproximação deste com o controle abstrato-concentrado, o que é demonstrado

pormenorizadamente.

Assim, num primeiro momento, o Código de Processo Civil e a legislação

extravagante sofrem alterações que privilegiam a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

formada a partir do controle concreto-difuso de constitucionalidade já que no controle

abstrato-concentrado a decisão já é dotada de efeito vinculante.

Aponta-se a possibilidade de o relator negar seguimento a qualquer recurso

em confronto com súmula do STF ou dar provimento a ele, caso a decisão recorrida contrarie

súmula do STF (art. 557, caput e § 1º-A, acrescentado no Código de Processo Civil pela Lei

nº 9.756/98).

No procedimento do recurso extraordinário interposto no âmbito dos

Juizados Especiais Federais, a decisão do STF é dotada de força vinculante para as turmas

recursais (art. 14, §§ 4º a 9º da Lei nº 10.259/01).

Torna-se despiciendo o reexame necessário quando a sentença estiver

fundada em jurisprudência do plenário do STF ou súmula deste (art. 475, § 3º, introduzido no

Código de Processo Civil pela Lei nº 10.352/01).

Ademais, considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato

normativo declarado inconstitucional pelo STF, ou fundado em aplicação ou interpretação da

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lei ou ato normativo considerado por esta Corte como incompatível com a Constituição

Federal (art. 475-L, § 1º e art. 741, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil,

acrescentados pela Lei nº 11.232/05).

Por último, o recurso de apelação deixa de ser conhecido quando a sentença

estiver em conformidade com súmula do STF (art. 518, § 1º, do Código de Processo Civil,

inserido pela Lei nº 11.276/06).

No plano constitucional, a Emenda nº 45/04 incorpora ao direito brasileiro a

figura da súmula vinculante consistindo na jurisprudência consolidada do STF na via concreta

que deve ser seguida obrigatoriamente pelos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder

Executivo com o fito de desafogar o Poder Judiciário, proporcionar celeridade na tramitação

dos processos e dirimir quaisquer decisões conflitantes.

Traz também ao mundo jurídico o pressuposto de admissibilidade específico

do recurso extraordinário da repercussão geral, o que faz com que esse recurso deixe de ser

visto como processo de natureza subjetiva, e passe a ser caracterizado como processo

objetivo, típico do controle abstrato-concentrado.

Como consequência disso, sob a ótica jurisprudencial, o próprio Supremo

Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça começam a aplicar institutos próprios do

controle abstrato de constitucionalidade para o controle difuso como a manipulação dos

efeitos da decisão; o entendimento de que a causa de pedir é aberta, permitindo ao tribunal

decretar a inconstitucionalidade com base em fundamento diverso constante da petição

inicial; dispensando da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição

Federal (CF), quando o STF já se manifestou sobre a inconstitucionalidade da lei,

incorporado na legislação pelo art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil

(CPC) inserto pela Lei nº 9.756/98.

Operam-se, portanto, nas últimas duas décadas, significativas evoluções do

controle de constitucionalidade e institutos afins nos métodos abstrato-concentrado e

concreto-difuso, as quais merecem ser analisadas com profundidade para que seja possível

verificar sua influência nos efeitos da decisão do STF que declara a inconstitucionalidade da

lei na via concreta e o correspondente papel do Senado Federal.

Questiona-se, assim, se a resolução do Senado Federal, que suspende a lei

declarada inconstitucional pelo STF na via concreta, ainda tem o papel de conceder eficácia

erga omnes ou se houve um processo de alteração silenciosa da norma contida no texto do art.

17

52, X, da Constituição Federal de 1988, em decorrência de todas as mudanças históricas,

fáticas, legislativas e jurisprudenciais ocorridas.

Como marcos referenciais, tem-se a doutrina de Gilmar Mendes já

ratificada no voto na reclamatória acima mencionada e dos constitucionalistas André

Ramos Tavares e Luís Roberto Barroso.

A quaestio juris encontra-se no bojo da Reclamação nº 4335-5/AC, ajuizada

em 2006, no STF, em que se analisa a abrangência dos efeitos da declaração de

inconstitucionalidade proferida por este Tribunal no Habeas Corpus nº 82.959/SP, e, por

conseguinte, por se tratarem de questões umbilicalmente ligadas, o papel do Senado Federal

previsto no art. 52, X, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), ressaltando que o julgamento

ainda não foi concluído em virtude do pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski.

Os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau votaram no sentido de que

declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na via difusa já é suficiente

para gerar efeito geral, independentemente da edição de resolução senatorial, enquanto que os

Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa manifestaram-se pelo não conhecimento da

reclamação, mas enfatizando que somente com a edição da súmula vinculante seria possível

cogitar-se no efeito pamprocessual.

Alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça também se inclinam para a

aplicação da abstrativização do controle concreto das decisões de inconstitucionalidade

proferidas pela Suprema Corte conforme se extrai nos Recursos Especiais nºs 741.737 – SP

(2005/0059450-5)1, relatora Ministra Denise Arruda; 744.937 – SP (2005/0067699-3)2,

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 741.737 - SP (2005/0059450-5). Processual Civil.

Embargos de Declaração no recurso especial. Confins. Lei 9.718/98. Omissão. Majoração da alíquota. Acórdão decidido por fundamentos constitucionais. A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração da contribuinte e acolheu os da Fazenda Nacional, alterando o resultado do julgamento para dar parcial provimento ao recurso especial. Relatora: Ministra Denise Arruda. DJ, 31 agosto 2006. Revista Eletrônica da Jurisprudência, Brasília, DF. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2502407&sReg=200500594505&sData=20060831&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 26 nov. 2009.

2 Id. Supremo Tribunal Federal. EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 744.937 – SP. (2005/0067699-3). Assim, deve-se adotar a orientação firmada pela Excelsa Corte, para negar provimento ao recurso especial, mantendo-se para a contribuição em referência a aplicação da base de cálculo prevista no art. 2° da Lei Complementar 70/91, ou seja, o conceito de faturamento ali indicado equivalente ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Fazenda Nacional e Benteler Estamparia Automotiva LTDA. Relatora: Ministra Denise Arruda. Revista Eletrônica da Jurisprudência, Brasília, DF. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2550852&sReg=200500676993&sData=20060914&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 26 nov. 2009.

18

relatora Ministra Denise Arruda e 828.106–SP (2006/0069092-0)3, relator Ministro Teori

Albino Zavascki.

Constata-se, assim, que parte da doutrina e jurisprudência ruma para uma

nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade na via difusa pelo

Supremo Tribunal Federal, e, por consequência, da resolução suspensiva do Senado Federal.

Perfilham o entendimento de que o novo papel do Senado Federal no

contexto do controle de constitucionalidade difuso é tão somente dar publicidade à decisão do

Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da lei incidenter tantum, a qual

por si só já produz eficácia erga omnes.

Indaga-se que a discricionariedade atribuída ao Senado Federal para

suspender a lei declarada inconstitucional pelo STF pode gerar uma série de inconvenientes e

injustiças causando violação a uma gama enorme de princípios constitucionais.

Como compatibilizar a aplicação de uma lei definitivamente declarada

inconstitucional pelo guardião da Constituição na via concreta com o princípio da supremacia

constitucional e força normativa da Constituição em razão da inércia do Senado Federal em

não editar a resolução suspensiva?

Da mesma forma, a não edição da resolução do Senado Federal coaduna-se

com as cláusulas pétreas dos princípios da celeridade processual e isonomia, haja vista que os

demais jurisdicionados que não foram parte no processo terão necessariamente que ajuizarem

ações para obterem seu direito baseado em não incidência de lei declarada definitivamente

inconstitucional pelo STF?

E se os juízes entenderem de forma diferente do Pretório Excelso, quanto

tempo e dispêndio financeiro se exigirá do jurisdicionado para que a questão chegue até o

Supremo Tribunal Federal?

Como é possível, ainda, atribuir eficácias distintas às decisões proferidas

pelo mesmo órgão de cúpula do Poder Judiciário, observado o mesmo quorum de aprovação,

tão somente em virtude da natureza do processo em que proferida?

3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial Nº 828.106 - SP (2006/0069092-0). Decide a

Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial. Vilar Comércio de Bebidas LTDA e Fazenda Nacional. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. DJ: 15 maio 2006. Revista Eletrônica da Jurisprudência, Brasília, DF. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2394303&sReg=200600690920&sData=20060515&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 26 nov. 2009.

19

E como justificar a prevalência da decisão liminar proferida pelo relator no

processo abstrato que suspende a eficácia da lei inconstitucional dotada de eficácia erga

omnes e vinculante em detrimento da decisão do pleno que declara definitivamente por

maioria absoluta dos seus membros a inconstitucionalidade da lei no caso concreto?

Cumpre verificar, também, se a tendência da transcendência dos motivos

determinantes do controle concreto de constitucionalidade pelo STF compatibiliza-se com o

instituto da súmula vinculante, tendo em vista que aqui o texto constitucional outorga efeito

vinculante à questão constitucional.

Pode-se afirmar que a súmula vinculante definitivamente tornou despicienda

a expedição de resolução pelo Senado Federal suspendendo a lei, ou parte dela, declarada

definitivamente inconstitucional pelo STF, tendo em vista que aquela já vincula os demais

órgãos do Poder Judiciário?

Acaso admitida a abstrativização do controle concreto e haja o desrespeito

da decisão do STF é cabível a reclamação constitucional? Pode-se, ainda, falar nesse caso em

responsabilidade do Estado?

Essas são algumas das questões que se procura analisar na presente

dissertação, as análises serão pautadas em material doutrinário, nacional e internacional,

jurisprudencial e legislativo, com a adoção do método dedutivo, tendo como escopo trazer

maiores reflexões sobre o tema.

Portanto, a transcendência dos motivos determinantes é definida como a

tendência adotada pelo Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça (STJ),

legislação e parte da doutrina em conferir eficácia erga omnes às decisões proferidas pelo

STF no controle difuso-concreto independentemente da resolução do Senado Federal.

20

1 GÊNESE E HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALI DADE

1.1 CONSTITUCIONALISMO

Para uma melhor compreensão do fenômeno da abstrativização do controle

concreto-difuso mister se faz, ab ovo, volver à origem do controle de constitucionalidade, isto

é, ao constitucionalismo, merecendo, portanto, uma abordagem sucinta.

Loewenstein1 apregoa que a palavra constitucionalismo é equívoca e

comporta quatro significados:

[...] numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira concepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.

O constitucionalismo, sob a ótica do movimento constitucional que restringe

o poder arbitrário, é classificado por José Joaquim Gomes Canotilho2, de acordo com o

momento cronológico, em antigo e moderno, denotando seu avanço no decorrer do tempo.

O constitucionalismo antigo abrange os movimentos ocorridos entre a Idade

Antiga e a Idade Média que medeiam do começo da história até meados do século XVIII.

Tem como berço a civilização hebraica em decorrência das limitações impostas aos

governantes pela adoção do Estado Teocrático em que se conferia legitimidade aos profetas

para fiscalizá-los quando se afastassem dos preceitos bíblicos.

1 LOEWENSTEIN, 1970, p. 154 apud TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 4. 2 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 51-52.

21

Os gregos, por meio das Cidades-Estados, no século V a.C., também

contribuíram para esse movimento com a prática da democracia direta em que os governantes

eram os próprios governados.

Na Idade Média (século V até o século XV com o fim do Império Romano

ocorrido com a queda de Constantinopla em 1453) e Idade Moderna (1453 até 1789 –

Revolução Francesa), caracterizados pela existência de regimes despóticos, absolutistas e

autoritários, viu-se a prática de diversos atos arbitrários como o direito de pernada3, a morte

do devedor inadimplente e a escravidão4.

Nesse cenário, a Inglaterra foi proeminente na tutela dos direitos

fundamentais como se verifica do conteúdo da Carta Magna no reinado de João Sem Terra de

1215; a Petition of Rights de 1628; a Guerra Civil Inglesa de 1648; a Revolução Gloriosa de

1688; o Bill of Rights de 1689 e o Act Settlement de 1701.

No início do século XVII, o juiz inglês Sir Edward Coke assegurou a

prevalência da Commow Law contra as arbitrariedades da dinastia Stewart, constituindo

grande marco no constitucionalismo.

Os Estados Unidos da América também contribuíram de maneira ímpar para

o constitucionalismo através da Declaration of Rights do Estado de Virgínia de 1776, e a

Constituição da Confederação dos Estados Americanos, de 1781.

Infere-se, assim, que a ideia propugnada por alguns no sentido de que o

constitucionalismo somente surgiu com o advento dos Estados Modernos, no século XVIII, é

equívoca.

Por sua vez, o constitucionalismo moderno abarca movimentos constitucionais

ocorridos pós Revolução Francesa até os dias hodiernos. Funcionaram como marcos divisores as

Constituições norte-americana de 1787, e a francesa, de 17915. Esta teve como preâmbulo a

Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, cujos ideais se espalharam

para o resto do mundo.

3 “Direito dos senhores de manterem relação sexual com as jovens aldeãs de seu feudo na noite em que elas se

casassem.” TRINDADE, João Damião de Lima. Anotações sobre a história social dos direitos humanos. In: SÃO PAULO (Estado). Procuradoria Geral do Estado. Grupo de Trabalho de Direitos Humanos. Direitos humanos: construção da liberdade e da igualdade. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1998. (Série estudos, 11). p. 26, nota n. 40.

4 FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. 2. ed. São Paulo: Método, 2005. p. 15. 5 A primeira Constituição francesa pautou-se pelo lema da liberdade, igualdade e fraternidade ensejando a

derrubada da monarquia e da nobreza.

22

Assim, como reação aos Estados absolutistas as constituições tornam-se

escritas com a característica de limitar o poder estatal e instituir direitos e garantias

fundamentais.

André Ramos Tavares6 explana que:

Em resumo, a proteção da Lei Maior, em especial contra o próprio legislador, representa um dos consectários do constitucionalismo, tendo sido atribuída essa missão a uma das instituições constitucionais, no caso brasileiro, o Poder Judiciário, e com particular deferência ao Supremo Tribunal Federal.

Ganha vida o princípio da separação das funções estatais, cujo mentor foi

Aristóteles7, que viveu entre 384 a.C. a 322 a.C., em sua obra denominada “Política”,

composta por oito livros, na qual se vislumbrava a existência de três funções distintas

exercidas pelo poder soberano, aprimorada depois pela visão precursora do Estado liberal

burguês desenvolvida por Charles de Montesquieu8 em “O espírito das leis”, de 1748.

Santi Romano9 pontifica que do constitucionalismo moderno brotaram

importantes institutos como:

[...] (a) universalização dos direitos individuais – concebidos como limitações ao poder soberano, atribuídos apenas aos cidadãos, passam a ser direitos de todos os homens; (b) divisão dos poderes; (c) princípio da soberania nacional – a soberania deixa de ser um poder pessoal do príncipe para tornar-se um atributo da “Nação” e, após, do Estado; (d) o princípio da igualdade – que se traduz na mudança mais importante de todas, permitindo o estabelecimento de novas instituições políticas.

Dessarte, as sementes para o surgimento do controle de constitucionalidade

das leis foram lançadas com o advento das primeiras Constituições escritas no final do século

XVIII ao descreverem a divisão de funções do Poder Soberano e o rol dos direitos e garantias

basilares da pessoa humana.

6 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 242. 7 ARISTÓTELES. Política. 4. ed. São Paulo: Martins Claret, 2008. (Obra-prima de cada autor, 61). 8 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. (Baron de). O espírito das leis. Tradução de Cristina Murachco. São

Paulo: Martins Fontes, 2000. 9 ROMANO, 1977, p. 49-50 apud TAVARES, op. cit., p. 13-14.

23

1.2 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

Como consequência da existência de normas constitucionais escritas

elaboram-se os conceitos de supremacia e rigidez constitucional.

Em 1803, o Chief of Justice of the United States, John Marshall no

julgamento do Marbury contra Madison, já lança as primeiras ideias acerca desses institutos

ao afirmar:

Ou havemos de admitir que a Constituição anula qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou anuir que a legislatura possa alterar a Constituição por medidas ordinárias. Não há por onde se contestar o dilema. Entre as duas alternativas não se descobre meio-termo. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irreformável mediante processos comuns, ou se nivela com os atos da legislação usual, e, como estes, é reformável a vontade da legislatura. Se a primeira é verdadeira, então o ato legislativo contrário à Constituição não será lei; se é verdadeira a segunda, então as Constituições escritas são esforços inúteis do povo para limitar um poder pela sua própria natureza ilimitada. Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escritas, sempre o fizeram no objetivo de determinar a lei fundamental e suprema da nação; e conseguintemente, a teoria de tais governos deve ser a da nulidade de qualquer ato da legislatura ofensivo da Constituição. Esta doutrina está essencialmente ligada às Constituições escritas, e, assim, deve-se observar como um dos princípios fundamentais da nossa sociedade. (cf. “The Writings of John Marshall, late Chief-Justice of the United States upon the Federal Constitution”, Boston, 1839, p. 24-5, apud Pinto Ferreira.).10

Hans Kelsen11, em sua obra intitulada Teoria Pura do Direito, explica com

maestria que o ordenamento jurídico deve ser visto como uma pirâmide e que, no seu ápice,

encontram-se as normas constitucionais12, fundamento de validade para todas as outras

normas jurídicas.

10 Apud VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belém: Cejup, 1999. p. 38-39. 11 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 5. ed. São Paulo: Martins

Fontes, 1996. p. 246-247. 12 Acima da norma constitucional ter-se-ia a norma hipotética fundamental (NHF ou Grundnorm).

24

Ensina o mestre vienense13:

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta o fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental [...] fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.

Consiste, portanto, o princípio da supremacia constitucional no atestado de

superioridade de determinadas normas do ordenamento jurídico, funcionando como requisito

indispensável para a existência do controle de constitucionalidade.

Aludido princípio encontra-se implícito no texto constitucional vigente

conforme se verifica da leitura dos arts. 25, 29, 32, 60, 85, 102, 103, 121, §§ 3º e 4º e 125.

Salienta José Afonso da Silva14:

[...] a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.

Pelo fato das normas constitucionais gozarem de primazia no ordenamento

jurídico não podem ser alteradas da mesma forma que as outras normas ensejando a ideia de

rigidez.

Por rigidez constitucional entende-se a maior dificuldade de se modificar o

texto constitucional do que as leis comuns, ou seja, o processo legislativo da emenda

constitucional (EC) é mais solene e dificultoso do que das demais normas jurídicas.

Na Constituição vigente, a rigidez constitucional é extraída do processo

comparativo do disposto no art. 60, incisos I, II e III, versus art. 61; art. 60, § 2º versus art. 47;

13 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 5. ed. São Paulo: Martins

Fontes, 1996. p. 247. 14 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 45.

25

e art. 60, § 5º, versus art. 67, referente, respectivamente, à iniciativa parlamentar, quorum de

aprovação e possibilidade de reapresentação do projeto rejeitado.

Entretanto, de nada adiantaria alçar certas normas como supremas de um

Estado, se não houvesse a construção de um sistema complexo e amplo de proteção, com a

cominação de sanção, contra qualquer ato normativo que as ofendesse, visando a sua não-

entrada ou retirada do ordenamento jurídico.

Vem à tona o conceito de controle da constitucionalidade consistente na

verificação da adequação das leis e atos normativos ao próprio fundamento do ordenamento

jurídico, ou seja, às normas fundamentais previstas na Constituição Federal ou em Tratados

Internacionais que versem sobre direitos humanos aprovados com quorum de emenda

constitucional15, podendo desembocar nos fenômenos da constitucionalidade,

inconstitucionalidade, recepção e não recepção.

José Joaquim Gomes Canotilho16 denomina controle de constitucionalidade

de processo constitucional, in verbis:

O processo constitucional reconduz-se a um complexo de actos e formalidades tendentes à prolacção de uma decisão judicial relativa à conformidade ou desconformidade constitucional de actos normativos públicos. Neste sentido, o processo constitucional é o processo de fiscalização da inconstitucionalidade de normas jurídicas (cfr. CRP, artigo 223.º/1).

Caracteriza-se a constitucionalidade ou inconstitucionalidade quando se analisa a

norma (em elaboração ou já existente), tendo como paradigma a ordem constitucional vigente. Caso

a norma seja reputada constitucional, reafirma-se o direito já vigente. Ao revés, verificada a

incompatibilidade entre o ato normativo e a Constituição surge a inconstitucionalidade e a

imposição da sanção (nulidade, anulabilidade ou efeito pro futuro, conforme o caso).

Já a análise da compatibilidade entre o direito produzido sob o manto de

Constituição revogada e a nova constituição ocasiona os institutos da recepção e não

recepção.

Recepção é o recebimento de norma infraconstitucional vigente produzida

sob a égide de Constituição anterior revogada pelo novo texto constitucional em razão da 15 A Emenda Constitucional nº 45/04, ao introduzir o § 3º no art. 5º, criou um novo bloco de constitucionalidade. 16 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 965.

26

compatibilidade entre este e aquela, enquanto que não recepção é a ausência de

compatibilidade entre a norma infraconstitucional produzida antes da nova Constituição com

as novas regras constitucionais, resultando na sua não recepção.

Conforme Marcelo Novelino17,

O surgimento de uma nova Constituição faz com que toda a legislação anterior perca sua vigência. No entanto, diante da impossibilidade fática de uma elaboração instantânea de todas as leis necessárias, as normas infraconstitucionais anteriores materialmente compatíveis com a nova Constituição, ganham um novo fundamento de validade e são recepcionadas por ela. Caso haja uma incompatibilidade formal, estas normas ganham uma “nova roupagem” (novo status) e passam a ter a forma exigida pela nova Constituição, como ocorreu com o Código Tributário Nacional que, elaborado como uma lei ordinária (Lei n. 5.172/66), foi recepcionado com o status de uma lei complementar.

Reconhecido mundialmente como um dos mais eficientes mecanismos

jurídicos aptos a dar concretude aos direitos fundamentais, consistindo não só numa garantia,

mas também num direito fundamental, indissociável do estágio de desenvolvimento da

humanidade, é imprescindível perquirir quais são os sistemas, formas e meios desenvolvidos

para o controle de constitucionalidade.

1.3 SISTEMAS DE CONTROLE

José Afonso da Silva18 classifica os sistemas de controle de

constitucionalidade, quanto ao órgão incumbido de sua realização, em político, jurisdicional e

misto.

No sistema político outorga-se o controle da constitucionalidade a um órgão

político, seja o Poder Legislativo ou qualquer órgão distinto dos demais poderes estatais, o

qual pode ser realizado antes ou depois do nascimento do ato normativo.

17 NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 82. 18 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 49.

27

Regina Maria e Macedo Nery Ferrari19 explicam acerca da origem e

inconveniência do sistema político:

Este sistema é originário dos países da Europa, estribados no mau conceito que gozavam os juízes, sobretudo ao tempo da Revolução Francesa, e inspirados pelas concepções desenvolvidas por Locke e, posteriormente, por Montesquieu acerca da separação dos poderes do Estado. [...] O que se tem verificado, na prática, é a ineficiência deste tipo de controle por um órgão político, pois o que vemos é apenas a opinião política do órgão que elaborou o ato substituída pela opinião do órgão controlador, tornando-se, assim, o órgão controlador um outro Legislativo, já que, na prática, não se atém apenas a analisar a concordância dos atos legislativos frente à Constituição, mas, ao contrário, atém-se à apreciação da sua conveniência ou oportunidade.

No direito estrangeiro, são exemplos o Presidium do Soviete Supremo, da

extinta União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, e o vigente Conseil Constitutionnel, da

Constituição Francesa de 1958, na qual o art. 62 afirma que as decisões deste Conselho são

irrecorríveis e impõem-se a todos os poderes públicos e a todas as autoridades administrativas

e jurisdicionais.20

Nota-se que na França o controle político-concentrado é sempre preventivo,

visando a afastar o quadro de insegurança jurídica oriunda de uma decisão de

inconstitucionalidade com efeitos retroativos.21

A experiência brasileira não se filiou a tal sistema; existindo, entretanto,

resquícios na Constituição Imperial de 1824, bem como na tentativa fracassada de sua

introdução à Constituição de 1934, pelo Deputado Federal Nilo Alvarenga, que, influenciado

pelo modelo kelseniano, apresentou proposta para criação do Tribunal Constitucional, com a

previsão, inclusive, de uma ação popular de inconstitucionalidade a ser manejada por

qualquer pessoa mesmo quando não tivesse interesse.22

19 MACEDO, Regina Maria; FERRARI, Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 81-82. 20 O art. 62 da Constituição Francesa de 1958 determina que “Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont

susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles.” FRANCE. Texte intégral de la Constitution de 1958. Disponível em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-du-4-octobre-1958/texte-integral-de-la-constitution-de-1958.5074.html>. Acesso em: 25 nov. 2009.

21 APPIO, Eduardo. Controle difuso de constitucionalidade: modulação, dos efeitos, uniformização de jurisprudência e coisa julgada. Curitiba: Juruá, 2008. p. 50.

22 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 218, 220.

28

Contudo, não se olvide de que o Poder Legislativo em certas situações

descritas no próximo capítulo atua no controle de constitucionalidade dos atos normativos.

Já no sistema jurisdicional ou jurídico, é atribuída ao Poder Judiciário a

tarefa de controlar a constitucionalidade dos atos normativos, pode exercê-la da forma

exclusivamente difusa, puramente concentrada e mista.23

Nasceu nos Estados Unidos da América, no início do século XIX, como

criação jurisprudencial oriunda da ausência de previsão constitucional expressa e é adotado

em quase todos os países variando, entretanto, o seu modo de exercício.

Em alguns países como os Estados Unidos da América e Argentina (art.

11624 da Constituição), o controle de constitucionalidade é conferido a qualquer juiz ou

tribunal no exercício de sua função jurisdicional comum.

Uma diferença marcante, entretanto, entre os sistemas norte-americano e

argentino, é que no primeiro a decisão a respeito da inconstitucionalidade da lei proferida pela

Suprema Corte tem efeito erga omnes e vinculante e no segundo o mesmo não ocorre.25

Já em outros países, somente determinado tribunal criado para tal desiderato

pode realizar o controle das leis como, verbi gratia, na Europa Continental a Áustria, Itália,

Alemanha e Turquia. 26

Na América Latina, são exemplos de países que adotam a jurisdição

constitucional exclusivamente concentrada Honduras (Corte Suprema de Justiça – art. 184 da

Constituição de 1982); Panamá (Corte Suprema de Justiça – art. 103 da Constituição de

1972), República Dominicana (Corte Suprema de Justiça – art. 67, I, da Constituição de

2002), dentre outros.27

É correto afirmar, portanto, que, tradicionalmente, há a dicotomia dos

modelos de jurisdição constitucional norte-americano ou difuso-concreto e europeu-

continental ou concentrado-abstrato.

23 SILVA, José Afonso. Um pouco de direito constitucional comparado: três projetos de Constituição. São

Paulo: Malheiros, 2009. p. 128-129. 24 O art. 116 da vigente Constituição Argentina tem a seguinte redação: “Corresponde a la Corte Suprema y a

los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución [...].”ARGENTINA. Constitucion de la Nacion Argentina. 22 de agosto de 1994. Disponível em: <http://www.argentina.gov.ar/argentina/portal/documentos/constitucion_nacional.pdf>. Acesso em: nov. 2009.

25 VELOSO, Zeno Veloso. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belém: Cejup, 1999. p. 40-41. 26 MACEDO, Regina Maria; FERRARI, Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 83. 27 SILVA, 2009, op. cit.,. p. 133.

29

Por sua vez, alguns ordenamentos jurídicos, como ocorre, - ilustrativamente

-, no Brasil -, desde a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro

de 1965, México, Chile, Venezuela, Colômbia e Guatemala -, adotam modelos jurisdicionais

mistos em que o controle de constitucionalidade é realizado na forma difusa e concentrada.28

Não obstante, constata-se uma tendência mundial de superação da tipologia

binária ou dual dos sistemas de jurisdição constitucional, existindo um movimento de

aproximação entre eles.

Roger Stiefelmann Leal29 colaciona os seguintes fundamentos de cunho

técnico-processual apontados pela doutrina de convergência entre os modelos clássicos de

jurisdição constitucional:

(a) a introdução do procedimento de reenvio ou incidente de inconstitucionalidade como mecanismo processual assemelhado ao controle incidental, pois admitem em países de sistema europeu-kelseniano, a participação dos órgãos judiciais no controle de constitucionalidade das leis a partir das controvérsias instauradas em processos ordinários. (b) a similitude entre o stare decisis e a eficácia erga omnes, conferindo às decisões proferidas no sistema estadunidense efeito impositivo contra todos, a exemplo do que ocorre no modelo europeu. (c) a flexibilidade no arbitramento das eficácias ex tunc e ex nunc [...] (d) a configuração da Suprema Corte, mediante o uso do writ of certiorari, como órgão de justiça constitucional, assemelhado, portanto, às Cortes Constitucionais, pois limita-se a examinar os casos de maior relevância, geralmente questões de índole constitucional. (e) a superação, nos países de sistema europeu-kelseniano, do perfil de legislador negativo, uma vez que as Cortes Constitucionais passaram a emitir provimentos de natureza positiva, mediante a adoção, dentre outras soluções, de sentenças aditivas ou substitutivas, de instrumentos de modulação da eficácia temporal de suas decisões e de variadas técnicas interpretativas. (f) a instituição, em vários países, de modelos híbridos, que combinam características e instrumentos de ambos os modelos clássicos.

Derradeiramente, o controle misto ou eclético significa que certas leis estão

submetidas ao controle político e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Suíça, país

em que leis federais estão sob o crivo do controle político da Assembléia Nacional e as leis

locais, sob o juízo do controle jurisdicional.

28 SILVA, José Afonso. Um pouco de direito constitucional comparado: três projetos de Constituição. São

Paulo: Malheiros, 2009. p. 128-141. 29 LEAL, Roger Stiefelmann. A convergência dos sistemas de controle de constitucionalidade: aspectos processuais e

institucionais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 14, n. 57, p. 64, 2006.

30

1.4 ESCORÇO HISTÓRICO

1.4.1 Estados Unidos da América

Assenta Slaibi Filho30 que a Constituição ianque, de 18 de setembro de

1787, foi, historicamente, a primeira norma constitucional de um país compilada em texto

único, “[...] embora algumas das antigas colônias já dispusessem de documentos escritos

com esta denominação.”

Contudo, antes mesmo de promulgada aludida Constituição, os juízes já

se manifestavam no sentido de que deixariam de aplicar nos casos concretos que lhes

fossem submetidos leis de importância inferior dissonantes com leis de importância

superior, conforme registros de New Jersey, em 1780, Virginia, 1782, e North Carolina,

1787, como demonstra Slaibi Filho31.

Tal relação de importância (superior e inferior) se dava pelo fato de

que, no período colonial, aos primeiros colonos, aos fundadores, fora concedida pela

Inglaterra autorização normatizadora sobre aquele território, com a condição de que as

normas elaboradas colonialmente não tolhessem aquelas emanadas da metrópole inglesa

e que dispusessem acerca de sua própria formação. Percebe-se, então, o surgimento da

noção de hierarquização normativa que provavelmente culminou na edição da

Constituição Norte-Americana e, consequentemente, no controle de constitucionalidade

das leis.

Logo em seguida à aprovação da Constituição norte-americana, Alexander

Hamilton, John Jay e James Madison escreveram vários ensaios sobre este documento,

ensejando o livro – The Federalist -, apontado como grande marco da literatura constitucional

e precursor do princípio da supremacia constitucional.32

30 SLAIBI FILHO, Nagib. Breve história do controle de constitucionalidade. Disponível em

<http://www.nagib.net/artigos_texto.asp?tipo=2&area=1&id=40>. Acesso em: 17 nov. 2009. 31 Ibid. 32 VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belém: Cejup, 1999. p. 39-40.

31

Em 1803, no célebre caso William Marbury vs. James Madison, pelo Chief

Justice John Marshall33, a Suprema Corte Norte-Americana produziu o precedente de deixar

de dar aplicabilidade à lei infraconstitucional que subtraísse competência exclusiva da

Paramount Law, dispondo de matéria estritamente constitucional.

Diante do princípio vinculativo oriundo do sistema britânico – stare decisis

quieta movere, que significa continuar decidindo as coisas da mesma maneira e não mover as

quietas –, “[...] tal precedente tornou-se obrigatório não só para a própria Suprema Corte

como também para os demais tribunais.”34

Paulo Bonavides35 salienta, dada a força normativa dos julgados da Suprema

Corte, que:

[...] nenhum juiz ou tribunal se abalançaria a aplicar ali uma lei já inquinada de vício de inconstitucionalidade por decisão do mais alto órgão da Justiça americana”, em consequência do que “[...] a história constitucional dos Estados Unidos há mais de um século tem sido em larga parte a história da Suprema Corte e de seus arestos em matéria de controle de constitucionalidade.

Foi um relevante marco, visto que um pronunciamento ocorrido no caso

concreto pela Suprema Corte produziria efeito vinculante consistente no princípio do stare

decisis. Ademais, autorizou que todos os juízes verifiquem, no caso concreto, a

compatibilidade de normas e demais atos do Poder Público com a Norma Maior.

33 Derrotado pelo Presidente Thomas Jefferson, o então Presidente John Adams nomeou diversos de seus

correligionários do partido federalista como juízes federais, entre os quais se encontrava Willian Marbury. O próprio Marshall, secretário de Estado de Adams, havia sido nomeado com a aprovação do Senado, Chief Justice da Suprema Corte. O título de nomeação de Marbury não lhe foi entregue a tempo, sendo sua nomeação suspensa por determinação do novo Presidente ao seu secretário de Estado James Madison. Marbury acionou Madison exigindo informações. Não sendo fornecida nenhuma explicação, impetrou um writ mandamus, similar ao nosso mandado de segurança, com o objetivo de alcançar a nomeação. O Tribunal adiou por dois anos a decisão o que gerou uma forte reação contra os juízes. Finalmente, ao anunciar a decisão da Suprema Corte, Marshall destacou duas questões: Jefferson não tinha direito de negar posse a Marbury. Porém a Suprema Corte não poderia conceder o writ mandamus, porque esta competência que lhe havia sido atribuída pela seção 13 do Judcial Act de 1789 era contrária à Constituição, na medida em que alargava as competências originais da Suprema Corte. Com isso, a Corte não poderia utilizar-se de uma atribuição ainda que conferida pelo Parlamento, incompatível com a Constituição. De acordo com a Constituição Federal de 1787 as competências originárias da Suprema Corte são restritas e, somente poderiam ser aumentadas por emenda constitucional. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudência política. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 63.

34 SLAIBI FILHO, Nagib. Breve história do controle de constitucionalidade. Disponível em <http://www.nagib.net/artigos_texto.asp?tipo=2&area=1&id=40>. Acesso em: 17 nov. 2009.

35 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 305.

32

A partir daí, passou a apreciar também aspectos materiais de

inconstitucionalidade, “[...] chegando a deixar de aplicar a lei que se entendeu contrária, dita

desarrazoada, aos princípios implícitos que se extraem do texto da Lei Maior.”36

1.4.2 Brasil

1.4.2.1 Constituição Imperial de 1824

A Constituição Política do Império do Brasil, primeira Constituição

brasileira, foi outorgada pelo Imperador Dom Pedro II, em 25 de março de 1824,

aproximadamente, dois anos após a declaração de independência do Brasil de Portugal,

ocorrida em 07 de setembro de 1822.

Foi caracterizada pela existência da quadripartição das funções estatais

encarnada nos Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário e Moderador; - não conferindo,

entretanto, nenhum mecanismo concreto e efetivo de controle de constitucionalidade das leis e

atos normativos.

Demais disso, tratava-se de uma constituição semirrígida ou semiflexível, pois

certas normas constitucionais poderiam ser alteradas de acordo com o processo legislativo comum

e outras mediante um processo legislativo especial, conforme se depreende do seu art. 178 37.

Pautada no dogma da soberania do Parlamento, atribuiu ao próprio Poder

Legislativo, por meio da Assembleia Geral, a competência para “[...] fazer leis, interpretá-las,

36 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 312. 37 BRASIL. Constituição Politica do Imperio do Brazil de 1824. Coleção das Leis do Império do Brasil, Rio de

Janeiro, 1824, p. 7. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm> Acesso em: nov. 2009. “Art. 178. E' só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias.”

33

suspendê-las e revogá-las”38, bem como “[...] velar pela guarda da Constituição” 39, consoante

se extrai do disposto em seu art. 15, VIII e IX, propiciando parcialidade e o cometimento de

abusos, conforme exemplifica Slaibi Filho40,

[...] legislar sem receio de que a lei fosse dita "irrazoável", como foi no caso da Lei da Maioridade, também de 1840, que declarou que o jovem Pedro de Alcântara, então com 14 anos, passava a ser maior, assim preenchendo o requisito constitucional de que o Imperador deveria contar, ao menos, com 18 anos para que subisse ao Trono e, desta forma, cessando a anarquia que caracterizou os períodos de Regência.

Clèmerson Merlin Clève41 aponta como justificativas para a inexistência do

controle de constitucionalidade, “[...] o dogma da ‘soberania do Parlamento’, a previsão de

um Poder Moderador e mais a influência do direito público Europeu, notadamente o inglês e

francês, sobre os homens públicos brasileiros, inclusive os operadores jurídicos.”

1.4.2.2 Constituição de 1891

O Decreto nº 1, de 15 de novembro de 1889, ao instituir, no direito pátrio,

a forma federativa de Estado e a forma republicana de Governo, impôs a feitura da

Constituição de 189142. Com o fim do Império, extinguiu-se também o Poder Moderador.

Denominada de Constituição dos Estados Unidos do Brasil foi idealizada

por Rui Barbosa, que, sob a influência do direito norte-americano, após oitenta e oito anos de

38 BRASIL. Constituição Politica do Imperio do Brazil de 1824. Coleção das Leis do Império do Brasil, Rio de

Janeiro, 1824, p. 7. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm> Acesso em: nov. 2009.

39 Ibid. 40 SLAIBI FILHO, Nagib. Breve história do controle de constitucionalidade. Disponível em

<http://www.nagib.net/artigos_texto.asp?tipo=2&area=1&id=40>. Acesso em: 17 nov. 2009. 41 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 63-64. 42 BRASIL. Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brazil de 1891. Diário Oficial, Rio de Janeiro, 24 fev.

1981. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm>. Acesso em: nov. 2009.

34

atraso43, implementou, talvez como efeito da rigidez constitucional (art. 9044), o controle

jurisdicional difuso de constitucionalidade.

Apesar disso, o art. 58, § 1º, a e b, da Constituição Provisória de 1890, e o

art. 3º do Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890 – criação da Justiça Federal -, já

estabeleciam regras acerca do controle difuso.

Os arts. 59, § 1º, “b”, e 60, “a”, da Constituição da República Nova fincavam:

Art. 59. Ao Supremo Tribunal Federal compete: [...] § 1º Das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: [...] b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas. Art 60 - Compete aos Juízes ou Tribunais Federais, processar e julgar: a) as causas em que alguma das partes fundar a ação, ou a defesa, em disposição da Constituição federal;

A Lei Federal nº 221, de 20 de novembro de 1894, ao dispor que aos juízes e

tribunais era atribuída a competência para analisar a validade das leis e regulamentos, deixando-

os de aplicar aos casos concretos, caso verificada a incompatibilidade com a Constituição,

conforme art. 13, § 10º 45, apenas reiterou o sistema difuso de constitucionalidade.

43 A via difusa nasceu, historicamente, nos Estados Unidos da América, em 1803, no caso William Marbury

versus James Madison, julgado pelo Juiz John Marshall. 44 Art. 90 - A Constituição poderá ser reformada, por iniciativa do Congresso Nacional ou das Assembléias dos Estados.

§ 1º - Considerar-se-á proposta a reforma, quando, sendo apresentada por uma quarta parte, pelo menos, dos membros de qualquer das Câmaras do Congresso Nacional, for aceita em três discussões, por dois terços dos votos em uma e em outra Câmara, ou quando for solicitada por dois terços dos Estados, no decurso de um ano, representado cada Estado pela maioria de votos de sua Assembléia. § 2º - Essa proposta dar-se-á por aprovada, se no ano seguinte o for, mediante três discussões, por maioria de dois terços dos votos nas duas Câmaras do Congresso. § 3º - A proposta aprovada publicar-se-á com as assinaturas dos Presidentes e Secretários das duas Câmaras, incorporar-se-á à Constituição, como parte integrante dela. § 4º - Não poderão ser admitidos como objeto de deliberação, no Congresso, projetos tendentes a abolir a forma republicano-federativa, ou a igualdade da representação dos Estados no Senado.

45 A Lei Federal nº 221, de 20.11.1894, em seu art. 13, § 10, estabelecia: “Os juízes e Tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou a Constituição.” BRASIL. Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894. Completa a organização da Justiça Federal da Republica. Coleção de Leis do Brasil, Rio de Janeiro, 31 dez. 1894, v. 1, p. 16. Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/sicon/ListaReferencias.action?codigoBase=2&codigoDocumento=62633>. Acesso em: nov. 2009.

35

Como bem esclareceu Adhemar Ferreira Maciel:

Nos Estados Unidos, [...], a fonte do direito estava praticamente nas decisões judiciais (judge-made law). No Brasil, ao contrário, nosso direito tinha como fonte a lei. Lá, no Norte, o juiz se orientava, obrigatoriamente, pelos precedentes das cortes superiores. Aqui, no Sul, ainda que os precedentes superiores tivessem força moral, não eram vinculantes. Dentro da tradição romano-germânica, o juiz era livre e estava preso somente à sua consciência e à lei. A fonte do direito não estava nos casos (cases), estava na lei. 46

Curioso notar, portanto, que o direito brasileiro, inspirado no direito europeu

continental, cuja fonte primária é a lei, adotou, em 1891, o sistema de controle de

constitucionalidade do direito norte-americano, que tem como fonte primordial a

jurisprudência e os costumes, mas olvidou-se de atribuir força à jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal.


Esta Constituição trouxe elevado progresso no âmbito do controle de

constitucionalidade das leis e atos normativos apesar da sua curta duração em razão da

superveniência da Constituição de 1937.

No seu bojo, criou-se a ação direta de inconstitucionalidade interventiva

ou representação interventiva, ajuizada, perante a Corte Suprema48, - pelo Procurador-

Geral da República, possibilitando a intervenção da União nos Estados-membros quando

houvesse ofensa aos princípios constitucionais sensíveis previstos no art. 7º, I, alíneas “a”

a “h”, bem como para assegurar o cumprimento das decisões judiciais, nos termos do seu

art. 12, § 2º.

46 MACIEL, Adhemar Ferreira. Observações sobre o controle de constitucionalidade das leis no Brasil. Revista

de Informação Legislativa, Brasília, DF, ano 35, n. 140, p. 268, out./dez. 1998. 47 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934. Diário Oficial, Rio de Janeiro, 16

jul. 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: nov. 2009.

48 O art. 63 dessa Constituição denominou o Supremo Tribunal Federal de Corte Suprema.

36

O recurso extraordinário de competência da Corte Suprema é instituído, nos

termos do art. 76:

Art -76 A Corte Suprema compete: III - em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instância: a) quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos locais em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do Tribunal local julgar válido o ato ou a lei impugnada; d) quando ocorrer diversidade de interpretação definitiva da lei federal entre Cortes de Apelação de Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios, ou entre um deste Tribunais e a Corte Suprema, ou outro Tribunal federal;

Já o art. 179 fez menção à cláusula de reserva de plenário, determinando que

somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal seria possível a declaração

de inconstitucionalidade, possibilitando maior segurança jurídica na declaração de

inconstitucionalidade no âmbito dos pretórios.

Por derradeiro, cumpre registrar a inserção feita no art. 91, IV, c/c art. 96,

acerca da atribuição atribuída ao Senado Federal, órgão de coordenação dos Poderes, apartado

do Poder Legislativo, para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei, ato,

deliberação ou regulamento declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo

Tribunal Federal, verbis:

Art. 91 – Compete ao Senado Federal: [...] IV - suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário; Art. 96 - Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurador-Geral da República comunicará a decisão ao Senado Federal para os fins do art. 91, nº IV, e bem assim à autorização legislativa ou executiva, de que tenha emanado à lei ou o ato. 49

49 BRASIL. Supremo Tribunal Federal: Regimento Interno [atualizado até agosto de 2009]. Brasília, DF,

2009. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/regsf/RegSFVolI.pdf>. Acesso em: nov. 2009.

37

Registre-se que o Senado Federal não integrava nenhum dos Poderes

Estatais, mas funcionava como órgão coordenador deste consoante o art. 8850:

Art. 88 - Ao Senado Federal, nos termos dos arts. 90, 91 e 92, incumbe promover a coordenação dos Poderes federais entre si, manter a continuidade administrativa, velar pela Constituição, colaborar na feitura de leis e praticar os demais atos da sua competência.

João Bosco Marcial de Castro51 esclarece acerca da natureza do Senado

Federal: “Situado acima dos demais Poderes, a sua participação no controle de

constitucionalidade das leis não colidia com o sistema de controle exercido pelo Poder Judiciário,

nem com o princípio da separação de Poderes.”

A análise mais detida dos inconvenientes da resolução senatorial suspensiva

far-se-á no capítulo 3, tendo em vista a relação direta com a existência, ou não, da eficácia

geral da decisão do Supremo Tribunal Federal que declara incidenter tantum a

inconstitucionalidade da lei.


A Constituição de 193752, chamada de Constituição dos Estados Unidos do

Brasil, foi outorgada por Getúlio Vargas no interregno da 2ª Guerra Mundial; e, consoante seu

preâmbulo, teve como justificativas a existência de uma suposta agravação de dissídios

partidários (oriundos da ação integralista brasileira e do partido comunista) contra o atual

governo, bem como o estado de apreensão criado no País pela infiltração comunista.

50 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. (1934). Diário Oficial, Rio de Janeiro, 16

jul. 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: nov. 2009.

51 CASTRO, João Bosco Marcial de. O controle de constitucionalidade das leis e a intervenção do Senado Federal. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008. p. 57.

52 BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937. Diário Oficial, Rio de Janeiro, 10 nov. 1937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao37.htm>. Acesso em: nov. 2009.

38

Também conhecida como Constituição Polaca, eis que inspirada na

Constituição ditatorial Polonesa de 1935, ensejou a criação de um regime autoritário e, no

plano do controle de constitucionalidade, foi vista como um retrocesso, pois previu, no

parágrafo único do art. 96, a possibilidade do Presidente da República submeter novamente a

análise da inconstitucionalidade de uma lei declarada pelo Poder Judiciário -, ao reexame do

Poder Legislativo, que, em caso de não aprovar a inconstitucionalidade, pelo voto de dois

terços em cada uma das Câmaras, tornaria ineficaz o julgamento da matéria pelo Poder

Judiciário, bem como a impossibilidade de apreciação de atos governamentais pelo Poder

Judiciário em estado de exceção, conforme se depreende do art. 170.

Por outro lado, suprimiu a possibilidade do Senado Federal53, que mal

chegou a ser preenchido e convocado, de editar resolução, suspendendo os efeitos da lei

declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.


Com o término da 2ª Guerra Mundial e a vitória dos países democráticos

(Estados Unidos da América e França, dentre outros) contra os países nazistas e fascistas

(Alemanha e Itália, dentre outros), instaurou-se novo cenário mundial com a necessidade de

elaboração ou reformulação de novas constituições ante a queda dos regimes ditatoriais e a

preocupação maior com os direitos humanos.

Assim, no Brasil, sob o influxo da redemocratização, surge a Constituição

dos Estados Unidos, promulgada em 18 de setembro de 1946, pondo termo ao excesso de

poder conferido ao Presidente da República pela Carta de 1937.

53 Na Constituição de 1937, o Senado Federal era denominado de Conselho Federal, de acordo com o art. 38, § 1º. 54 BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946. Diário Oficial, Rio de Janeiro, 19 set. 1946, p. 1.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em: nov. 2009.

39

Para Celso Ribeiro Bastos:

Pela própria circunstância em que se dá a aprovação da Constituição de 1946, não poderiam restar dúvidas de que ela tinha um endereço muito certo: tratava-se de pôr fim ao Estado Autoritário que vigia no País sob diversas modalidades desde 1930. Era, pois, a procura de um Estado democrático que se tentava fazer pelo incremento de medidas que melhor assegurassem os direitos individuais. 55

As disposições constitucionais relativas ao controle de constitucionalidade

extirpadas pela Carta Magna anterior foram restabelecidas, especialmente, a possibilidade de

edição de resolução pelo Senado Federal (art. 64), o qual se apresenta agora como órgão

integrante do Poder Legislativo, nos moldes do seu art. 2956.

Com a tomada do poder pelo Comando Militar Revolucionário e a

expedição de vários atos institucionais pelo Presidente da República Castello Branco, é

aprovada a Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, grande marco divisor

do controle de constitucionalidade pátrio, que inspirado nas ideias de Hans Kelsen implanta, no

Brasil, o controle abstrato de constitucionalidade adotado na Europa Continental, prevendo a

possibilidade de representação da ação direta de inconstitucionalidade57 pelo Procurador-Geral da

República, nomeado e exonerado ad nutum pelo Presidente da República -, perante o Supremo

Tribunal Federal.

Impende também esclarecer o disposto no art. 124, XIII, que abriu brecha

para o controle abstrato de constitucionalidade no plano estadual, verbis:

Art. 124 [...] XIII - a lei poderá estabelecer processo, de competência originária do Tribunal de Justiça, para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do Município, em conflito com a Constituição do Estado.

55 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 2002. p. 200. 56 Art. 29 - O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do

Senado Federal. BRASIL. Constituição do Brasil. (1967). Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 24 jan. 1967, p.1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: nov. 2009.

57 A ação direta de inconstitucionalidade foi denominada de representação de inconstitucionalidade em seu art. 101.

40

Deveras, o direito brasileiro passou a contemplar um sistema de

constitucionalidade jurisdicional misto, proveniente do direito norte-americano e do direito

europeu continental, ou seja, o controle difuso realizado perante qualquer juízo e o controle

concentrado realizado perante o Supremo Tribunal Federal.

Nada obstante, saliente-se o fato de que o governo militar, como forma de

garantir a maioria de votos, por meio do Ato Institucional nº 2, editado em 27 de outubro de

196558, ampliou o número de ministros do Supremo Tribunal Federal de onze para

dezesseis59, o que gerou um quadro extremante político no manejo dessa ação.


Sob os auspícios do golpe militar em 1964, caracterizado por intensa

repressão política, restrição de direitos fundamentais, endividamento externo, sob pretexto de

restaurar a disciplina e a hierarquia nas Forças Armadas e deter a ameaça comunista que

supostamente pairava sobre o Brasil, é outorgada, em 24 de janeiro de 1967, pelos Ministros

da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, a Constituição da República

Federativa do Brasil.

A Carta ditatorial de 1967 manteve o controle repressivo jurisdicional misto

de constitucionalidade, ampliando, entretanto, o objeto da ação direta de inconstitucionalidade

interventiva, para abarcar, além da inobservância dos princípios constitucionais sensíveis, o

desrespeito à execução de lei federal, nos moldes dos arts. 10, VI, in limine; inciso VII, -, e

art. 11, § 2º.

Na esfera estadual, o controle de constitucionalidade concentrado foi

suprimido pela Constituição de 1967, contudo, novamente incorporado pela Emenda n. 1, de

1969, em seu art. 15, § 3º, d.

58 ATO Institucional número dois. In: WIKIPÉDIA: A enciclopédia livre. Disponível em:

<http://pt.wikipedia.org/wiki/Ato_Institucional_N%C3%BAmero_Dois>. Acesso em: nov. 2009. 59 O ato institucional nº 06, de 1969, restabeleceu a composição do STF para 11 ministros. 60 BRASIL. Constituição do Brasil de 1967. Diário Oficial, Brasília, DF, 24 jan. 1967, p.1. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: nov. 2009.

41

Acrescenta Clèmerson Clève61:

A Emenda Constitucional 7/77 trouxe algumas novidades. Em primeiro lugar, atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência para a interpretação com efeito vinculante, de ato normativo. De fato, diante do art. 119, I, XXX, I, da Constituição de 1967/69, com a Emenda 7/77, competia à Suprema Corte julgar a representação do Procurador-Geral da República, por inconstitucionalidade ou para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual. A representação para interpretação foi abolida pela Constituição de 1988. A segunda novidade consiste na previsão expressa de medida cautelar (liminar), solicitada pelo Procurador-Geral da República, nas representações encaminhadas por essa autoridade (art. 119, I, p).

Esse era, portanto, o cenário do controle de constitucionalidade brasileiro até

o advento da Constituição Federal de 1988, ou seja, um controle jurisdicional repressivo misto

com predomínio do controle concreto, tendo em vista as graves limitações impostas ao controle

abstrato, especialmente, a legitimidade ativa exclusiva do Procurador-Geral da República

nomeado e exonerado livremente pelo Presidente da República.


Com o fim da ditadura militar e a realização de eleições diretas, o

Congresso Nacional aprovou a Emenda Constitucional n. 26, de 27/11/85, determinando a

convocação de Assembléia Nacional Constituinte a ser composta por deputados federais e

senadores que exerciam o mandato à época, para deliberação e votação de uma nova

Constituição63, dando azo à vigente Constituição da República Federativa do Brasil,

promulgada em 05/11/88, sob a presidência de Ulysses Guimarães.

61 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 88. 62 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. (1988). Diário Oficial [da] República

Federativa do Brasil: Poder Executivo, Brasília, DF, 5 out. 1988, p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: nov. 2009.

63 “Art. 1º Os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente, em Assembléia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1º de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional; Art. 3ª. A Constituição será promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos membros da Assembléia Nacional Constituinte.”

42

Apesar de ter corroborado a adoção do controle jurisdicional combinado da

constituição pretérita, trouxe significativo avanço na via concentrada.

Inicialmente, cria-se dentro da estrutura do Poder Judiciário o Superior

Tribunal de Justiça (art. 92, II, c/c art. 103 da CF/88), como defensor e unificador do direito

federal64, propiciando, assim ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituição, nos termos do art. 102, caput65, da CF.

Na ação direta de inconstitucionalidade genérica, existe ampliação do rol

dos legitimados para sua propositura perante o STF, com espeque no art. 103 (ratificado

depois pelo art. 2º da Lei 9.868/99), a saber:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa; V - o Governador de Estado; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Portanto, o monopólio para o ajuizamento da ADI genérica exercido pelo

Procurador-Geral da República foi suprimido pela atual Carta Magna. Pode este, assim,

ajuizar a ação ou funcionar como fiscal da lei, emitindo parecer sobre a constitucionalidade ou

não da lei, nos termos do art. 103, § 1º, da CF/8866.

64 Inobstante isso, a Emenda Constitucional nº 45/04 inseriu, como hipótese de cabimento de recurso

extraordinário, a decisão que julga válida lei local em face de lei federal, nos termos do art. 103, III, d, da CF. 65 A Emenda Constitucional nº 45/04, transferiu competência do STF para o STJ em relação à homologação de

sentença estrangeira e a concessão de exequatur às cartas rogatórias, de acordo com a nova redação do art. 105, I, i, da CF.

66 § 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

43

Confere-se ao Advogado-Geral da União67, chefe da Advocacia-Geral da

União, instituída no art. 131 da CF/88, a atribuição de defender o ato inconstitucional

impugnado perante o Supremo Tribunal, com cerne no art. 103, § 3º, da CF/8868,

funcionando, assim, como curador especial do princípio da presunção de constitucionalidade.

A arguição de descumprimento de preceito fundamental foi prevista,

originariamente, no parágrafo único do art. 102 da CF/8869, como nova modalidade de ação

na via concentrada, vindo se concretizar com a edição da Lei nº 9.882/99, eis que se tratava de

norma constitucional de eficácia limitada.70

Outro ponto que merece aplauso é a introdução do controle de

constitucionalidade por omissão no texto constitucional.

Na via difusa, insere-se o Mandado de Injunção previsto no art. 5º, LXXI,

da CF/88, enquanto que, na via concentrada, cria-se a ação direta de inconstitucionalidade por

omissão encetada no art. 103, § 2º, da CF/88, regulamentada pela Lei 12.063/09, que

acrescentou o capítulo II-A na Lei nº 9.868/99.

Por sua vez, a Emenda Constitucional nº 3/93, ensejou a implantação da

ação declaratória de constitucionalidade (ADC), acrescentando o § 4 ao art. 103 da CF/88.

A ADC tinha como legitimados o Presidente da República, o Procurador-

Geral da República, a Mesa da Câmara dos Deputados e a Mesa do Senado Federal,

entretanto, com o advento da Emenda Constitucional nº 45/04, houve equiparação dos

legitimados desta ação com os da ação direta de inconstitucionalidade genérica. Demais disso,

previu-se a concessão de efeito erga omnes e vinculante à decisão que declara a

constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, nos termos do art. 103, §

3º, da CF, confirmada na Lei nº 9.868/99.

Derradeiramente, a Emenda Constitucional nº 45/04, conhecida como

reforma do Poder Judiciário, sem prejuízo das modificações citadas anteriormente, ampliou os

casos de cabimento da ação direta de inconstitucionalidade interventiva, para abranger o caso

67 Atualmente, o cargo de Advogado-Geral da União é exercido por Luiz Inácio Lucena Adams. 68 §3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a constitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato

normativo, citará, previamente o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. 69 A Emenda Constitucional nº 3/93 renumerou o parágrafo único em § 1º. 70 A primeira argüição de descumprimento de preceito fundamental somente foi ajuizada em 27/01/00, no

STF, pelo Partido Comunista do Brasil. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF/1 - Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Partido Comunista do Brasil e Prefeito do Município do Rio de Janeiro. Diário da Justiça, Brasília, DF, v. 1, f. 17. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=1804019>. Acesso em: nov. 2009.

44

de recusa a execução de lei federal (art. 36, III), bem como trouxe a previsão de efeitos erga

omnes e vinculante para a ação direta de inconstitucionalidade genérica e ação declaratória de

constitucionalidade (art. 102, § 2º).71

Impende salientar, ainda, que essa Emenda atribuiu competência ao

Supremo Tribunal Federal para edição de súmula vinculante, nos termos do art. 103-A,

regulamentada pela Lei nº 11.417/06, e, instituiu como pressuposto de admissibilidade

específico do recurso extraordinário, perante o Supremo Tribunal Federal, a repercussão geral

das questões constitucionais, nos moldes do art. 102, § 3º, disciplinado pela Lei nº 11.418/06.

Resta, agora, verificar os principais critérios de classificação apontados pela

doutrina para o controle de constitucionalidade a fim de se saber o perfil do direito

constitucional pátrio.

71 Conforme dito alhures, a Emenda Constitucional nº 3/93, - já havia feito menção a tais efeitos para a ação

declaratória de constitucionalidade. Da mesma forma, a Lei nº 9.868/99 -, também já mencionava estes efeitos na ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 28, parágrafo único).

45

2 CLASSIFICAÇÕES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

2.1 APONTAMENTOS DE CRITÉRIOS DIVERSOS

A doutrina classifica o controle de constitucionalidade sob variadas formas,

cada qual levando em conta determinado critério.

Referente à natureza ou filiação do órgão encarregado de realizar o controle,

divide-se em político e o jurisdicional.1 O primeiro é realizado por órgãos estatais alheios ao

Poder Judiciário e o segundo por órgãos seus. Como exemplo daquele, tem-se o veto jurídico

do Presidente da República sobre projeto de lei fundado em inconstitucionalidade.

Quanto ao número de órgãos, pode ser concentrado, difuso ou combinado.2

O controle difuso é feito por qualquer juiz ou tribunal, ao passo que o controle concentrado é

realizado apenas por um órgão jurisdicional; -, no Brasil, pelo Supremo Tribunal Federal.3

Ensina, ainda, com assento em García Belaunde4, que é equivocada a

expressão controle jurisdicional misto, sem maiores minúcias, para expressar a coexistência

dos métodos difuso e aberto, afirmando que o correto é a denominação modelo dual, paralelo

ou combinado, haja vista que o Supremo Tribunal Federal no direito pátrio exerce tanto o

controle abstrato quanto o concreto.

No mesmo sentido leciona José Afonso da Silva5:

A designação de “misto” não é boa, porque não se trata, propriamente, de uma mistura de sistemas, ainda que alguns o conceituem como uma mescla de dois métodos. Na verdade, não há mistura, nem competência geral para o exercício de ambos os métodos [...] Mas a denominação de “sistema misto” já se tornou correntia, por não se ter encontrado expressão melhor. [...].

1 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 223-224. 2 Ibid., p. 228-229. 3 No controle concentrado estadual o órgão encarregado de realizá-lo é o Tribunal de Justiça de cada Estado. 4 BELAUNDE, 2001, p. 132-133 apud TAVARES, 2009, op. cit., p. 228. 5 SILVA, José Afonso. Um pouco de direito constitucional comparado: três projetos de Constituição. São

Paulo: Malheiros, 2009. p. 142.

46

Em relação à participação de pessoa interessada, surge o controle com ou

sem participação.6 Nesta, a legitimidade é outorgada a certas autoridades ou órgãos como

acontece no controle concentrado de constitucionalidade. Naquela, qualquer pessoa

interessada tem legitimidade para provocar o controle de constitucionalidade como ocorre no

controle difuso.

Do prisma da tendência ideológica perseguida, fala-se em controle de

constitucionalidade para tutela dos direitos fundamentais ou para a estabilidade do governo.7

O primeiro encontra-se mais presente no controle difuso marcado pela subjetivização e o

segundo, no controle concentrado caracterizado pela objetividade.

Por outro lado, a doutrina também classifica a inconstitucionalidade, como

será apresentado a seguir.

Relativo ao tipo de conduta praticada ou não pelo Poder Público, diz-se

inconstitucionalidade por ação ou omissão.8 Na primeira, existe um comportamento positivo

do Estado, ao passo que na inconstitucionalidade por omissão, a inércia do Estado em editar

ato normativo provoca a violação de norma constitucional.

Do ponto de vista da norma ofendida, separa-se a inconstitucionalidade em

formal, também conhecida como nomodinâmica, ou material, cunhada também de

nomoestática.9 A inconstitucionalidade formal está relacionada à inobservância do processo

legislativo da lei ou ato normativo, sendo subdividida em subjetiva (o desrespeito ocorre na

fase de iniciativa do processo legislativo) e objetiva (a violação efetiva-se na fase constitutiva

e complementar do processo legislativo - quorum de votação, sanção ou veto, promulgação e

publicação). Já a inconstitucionalidade material ocorre quanto à contrariedade do ato

normativo ao conteúdo da norma constitucional, como, por exemplo, uma lei que institua a

pena de morte no direito brasileiro fora dos casos de guerra declarada10.

No que tange à extensão da inconstitucionalidade em relação à norma

questionada, classifica-se em total ou parcial.11 Na total, comum na inconstitucionalidade

formal, o ato normativo é declarado inconstitucional em sua inteireza, enquanto que, na

parcial, regra da inconstitucionalidade material, apenas um ou alguns dispositivos do ato são

6 VANOSSI, 1984 apud TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva,

2009. p. 229-230. 7 ROTHENBURG, 2001 apud TAVARES, op. cit., p. 230-231. 8 NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 99. 9 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 161. 10 Art. 5º, XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 11 NOVELINO, op. cit., p. 100.

47

reputados inconstitucionais, nada impedindo que apenas uma palavra ou fragmento os sejam,

desde que não haja modificação do sentido da norma.

Referente ao momento em que o ato normativo é criado, pode-se elencar

inconstitucionalidade originária e superveniente.12 Na primeira, o ato normativo já nasce

inconstitucional. Na segunda, entretanto, o ato nasce constitucional, mas, em face da entrada

em vigor de uma emenda constitucional contrária a ele, torna-se inconstitucional.

Sob a ótica de apuração, menciona-se inconstitucionalidade direta,

antecedente ou indireta, subdividindo-se esta em consequente ou reflexa/oblíqua.13 A direta

efetua-se quando a inconstitucionalidade resulta do confronto direto entre a lei e a

Constituição; e a indireta, quando há uma norma intermediária entre o ato normativo

analisado e a Constituição, por exemplo, em um decreto que regulamenta uma lei

inconstitucional (consequente) ou decreto regulamentar que excede o conteúdo da lei (reflexa

ou oblíqua) .

2.2 QUANTO AO MOMENTO DE CONTROLE

Merece destaque o critério de classificação referente ao momento de

realização do controle de constitucionalidade.

Em relação ao critério do ingresso, ou não, da lei ou do ato normativo no

ordenamento jurídico, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo, feitos,

em ambos os casos, por qualquer um dos Poderes Estatais14 (Legislativo, Executivo e Judiciário).

12 NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 101-102. 13 Ibid., p. 102-103. 14 Na verdade, o poder estatal é uno e indivisível, existindo as funções estatais legislativa, executiva e jurisdicional.

48

2.2.1 Controle preventivo

No controle preventivo, a própria acepção semântica do vocábulo

preventivo traz a idéia de se evitar, acautelar, impedir ou obstar o fenômeno da

inconstitucionalidade.

Percebe-se, assim, que a lei ou ato normativo ainda não nasceu, recaindo,

portanto, na fase do processo legislativo sobre projeto de lei, emenda à constituição ou a

qualquer ato normativo.

O três poderes estatais realizam este tipo de controle, como se pode observar

no detalhamento que segue.

O Poder Legislativo, que tem como função típica elaborar as leis, exerce o

controle prévio de constitucionalidade, por meio das Comissões Permanentes de Constituição

e Justiça (CCJ)15, -, sobre projetos de lei ou emenda constitucional -, na fase constitutiva do

processo legislativo.

As comissões de constituição e justiça estão previstas no art. 58, § 2º, da

Carta Magna, entretanto, tal função encontra-se definida no Regimento Interno da Câmara dos

Deputados16 e do Senado Federal17.

Pedro Lenza18 observa, ainda, que o plenário das respectivas casas

parlamentares também pode verificar a inconstitucionalidade do projeto de lei durante a sua

discussão e votação.

Já o Poder Executivo, cuja função primária é administrar o Estado em prol do

interesse coletivo, realiza controle preliminar de constitucionalidade, por intermédio do Presidente

15 Também realiza controle repressivo de constitucionalidade sobre medidas provisórias, conforme será exposto adiante. 16 Art. 53. Antes da deliberação do Plenário, ou quando esta for dispensada, as proposições, exceto os

requerimentos, serão apreciadas: [...]. III - pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, para o exame dos aspectos de constitucionalidade, legalidade, juridicidade, regimentalidade e de técnica legislativa, e, juntamente com as comissões técnicas, para pronunciar-se sobre o seu mérito, quando for o caso;

17 Art. 101. À Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania compete: I – opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade das matérias que lhe forem submetidas por deliberação do Plenário, por despacho da Presidência, por consulta de qualquer comissão, ou quando em virtude desses aspectos houver recurso de decisão terminativa de comissão para o Plenário. BRASIL. Supremo Tribunal Federal: Regimento Interno [atualizado até agosto de 2009]. Brasília, DF, 2009. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/regsf/RegSFVolI.pdf>. Acesso em: nov. 2009.

18 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 116.

49

da República, através do veto jurídico incidente sobre projeto de lei, embasado em

inconstitucionalidade -, de acordo com o art. 84, V, e art. 66, § 1º, todos da Constituição Federal.

O veto jurídico pode ser total ou parcial, ocasião em que somente pode

recair sobre texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, ficando excluído o veto sobre

palavras isoladas (art. 66, § 2º, CF).

O Poder Judiciário, diferentemente do que ocorre no controle repressivo,

exerce, em caráter excepcional, o controle preventivo de constitucionalidade.

Tal controle se dá por meio da impetração de Mandado de Segurança19 por

parlamentar contra ato da Mesa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal que

admitam o processamento de proposta de emenda constitucional tendente a abolir quaisquer

das cláusulas pétreas descritas no artigo 60, § 4º, da CF/88.

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Nunes Júnior20 esclarecem que:

O Supremo Tribunal Federal [...] tem entendido que o controle preventivo pode excepcionalmente ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedação na própria Constituição ao trâmite da espécie normativa. Cuida-se, em outras palavras, de um ‘direito-função’ do parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hígido. Assim, o § 4.º do art. 60 da Constituição Federal veda a deliberação de emenda tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos. Portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os parlamentares têm direito a não ver deliberada uma emenda que seja tendente a abolir os bens assegurados por cláusula pétrea. No caso, o que é vedado é a deliberação, no momento do processo legislativo [...].

André Ramos Tavares21 prodigaliza, também, ao afirmar a possibilidade de

controle prévio pelo Poder Judiciário na hipótese de arguição de preceito fundamental:

A sua lei regulamentadora (Lei n. 9.882/99), em seu art. 1º, caput, expressamente admite-a em face de atos do Poder Público (e não apenas em face de atos normativos do Poder Público). Ora, sendo o projeto de lei ou a proposta de emenda à Constituição atos resultantes do Congresso Nacional,

19 Vide Mandado de Segurança nº 20.257, relator Ministro Moreira Alves, DJ DE 8-10-1980. RTJ, 99 (3)/1040.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1127.

20 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 27.

21 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 227.

50

sua análise poderia ser viabilizada por esse importante instrumento do controle de constitucionalidade do Brasil.

O princípio da presunção relativa de constitucionalidade da lei ou ato

normativo é consequência do aval dado pelo controle preventivo, contudo, quando este se

mostra falho para impedir o ingresso no ordenamento jurídico da lei inconstitucional, surge o

controle repressivo de constitucionalidade como segundo filtro de análise.

2.2.2 Controle repressivo

O controle corretivo, sucessivo ou a posteriori tem como condão expurgar

do mundo jurídico uma lei ou ato normativo elaborado em descompasso com a norma

fundamental, afastando a presunção relativa de constitucionalidade da lei.

O Brasil adota, como regra, o controle repressivo jurisdicional, e -,

excepcionalmente -, o legislativo e executivo.

O controle corretivo realizado pelo Poder Legislativo recai, em regra, sobre

atos normativos editados atipicamente pelo Poder Executivo quando exerce função

legislativa, ou seja, quando adota medidas provisórias, elabora leis delegadas ou edita

decretos para a regulamentação de leis.

Referida forma de controle de constitucionalidade nada mais é do que um

dos exemplos do sistema de freios e contrapesos em que um poder controla outro poder

estatal que exerce mal determinada competência constitucional.

No campo da medida provisória, o controle é exercido por intermédio da

comissão temporária mista de deputados e senadores que tem como função, dentre outras, aferir a

constitucionalidade das medidas provisórias editadas pelo chefe do Poder Executivo, com fulcro

no art. 62, §§ 5º e 9º, da CF 22, e art. 5º 23 da Resolução nº 1, de 08 de maio de 2002, expedida

22 Aludidos parágrafos foram introduzidos pela Emenda Constitucional nº 32, de 11.09.2001. 23 “A comissão terá o prazo improrrogável de 14 (quatorze) dias, contado da publicação da Medida Provisória no

Diário Oficial da União para emitir parecer único, manifestando-se sobre a matéria, em itens separados, quanto aos aspectos constitucional, inclusive sobre os pressupostos de relevância e urgência, de mérito, de adequação financeira e orçamentária e sobre o cumprimento da exigência prevista no § 1 do art. 2º.”

51

pelo Congresso Nacional, que integra o Regimento Comum do Congresso Nacional. Assim, o

parecer dessa Comissão é enviado ao plenário da Câmara dos Deputados para votação da medida

provisória que poderá ser rejeitada por inconstitucionalidade, o mesmo sucedendo no Senado

Federal em caso de aprovação do ato normativo em questão pela Câmara dos Deputados.

No que tange ao poder regulamentar ou normativo do Poder Executivo, traz-

se à baila o disposto no art. 84, IV, da CF, consequência imediata do princípio administrativo

da legalidade insculpido no art. 37, caput, também da CF/88:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV – [...] fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; [...]

Dessarte, em caso de desrespeito ao comando constitucional ora citado,

pode o Congresso Nacional expedir decreto legislativo com o escopo de sustar decreto

regulamentar que exceda os limites de execução da lei, com fulcro no art. 49, V, da CF.

Abre-se, ainda, a possibilidade, apesar de incomum, de o Presidente da

República solicitar ao Congresso Nacional autorização para elaborar lei delegada, o qual

emitirá uma resolução especificando o conteúdo e os termos de seu exercício, de acordo com

o art. 68, § 2, da CF.

Na hipótese do Chefe do Poder Executivo extrapolar os limites da delegação

legislativa efetuada pelo Congresso Nacional, ensejará a edição por parte deste decreto

legislativo, que vise a sustar lei delegada, conforme art. 49, V, da CF.

Averbou André Ramos Tavares24, que o Poder Legislativo, por intermédio

do Senado Federal, participa do controle de constitucionalidade repressivo ao editar resolução

suspendendo, no todo ou em parte, lei declarada definitivamente inconstitucional em sede de

controle difuso pelo STF.

Acrescente-se, também, que o Tribunal de Contas, órgão auxiliar do Poder

Legislativo, poderá, no exercício de suas atribuições constitucionais arroladas no art. 71 da

24 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 227.

52

CF, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público, conforme enuncia a

Súmula 347 do STF25.

No que tange ao Poder Executivo é consabido que a administração pública

está jungida ao princípio da legalidade coroado no art. 37, caput, da CF, segundo clássica

lição do mestre Hely Lopes Meirelles26:

A legalidade, como princípio da administração (CF, art, 37, caput), significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. [...] “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.”

Assim sendo, é dever do administrador público zelar pela legalidade e, por

conseguinte, pela constitucionalidade, razão pela qual, com base no princípio da autotutela,

deve reconhecer a inconstitucionalidade de seus atos ex officio, anulando-os; o

reconhecimento terá efeito ex tunc. 27

Luís Roberto Barroso28 aponta como faceta do controle de

constitucionalidade repressivo, a possibilidade de descumprimento de lei inconstitucional por

parte do Poder Executivo, com fundamento no art. 23, I da CF:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, [...].

25 “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos

do poder público.” 26 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p 86. 27 Súmula 346 do STF. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os

tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 443.

28 BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 62-72.

53

Nesse sentido, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já se posicionou:

“Lei inconstitucional – Poder Executivo – Negativa de eficácia. O poder executivo deve negar

execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional -.”29

Por último, resta a análise do controle repressivo jurisdicional, regra no

Brasil e na maioria dos países, que dá azo ao exercício da jurisdição constitucional ou justiça

constitucional.

Paulo Bonavides30 enfatiza as virtudes de realização de controle pelo Poder

Judiciário:

Não há dúvida de que exercido no interesse dos cidadãos, o controle jurisdicional se compadece melhor com a natureza das Constituições rígidas e sobretudo com o centro de sua inspiração primordial – a garantia da liberdade humana, a guarda e proteção de alguns valores liberais que as sociedades livres reputam inabdicáveis. A introdução do sobredito controle no ordenamento jurídico é coluna de sustentação do Estado de direito, onde ele se alicerça sobre o formalismo hierárquico das leis

Desde o preâmbulo do Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, instituidor

da Justiça Federal, já havia enaltecimento da função do Poder Judiciário31, senão vejamos:

A magistratura que agora se instala no país, graças ao regime republicano, não é um instrumento cego ou mero intérprete na execução dos atos do poder legislativo. Antes de aplicar a lei, cabe-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanção se ela parecer conforme ou contrária à lei orgânica.

No Brasil, o controle jurisdicional de constitucionalidade é feito sob a via

difusa-concreta e a via concentrada-abstrata, perante qualquer juiz, tribunal ou pelo Supremo

Tribunal Federal.

29 Resp 23121/GO, rel. MIn. Humberto Gomes de Barros; 1ª T., j. 06.10.93, DJ, 08.11.1993, p. 23521, LEXSTJ

55/152. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial Nº 23.121-1 – GO. Por unanimidade, dar provimento ao recurso. Estado de Goiás e associação dos Procuradores do estado de Goiás. Relatores: Ministro Humberto Gomes de Barros. Diário da Justiça, Brasília, DF, 8 nov. 1993. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&dt_publicacao=08/11/1993&num_registro=199200134602>. Acesso em: nov. 2009.

30 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 301. 31 SILVA, Paulo Napoleão Nogueira. A evolução do controle da constitucionalidade e a competência do

Senado Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 26-27.

54

Cumpre registrar que todos os meios de controle de constitucionalidade ora

apontados apresentam características próprias, ganhando relevo o confronto entre o controle

repressivo jurisdicional concreto realizado pelo Supremo Tribunal Federal e a incumbência do

Senado Federal em suspender a eficácia da lei declarada inconstitucional por este Tribunal

quando não o faz.

Como se analisará a seguir, o Poder Judiciário realiza o controle por meio da

via concentrada, que, em regra, é abstrato e possui eficácia erga omnes, bem como por intermédio

da via difusa mediante a presença de um caso concreto cujos efeitos limitam-se as partes.

2.3 QUANTO À PRETENSÃO ALMEJADA

Com base na finalidade, objetivo ou pretensão almejada estabelece-se o

controle concreto, subjetivo ou abstrato, direto, principal.32 O controle abstrato não depende

da solução de um caso concreto. Já o controle concreto é realizado num processo jurisdicional

em que a análise da constitucionalidade da lei é questão prejudicial para o deslinde da lide.

2.3.1 Controle abstrato

2.3.1.1 Conceito e denominações

O nascedouro do controle abstrato de constitucionalidade foi a Constituição

Austríaca, de 1920, cujo principal expoente foi Hans Kelsen, e, no Brasil, conforme visto

32 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 224-225.

55

alhures, somente foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de

1965, ganhando maior relevância após o advento da Constituição Federal vigente.

O método abstrato consiste na outorga a um determinado tribunal para

declarar a (in)constitucionalidade da lei como pedido principal da ação, desprendido da

análise de um caso concreto, caracterizado pela existência de um processo objetivo.

Nas palavras do mestre português José Joaquim Gomes Canotilho33:

Relacionado com o controlo concentrado e principal, o controlo abstracto significa que a impugnação da constitucionalidade de uma norma é feita independentemente de qualquer litígio concreto. O controlo abstracto de normas não é um processo contraditório de partes; é sim, um processo que visa sobretudo a “defesa da constituição” e do princípio da constitucionalidade através da eliminação de actos normativos contrários à constituição. Dado que se trata de um processo objectivo, a legitimidade para solicitar este controlo é geralmente reservada a um número restrito de entidades [...].

Esse controle também é nomeado de concentrado, principaliter,

centralizado, reservado, via de ação, via principal ou via direta.

Concentrado ou reservado pelo fato de ser realizado apenas pelo órgão

jurisdicional supremo (Supremo Tribunal Federal)34, pontificando que todo controle abstrato é

concentrado, mas nem todo controle concentrado é abstrato, como, por exemplo, a ação direta de

inconstitucionalidade interventiva que é ajuizada perante o STF (controle concentrado), mas que

pressupõe a existência de um conflito de interesses entre entes federativos (controle concreto).

Para se chegar a tal conclusão basta cotejar os critérios distintos de

classificações existentes para os conceitos de controle abstrato e concentrado, não se

olvidando que o controle abstrato se opõe ao controle concreto, ao passo que o controle

concentrado se antagoniza com o difuso.

Conforme o magistério de Olavo Alves Ferreira35:

[...] o controle concentrado é exercido diretamente no Supremo Tribunal Federal, e nem sempre é abstrato, abrangendo: a ação declaratória de constitucionalidade; a ação direta de inconstitucionalidade por ação e

33 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 900. 34 No controle de constitucionalidade de âmbito estadual é efetuado pelo Tribunal de Justiça. 35 FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. 2. ed. São Paulo: Método, 2005. p. 36.

56

omissão; a ação direta interventiva; e a argüição de descumprimento de preceito fundamental autônoma. Conforme se pode verificar, a ação direta interventiva não pertence ao rol das ações do controle abstrato porque “não desencadeia um processo objetivo”, já que o “objeto do processo não é a declaração da inconstitucionalidade em tese de um ato estadual, mas antes a solução de um conflito entre a União e o Estado-membro que pode desembocar numa intervenção”. O objeto da ação é a decretação da intervenção federal, não a declaração da nulidade de lei ou ato do Poder Público; apenas incumbe ao Supremo Tribunal Federal resolver o conflito federativo. “Daí o caráter concreto do julgado.”

A expressão sinônima via de ação justifica-se pelo fato de que a declaração de

inconstitucionalidade ou constitucionalidade ocorre mediante a propositura de ação própria e não

por incidente processual. Por sua vez, via principal ou direta traz a idéia de que se dispensa

qualquer outra fundamentação que não seja a análise da (in)constitucionalidade do ato normativo.

2.3.1.2 Modalidades

O controle abstrato comporta as seguintes espécies de ações:

a) ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADI);

b) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO);

c) ação declaratória de constitucionalidade (ADC); e

d) arguição de descumprimento de preceito fundamental autônoma (ADPF).

A Lei nº 9.868/9936, com a redação alterada pela Lei nº 12.063/09, dispõe

sobre o processo e julgamento das três primeiras modalidades de ação mencionadas no

36 O Supremo Tribunal Federal disponibiliza em seu site o serviço de legislação anotada. BRASIL. Lei nº 9.868, de

10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil: Poder Executivo, Brasília, DF, 11 nov. 1999, p. 1. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/legislacaoAnotadaAdiAdcAdpf/verLegislacao.asp?lei=259>. Acesso em: 14 nov. 2009.

57

parágrafo anterior. Já a Lei nº 9.882/99 dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de

descumprimento de preceito fundamental37.

A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) genérica tem como objetivo

expurgar do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo federal ou estadual elaborada em

desacordo com o texto constitucional.

Por sua vez, a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) é o lado reverso da

ação direta de inconstitucionalidade, eis que visa a afastar o quadro de insegurança jurídica ou

incerteza sobre a validade ou aplicação de lei ou ato normativo federal38, transformando, se julgada

procedente, a presunção juris tantum em juris et de jure.

Insta apontar que a ADI e a ADC tem caráter dúplice ou ambivalente, pois

declarada a inconstitucionalidade da lei, pelo STF, julga-se procedente a ADI ou

improcedente a ADC, ao passo que se decretada sua constitucionalidade julga-se

improcedente a ADI e procedente a ADC.39

Como instrumento residual40 do controle abstrato de constitucionalidade, tem-

se a arguição de descumprimento de preceito fundamental regulamentada pela Lei nº 9.882/99,

que tem como finalidade expungir do ordenamento jurídico ato do Poder Público violador de

preceito fundamental constitucional.

Demais disso, o inciso I do parágrafo único do art. 1º da mencionada Lei,

extrapolando a vontade do constituinte originário, inseriu uma forma equiparada de ADPF,

acrescentando direito municipal e pré-constitucional como objeto desta ação.

Contudo, foi ajuizada ação direta de inconstitucionalidade nº 2.231-DF, pelo

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, contra a Lei 9.882/99, posicionando-se

o então relator Ministro Néri da Silveira contra a arguição incidental, conforme exposto:

[...] em face da generalidade da formulação do parágrafo único do art. 1º, considerou que esse dispositivo autorizaria, além da argüição autônoma de caráter abstrato, a argüição incidental em processos em curso, a qual não

37 BRASIL. Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de

descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1º do art. 102 da Constituição Federal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil: Poder Executivo, Brasília, DF, 6 dez. 1999, p. 1. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/legislacaoAnotadaAdiAdcAdpf/verLegislacao.asp?lei=1>. Acesso em: 14 nov. 2009.

38 Um dos requisitos para a propositura da ADC é a comprovação da existência de divergência jurisprudencial, consoante preceitua artigo 14, III, da Lei 9.868/99.

39 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 235. 40 § 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro

meio eficaz de sanar a lesividade.

58

poderia ser criada pelo legislador ordinário, mas, tão-só, por via de emenda constitucional, e, portanto, proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretação conforme à CF a fim de excluir de sua aplicação controvérsias constitucionais já postas em juízo. 41

O Supremo Tribunal Federal também já se manifestou no sentido de que “O

objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser ‘ato do Poder

Público, [...] normativo ou não.’” 42

Derradeiramente, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão,

importada da Constituição Lusitana43, tem como escopo o combate à síndrome da

inefetividade das normas constitucionais44 de eficácia limitada45.

Verifica-se, assim, que a inconstitucionalidade pode se dar tanto por um

comportamento positivo (facere), contrário ao texto constitucional, quanto por um

comportamento negativo (non facere), quando a Constituição determina que o Poder Público

adote determinada providência legal ou administrativa e este se mantém inerte.

Constitui requisito para o ajuizamento dessa ação a mora legislativa, ou seja,

o transcurso de tempo razoável para que o poder competente elabore a norma.46

Segundo a lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do

Mandado de Injunção 361/RJ:

[...] mora - que é pressuposto da declaração de inconstitucionalidade da http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=INFO&s1=omiss%E3o+e+mora+legislativa&u=http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/default.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=INFON&p=1&r=1&f=G&l=20 - h5#h5http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-

41 INFORMATIVO STF. Brasília, DF: STF, n. 253, dez. 2001. 42 Supremo Tribunal Federal – Pleno, ADPF nº 1/RJ, Questão de ordem, Rel. Min. Néri da Silveira, Diário da

Justiça , 03 de fevereiro de 2000. 43 Art. 283. 1. A requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de

direitos das regiões autónomas, dos presidentes das assembleias legislativas regionais, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais. 2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente. PORTUGAL. Constituição Portuguesa: Parte IV – Garantia e Revisão da Constituição: TÍTULO I - Fiscalização da constitucionalidade. Disponível em: <http://bo.io.gov.mo/bo/I/pt/crppt/crpp4t1.asp#Artigo%20283>. Acesso em: nov. 2009.

44 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 257. 45 São aquelas que possuem aplicabilidade mediata ou diferida, necessitando de ulterior complemento

infraconstitucional para sua efetivação. 46 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 326-327.

59

brs?d=INFO&s1=omiss%E3o+e+mora+legislativa&u=http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/default.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=INFON&p=1&r=1&f=G&l=20 - h7#h7omissão legislativa -, é de ser reconhecida, em cada caso, quando, dado o tempo corrido da promulgação da norma constitucional invocada e o relevo da matéria, se deva considerar superado o prazo razoável para a edição do ato legislativo necessário à efetividade da Lei Fundamental; vencido o tempo razoável, nem a inexistência de prazo constitucional para o adimplemento do dever de legislar, nem a pendência de projetos de lei tendentes a cumpri-lo podem descaracterizar a evidência da inconstitucionalidade da persistente http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=INFO&s1=omiss%E3o+e+mora+legislativa&u=http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/default.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=INFON&p=1&r=1&f=G&l=20 - h6#h6http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=INFO&s1=omiss%E3o+e+mora+legislativa&u=http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/default.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=INFON&p=1&r=1&f=G&l=20 - h8#h8omissão de legislar.47

A Lei nº 12.063/09, que entrou em vigor no dia 28 de outubro de 2009,

acrescentou à Lei nº 9.868/09 os arts. 12-A a 12-H, consolidando, praticamente, o

entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Inovou-se quanto à possibilidade do relator solicitar manifestação do

Advogado-Geral da União, nos termos do seu art. 12-E, § 2º, e no que tange à concessão de

medida cautelar, em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, podendo consistir

na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão

parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou administrativos ou ainda em outra

providência a ser fixada pelo Tribunal.

O Poder Legislativo perdeu a oportunidade, com a elaboração dessa lei, de

dar efetividade a ADI por Omissão, talvez por ser o principal destinatário, ao apenas

estabelecer em seu art. 12-H, que, no caso de declarada a inconstitucionalidade por omissão, o

STF dará ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias, e, em se

tratando de órgão administrativo para fazê-lo no prazo de trinta dias ou em prazo razoável a

ser fixado pelo Tribunal.

47 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção 361-1. Rio de Janeiro. Deferir em parte, o

mandado de injunção, para que se comunique ao Congresso Nacional a mora em que se encontra, afim de que sejam adotadas as providências necessárias para o suprimento da omissão. Sindicato das Microempresas e Empresas de Pequeno porte do Comércio do Estado do Rio de Janeiro e Congresso Nacional. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Diário da Justiça, Brasília, DF. 17 jun. 1994. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=361&classe=MI>. Acesso em: nov. 2009.

60

2.3.1.3 Competência, quorum de julgamento e legitimidade

No direito pátrio, o controle abstrato é realizado pelo pleno do Supremo

Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, “a”, da CF, e § 1º:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; [...] § 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Não obstante -, é requisito indispensável para o julgamento da declaração de

inconstitucionalidade do ato normativo que estejam presentes no mínimo oito ministros,

isto é, estabelece-se quorum de votação de maioria qualificada, nos termos do art. 22 da

Lei nº 9.868/99.

Entrementes, traça o art. 23, dessa mesma lei, um quorum de aprovação de

maioria absoluta dos membros da Corte Suprema para a decretação da inconstitucionalidade,

ou seja, é imprescindível o voto de seis ministros neste sentido, com fulcro nos arts. 97 e 101,

caput, da CF, corroborado pelo art. 23 da Lei nº 9.868/99.

Ademais, como reflexo da cláusula pétrea estatuída no art. 60, § 4º, I, da CF,

relativa à forma federativa de Estado, o constituinte originário permite o controle de

constitucionalidade abstrato no plano estadual, ou seja, a verificação da inconstitucionalidade

de lei ou ato normativo municipal e estadual em face da Constituição Estadual efetuado

perante o Tribunal de Justiça do respectivo Estado, vedado a atribuição da legitimidade a um

único órgão, de acordo com o art. 125, § 2º, da CF.48

48 Em sentido contrário José Afonso da Silva afirma que “Não tem ela por objeto a verificação da

constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual nem municipal, nem está prevista a possibilidade de sua

61

Conforme consignado acima, até o advento do atual texto constitucional, a

legitimidade para a propositura da ADI era conferida, monopolisticamente, ao Procurador-

Geral da República (PGR).

Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes49 esclarecem que a

atribuição da legitimidade ao Chefe do Ministério Público da União remonta, mutatis

mutandi, possivelmente a Hans Kelsen, na conferência proferida por este, em 1928, perante a

Associação dos Professores Alemães de Direito Público:

Um instituto completamente novo, mas digno de ser experimentado seria a criação de um Advogado da Constituição (Verfassungsanwalt) perante a Corte Constitucional, que – em analogia com promotor público no processo penal – instaurasse de ofício o controle de normas em relação aos atos que reputasse inconstitucionais. Evidentemente, esse advogado da Constituição deveria ser dotado de todas as garantias de independência tanto em face do governo, como em face do Parlamento [...].

Hodiernamente, com a promulgação em 05 de outubro de 1988 da

Constituição Federal, alterada pelas Emendas Constitucionais nºs 03/93 e 45/04,

regulamentadas pelas Leis nº 9.868/99 e nº 9.882/99, passaram a ter legitimidade concorrente

para o ajuizamento da ADI, ADO, ADC e ADPF, perante o STF, o Presidente da República, a

Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia

Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do

Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional,

confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Nesse diapasão, fincam o disposto no art. 103 da CF, arts. 2º e 12-A da

Lei nº 9.868/99, e art. 2º, I, da Lei nº 9.882/9950.

Deve-se, entretanto, analisar se a legitimação é universal, neutra ou especial,

interessada, ou seja, se o legitimado precisa, ou não, comprovar interesse ligado à sua

finalidade institucional.

criação nos Estados.” SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 59.

49 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 63.

50 Art. 2º Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;

62

O Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara

dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil e partido político51 com representação no Congresso Nacional possuem

legitimidade universal ou neutra, ou seja, não precisam comprovar nenhum interesse no

ajuizamento da ação.

De forma contrária, a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara

Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, confederação

sindical e entidade de classe de âmbito nacional são reputados legitimados interessados ou

especiais, exigindo-se a demonstração da pertinência temática, isto é, a comprovação do

interesse na propositura da ação relacionado à sua finalidade institucional.

2.3.1.4 Objeto

A ADI genérica tem como objeto, em princípio, lei ou ato normativo federal

ou estadual (art. 102, I, a, da CF).

Em relação à lei ou ato normativo distrital, somente é possível o controle de

constitucionalidade se forem resultantes do exercício da competência legislativa estadual, de

acordo com o verbete da Súmula 642 do STF52, isso porque houve um silêncio eloquente por

parte do constituinte originário referente à lei ou ato normativo municipal que não podem ser

contrastados em face da Constituição Federal53 no bojo da ADI.

O termo lei mencionado no dispositivo constitucional supracitado abrange

todas as espécies normativas elencadas no art. 59 da Carta Maior (emendas à constituição54,

51 O STF entende que, se o partido político com representação no Congresso Nacional, no momento do ajuizamento da

ação, perder a representação no curso da ADI, a ação prosseguirá normalmente, conforme ADI 2159 AgR/DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/acórdão MIn. Gilmar Mendes, 12.08.2004. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 226.

52 “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal.”

53 Ressalve-se, entretanto, o cabimento de ADI de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Estadual, conforme visto acima.

54 É possível, portanto, a declaração de inconstitucionalidade uma norma constitucional, desde que manifestação do Poder Constituinte Derivado Reformador, tendo em vista que se sujeita às limitações materiais e formais impostas pelo Poder Constituinte Originário.

63

leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos

e resoluções).

Como exemplo de atos normativos tem-se as resoluções administrativas e os

regimentos internos dos Tribunais.

É imprescindível, contudo, para o controle de constitucionalidade que a lei

seja dotada de generalidade, abstração e imperatividade, o que exclui do campo material da

ADI os atos estatais de efeitos concretos.

O decreto regulamentar ou de execução sujeitar-se-á a ADI quando não

houver lei a ser regulamentada. Nesse caso, apresentando-se como decreto autônomo há a

possibilidade de análise da compatibilidade direta com a CF para se verificar a observância do

princípio da legalidade apregoado no art. 5º, II, da CF.

Os tratados e convenções internacionais também estão sujeitos a ADI,

mesmo que ingressem no ordenamento jurídico pátrio com status de norma

constitucional.55

Restam excluídos do campo da ADI, além dos casos acima consignados,

o direito pré-constitucional56; as normas constitucionais originárias, por representarem

manifestação do Poder Constituinte Originário; a lei revogada ou que tenha perdido

vigência após a propositura da ação; projeto de lei ou proposta de emenda à constituição e

súmulas.

Para a ação declaratória de constitucionalidade, todas as considerações

supracitadas são válidas, não se olvidando, entretanto, que somente as leis e atos normativos

federais estão sujeitos ao seu âmbito de controle.

Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o pedido do legitimado

é para que determinado órgão público tome ciência da sua inércia e adote as providências

necessárias para sanar a lacuna normativa.

Ensina Luís Roberto Barroso57, com a maestria que lhe é peculiar:

55 O art. 5, § 3º, da CF, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/04, prescreve que os tratados

internacionais que versarem sobre direitos humanos e forem aprovados pelo quorum da emenda à constituição serão equivalentes a esta, logo, submetidos aos limites impostos ao Poder Constituinte Derivado Reformador.

56 As normas infraconstitucionais elaboradas antes da carta magna vigente passam pelo fenômeno da recepção ou não recepção, conforme sua compatibilidade com esta, tratando-se de questão de direito intertemporal.


64

Por certo são impugnáveis, no controle abstrato da omissão, a inércia legítima em editar quaisquer dos atos normativos primários suscetíveis de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade (v., supra). O objeto aqui, porém, é mais amplo: também caberá a fiscalização da omissão inconstitucional em se tratando de atos normativos secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do Executivo, e até mesmo, eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários.

Por último, como já afirmado, a ADPF tem objeto mais amplo, podendo

consistir em qualquer ato do Poder Público, de caráter normativo ou não, desde que em

contrariedade com preceito fundamental da Constituição, inclusive, com a possibilidade de

recair sobre direito pré-constitucional e direito municipal na questionada forma incidental

ou equiparada do inciso I do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.882/99.

2.3.1.5 Efeitos da decisão

2.3.1.5.1 Síntese legislativa pós Constituição de 1988

Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle abstrato

passaram por profundas mutações após a entrada em vigor da CF/88.

Num primeiro momento, a Emenda Constitucional nº 03/93, previu para a

ADC no art. 102, § 2º, da CF 58, os efeitos erga omnes e vinculante.

Posteriormente, a Lei 9.868/99, equiparou os efeitos da ADI genérica e da

ADC ao prever os efeitos erga omnes e vinculante para ambas, bem como estabelecer a

possibilidade do STF manipular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos

do art. 27 e art. 28, parágrafo único:

58 “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de

constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.”

65

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 28 [...] Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Da mesma forma, estabelece o art. 10, § 3º 59, e art. 11 60, da Lei nº

9.882/99, em relação aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade na arguição de

descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

Por último, a Emenda Constitucional nº 45/04, alterou a redação do § 2º do

art. 102 61, da Corte Suprema, confirmando a previsão do efeito erga omnes e vinculante para

a ADI genérica já mencionada no art. 27 da Lei nº 9.868/99.

2.3.1.5.2 Classificação dos efeitos

A decisão judicial do STF que aprecia o mérito da constitucionalidade da lei

no controle abstrato, após seu trânsito em julgado, propicia a ocorrência de efeitos jurídicos.

A coisa julgada62 define-se como um especial predicado da imutabilidade ou

estabilidade dos efeitos da decisão judicial.

59 Art. 10. § 3º A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. 60 Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de

preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

61 "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”

66

No âmbito do processo civil subjetivo, a coisa julgada tem, como limite

objetivo, o dispositivo da sentença63 e, como limite subjetivo, as partes64 entre as quais a decisão é

proferida.

Segundo sistematização proposta por Luís Roberto Barroso65, os efeitos da

decisão, que declara a inconstitucionalidade, podem ser classificados em objetivos, subjetivos

e temporais, aplicando-se tanto para ADI, ADC ou ADPF.

2.3.1.5.2.1 Efeitos objetivos

Na hipótese de procedência da ação direta de inconstitucionalidade, ou

seja, de lei julgada inconstitucional, o acórdão faz coisa julgada material. Assim, torna-se

incabível o ajuizamento de outra ADI para nova apreciação da inconstitucionalidade do

ato impugnado, por força da eficácia preclusiva da coisa julgada, seja por falta de

interesse de agir ou pelo fato da lei já ter sido eliminada do ordenamento jurídico.

A lei inconstitucional, em princípio, é nula, repercutindo sobre a legislação

que havia sido por ela afetada. Surge, assim, a possibilidade da repristinação da lei revogada

por lei revogadora inconstitucional.

O art. 11, § 2º, da Lei nº 9.868/99, ao disciplinar os efeitos da concessão da

cautelar na ADI, estabeleceu:

Art. 11 [...] § 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Também não pode ser olvidada a presença do efeito repristinatório na

Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica, na Ação Declaratória de

Constitucionalidade (se julgado improcedente o pedido) e na Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental (se se tratar de ato normativo), quanto às 62 Art. 472. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não

mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário 63 Conforme interpretação contrária do art. 469 do Código de Processo Civil (CPC). 64 Neste sentido dispõe o art. 472 do CPC. 65 BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007. p. 172.

67

decisões de mérito, significando que a norma pretensamente revogada pela norma

inconstitucional se mantém em vigor.

Segundo o ensinamento de Olavo Ferreira66, os conceitos de efeito

repristinatório e repristinação não se confundem. Este constitui “[...] efeito automático da

decisão que declara a nulidade de um ato normativo, que não revogou validamente outro,

e envolve duas leis e uma decisão judicial no controle abstrato.” 67Aquele envolve

necessariamente três leis e somente é permitido quando houver previsão legislativa

expressa, nos termos do disposto no art. 2º, § 3º 68 , da Lei de Introdução ao Código Civil.

Já no caso de improcedência da ação direta de inconstitucionalidade, isto é,

do aresto entender que a lei é constitucional, inexiste a formação da coisa julgada material,

permanecendo o ato perfeito, válido e eficaz.

Luís Roberto Barroso e Lenio Luiz Streck69 fundamentam a possibilidade de

STF analisar novamente a lei tida por constitucional.

[...], não “congela” (“engessa”) de modo definitivo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já que no Brasil, como nos demais países (EUA, por exemplo), a alteração das circunstâncias fáticas pode autorizar o deslocamento da compreensão constitucional de dada matéria. Assim, declarada a constitucionalidade de uma determinada lei, em virtude de sentença que julga improcedente a ação direta, não está impedido o Supremo Tribunal Federal de, mais tarde, uma vez alterado o sentido da norma paramétrica ou mesmo da normativa-objeto, e quando devidamente provocado, decretar a inconstitucionalidade do dispositivo atacado. 70

2.3.1.5.2.2 Efeitos subjetivos

66 FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. 2. ed. São Paulo: Método, 2005. p. 86. 67 Ibid. 68 “Art. 2º, § 3º A lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência”. BRASIL.

Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Diário Oficial, Rio de Janeiro, 9 set. 1942, p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em: nov. 2009. (grifo nosso).

69 Neste diapasão é o posicionamento de BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 176; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 565-569, dentre outros.

70 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 240.

68

Sob esse enfoque, analisa-se o alcance subjetivo da decisão declaratória de

inconstitucionalidade da lei, na via abstrata, pelo STF.

O art. 472 do Código de Processo Civil, que regula relações intersubjetivas,

pontifica que a sentença somente faz coisa julgada entre as partes as quais é prolatada, não

beneficiando, nem prejudicando terceiros, entretanto, não se coaduna com o processo objetivo

do controle abstrato de constitucionalidade.71

Neste a eficácia da decisão é erga omnes ou contra todos, diferentemente do

que ocorre no controle difuso em que a decisão produz efeitos inter partes. Por corolário,

dispensa-se a expedição de resolução senatorial prevista no art. 52, X 72, da CF, que

somente tem aplicação para o controle difuso.

Não obstante, desde o nascimento do controle abstrato até abril de 1977,

era praxe do Supremo Tribunal Federal comunicar o Senado Federal para que efetuasse a

suspensão da lei declarada inconstitucional, havendo a dispensa em razão de

posicionamento ulterior daquele, conforme recorda Paulo Napoleão Nogueira da Silva73:

Em 25.10.71, a Mesa de Matéria Constitucional do STF provocara consulta do Diretor-Geral do Tribunal, à sua Comissão de Jurisprudência sobre o procedimento a ser adotado em relação ao que dispunha o art. 180 do Regimento Interno da Corte. Embora formulada em 1971, a consulta só logrou receber parecer da Comissão em 11.11.1975 (Min. Moreira Alves, com manifestação em separado dos Mins. Xavier de Albuquerque, em 24.11.75, e Thompson Flores, em 25.11.75). Em 18 de abril de 1977, em recesso forçado o Congresso, o então Ministro-Presidente Thompson Flores proferiu despacho naquele expediente, determinando que o tribunal deixasse de comunicar ao Senado a inconstitucionalidade declarada em ação direta; o entendimento foi o de que, passada em julgado, a decisão do Supremo é dotada de eficácia erga omnes, não havendo por que ser suspensa pelo Senado a lei ou o ato normativo nulos em relação a todos

Luís Roberto Barroso74 sustenta que os legitimados atuam em

substituição processual ou legitimação extraordinária, agindo em nome próprio na defesa

71 O art. 472 do CPC também nas ações coletivas da ação popular e ação civil pública, consoante prescreve o art.

18 da Lei 4.717/65 e art. 16 da Lei 7.347/85. 72 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X – suspender a execução, no todo ou em parte, de

lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. 73 SILVA, Paulo Napoleão Nogueira. A evolução do controle da constitucionalidade e a competência do

Senado Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 58. 74 BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva,

2007. p. 179.

69

de interesse da coletividade e, assim sendo, os efeitos devem se irradiar para a própria

coletividade.

Já o efeito vinculante relaciona-se à necessidade de observância por parte

de todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta, nas

esferas federal, estadual, distrital e municipal, da decisão prolatada pelo Pretório Excelso

em sede de controle abstrato, nos termos do suprarreferido parágrafo único do art. 28 da

Lei nº 9.868/99.

Como o Poder Legislativo não foi mencionado na redação desse

dispositivo legal, o STF já sedimentou posicionamento que “[...] a declaração de

inconstitucionalidade não impede o legislador de promulgar lei de conteúdo idêntico ao do

texto anteriormente censurado”75, constituindo, assim, exceção à eficácia geral e vinculante.

A doutrina não é uníssona a respeito da diferença entre efeito erga omnes e

vinculante.

Adiante-se que os próprios diplomas legais que versam sobre os efeitos da

declaração de inconstitucionalidade empregam vocábulos distintos, podendo-se questionar

se a lei teria empregado inutilmente tais palavras.

José Afonso da Silva e Ada Pellegrini Grinover76 conferem o mesmo

sentido para eficácia erga omnes e efeito viculante.

[...] parece claro que efeito erga omnes e efeito vinculante são nomes diferentes de uma mesma coisa. Com efeito, se a decisão possui efeito contra todos, isso inclui os poderes constituídos, pois a manifestação da Suprema Corte dá a medida da legalidade com que podem se mover as autoridades e órgãos estatais que devem observar incontinenti o que foi decidido, desconsiderando a lei ou ato normativo declarado nulo. Da mesma forma se a decisão vincula os demais órgãos vincula também os particulares, de modo que não há diferença entre um caso e outro. 77

75 Supremo Tribunal Federal – Pleno, ADI nº 907, Rel. Min. Ilmar Galvão. Idem ADI nº 864, Relator Ministro

Moreira Alves. 76 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 60-61 e

GRINOVER, Ada Pellegrini. Controle da constitucionalidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 341, p. 7, abr./jun., 1998.

77 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. São Paulo: Dialética, 1997. p. 94-95.

70

A posição majoritária, entretanto, aponta várias diferenças entre tais efeitos.

Gilmar Mendes78 sustenta:

[...] efeito vinculante [...] instituto jurídico desenvolvido no Direito Processual alemão, que tem por objetivo outorgar maior eficácia às decisões proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes (tragende Gründe). A declaração de nulidade de uma lei não obsta à sua reedição, ou seja, a repetição de seu conteúdo em outro diploma legal. Tanto a coisa julgada quanto a força de lei (eficácia erga omnes) não lograriam evitar esse fato. Todavia, o efeito vinculante, que deflui dos fundamentos determinantes (tragende Gründe) da decisão obriga o legislador a observar estritamente a interpretação que o tribunal lhe conferiu.

Regina Maria e Macedo Nery Ferrari79 apontam outra diferença na época

em que a legislação só contemplava o efeito vinculante para a ADC:

[...] a partir da adoção do efeito vinculante da decisão de mérito (previsto para as ações declaratórias de constitucionalidade), é possível, no caso de seu descumprimento por parte dos órgãos inferiores do Judiciário, a provocação do Supremo Tribunal Federal pelo prejudicado, por meio da reclamação, a fim de que seja garantida a autoridade de sua decisão. Porém, quando a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em ações diretas de inconstitucionalidade, não for observada por parte dos órgãos inferiores do Judiciário, em decorrência de seus efeitos apenas erga omnes, cabe ao prejudicado só a interposição de um recurso extraordinário.

2.3.1.5.2.3 Efeitos temporais

Com relação aos efeitos temporais da decisão que julga as ações no

controle abstrato, as leis supracitadas, inspiradas no direito português80 e no direito

78 MENDES, Gilmar Ferreira. O efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal nos processos de

controle abstrato de normas. Revista Jurídica Virtual, Brasília, DF, n. 4, ago. 1999. Disponível em: <http:///www.planato.gov.br/ccivil/revista/rev04/efeitovinculante.htm>. Acesso em: nov. 2009.

79 MACEDO, Regina Maria; FERRARI, Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 238-239.

80 Conforme art. 282.1 da Constituição Portuguesa. PORTUGAL. Constituição Portuguesa: Parte IV – Garantia e Revisão da Constituição: TÍTULO I - Fiscalização da constitucionalidade. Disponível em: <http://bo.io.gov.mo/bo/I/pt/crppt/crpp4t1.asp#Artigo%20283>. Acesso em: nov. 2009.

71

alemão81, estabeleceram a possibilidade da manipulação, modulação, graduação,

dimensionamento, restrição ou limitação dos seus efeitos.

Como regra, a decisão que declara a inconstitucionalidade da norma tem

efeito ex tunc, isto é, retroage desde o seu nascimento, sendo considerada, portanto, nula.

Para Olavo Alves Ferreira82, - “[...] o efeito ex tunc decorre, outrossim, do

sistema de controle adotado, típico da sanção nulidade, que consagra o princípio da

supremacia da Constituição, bem como o Texto Supremo que dispõe que a

inconstitucionalidade (vício) é declarada.”

Excepcionalmente, entretanto, por razões de segurança jurídica ou

excepcional interesse social, pelo quorum qualificado de 2/3 dos seus membros, o Supremo

Tribunal Federal pode manipular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para

qualquer outro momento entre data posterior ao dia que tem início a vigência da norma ou

outra data qualquer, a seu critério.

Assim, exempli gratia, poderá conceder efeito ex nunc, isto é, a decisão que

decreta a inconstitucionalidade passa a ser constitutiva, só possuindo eficácia a partir do seu

trânsito em julgado, o que faz com que a norma inconstitucional se torne anulável.

Finalmente, poderá atribuir efeito pro futuro ou prospectivo diverso da

publicação da decisão.

Daniel Sarmento83 critica a amplitude da inovação trazida pelas Leis nº 9.868/99

e nº 9.882/99:

[...] o que nos parece merecedor de críticas foi a amplitude com que se admitiu a eficácia pro futuro, sem estipulação de qualquer limite temporal. Pela interpretação literal do art. 27, o Supremo estaria autorizado a manter em vigor, por dez ou vinte anos, uma lei inconstitucional, cuja aplicação, até lá, seria obrigatória para todos os juízes e tribunais. Contudo, pensamos que é possível, a partir da interpretação teleológica da norma em questão e do princípio da razoabilidade, traçar alguns limites para a subsistência, na ordem jurídica, de norma cuja inconstitucionalidade já tenha sido definitivamente reconhecida. Na verdade, a eficácia pro futuro visa impedir que o expurgo da norma inconstitucional gere um ‘ buraco negro’ legislativo, que, em certas situações pode se revelar mais danoso à ordem constitucional do que a manutenção provisória do diploma legal questionado.

81 De acordo com o § 31 da Lei Orgânica da Corte Constitucional Alemã. 82 FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. 2. ed. São Paulo: Método, 2005. p. 77. 83 SARMENTO, Daniel. A eficácia temporal das decisões no controle de constitucionalidade, hermenêutica

e jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 33.

72

Insta, ainda, apontar que a manipulação dos efeitos pode incidir sobre a

eficácia erga omnes e vinculante, bem como sobre o efeito repristinatório, ante a expressão

genérica utilizada pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99 – “restringir os efeitos daquela

declaração”.

Nesse sentido, Walter Claudius Rothenburg84 pontifica que a modulação dos

efeitos pode ocorrer:

(i) quanto à eficácia subjetiva da decisão (alcance da decisão em relação ao universo das pessoas afetadas); [...] (iii) quanto à eficácia vinculante da decisão (alcance da decisão em relação a outros órgãos aplicadores do direito; e (iv) quanto à eficácia material da decisão (alcance do conteúdo da decisão).

Além disso, conforme se analisará adiante, o Supremo Tribunal Federal vem

admitindo, na via difusa, a modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade em

situações extremas.85

Forçoso concluir que, a partir da CF/88, o controle abstrato ganhou

significativo avanço e papel de destaque com a ampliação dos seus legitimados, a

instituição de novas modalidades de combate à inconstitucionalidade, a possibilidade do

amicus curiae e a previsão dos efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante para as decisões

do STF, com a possibilidade, ainda, da modulação de tais efeitos nos casos de excepcional

interesse social e segurança jurídica

Resta, agora, analisar o controle concreto de constitucionalidade,

primogênito, com suas características, nuances, efeitos e como deve ser interpretado com as

modificações feitas pelo legislador em relação à sua objetivização, culminando com o novo

papel a ser desempenhado pelo Senado Federal em relação à competência para suspender a

execução da lei ou parte dela declarada definitivamente inconstitucional pelo STF.

84 ROTHENBURG, Walter Claudius. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. In: ______. ;

TAVARES, André Ramos. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei nº 9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001. p. 227.

85 Supremo Tribunal Federal – Pleno, AI-AGg nº 907, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Diário da Justiça, 16 de fevereiro de 2007, p. 61.

73

2.3.2 Controle concreto

2.3.2.1 Conceito e denominações

A via ou método difuso, incidental, aberto, concreto, descentralizado, de

exceção ou de defesa, tem como precedente histórico, como já dito outrora, o célebre caso

William Marbury versus James Madison, julgado pelo Ministro da Suprema Corte norte-

americana, John Marshall, em 1803, -, e, no direito nacional, a primeira Constituição da

era republicana de 1891.

Aqui o controle de constitucionalidade da lei ou ato normativo é feito por

qualquer órgão do Poder Judiciário, ante um caso concreto, em qualquer tipo de

processo86, ação ou procedimento, seja de conhecimento, execução, cautelar ou

mandamental, de jurisdição voluntária ou contenciosa, na instância inferior ou superior87,

inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal quando não se tratar de controle abstrato (art.

102, I, a, e § 1º, da CF).

A denominação via concreta ou subjetiva é proveniente da existência de

um caso concreto que envolvem partes litigando em juízo. Ocorre como pano de fundo de

uma questão de direito posta entre duas partes Por esta razão, é incabível a impetração de

mandado de segurança contra lei inconstitucional em tese, isto é, desprendida de uma

situação concreta88, haja vista não constituir substitutivo da ADI.

86 Na ação civil pública, o controle de constitucionalidade incidental somente pode ser realizado caso não constitua

sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade em virtude da presença do efeito erga omnes naquela. 87 Em sede de recurso especial e recurso extraordinário, deve ser observado o pré-questionamento (STF, DJU, 27

ago. 1993, p 17022, RE 117.805-PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence; STF, DJU, 24 JUN. 1994, AgRg no AI 145.589-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

88 Neste diapasão, Súmula 266 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

74

Já a utilização da expressão via de defesa ou exceção deve ser

interpretada com temperamento, haja vista que, apenas em regra, a arguição de

inconstitucionalidade é suscitada como meio de defesa do réu para se eximir de

determinada obrigação imposta por lei inconstitucional, entretanto, nada impede que seja

levantada pelo autor, em sua petição inicial ou em momento posterior, a questão

prejudicial da inconstitucionalidade, ou até mesmo reconhecida ex officio pelo juízo.89

Demais disso, via incidental porque constitui incidente do julgamento

principal, ou seja, a declaração de inconstitucionalidade é uma questão prejudicial ao pedido

principal da ação. Como consequência, é apreciada na fundamentação da sentença, e não no

seu dispositivo.

Olavo Alves Ferreira90 salienta acerca da diferença entre via difusa e via

incidental:

[...] não se pode confundir controle incidental com controle difuso. Há possibilidade de controle incidental no controle concentrado, como por exemplo na Ação Declaratória de constitucionalidade nº 1-1/DF. Antes de abordar o mérito da ação (constitucionalidade ou não de determinada norma), o Supremo Tribunal Federal declarou, em sede de controle incidental, a constitucionalidade da ação declaratória [...] contudo o controle difuso será sempre incidental, já que a questão principal não poderá ser a questão constitucional, sob pena de ausência de interesse de agir [...].

Destaque-se, também, que a via difusa tem largo campo material podendo

recair sobre qualquer lei ou ato normativo, seja federal, estadual, distrital ou municipal,

primário ou secundário, inclusive os anteriores à Constituição vigente.

Referida via possibilita a concretização do princípio da inafastabilidade do

controle jurisdicional insculpido no art. 5º, XXXV, da CF, ao permitir que qualquer pessoa

questione, em qualquer processo, a (in)constitucionalidade de ato normativo aplicado no caso

concreto, em respeito ao princípio.

89 Sob um outro enfoque Luiz Alberto David de Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior sustentam que se chama

via de exceção em razão dos efeitos da decisão se operar apenas entre as partes, excepcionado apenas o interessado dentre toda a comunidade. ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. 2005. p. 28.

90 FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. 2. ed. São Paulo: Método, 2005. p. 38-39.

75

2.3.2.2 Competência, quorum de julgamento e legitimidade

Como já dito a declaração de inconstitucionalidade na via difusa pode ser

suscitada por qualquer pessoa e proferida por qualquer juízo monocrático ou tribunal desde

que respeitados os limites de competência de cada órgão judiciário.

Os arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil disciplinam a declaração de

inconstitucionalidade pelos tribunais, enquanto que os arts. 176 a 178 do regimento interno do

STF o regramento para este tribunal.

Assim, salvo no STF, arguida a inconstitucionalidade nas razões do recurso

ou em ação de competência originária, o relator, depois de ouvir o membro do Ministério

Público, submeterá a questão à turma, câmara ou seção, de acordo com o respectivo

regimento interno, para análise.

Caso acolhida a alegação de inconstitucionalidade suscitada deverá o órgão

fracionário lavrar acórdão e encaminhar os autos para o plenário ou órgão especial91 do

Tribunal para julgamento desta, que deverá observar a cláusula de reserva de plenário

elencada no art. 97 da Carta Política: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus

membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a

inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do Poder Público.”

Não obstante, o art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil,

introduzido pela Lei 9.756/98, seguindo linha iterativa da jurisprudência do STF92, pautada

91 O art. 93, XI, da CF/88, elenca que “nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser

constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno;”

92 “O artigo 481, parágrafo único, introduzido no Código de Processo Civil pela L. 9.756/98 – que dispensa a submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão – alinhou-se à construção jurisprudencial já então consolidada no Supremo Tribunal, que se fundara explicitamente na função outorgada à Corte de árbitro definitivo da constitucionalidade das leis. (RE 433.101-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-12-05, 1ª Turma, DJ de 3-2-06). No mesmo sentido: AI 481.584-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 30-6-09, 1ª Turma, DJE de 21-8-09.” SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A

76

em motivos de racionalidade, economia e celeridade, afasta a aplicação do art. 97 da CF,

quando o plenário deste pretório ou o plenário ou órgão especial de qualquer tribunal já

houver declarado a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado.

Interessante registrar, ainda, que se opera, em regra, uma cisão funcional de

competência, pela qual o plenário ou órgão especial julga a questão constitucional e o órgão

fracionário o caso concreto.93

Acerca do tema em comento, o STF expediu, em 19 de junho de 2009, o

verbete da súmula vinculante nº 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a

decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo

ou em parte.”

Portanto, a cláusula do art. 97 da CF, que contém quorum de aprovação de

maioria absoluta, expressa uma condição de eficácia jurídica da própria declaração de

inconstitucionalidade pelos tribunais.94

Anote-se que a decisão do pleno ou do órgão especial acerca do

acolhimento ou rejeição da inconstitucionalidade é irrecorrível, conforme os verbetes das

súmulas 29395 e 51396 do STF.

2.3.2.3 Efeitos da decisão

2.3.2.3.1 Efeitos objetivos

Constituição e o Supremo. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp>. Acesso em: nov. 2009.

93 BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 86. 94 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 687. 95 “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao Plenário dos

Tribunais.” 96 “A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário, não é a do plenário que resolve o incidente

de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.”

77

Por se tratar, em princípio, de processo subjetivo, somente o dispositivo faz

coisa julgada -, nos moldes da interpretação contrario sensu do art. 469 do CPC, portanto, a

declaração de inconstitucionalidade por não ser alvo da ação, mas apenas seu subsídio à

justificação do direito vindicado, não é acobertada pela res judicata.

Porém, surge uma nova tendência jurisprudencial no Supremo Tribunal

Federal, denominada de teoria da transcendência dos motivos determinantes 97 -, que empresta

força vinculante aos fundamentos determinantes da decisão que declara, no caso concreto, a


Segundo magistério de José Miguel Garcia Medina98:

Entrementes, a jurisprudência do STF vem mitigando o papel do Senado Federal, bem como atribuindo transcendência ao decisum proferido sem sede de controle difuso. [...] Esta tendência foi inaugurada pela fixação do entendimento, junto ao STF, de que os tribunais não teriam a necessidade de encaminhar a questão constitucional para análise do Pleno em cumprimento ao disposto pelo art. 97 da CF/1988 (princípio da reserva do plenário) quando o Supremo já tivesse se manifestado sobre a questão em controle difuso. A decisão proferida pelo STF seria transcendente, o que tornaria dispensável a convocação do Pleno perante os tribunais inferiores.

Além da hipótese da dispensa do envio ao pleno ou órgão especial do

Tribunal da questão constitucional já apreciada na via difusa pelo STF, tem-se, como

exemplos de transcendência, os casos em que o relator nega seguimento a recurso em

confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STF ou quando se dispensa o

reexame necessário em razão da sentença estar em conformidade com jurisprudência do

plenário ou súmula do STF.

Registre-se que o próprio STF, por meio de decisão monocrática do relator,

com fulcro no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, vem, reiteradamente, aplicando a

97 Nesse diapasão: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl. 1987 / DF - Distrito Federal. No mérito, o

Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação e prejudicado o agravo regimental. Governador do Distrito Federal e Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Relator: Ministro Maurício Corrêa. Diário da Justiça, Brasília, DF, 25 maio 2004, p. 33. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(Rcl$.SCLA.%20E%201987.NUME.)%20OU%20(Rcl.ACMS.%20ADJ2%201987.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: nov. 2009.

98 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: RT, 2009. v. 4 . p. 411.

78

casos similares a decisão do plenário do Tribunal que incidentalmente declarou a


Gilmar Mendes99 assinala acerca da presença do efeito vinculante:

Tal procedimento evidencia, ainda que de forma tímida, o efeito vinculante dos fundamentos determinantes da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade do direito municipal. Evidentemente, semelhante orientação somente pode vicejar caso se admita que a decisão tomada pelo Plenário seja dotada de eficácia transcendente, sendo, por isso, dispensável a manifestação do Senado Federal.

Em muitos casos, verifica-se que os fundamentos determinantes de um

único julgado que servem de paradigma para outros casos, como ocorreu com a declaração de

inconstitucionalidade da legislação municipal de Belo Horizonte/MG, que disciplinava a

cobrança de taxa de limpeza pública e imposto predial territorial urbano na modalidade

progressiva no recurso extraordinário nº 345.048/MG100, e teve como fundamento a decisão já

prolatada nos recursos extraordinários nsº 199.969 e 229.692.

2.3.2.3.2 Efeitos subjetivos

A via concreta segue a regra geral dos litígios subjetivos, ou seja, tem

efeito inter partes, incidindo o disposto no art. 472 do Código de Processo Civil: “A

99 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito

constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 279. 100 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 345.048 Minas Gerais. Na linha dos

precedentes, nos termos do art. 557, § 1º -A, Cód. Proc. Civil, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento. Fernando Luiz da Silva Santiago e Município de Belo Horizonte. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Diário da Justiça, Brasília, DF, 8 abr. 2003. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=67&dataPublicacaoDj=08/04/2003&incidente=2021609&codCapitulo=6&numMateria=45&codMateria=3>. Acesso em: dez. 2009.

79

sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem

prejudicando terceiros [...].”

Para o surgimento da eficácia erga omnes, é requisito indispensável que

o STF aprecie o processo em que se discute, incidentalmente, a inconstitucionalidade da

lei ou ato normativo, seja por meio de competência originária (verbi gratia, a impetração

de mandado de segurança contra ato Presidente do Tribunal e Contas da União – art. 102,

I, d, da CF/88), ou recursal (interposição de recurso ordinário – art. 102, II, da CF/88 - ou

interposição de recurso extraordinário – art. 102, III, da CF/88), e haja a declaração

definitiva de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, restando a análise da

necessidade da expedição de resolução por parte do Senado Federal para suspender a lei

definitivamente declarada inconstitucional pelo STF.

Para determinada corrente, dentre os quais, Alexandre de Moraes101 , José

Afonso da Silva102, Michel Temer103, Luiz Alberto David de Araújo e Vidal Serrano Nunes

Júnior104, Pedro Lenza105, Olavo Alves Ferreira106 e Lenio Luiz Streck107, é imprescindível a

expedição de resolução suspensiva pelo Senado Federal para existir a ampliação dos efeitos para

todos – efeito erga omnes -, com espeque no artigo 52, X, da Carta Política.

Para outros, como Lúcio Bittencourt108, Teori Albino Zavascki109, Luiz Flávio

Gomes110, Dirley da Cunha Júnior111, Luís Roberto Barroso112, André Ramos Tavares113, Fredie

101 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 690. 102 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 53-54. 103 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 47. 104 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9. ed.

rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 29-30. 105 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 185-189. 106 FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. 2. ed. São Paulo: Método, 2005. p. 63. 107 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. São

Paulo: Forense, 2004. p. 479. 108 BITTENCOURT apud ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves de. A competência do Senado Federal para

suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais. Revista de Informação Legislativa, Brasília, DF, ano 15, n. 57, p. 236, jan./mar. 1978.

109 No Recurso Especial nº 828106/SP, 1ª Turma, DJ 15.05.2006, o Ministro Teoria Albino Zavascki, em seu voto, firmou o entendimento acerca da declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF no método difuso que “[...] embora tomada em controle difuso, é decisão de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, § único (...)) (CPC, art. 741, § único; art. 475-L, § 1, redação da Lei 11.232/05...). Sob esse enfoque há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza também em outros países. (...) No atual estágio de nossa legislação , de que são exemplos dos dispositivos acima transcritos, é inevitável que se passe a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado previstas no art. 52, X, da Constituição [...]”. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.p. 33-34. (grifo nosso).

110 GOMES, Luiz Flávio. Progressão de regime: efeitos do controle de constitucionalidade difuso abstrativizado. Revista Jurídica Consulex, Brasília, DF, ano 10, n. 221, p. 47, mar. 2006.

80

Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha114, a eficácia geral já nasce com a decisão

definitiva do STF que declara a inconstitucionalidade da lei, e o Senado Federal tão somente

concede publicidade a essa decisão em razão de um processo de mutação constitucional.

2.3.2.3.3 Efeitos temporais

Sob a ótica temporal, como regra, a decretação de inconstitucionalidade da

lei tem efeito ex tunc para as partes, ou seja, desfaz-se o ato desde a sua origem juntamente

com todas as consequências dele derivadas.

Aplica-se a máxima de que lei inconstitucional é lei nula, não produzindo

quaisquer efeitos jurídicos.

Ocorre, porém, que o Supremo Tribunal Federal vem aplicando na via concreta o

instituto da manipulação dos efeitos temporais previsto, originalmente, para o controle abstrato,

consoante os supracitados arts. 27 e 28 da Lei nº 9.868/99.

Cite-se, por exemplo, o julgamento pelo Plenário do STF do Recurso

Extraordinário nº 197.917, publicado no Diário Oficial da União em 27.02.2004, em que se

concluiu que a lei municipal de Mira Estrela/SP, não observou a cláusula de

proporcionalidade estabelecida no art. 29, IV, da CF, para a fixação do número de vereadores.

Apesar do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei municipal, ficou

assentado que esta teria aplicação até o término da legislatura (efeito pro futuro), com cerne

no princípio da segurança jurídica, bem como no fato de que a decretação de efeito retroativo

traria maiores prejuízos à população.

Como consequência desse julgado, o Tribunal Superior Eleitoral editou a

Resolução nº 21.702/2004, com eficácia erga omnes, regulamentando as eleições ocorridas no

111 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prática 3. ed. rev., atual e ampl. Salvador:

Jus Podivm, 2008. p. 152-154. 112 BARROSO, Luís Roberto Barroso. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007. p. 111. 113 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 388-393. 114 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de

impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. v. 3. p. 332-338.

81

ano de 2004, atacadas pelas ações diretas de inconstitucionalidade nºs 3.345 115 e 3.365 116,

cujo relator foi o Ministro Celso de Mello.

Referidas ações foram julgadas improcedentes sob o fundamento de que o

TSE, ao expandir a interpretação constitucional concedida pelo STF, submeteu-se ao

princípio da força normativa da Constituição.

2.3.3 Resolução do Senado Federal

A Constituição de 1934, sob o influxo exclusivo do controle difuso-concreto

de constitucionalidade117, trouxe para o cenário jurídico brasileiro a competência privativa do

Senado Federal, órgão estranho ao Poder Legislativo, para suspender a execução de lei ou ato

governamental declarado inconstitucional pela Suprema Corte, nos termos dos arts. 91, IV e 96.

Luís Roberto Barroso118 aponta os fundamentos da introdução do Senado

Federal no controle incidental de constitucionalidade na Carta Política de 1934:

A razão histórica – e técnica – da intervenção do Senado é singelamente identificável. No direito norte-americano, de onde se transplantara o modelo de controle incidental e difuso, as decisões dos tribunais são vinculantes para os demais órgãos judiciais sujeitos a sua competência revisional. Isso é válido inclusive, e especialmente, para os julgados da Suprema Corte. Desse modo, o juízo de inconstitucionalidade por ela formulado, embora relativo a

115 STF mantém resolução do TSE que reduziu número de vereadores. 25 ago. 2005. Disponível em:

<http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/noticiaSearch.do?acao=get&id=13887#arquivos>. Acesso em: nov. 2009. Direto do plenário: Mantida Resolução do TSE sobre número de vereadores. Por dez votos a um, o plenário do Supremo manteve a resolução do TSE sobre o número de vereadores, declarando a improcedência do pedido formulado pelo PP e PDT na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3345. Os ministros Eros Grau, Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim acompanharam o voto do ministro Celso de Mello. O voto divergente foi proferido pelo ministro Marco Aurélio.

116 Notícias STF. Quinta-feira, 25 de Agosto de 2005. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 3345 e 3365) ajuizadas pelo Partido Progressista (PP) e Partido Democrático Trabalhista (PDT) contra a Resolução 21.702/04 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). A decisão mantém a validade da norma que estabeleu critérios para fixação do número de vereadores nos municípios brasileiros. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>. Acesso em: 18 set. 2009.

117 A única hipótese existente de controle concentrado existente referia-se a ação direta de inconstitucionalidade interventiva.


82

um caso concreto, produz efeitos gerais. Não assim, porém, no caso brasileiro, onde a tradição romano-germânica vigorante não atribui eficácia vinculante às decisões judiciais, nem mesmo às do Supremo Tribunal. Desse modo, a outorga ao Senado Federal de competência para suspender a execução da lei inconstitucional teve por motivação atribuir eficácia geral, em face de todos, erga omnes, à decisão proferida no caso concreto, cujos efeitos se irradiam, ordinariamente, apenas em relação às partes do processo.

Infere-se, assim, que a suspensão, pelo Senado Federal, da execução da lei

declarada incidentalmente inconstitucional pelo STF nada mais foi do que o mecanismo

utilizado no Brasil, fundado no civil law, para se adequar ao sistema difuso norte-americano

fundado na common law, em que a decisão da Suprema Corte por si só já produzia eficácia

erga omnes e vinculante decorrente do stare decisis.

Com a resolução senatorial, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade,

que somente alcançavam as partes litigantes ampliam-se para todas as pessoas, afastando sua

aplicação do campo do controle abstrato de constitucionalidade em que a declaração já é

dotada automaticamente de efeito geral.

A participação do Senado Federal no bojo do controle de constitucionalidade

difuso foi mantida pelas Constituições de 1946 (art. 64), 1967/69 (art. 42, VII) e pela atual no

art. 52, X, da CF/88:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada

inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Num primeiro momento, era incumbência do Procurador-Geral da República

a comunicação, ao Senado Federal, da lei ou ato governamental declarado inconstitucional

pelo STF.

Hodiernamente, o conhecimento da declaração da lei inconstitucional ao

Senado pode ocorrer por meio de comunicação do Presidente do Supremo Tribunal Federal -,

83

por representação do Procurador-Geral da República ou de ofício por intermédio de projeto de

resolução da Comissão de Constituição e Justiça do próprio Senado.119

O termo lei mencionado no art. 52, X, da CF/88, deve ser tomado em sentido

amplo, abrangendo qualquer normativo declarado inconstitucional pelo STF, incluindo os de

natureza federal, estadual, distrital ou municipal.

Ademais, a competência senatorial para a suspensão da lei inconstitucional é

imprescritível, podendo ser realizada a qualquer tempo, e, uma vez exercida, não pode ser

revogada.

Quanto à extensão da suspensão, o dispositivo constitucional afirma que a lei

inconstitucional pode ser suspensa no todo ou em parte, devendo, pois, guardar correlação com a

decisão do STF. Ressalve-se, contudo, que quando a lei é considerada totalmente inconstitucional

por essa Corte, entende-se que o Senado pode suspender apenas uma parte da lei.120

No que tange aos efeitos temporais da deliberação do Senado acerca da

suspensão, há dissenso entre eficácia retroativa (ex tunc) ou prospectiva (ex nunc),

prevalecendo o entendimento que são ex nunc, ou seja, a partir de publicação da suspensão é

que se pode considerar o efeito erga omnes121.

Não obstante, no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta os

efeitos são ex tunc, conforme se extrai dos §§ 1º e 2º do art. 1º do Decreto nº 2.346/97:

§ 1º Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2º O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal.

119 Nesse sentido, dispõe o art. 386, incisos I a III, do Regimento Interno do Senado Federal. BRASIL. Supremo

Tribunal Federal: Regimento Interno [atualizado até agosto de 2009]. Brasília, DF, 2009. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/regsf/RegSFVolI.pdf>. Acesso em: nov. 2009.

120 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prática 3. ed. rev., atual e ampl. Salvador: Jus Podivm, 2008. p. 150.

121 CAETANO, Marcelo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v. 2. p. 275 e CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 123, dentre outros, afirmam que os efeitos são retroativos.

84

Por fim, cumpre indagar se o Senado age de forma vinculada ou

discricionária à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade da lei.

Paulo Napoleão Nogueira da Silva122 demonstra a divergência doutrinária

existente no interregno da Constituição de 1946 até o final da vigência da Constituição de

1967 acerca da natureza da resolução do Senado Federal:

[...] Themístocles Brandão Cavancanti, Pontes de Miranda, Afonso Arinos, Alfredo Buzaid, Seabra Fagundes, Lúcio Bittencourt e Roberto Rosas, entre outros, sustentavam o papel meramente homologatório do Senado; José Affonso da Silva, Pinto Ferreira, Ataliba Pereira Viana, Francisco Sá Filho, Josaphat Marinho, José Luiz Anhaia Mello, Aliomar Baleeiro, Luiz Galloti, Gonçalves de Oliveira, Victor Nunes Leal, Mario Guimarães, Paulo Brossard, e Marcello Caetano, entre outros, sustentavam a competência efetiva do Senado para apreciar a conveniência e oportunidade política de suspender a execução da lei ou decreto declarados inconstitucionais.

Com efeito, o posicionamento majoritário é no sentido de que o Senado

Federal não está obrigado a suspender essa lei, eis que se pauta em critérios de conveniência e

oportunidade, haja vista o princípio da separação das funções estatais previsto no artigo 2º da

CF.123

122 SILVA, Paulo Napoleão Nogueira. A evolução do controle da constitucionalidade e a competência do

Senado Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 85. 123 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 48.

85

3 ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUC IONALIDADE

3.1 PRECEDENTE: RECLAMAÇÃO Nº 4335-5/AC AJUIZADA CONTRA VIOLAÇÃO À

DECISÃO PROFERIDA NO HABEAS CORPUS Nº 82.959/SP 1

Em primeiro de abril de 2003, Oseas de Campos impetrou Habeas Corpus

nº 82.959, no Supremo Tribunal Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que

indeferiu a progressão de regime de cumprimento de pena prisional, pela prática do crime

hediondo de atentado violento ao pudor2, com fulcro no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que

estabelecia o regime integralmente fechado para condenados por crimes hediondos.

Assim, em 23 de fevereiro de 2006, o plenário do Supremo Tribunal

Federal, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio de Mello, declarou, incidentalmente, a

inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, por violação aos

princípios da individualização da pena, razoabilidade e dignidade da pessoa humana,

concedendo, portanto, o direito de progressão ao paciente, bem como assentando que a

declaração incidental não geraria consequências jurídicas para as penas já extintas.3

Boa parte da magistratura continuou obstaculizando a progressão de regime

para crimes hediondos, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade da vedação da

progressão pela Excelsa Corte pelo STF, tendo em vista o entendimento tradicional no sentido

de que os efeitos da decisão eram inter partes, inexistindo resolução senatorial que os

ampliasse.

Na tentativa de pacificar a divergência, o magistrado da Vara de Execução

Penal em Rio Branco/AC, afixou nas dependências do fórum aviso do seguinte teor:

1 Relembre-se que, nos julgamentos das ADIs nºs 3.345 e 3.365, o STF declarou a constitucionalidade da

Resolução nº 21.702/04, do Tribunal Superior Eleitoral, que conferia eficácia erga omnes ao entendimento consubstanciado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 197.917/SP, no sentido de é inconstitucional lei municipal que não respeita a cláusula de proporcionalidade prevista no art. 29 da CF para a fixação do número de vereadores.

2 Com a entrada em vigor da Lei 12.015/09, o atentado violento ao pudor transformou-se no crime de estupro. 3 HC 82959, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00018

EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795.

86

Comunico aos senhores reeducandos, familiares advogados e comunidade em geral a recente decisão Plenária do Supremo Tribunal Federal proferida nos autos do “Habeas Corpus” n. 82.959, a qual declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que vedada a progressão de regime prisional (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90), somente terá eficácia a favor de todos os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados que estejam cumprindo pena, a partir da expedição, pelo Senado Federal, de Resolução suspendendo a eficácia do dispositivo de lei declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal. 4

Com base nisso, a Defensoria Pública da União ajuizou, em 04 de maio de

2006, Reclamação nº 4335, relator Ministro Gilmar Mendes, contra decisão do Juízo da Vara

de Execução Penal em Rio Branco/AC, que inadmitia a progressão de regime para

condenados por crimes hediondos, alegando descumprimento da decisão do STF proferida no

Habeas Corpus nº 82.959/SP.

Os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau proferiram seus votos julgando

procedente a reclamação, sob o fundamento de que a decisão do STF que declara a

inconstitucionalidade da lei na via concreta possui efeito erga omnes, independentemente da

expedição de resolução pelo Senado Federal.

Aduziram que o art. 52, X, da CF, que atribui ao Senado Federal suspender

a execução da lei inconstitucional, visa tão-só conceder publicidade à decisão do STF.

Ficou assentado no voto do Ministro Gilmar Mendes que:

Preliminarmente, quanto ao cabimento da reclamação, o relator afastou a alegação de inexistência de decisão do STF cuja autoridade deva ser preservada.[...] e, depois, superada essa questão, examinar o argumento do juízo reclamado no sentido de que a eficácia erga omnes da decisão no HC 82959/SP dependeria da expedição da resolução do Senado suspendendo a execução da lei (CF, art. 52, X). Para apreciar a dimensão constitucional do tema, discorreu sobre o papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade. Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crença na própria justificativa do instituto da suspensão da

4 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio, Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de

direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1140.

87

execução do ato pelo Senado, inspirado numa concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou, ademais, que ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados a provocar o STF, no processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringiu a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. Considerou o relator que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP. 5

No mesmo diapasão, o voto do Ministro Eros Grau:

Passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: “compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo. [...] Pouco importa a circunstância de resultar estranha e peculiar, no novo texto, a competência conferida ao Senado Federal --- competência privativa para cumprir um dever, o dever de publicação [= dever de dar publicidade] da decisão, do Supremo Tribunal Federal, de suspensão da execução da lei por ele declarada inconstitucional. Essa peculiaridade manifesta-se em razão da circunstância de cogitar-se, no caso, de uma situação de mutação constitucional.6

Já o Ministro Sepúlveda Pertence, apesar de ter concedido habeas corpus ex

officio, julgou improcedente a reclamação, argumentando, todavia, que o mecanismo de

outorga ao Senado Federal para suspender a execução da lei tem se tornado cada vez mais

5 INFORMATIVO STF. Brasília, DF: STF, n. 454, fev. 2007.ou Rcl 4335, Rel. Min. GILMAR MENDES, Decisão

Monocrática, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2006, publicado em DJ 25/08/2006 PP-00076. (grifo nosso). 6 Reclamação. 4335/AC.

88

obsoleto, mas combatê-lo por meio de mutação constitucional já não seria mais necessário,

tendo em vista a existência da súmula vinculante.7

Por fim, o Ministro Joaquim Barbosa não conheceu da reclamação, mas

conheceu do pedido como habeas corpus e também o concedeu de ofício. Aduziu, ainda, que

não se trata de mutação constitucional em razão da falta do decurso de espaço de tempo maior

e o consequente e definitivo desuso do art. 52, X, da CF/88, bem como da presença da súmula

vinculante.8

Informe-se que o julgamento da reclamação em questão foi suspenso -, em razão

do pedido de vista dos autos pelo Ministro Ricardo Lewandowski, em 19 de abril de 2007.

3.2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário, com

jurisdição em todo território nacional, é o guardião máximo e intérprete último da CF/88, nos

moldes do seu art. 1029, incumbindo-lhe preservá-la, interpretá-la e uniformizar a

jurisprudência nacional em matéria constitucional. Para tanto, pode executar tais funções por

meio do controle concreto ou abstrato de constitucionalidade.

Eduardo Appio10 ensina que:

Ao fixar a competência do Supremo Tribunal (CF/88, art. 102) para a guarda e proteção da Constituição, não se pode admitir que os juízes das instâncias inferiores novamente decidam a mesma e idêntica questão constitucional, inclusive com a possibilidade de negar observância do entendimento do Supremo.

7 INFORMATIVO STF. Brasília, DF: STF, n. 463, abr. 2007. 8 Ibid.. 9 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição [...]” 10 APPIO, Eduardo. Controle difuso de constitucionalidade: modulação, dos efeitos, uniformização de

jurisprudência e coisa julgada. Curitiba: Juruá, 2008. p. 43.

89

Deveras, não há motivos suficientes para se falar em níveis ou graus de

inconstitucionalidade da lei, e, a fortiori, da prevalência da decisão proferida pelo Supremo

Tribunal Federal no método concentrado em detrimento da decisão proferida pelo pleno desse

mesmo órgão no método difuso, sob pena de violação aos princípios da supremacia

constitucional e força normativa da Constituição.

Nesse sentido é a posição de João Bosco Marcial de Castro11:

Não é admissível que em virtude da tipologia do procedimento adotado para a prestação jurisdicional seja permitida a prevalência da lei ordinária sobre a Constituição ou o convívio de normas constitucionais em paralelo com a legislação ordinária declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal. Não é possível relegar a força normativa da Constituição ao secundário. Conservar o mesmo olhar vesgo é preservar o estabelecimento de dicotomia dos efeitos do decisum a partir do procedimento em que declarada a inconstitucionalidade.

Portanto, o Supremo Tribunal Federal tem o dever de combater o fenômeno

da inconstitucionalidade não podendo ficar no âmbito do controle concreto dependente de

resolução do Senado Federal para se ampliar os efeitos de sua decisão.

3.3 REFLEXOS DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Vários dispositivos legais atribuem força às decisões proferidas pelo mais

alto Pretório do país, inclusive, trazendo escalonamento entre julgamento individual;

jurisprudência dominante; súmula de uniformização da jurisprudência ou de jurisprudência

dominante, súmula de repercussão geral e súmula vinculante.

Resta, pois, saber a imbricação com a decisão tomada pelo STF em sede de

controle difuso que declara a inconstitucionalidade da lei e a existência da eficácia erga

omnes e vinculante independentemente da resolução do Senado Federal.

11 CASTRO, João Bosco Marcial de. O controle de constitucionalidade das leis e a intervenção do Senado

Federal. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008. p. 45.

90

Prima facie, o art. 557 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei nº

9.756/98, dispõe:

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) § 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

Cumpre assinalar que o art. 38 da Lei nº 8.038/90 já fazia menção a

faculdade do relator nos recursos especial e extraordinário negar seguimento a recurso

manifestamente intempestivo, incabível, improcedente ou prejudicado ou que contrariasse

súmula do STF ou STJ.

Gilmar Ferreira Mendes12 obtempera acerca dos poderes do relator:

Também aqui parece evidente que o legislador entendeu possível estender de forma geral os efeitos da decisão adotada pelo Tribunal, tanto nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade incidental de determinada lei federal, estadual ou municipal – hipótese que estaria submetida à intervenção do Senado – [...] é certo que o legislador ordinário, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, considerou legítima a atribuição de efeitos ampliados à decisão proferida pelo Tribunal, até mesmo em sede de controle de constitucionalidade incidental.

Por sua vez, o art. 518, § 1º do Código de Processo Civil, no contexto do

recurso de apelação, prescreve:

Art. 518 [...] § 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006)

12 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito

constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 277.

91

De acordo com o art. 475, § 3º, do Código de Processo Civil, o reexame

necessário é dispensando:

Art. 475 [...] § 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

Desses três dispositivos, extrai-se a preocupação do legislador na

compatibilidade vertical das decisões judiciais ao afirmar que os juízes deverão observar os

entendimentos consignados em súmulas e jurisprudência dominante do plenário do STF.

A respeito desses conceitos, explica Eduardo Arruda Alvim:

O conceito de jurisprudência dominante é um conceito vago, elástico, que haverá de ser sedimentado com o tempo. Evidentemente, se a matéria já tiver sido objeto de deliberação do STJ, por exemplo, em julgamento de embargos de divergência, pode-se, sem receio, dizer que se trata da jurisprudência dominante do STJ. Decisão de uma das turmas, todavia, não reflete esse requisito. [...] o conceito de súmula é extremamente objetivo, não gerando maiores dúvidas.

Apesar disso, é necessário saber se tais precedentes têm ou não caráter

vinculativo aos demais juízes na apreciação dos recursos interpostos.

Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha13 sustentam

positivamente pela vinculação: “Trata-se de mais um dispositivo que decorre do sistema de

força vinculativa dos precedentes dos tribunais superiores, notadamente daquelas teses já

consagradas na súmula da sua jurisprudência dominante.”

Com fundamento na interpretação literal dos dispositivos expostos é

possível afirmar também a existência da vinculação.

O grande óbice ao efeito vinculativo consiste na existência da súmula

vinculante, sob pena de existir equiparação entre esta e a súmula de jurisprudência dominante.

13 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de

impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. v. 3. p. 127.

92

Assim, em princípio, as súmulas, jurisprudência dominante e jurisprudência

do plenário do STF são meros indicativos para os demais juízes julgarem os processos e

respectivos recursos somente havendo efeito vinculante na hipótese de expedição de súmula

vinculante, consoante dicção do art. 103-A da CF.

Contudo, caso as súmulas, jurisprudência dominante e jurisprudência do

plenário do STF declarem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, repete-se, no bojo

do controle concreto, novos ingredientes são somados com alteração do desfecho.

É sabido que, somente pelo voto da maioria absoluta dos membros de

qualquer Tribunal ou do seu órgão especial, é possível a declaração da inconstitucionalidade

de lei ou ato normativo em respeito ao art. 97 da CF/88.

Assim, arguida a questão da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo

no âmbito do STF, em regra, por meio de recurso extraordinário, é indispensável a remessa

dos autos ao plenário, o qual poderá declarar a inconstitucionalidade da lei.

Como efeito imediato, os órgãos fracionários dos demais tribunais não

precisarão submeter ao plenário ou órgão especial destes a arguição de inconstitucionalidade,

haja vista a existência de precedente do STF, guardião máximo da CF/88, acerca da

inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.

Eduardo Appio conclui que:

Existe, por conseguinte, competência remanescente para o controle de constitucionalidade, na modalidade difusa, em relação aos casos ainda não decididos pelo Supremo, o que denota a prevalência do entendimento do Supremo Tribunal, mesmo ante a inexistência de súmula vinculante sobre o tema. O controle (incidental) de constitucionalidade a ser exercido pelo juiz de primeiro grau – ou mesmo pelo Tribunal/Turma Recursal – deve ter os olhos voltados para a jurisprudência do Supremo Tribunal sobre o tema, pois incumbe àquele órgão político garantir a supremacia da Constituição, o que se dá, inclusive, através da uniformização das interpretações judiciais acerca das questões constitucionais.14

Transparece, assim, a transcendência da decisão tomada em sede de controle

concreto de constitucionalidade corroborada pela sua aproximação ao controle abstrato de

constitucionalidade, sem prejuízo da edição da súmula vinculante pelo STF que impõe que as

decisões proferidas em sede de controle concreto sejam observadas em casos futuros por terceiros

14 APPIO, Eduardo. Controle difuso de constitucionalidade: modulação dos efeitos, uniformização de

jurisprudência e coisa julgada. Curitiba: Juruá, 2008. p. 42.

93

que não fizeram parte do processo na qual foi editada, cumprindo papel fundamental nas lides de

massa ao assegurar o respeito ao princípio da celeridade, economia processual e segurança jurídica.

É indiscutível, portanto, que a competência do Senado Federal em ampliar

os efeitos da declaração definitiva de inconstitucionalidade pelo STF perdeu força com o

advento da súmula vinculante com a Emenda Constitucional nº 45/04, haja vista que esta já se

impõe aos demais órgãos do Poder Judiciário.

3.4 APROXIMAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO AO ABSTRATO

No meio acadêmico, sempre se estudou o controle jurisdicional difuso-

concreto, precedente na sua existência, e concentrado-abstrato, protagonista desde a CF/88, de

forma separada e estanque, cada qual com suas características, predicados e efeitos próprios.

Hodiernamente, o tratamento jurídico dos controles concreto e abstrato quando

realizado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, começa a guardar pontos de similitude.

Inicialmente, aponte-se, como já afirmado alhures, a possibilidade do STF

manipular os efeitos temporais da decisão que declara no caso concreto a

inconstitucionalidade da lei, com base no emprego analógico do art. 27 da Lei 9.868/99, que

disciplina o controle abstrato de constitucionalidade.

Nesse sentido, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 442.683/RS15,

cujo relator foi o Ministro Carlos Velloso, ficou assentado que a técnica de modulação dos

efeitos temporais no controle difuso é prática mundial e deve ser utilizada da seguinte forma:

A tutela da boa fé exige que, em determinados circunstâncias, notadamente quando, sob a lei ainda não declarada inconstitucional, se estabeleceram relações

15 BRASIL. Supremo tribunal federal. Recurso Extraordinário 4442.683-8 Rio Grande do Sul. Vistos, relatos e

discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso extraordinário e negar-lhe provimento nos termos do voto do Relator. Ministério Público Federal e União, Sebastião Borges de Lima e outros (as), Carla Núbia Pereira Elmir, Amaro Danilevicz Cabral, Heloísa Helena Faleiro Balardin e outros (as). Relator: Ministro Carlos Velloso. Diário da Justiça, Brasília, DF, 24 mar. 2006. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=442683&classe=RE>. Acesso em: nov. 2009.

94

entre o particular e o poder público, se apure, prudencialmente, até que ponto a retroatividade da decisão, que decreta a inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por legítimo o ato e, fundado nele, operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo.

No âmbito do Recurso Extraordinário, principal instrumento utilizado pelo

STF para o controle de constitucionalidade concreto, nota-se que o legislador e o próprio STF

atribui-lhe atributos originários do controle abstrato.

Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha16 trazem o

entendimento do eminente Ministro Gilmar Mendes constante do Processo Administrativo nº

318.715, que culminou na publicação da Emenda nº 12, de 17 de dezembro de 2003, ao

Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal:

O recurso extraordinário “deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional [...] A função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato – não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos.

Prova cabal disso é a introdução pela Emenda Constitucional nº 45/04, do §

3º 17, no art. 103 da CF, acerca do pressuposto de admissibilidade específico da

repercussão geral18 no recurso extraordinário, o qual foi regulamentado pela Lei nº 11.418/06.


impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. v. 3. p. 333-334. 17 § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas

no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços dos seus membros. BRASIL. Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 31 dez. 2004, p. 9. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm>. Acesso em: 2009.

18 Id. Decreto-Lei nº 5. 452, de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil: Poder Executivo, Brasília, DF, 9 ago. 1943, p. 11937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: nov. 2009. Cumpre observar que o art. 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Medida Provisória nº 2.226, de 4 de setembro de 2001, já faz menção a necessidade da causa oferecer transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica para o conhecimento do recurso de revista.

95

Criado com o intento de desafogar a avalanche de recursos extraordinários

interpostos no STF, o § 1º, do art. 543-A19 do Código de Processo Civil dispõe:

Art. 543 [...] § 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

Portanto, além do preenchimento dos pressupostos comuns e especiais já

existentes, estabeleceu-se um novo filtro para o conhecimento do recurso extraordinário, o

que denota ainda mais o seu caráter de excepcionalidade.

Segundo o ensinamento de Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues

Wambier e Garcia Medina20 acerca da repercussão geral da abstração do controle concreto de

constitucionalidade:

Pensamos, assim, que havendo jurisprudência firme do pleno no sentido de que dada questão não tem repercussão geral, recursos extraordinários futuros que veiculem questões jurídicas idênticas poderão ser rejeitados por uma das turma do STF ou até pelo próprio relator do recurso (cf. art. 557 do CPC) e não necessariamente por dois terços do pleno.

Questão que merece destaque é o julgamento por amostragem consignado

no art. 543-B e seus parágrafos do Código de Processo Civil no caso de multiplicidade de

recursos com fundamento em idêntica controvérsia.

Nessa hipótese, é lícito ao Tribunal de origem selecionar um ou mais

recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal,

suspendendo os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

Na hipótese do STF negar existência de repercussão geral, os recursos

sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos e, por outro lado, caso admitido

tal requisito específico e julgado o mérito do recurso extraordinário, dá-se a oportunidade para

o Tribunal de origem exercer o juízo de retratação ou declará-lo prejudicado. Por último, se

19 BRASIL. Lei nº 5. 869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial

[da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 jan. 1973, p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm>. Acesso em: nov. 2009.

20 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 105.

96

isto não ocorrer, os autos sobem para o STF, que poderá cassar ou reformar liminarmente o

acórdão contrário à sua orientação firmada.

Explicam Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha 21 que:

É possível concluir, sem receio, que o incidente para a apuração da repercussão geral por amostragem é um procedimento de caráter objetivo, semelhante ao procedimento da ADIN, ADC e ADPF, e de profundo interesse público, pois se trata de exame de uma questão que diz respeito a um sem-número de pessoas, resultando na criação de uma norma jurídica de caráter geral pelo STF. É mais uma demonstração do fenômeno de “objetivização” do controle difuso de constitucionalidade das leis [...].

Ressalte-se que idêntico procedimento aplica-se ao recurso extraordinário

interposto contra decisão da turma recursal do Juizado Especial Federal, nos termos do art. 15

c/c art. 14, §§ 4º a 9º da Lei nº 10.259/01.

Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes22 expõem sobre a

nova ótica do recurso extraordinário que:

Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Aludido instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional.

Admite-se, ainda, a manifestação do amicus curiae ou friends of court em

sede de controle difuso, de acordo com art. 14, § 7º, da Lei nº 10.259/01 e art. 543-A, § 6º, do

Código de Processo Civil, que tem como objetivo democratizar a discussão travada no âmbito

do STF, exigindo-se representatividade do postulante e pertinência temática quanto à matéria

debatida, não se confundindo com a figura do assistente, eis que não possui poderes e

faculdades processuais. Em regra, limita-se a participar de audiências públicas.


impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. v. 3. p. 329. 22 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. 3.

ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 631-632.

97

Peter Häberle23 averba:

Os instrumentos de informação dos juízes constitucionais [...] devem ser ampliados e aperfeiçoados, especialmente no que se refere às formas gradativas de participação e a própria possibilidade de participação no processo constitucional (especialmente nas audiências e nas “intervenções”). Devem ser desenvolvidas novas formas de participação das potências públicas pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição.

Cumpre notar, assim, que mais uma vez há aplicação de um instituto típico

do controle abstrato previsto no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, para o controle concreto de

constitucionalidade.

No mesmo caminho de aproximação, cite-se o entendimento posto no

Recurso Extraordinário nº 298. 694/SP24, relator Ministro Sepúlveda Pertence, no sentido de

que a causa de pedir recursal, no âmbito do recurso extraordinário, é aberta, ou seja, o STF

pode declarar a inconstitucionalidade da lei com base em fundamento diverso daquele

consignado pelo tribunal de origem, mesmo que não enfrentado por este, haja vista ser o

guardião da Constituição.

Já no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº

375.011/RS25, a eminente Ministra Ellen Gracie dispensou o preenchimento do requisito do

pré-questionamento de determinado recurso extraordinário, aduzindo que este se transformou

em remédio de controle abstrato de constitucionalidade, e que para dar efetividade a

posicionamento do STF, sobre questão constitucional adotado em julgamento de outro recurso

extraordinário.

23 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:

contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 2002. p. 46-48.

24 BRASIL. Supremo tribunal federal. Recurso Extraordinário 298.694-1 São Paulo. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em plenária, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conhecer do recurso extraordinário e negar-lhe provimento. Município de São Paulo e Edna Maria Locatelli e outros. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Diário da Justiça, Brasília, DF, 23 abr. 2004. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=298694&classe=RE>. Acesso em: nov. 2009.

25 Id. Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. no Agravo de Instrumento 375.011-0 Rio Grande do Sul. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, dar provimento ao agravo regimental e, apreciando o recurso extraordinário, dele conhecer e, ao mesmo, dar provimento, nos termos do voto da Relatora. Município de Porto Alegre e Tito dos Santos. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Diário da Justiça, Brasília, DF, 28 out. 2004. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=375011&classe=AI-AgR>. Acesso em: nov. 2009.

98

3.5 DISCRICIONARIEDADE DA EDIÇÃO DE RESOLUÇÃO PELO SENADO FEDERAL

E INCONVENIENTES

Relembre-se que a resolução do Senado para suspender a execução, no

todo ou em parte, de lei declarada definitivamente inconstitucional pelo STF foi criada

pela Constituição Federal de 1934 para colmatar lacuna existente da importação do

controle difuso norte-americano cuja decisão da Suprema Corte vinculava os demais

órgãos judiciários.

Como o direito brasileiro provém do direito escrito em que as decisões

do STF não tinham força vinculativa, confere-se ao Senado Federal a competência de

conceder eficácia erga omnes à decisão do STF para que declarasse incidentalmente a


Posteriormente, com a Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de

1965, incorpora-se ao direito brasileiro o controle concentrado de constitucionalidade, o qual

ganha efetividade com a Constituição de 1988, alterada, particularmente, pelas Emendas

Constitucionais nº 3/93 e 45/04, que preveem a eficácia erga omnes e vinculante das decisões

de inconstitucionalidade tomadas pelo STF contra lei em tese.

Ao lado do controle concentrado-abstrato, perdura o controle difuso-

concreto com suas características originais, inclusive, com a possibilidade da Casa

Legislativa, já citada, suspender a execução da lei inconstitucional.

Parte da doutrina, dentre os quais, Lucio Bittencourt26, Lenio Luiz Streck27,

Zeno Veloso28, Dirley da Cunha Júnior29 sustenta que o Senado está obrigado a editar

resolução suspendendo a lei declarada inconstitucional pelo STF.

26 BITTENCOURT apud ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves de. A competência do Senado Federal para

suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais. Revista de Informação Legislativa, Brasília, DF, ano 15, n. 57, p. 236, jan./mar. 1978

27 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 483.

28 VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belém: Cejup, 1999. p. 65. 29 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prática 3. ed. rev., atual e ampl. Salvador:

Jus Podivm, 2008. p. 152.

99

Nesse sentido, Manoel Gonçalves Ferreira Filho30 afirma:

Note-se que essa suspensão não é posta ao critério do Senado, mas lhe é imposta como obrigatória. Quer dizer, o Senado, à vista da decisão do Supremo Tribunal Federal, tem de efetuar a suspensão da execução do ato inconstitucional. Do contrário, o Senado teria o poder de convalidar ato inconstitucional, mantendo-o eficaz, o que repugna ao nosso sistema jurídico.

Dessa forma, para quem entende que se trata de competência vinculada do

Senado, a discussão acerca da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade

realizado pelo Supremo Tribunal Federal, na verdade, perde efeito, tendo em vista que o

Senado tem o dever jurídico-constitucional de suspender a execução da lei declarada

inconstitucional por este Tribunal.

Na órbita do controle de constitucionalidade estadual, a Constituição do

Estado do Rio Grande do Sul inova ao estabelecer prazo de trinta dias para a Assembleia

Legislativa suspender lei estadual ou municipal, ou parte delas, declarada definitivamente

inconstitucional pelo Tribunal de Justiça, em sede de controle difuso, de acordo com o art. 53,

XII 31, sem, entretanto, estabelecer qualquer tipo de sanção em caso de desrespeito.

Nada obstante, prevalece a posição de que o Pretório Excelso não está

obrigado a comunicar que declarou, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade da lei,

tampouco o Senado Federal (ou a Assembléia Legislativa no caso de controle difuso no

âmbito estadual) está compelido a suspender a execução da referida lei, agindo, assim, ao seu

talante, com base em critérios de conveniência e oportunidade.

Como visto alhures, o Senado exerce função de cunho político estribado no

princípio fundamental da separação dos poderes previsto no art. 2º da Carta Maior. Contudo, a

discricionariedade da Casa Política ocasiona desrespeito ao próprio art. 52, X, da CF, sem

existir qualquer cominação de sanção.

De outro lado, provoca uma série de inconvenientes e injustiças às pessoas

que não ingressaram em juízo vindicando ou protegendo o seu direito com base, em lei já

declarada inconstitucional pelo STF, o que causa afronta, dentre outros, aos princípios da

30 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 43. 31 RIO GRANDE DO SUL. Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. 3 de outubro de 1989. Porto

Alegre. Disponível em: <http://www.al.rs.gov.br/frameset.asp?txtURL=Prop/Legislacao/constituicao.htm>. Acesso em: 26. nov. 2009.

100

supremacia constitucional, segurança jurídica, economia processual, celeridade processual e

isonomia.

Segundo o escólio de Lênio Luiz Streck32:

[...] a não-suspensão pelo Senado da lei declarada inconstitucional acarreta seriíssimos problemas no sistema, na medida em que citadas leis podem, e continuam a ser, aplicadas pelos demais tribunais, acarretando mais e mais Recursos Extraordinários, que vão entulhando as prateleiras do Supremo Tribunal.

A movimentação da máquina do Poder Judiciário demanda vultosos gastos

financeiros, tendo em vista a necessidade de uma infra-estrutura sustentável para a efetiva

prestação jurisdicional. Assim, contrasta com a economia processual o ajuizamento de milhares

de demandas quando o guardião maior da CF, por meio da maioria absoluta dos seus membros, já

se pronunciou incidenter tantum sobre a inconstitucionalidade de determinada lei.

Zeno Veloso33 aponta alguns dados sobre a discricionariedade dessa

competência do Senado Federal:

[...] até o dia 28 de outubro de 1997, estavam pendentes 69 processos remetidos pelo STF, para efeito de suspensão de normas declaradas inconstitucionais, alguns da década de 70, outras da década de 80, os restantes mais recentes. O campeão da longevidade, aguardando pronunciamento há mais de 25 anos, é o referente ao Recurso Extraordinário nº 60.302, que tem por objeto a Lei nº 8.478/64, de São Paulo, comunicado ao Senado em 26 de maio de 1970.

E, ainda, como justificar o tratamento jurídico diferenciado entre os

jurisdicionados, em que alguns conseguem atingir seus desideratos com base em decisões de

declaração de inconstitucionalidade da lei nos moldes da proferida pelo STF na via difusa,

enquanto que outros, na mesma situação, não logram êxito pelo fato de não ingressarem em

juízo ou, até mesmo, do juiz não se escorar no posicionamento do STF.

32 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2004. p. 484. (grifo do autor). 33 VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belém: Cejup, 1999. p. 64.

101

3.6 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

A sociedade encontra-se em constante evolução de maneira que o seu

dinamismo intrínseco enseja novas exigências sociais e, por reflexo, exige adaptações no

plano normativo.

No ápice do ordenamento jurídico, a Constituição de um Estado pretende-se

eterna, mas não imutável; -, especialmente, para que possa se adequar à evolução da realidade

fática que pretende disciplinar.

Com efeito, a modificabilidade é presenciada na maioria das Constituições,

inclusive nas rígidas, que se preocupam de maneira especial com o valor da segurança

jurídica, apontando a doutrina como mecanismos de alteração constitucional os processos

formais e informais.

O processo formal é denominado de reforma constitucional e consiste na

possibilidade de revisão consignada expressamente na própria Constituição, com alteração do

seu texto, abrangendo a revisão e a emenda constitucional.

Na Constituição de 1988, estão previstas no art. 3º 34 do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias e art. 60, §§ 1º a 5º, existindo, até a presente data,

seis emendas constitucionais de revisão e sessenta e duas emendas constitucionais35.

Já o processo informal refere-se à mutação não disciplinada expressamente

no texto constitucional em que se muda o sentido da norma sem modificação do texto escrito,

sendo denominado de mutação constitucional, processo oblíquo, processo não formal,

processo de fato, revisão informal, transição constitucional ou mudança material.36

Surge como um fenômeno que visa ao redimensionamento da realidade

normativa da Carta Magna, uma vez que adapta seus preceitos aos casos concretos da vida em

sociedade.

34 Art. 3º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo

voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 35 A Emenda Constitucional nº 62, que versa sobre regime especial de pagamento de precatório, foi publicada no

Diário Oficial da União em 9 de dezembro de 2009 36 ZANDONADE, Adriana. Mutação constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São

Paulo, ano 9, n. 35, p. 201, abr./jun. 2001.

102

Traduz-se, assim, como o conjunto de alterações materiais e silenciosas do

texto constitucional, produzidas pela atuação do poder constituinte difuso, sem vulnerar a sua

letra expressa, atingindo, portanto, tão somente o significado, sentido ou alcance de suas

disposições.

Num conceito preliminar, Uadi Lammêgo Bulos37 esclarece que mutação

constitucional é:

[...] processo informal de mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e dos costumes constitucionais.

As modificações informais ocorrem de modo difuso e inorganizado, não

estando adstritos a quaisquer formalidades legais previamente estabelecidas, manifestando-se

de diversas formas.

Conforme classificação trazida por Paolo Biscaretti di Ruffia, as mutações

dividem-se em dois grupos: alterações por forças estatais, possuindo caráter normativo ou

jurisdicional, -, e alterações em virtude de fatos, dotadas de caráter jurídico ou político social,

derivadas de práticas constitucionais.38

Uadi Lammêgo Bulos, por sua vez, cria a seguinte classificação: mutações

constitucionais operadas em virtude da interpretação constitucional, nas suas diversas

modalidades e métodos; mutações decorrentes das práticas constitucionais; mutações através

da construção constitucional e mutações inconstitucionais.39

Conclui-se que a mutação constitucional é desencadeada de diversas formas,

nas várias esferas da sociedade, seja por meio de órgãos estatais, das práticas costumeiras

reiteradas ou da atividade interpretativa.

A interpretação constitui importante instrumento para a efetiva mudança

oblíqua do texto constitucional à medida que garante a funcionalidade e o caráter operativo

dos preceitos da Carta Magna. Trata-se de ideologia dinâmica, que adapta as normas às

relações sócio-políticas.

37 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 22. 38 Id. Mutação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 63. 39 Ibid., p. 71.

103

Acerca da importância da interpretação, ensina Konrad Hesse40:

[...] a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da constituição. [...] A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Em outras palavras, uma mudança das relações fáticas pode – ou deve – provocar mudanças na interpretação da Constituição. Ao mesmo tempo, o sentido da proposição jurídica estabelece o limite da interpretação e, por conseguinte, o limite de qualquer mutação normativa.

Consoante ensinamento de Anna Cândida da Cunha Ferraz41 tem-se que:

A mutação constitucional por via interpretativa é claramente perceptível numa das situações seguintes: a) quando há um alargamento do sentido do texto constitucional, aumentando-se-lhe, assim, a abrangência para que passe à alcançar novas realidades; b) quando se imprime sentido determinado e concreto ao texto constitucional; c) quando se modifica interpretação anterior e se lhe imprime novo sentido, atendendo à evolução da realidade constitucional; d) quando há adaptação do texto constitucional à nova realidade social, não prevista no momento da elaboração da Constituição; e) quando há adaptação do texto constitucional para atender exigências do momento da aplicação constitucional; f) quando se preenche, por via interpretativa, lacunas do texto constitucional.

Há de se ressaltar, ainda, que a atividade interpretativa é feita pelos

diferentes Poderes, identificando-se a interpretação constitucional político-legislativa,

administrativa e jurisdicional.

Por meio da primeira modalidade, o Poder Legislativo tem a função de

completar o sentido da norma constitucional, preenchendo-lhe, desenvolvendo ou precisando

o seu conteúdo, com vistas a dar-lhe aplicabilidade. Exemplo dessa tarefa encontra-se quando

o legislador interpreta normas gerais da Carta Magna para editar uma lei específica.

É, outrossim, hipótese de incidência de mutação interpretativa a efetivação

dos fins colimados pelo constituinte originário mediante a previsão das chamadas normas

programáticas.

40 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:

Fabris, 1991. p. 22-23. 41 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição: mutações

constitucionais e mutações inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986. p. 38-39.

104

A interpretação constitucional administrativa está a cargo do Poder

Executivo, quer seja na criação de normas ou na sua aplicação para pautar sua própria

conduta, devendo observar a Constituição Federal, interpretando-a. Os atos a serem

empreendidos pelo Poder Público devem ser balizados pela Carta Magna, fazendo-se, para

tanto, um juízo de prelibação acerca da constitucionalidade da medida tomada.

A elaboração de políticas governamentais, o cumprimento de atos

normativos que efetivem os fins constitucionais, alcançando as resoluções, deliberações

administrativas, atos administrativos qualificados de políticos devem ser pautados na

interpretação constitucional administrativa, desencadeando-se, em alguns casos, a mutação

constitucional.

Conforme preleciona Anna Cândida da Cunha Ferraz42, existem inúmeros

mecanismos de interpretação judicial que podem deflagrar mutação constitucional, senão

vejamos:

Fala-se, assim, em interpretação evolutiva, ou adaptadora e adequadora quando se procura, por intermédio da interpretação judicial, adaptar o conteúdo, alcance ou significado da disposição constitucional (a) à mudança de sentido da linguagem nela inserida, (b) a novas situações, (c) à evolução dos valores positivados na Constituição, (d) à mudança da intenção dos intérpretes (válida porque dentro dos limites impostos pela Constituição aos poderes constituídos), (e) a resolver obscuridades do texto constitucional. Menciona-se, ainda, a construção jurisprudencial quando se cogita de aplicar a norma constitucional a situações não previstas expressamente no texto constitucional, mas que dele decorrem ou emanam por imperativos lógicos ou do próprio sistema constitucional. Fala-se em interpretação criativa e analógica quando a atividade jurisprudencial preenche lacunas ou corrige omissões do texto constitucional, previstas ou não pelo constituinte.

Anote-se que, a partir do momento em que se atribui um novo sentido para a

regra contida no artigo 52, X, da CF/88, qual seja -, o de que a resolução do Senado tem como

função primordial dar, apenas, publicidade à decisão proferida pelo Pretório Excelso - já que

esta já é dotada de efeitos erga omnes -, está-se diante de uma mutação constitucional.

Essa nova interpretação é perfeitamente possível, com fulcro no processo

informal de mudança no texto constitucional, uma vez que acompanha, sem sombra de

dúvidas, os anseios da sociedade.

42 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição: mutações

constitucionais e mutações inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986. p. 128-130.

105

Relembre-se, inicialmente, que referida resolução suspensiva da lei

declarada inconstitucional foi criada na Constituição Federal de 1934, em que vigia

exclusivamente o controle concreto de constitucionalidade por um órgão – Senado Federal-,

não integrante do Poder Legislativo, que tinha como função tão somente coordenar e

harmonizar a atuação dos demais Poderes, visando suprir a lacuna do stare decisis do direito

norte-americano.

Apesar disso, essa competência do Senado Federal foi mantida em todas as

constituições posteriores, salvo na de 1937, vivenciando todas as mudanças fáticas,

legislativas e jurisprudenciais ocorridas até o presente momento.

Assim, o texto constitucional, em 1965, presenciou a introdução tímida no

direito brasileiro do controle abstrato de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal

Federal, cujo legitimado era o Procurador-Geral da República.

Ademais, o Senado Federal, no interregno de 1965 a 1977, suspendeu leis

declaradas definitivamente inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal tanto no controle

abstrato quanto no controle concreto até que este tribunal por meio da decisão proferida pelo

Ministro-Presidente Thompson Flores.

A partir da Constituição Federal de 1988, entretanto, é que a competência

do Senado Federal vivencia profundas transformações ocorridas no controle de

constitucionalidade brasileiro.

Aponta Luís Roberto Barroso43:

A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC n. 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em 1934, já não há mais lógica razoável em sua manutenção.

Passa-se à prevalência de um controle abstrato-concentrado em detrimento

de um controle difuso-concreto, com a ampliação dos legitimados ativos, das modalidades da

43 BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva,

2007. p. 111.

106

ação, dos efeitos erga omnes e vinculante, da possibilidade do relator conceder liminar

suspendendo a eficácia da lei reputada inconstitucional e da decisão do STF dar interpretação

conforme a Constituição ou declarar a inconstitucionalidade sem redução de texto.

Fora isso, constatam-se inúmeras mudanças também no controle concreto de

constitucionalidade realizado pelo STF como a objetivização do recurso extraordinário por

meio da exigência da repercussão geral e o julgamento por amostragem.

Ademais, a jurisprudência do STF no controle concreto passa a ter papel

decisivo no julgamento dos recursos pelos demais Tribunais, consoante se verificam das

mudanças na legislação processual civil.

Vem à tona a súmula vinculante que já confere eficácia erga omnes e efeito

vinculante ao entendimento consubstanciado pelo STF, independentemente de resolução do

Senado Federal.

Inegável, portanto, que os pressupostos da mutação constitucional estão

presentes ante todas as mudanças ocorridas desde 1934.

Ensina Zeno Veloso44 que:

Devemos convir, entretanto, que não há razão para manter em nosso Direito Constitucional legislado a norma do art. 52, X, da Constituição Federal, originária da Carta de 1934, quando só havia o controle incidental, e o princípio da separação dos poderes se baseava em critérios e valores absolutamente ultrapassados, ancorados numa velha e rígida concepção oitocentista. Uma reforma é necessária, para que se estabeleça, de uma vez por todas, que as decisões do Supremo Tribunal Federal, no controle de constitucionalidade, por qualquer de suas vias, sejam finais e definitivas, tenham eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Ao trazer a competência do Senado para a mera publicidade, atende-se ao

princípio da supremacia constitucional, uma vez que se exclui a possibilidade de outras

decisões serem prolatadas com base em uma lei já declarada inconstitucional, bem como o

principio da isonomia.

Em decorrência, prima-se pela segurança jurídica – considerada

característica intrínseca a CF/88 -, bem como pela economia processual.

44 VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belém: Cejup, 1999. p. 63.

107

Por fim, é evidente que o novo significado dado ao texto constitucional gera

o desafogamento do Poder Judiciário, evitando-se os gastos com a movimentação da máquina

estatal.

Lúcio Bittencourt, citado por Ana Valderez Alencar45, ao comentar a

Constituição de 1946, já consignava que:

Se o Senado não agir, nem por isso ficará afetada a eficácia da decisão, a qual continuará a produzir todos os efeitos regulares, que, de fato, independem da colaboração de qualquer dos outros poderes. O objetivo do art. 64 da Constituição é apenas tornar pública a decisão do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos. Dizer que o Senado ´suspende a execução` da lei inconstitucional é positivamente, impropriedade técnica, uma vez que o ato, sendo ínexistenteòu íneficaz`, não pode ter suspensa sua execução.

Em suma, a incidência da mutação constitucional sobre o preceito

constitucional do art. 52, X, da CF/88, atende aos requisitos e propósitos desse processo

oblíquo de mudança, já que tende a trazer benefícios para a coletividade que anseia pela

efetiva prestação jurisdicional isonômica, num tempo razoável.

3.7 QUESTÕES POLÊMICAS

Mister se faz, ainda, o enfrentamento de certas consequências na adoção da

abstração do controle concreto de constitucionalidade, em regra, não questionadas pela

maioria da doutrina.

O primeiro questionamento que se faz refere-se à amplitude da

abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, isto é, a concessão do efeito

vinculante ocorre em qualquer processo que o STF declare no caso concreto a

inconstitucionalidade da lei ou apenas em determinados processos paradigmáticos que o

próprio tribunal imponha a concessão desse efeito? 45 ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves de. A competência do Senado Federal para suspender a execução dos

atos declarados inconstitucionais. Revista de Informação Legislativa, Brasília, DF, ano 15, n. 57, p. 236, jan./mar. 1978.

108

Com efeito, em determinadas situações, o STF pode entender conveniente

não estender os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tomada no caso concreto para

outros processos, ou porque a questão posta seja inédita ou até mesmo porque os Ministros

ainda não se achem suficientemente seguros para a concessão do efeito vinculante.

Ademais, como compatibilizar a concessão do efeito vinculante em uma

única decisão do STF que decreta a inconstitucionalidade da lei na via concreta-difusa com a

súmula vinculante editada por esse mesmo tribunal?

Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha46 classificam as

decisões do STF em matéria de controle de constitucionalidade e interpretação da constituição

em quatro graus, de acordo com a sua força vinculante, são eles:

a) proferidas por uma turma, em controle difuso; b) proferidas pelo Pleno, em controle difuso, e ainda não consagradas em enunciado de súmula vinculante; c) posicionamentos já consagrados em súmula vinculante; d) decisões em controle abstrato de constitucionalidade. A primeira espécie (“a”) só tem eficácia inter partes e se constitui em precedente jurisprudencial de menor importância [...] A segunda espécie (“b”), como vimos, pode produzir efeitos ultra partes, como precedente jurisprudencial vinculativo, mas pode ser revista pelo Pleno do STF, surgindo novos fundamentos e tendo em vista a evolução do pensamento a respeito do assunto. [...] A súmula vinculante (“c”) tem eficácia erga omnes e somente pode ser revista de acordo com os pressupostos previstos no § 2º do art. 103-A da CF/88. Revelam um estádio bem mais avançado de estabilidade do posicionamento do STF, que, porém, ainda pode ser revisto, pois tomado a partir de decisões proferidas em controle difuso, em que a questão constitucional aparece incidenter tantum, inepta para ficar imune pela coisa julgada material. As decisões proferidas em controle concentrado – “d” [...] ficam imunes pela coisa julgada material, não podendo ser revistas sequer por ação rescisória [...] Trata-se do nível mais elevado de estabilidade a que se pode chegar um posicionamento do STF em tema de interpretação da Constituição Federal.

Com a adoção da súmula vinculante trazida pela Emenda Constitucional nº

45/04, que introduziu o art. 103-A da CF/88, é inconteste de dúvida que o STF impõe seu

posicionamento, após reiteradas discussões, a todos os demais membros do Poder Judiciário e

da administração pública direta e indireta, inclusive, com a possibilidade de reclamação

constitucional em caso de desrespeito, demonstrando, claramente, a tendência da


impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. v. 3. p. 338.

109

abstrativização do controle concreto de constitucionalidade e a dispensa da resolução do

Senado Federal para a concessão do efeito erga omnes.

Ensina Gilmar Mendes47:

Não resta dúvida de que a adoção de súmula vinculante em situação que envolva a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo enfraquecerá ainda mais o já debilitado instituto da suspensão pelo Senado. É que a súmula vinculante conferirá interpretação vinculante à decisão que declara a inconstitucionalidade sem que a lei declarada inconstitucional tenha sido eliminada formalmente do ordenamento jurídico [...] Mais uma razão para que se reveja a interpretação que se confere, tradicionalmente, ao disposto no art. 52, X, da Constituição, de modo a assegurar o efeito às decisões do Supremo Tribunal Federal, independentemente de terem sido proferidas em sede de controle abstrato, direto ou incidental [...].

Portanto, a grande discussão acerca da caracterização da abstrativização do

controle concreto ocorre no interregno entre o momento da decisão singular do pleno do STF

que declara a inconstitucionalidade da lei na via concreta até o momento da edição da súmula

vinculante por este mesmo tribunal.

Assim, a súmula vinculante terá o seu papel diminuído caso se adote o

entendimento de que uma decisão do pleno do STF, que declara a inconstitucionalidade,

opera efeitos ultra partes, pois esse precedente assumiria feição vinculante sem a necessidade

do procedimento da edição da súmula vinculante.

Na verdade, tão somente serviria para casos em que o STF não declara a

inconstitucionalidade da lei, mas a interpretação sobre determinado assunto como, por

exemplo, a súmula vinculante nº 1148, que trata do uso de algemas.

Por conseguinte, resta saber, neste período controverso, o cabimento do

instituto da reclamação constitucional no caso do desrespeito pelos demais membros do Poder

Judiciário da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da lei na via concreta.

47 MENDES, Gilmar Ferreira. Organização dos poderes In: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO,

Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1012-1013 .

48 “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado de receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilizar disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Debates e aprovação da Súmula Vinculante nº 11. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, n. 215, 11 nov. 2008, p. 19. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJE_11.11.2008.pdf>. Acesso em: dez. 2009.

110

Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha49 perfilham o

seguinte entendimento:

[...] tudo isso conduz a que se admita a ampliação do cabimento da reclamação constitucional, para abranger os casos de desobediência a decisões tomadas pelo Pleno do STF em controle difuso de constitucionalidade, independentemente da existência de enunciado sumular de eficácia vinculante. É certo, porém, que não há previsão expressa nesse sentido (fala-se de reclamação por desrespeito a “súmula” vinculante e a decisão em ação de controle concentrado de constitucionalidade). Mas a nova feição que vem assumindo o controle difuso de constitucionalidade, quando feito pelo STF, permite que se faça essa interpretação extensiva, até mesmo como forma de se evitar decisões contraditórias e acelerar o julgamento das demandas”.

No mesmo diapasão, Luiz Flávio Gomes50, aventando, ainda, a

responsabilidade civil por atos estatais que contrariem a posição tomada pelo STF em sede de

controle difuso-concreto:

O descumprimento da decisão do STF, por qualquer órgão judiciário brasileiro, para além de retratar uma convicção ideológica conflitiva com o Estado constitucional e democrático de direito, dará ensejo a uma dupla conseqüência jurídica: a) em primeiro lugar, cabe a interposição de Reclamação junto ao STF (contra a decisão do juiz que está violando a declaração de inconstitucionalidade mencionada). Em outras palavras, pode o prejudicado, via Reclamação, bater às portas desta Corte para que reconheça seu direito de ver o pedido de progressão examinado concretamente pelo Judiciário; b) em segundo lugar, não se pode, de modo algum, afastar a possibilidade de ação indenizatória contra o Estado, por estar o juiz afetando direitos fundamentais do condenado, na medida em que se recusa a acolher declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF ao mesmo tempo em que continua aplicando texto legal reconhecido com inválido. O descumprimento intencional e ‘irracionalmente ideológico’ da decisão do STF, já anunciado por alguns juízes, pode indiscutivelmente implicar em responsabilidade civil do Estado (porque ninguém está obrigado a se sujeitar a determinada forma de execução reconhecidamente inconstitucional).

Registre-se que a responsabilidade civil por atos judiciais é matéria

extremamente controvertida na doutrina não comportando o presente trabalho um estudo mais

aprofundado do tema.


impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. v. 3. p. 337-338. 50 GOMES, Luiz Flávio. Progressão de regime nos crimes hediondos: efeitos do controle de constitucionalidade

abstrativizado. Revista Jurídica Consulex, Brasília, DF, ano 10, v. 9, n. 221, p. 47, mar. 2006.

111

Um dos riscos oferecidos pela abstrativização do controle concreto de

constitucionalidade consiste na atribuição de um superpoder ao STF, na qual seus membros

podem julgar de acordo com a sua própria conveniência, ultrapassando os limites

constitucionais.

Alguns ordenamentos jurídicos adotam certos mecanismos controladores da

atuação do órgão de cúpula do Poder Judiciário como o recall, referendum, ou, ainda, a

aprovação de emenda constitucional, que assim se organiza segundo Adriana Zanconade51,

com assento em Anna Cândida da Cunha Ferraz:

O primeiro atribui ao povo a capacidade de cassar decisões judiciais, traduzindo-se em verdadeiro controle popular, acolhido por várias Constituições de Estados norte-americanos, como meio para “superar obstáculos à aplicação de leis sociais, opostos pela magistratura eletiva pressionada por grupos econômicos que decidiam as eleições”. O referendum, segundo a autora, funciona com êxito na Suíça, relativamente às leis federais, importando na submissão a consulta popular, pelo próprio Poder Judiciário, de lei que considera inconstitucional. A última alternativa de controle indicada, isto é, a promulgação de emenda constitucional, encontra exemplo típico no que aconteceu nos Estados Unidos, com a promulgação da Emenda XVI à Constituição de 1787.

Contudo, inexiste no Brasil qualquer mecanismo coibitivo das decisões do

STF, a não ser a sua revisão por esse mesmo tribunal, o que leva a conclusão de que este

órgão estatal assumiu, definitivamente, um papel de maior responsabilidade e destaque

perante todos os demais.

51 ZANDONADE, Adriana. Mutação constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São

Paulo, ano 9, n. 35, p. 217-218, abr./jun. 2001.

112

CONCLUSÃO

A presente dissertação pretende contribuir com a discussão existente no seio

doutrinário e jurisprudencial, especialmente, no STF, acerca dos prós e contras da

generalização dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade por este tribunal no controle

concreto-difuso independentemente da resolução suspensiva do Senado Federal.

Depois de quase três quartos de século da entrada em vigor no ordenamento

jurídico pátrio da competência do Senado Federal para suspender a execução de lei ou ato

normativo declarado definitivamente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na via

concreta, é inquestionável a necessidade de releitura do significado do disposto do art. 52, X,

da CF/88, em face de todas as mudanças históricas, fáticas, legislativas e jurisprudenciais

ocorridas até o presente momento.

A competência do Senado Federal foi criada pela Carta Constitucional de

1934 com o escopo de elastecer os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do Supremo

Tribunal Federal numa época que vigia exclusivamente o controle jurisdicional difuso-

concreto de constitucionalidade.

No transplante do método difuso-concreto de constitucionalidade do direito

norte-americano para o direito pátrio, foi olvidado que a decisão daquela Suprema Corte

constituia precedente obrigatório para os demais juízes, o que não ocorria no Brasil, por força

da diversidade dos modelos jurídicos adotados entre estes.

Então, como forma de suprir tal lacuna, outorgou-se ao Senado Federal,

órgão alheio ao Poder Legislativo, cuja incumbência era coordenar os poderes estatais na

Constituição Federal de 1934, a competência para suspender a lei declarada inconstitucional

pelo STF, visando a evitar decisões contraditórias entre os demais juízes e tribunais, o que foi

repetido pelas demais Constituições, salvo a Constituição Federal de 1937.

A partir da Emenda Constitucional nº 16, de 11 de novembro de 1965, à

Constituição Federal de 1946, o controle de constitucionalidade brasileiro filia-se ao controle

jurisdicional misto, haja vista a introdução do controle concentrado-abstrato, oriundo da

Europa continental, que atribuía ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgar em

tese a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, cujo único legitimado era o Procurador-

113

Geral da República, o que fez com que houvesse um predomínio do controle difuso-concreto

sobre este.

Demais disso, viu-se o Senado Federal, agora como órgão do Poder

Legislativo Federal, exercendo seu papel constitucional de suspender a lei declarada

definitivamente inconstitucional pelo STF tanto na via difusa-concreta quanto na concentrada-

abstrata.

Em 1977, todavia, o Supremo Tribunal Federal dispensou a comunicação ao

Senado Federal prevista no art. 42, VII, da Constituição de 1967/1969 quando a declaração de

inconstitucionalidade fosse proferida na via concentrada-abstrata, haja vista que a decisão já

possuía efeito erga omnes, restringindo sua participação no âmbito do controle de

constitucionalidade ao controle difuso-concreto.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 nota-se uma inversão

acerca da prevalência dos métodos de fiscalização de constitucionalidade, ganhando

proeminência o controle concentrado-abstrato em detrimento do controle difuso-concreto. Há

em relação ao primeiro uma ampliação do rol dos legitimados ativos; a criação de novas

modalidades de ação; a instituição de um defensor da constitucionalidade da lei, dentre outros

aspectos, perdurando a competência do Senado Federal para suspender, discricionariamente, a

lei declarada inconstitucional pelo STF na via incidental.

Institui-se o efeito vinculante das decisões proferidas pelo STF na ação

declaratória de constitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade genérica e arguição

de descumprimento de preceito fundamental, respectivamente, pela Emenda Constitucional nº

3/93, Lei nº 9.868/99, Lei nº 9.882/99 e Emenda Constitucional nº 45/04.

Verifica-se, assim, que o STF, guardião por excelência da Constituição, atua

no combate à inconstitucionalidade da lei ou ato normativo sob as frentes da via abstrata-

concentrada e a via concreta-difusa.

Na primeira, por meio do processo objetivo, utiliza-se de uma gama variada

de instrumentos para expurgar do ordenamento jurídico a lei contrária à Constituição como a

manipulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, inclusive com o efeito erga

omnes e vinculante e as técnicas de interpretação conforme a constituição e declaração parcial

de inconstitucionalidade sem redução de texto; a participação do amicus curiae e a concessão

de liminar pelo relator suspendendo a lei declarada inconstitucional.

114

A segunda, em regra por meio do recurso extraordinário, começa a se despir

de suas características clássicas de efeitos inter partes e apresentar a transcendência dos

motivos determinantes da decisão declaratória de inconstitucionalidade.

Nesse sentido, a legislação infraconstitucional confere força às súmulas e

jurisprudência dominante do plenário do Supremo Tribunal Federal consubstanciada em

decisões de inconstitucionalidade em casos concretos como a permissão do relator negar

seguimento a qualquer recurso ou dar-lhe procedência; dispensa do reexame necessário; não

conhecimento do recurso de apelação; inexigibilidade do título judicial fulcrado em lei ou ato

normativo inconstitucional, a dispensa da cláusula de reserva de plenário para remessa do

processo ao plenário ou órgão especial dos tribunais; a participação do amicus curiae; a

exigência da repercussão geral no recurso extraordinário e a possibilidade de julgamento por

amostragem deste.

Cedendo a essa aproximação ao controle abstrato-concentrado o próprio

Supremo Tribunal Federal começa a utilizar mecanismos próprios desta via ao controle

concreto como o entendimento da causa de pedir aberta, a manipulação dos efeitos temporais,

a análise do processo com base em decisão paradigmática e, por fim, a concessão de efeito

erga omnes e vinculante independentemente da resolução suspensiva do Senado Federal.

Como derrocada final da função do Senado Federal trazido pelo art. 52, X,

da CF/88 de suspender a lei, ou parte dela, declarada definitivamente inconstitucional pelo

STF na via concreta e, por conseguinte, a extensão da decisão a todas as demais pessoas, tem-

se o instituto da súmula vinculante trazida pela Emenda Constitucional nº 45/04.

Portanto, a abstrativização do controle concreto de constitucionalidade é

uma realidade jurídica por meio da alteração formal do texto constitucional consubstanciada

na edição de súmula vinculante dotada de efeito vinculante conjugada com a mudança

constitucional silenciosa do art. 52, X, da CF/88.

A discricionariedade do Senado Federal em editar a resolução suspensiva da

lei inconstitucional para gerar efeitos erga omnes não se coaduna com o princípio da

supremacia constitucional e força normativa da Constituição que exige do STF todos os

esforços para aniquilar a lei inconstitucional, além de não se compatibilizar com as técnicas

da interpretação conforme a Constituição de declaração parcial de inconstitucionalidade sem

redução do texto.

115

Dessa forma, a mitigação do papel do Senado Federal no controle de

constitucionalidade assegura também o respeito ao princípio constitucional da celeridade

processual trazido pela Emenda Constitucional nº 45/04 ao evitar a necessidade de

ajuizamento de ações desnecessárias ou mesmo julgamentos rápidos com base no

entendimento firmado pela mais alta corte judiciária.

Resta, ainda, preservado o princípio da isonomia e segurança jurídica ao se

coibir tratamentos desiguais entre jurisdicionados, para não se falar na concretização do

princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais e no princípio da eficiência que

rege a administração pública. O princípio da isonomia passa a ter como amplitude não só a

igualdade perante a lei, mas também perante o juiz.

O ponto que ainda resta controverso e que será objeto de análise pelo

próprio STF na Reclamação nº 4335/AC diz respeito ao momento em que a abstração ocorre,

ou seja, a partir da decisão única do pleno em relação à inconstitucionalidade da lei ou tão

somente com a aprovação da súmula vinculante por 2/3 dos seus membros após reiteradas

discussões sobre a matéria constitucional.

Sob o ponto de vista do sistema constitucional vigente somente a súmula

vinculante é dotada de efeito vinculante na via concreta e admite como instrumento de defesa

o ajuizamento de reclamação constitucional. Tem como pressuposto para sua edição a

maturação do posicionamento da corte acerca da inconstitucionalidade da lei, propiciando

uma maior valorização da segurança jurídica.

Por outro lado, partindo da premissa de que o órgão de cúpula do Poder

Judiciário que julga a inconstitucionalidade da lei é o mesmo nas vias abstrata e concreta,

inclusive com o mesmo quorum de aprovação de maioria absoluta, não seria possível cogitar

a distinção de efeitos entre as decisões de inconstitucionalidade do STF.

É dizer que na via concreta-difusa também deve o STF atuar como guardião

máximo da Constituição e prestigiar o princípio da supremacia constitucional, força

normativa e unidade, independentemente da edição da súmula vinculante. Também não

permite situações contraditórias como que a decisão do relator, em uma ADI genérica, que

concede a liminar, suspendendo a eficácia da lei declarada inconstitucional, com eficácia erga

omnes e vinculante, se sobreponha a decisão do plenário que declara a inconstitucionalidade

da lei na via concreta por maioria absoluta.

116

Caso se adote este posicionamento a consequência imediata é a redução do

campo de alcance da súmula vinculante, subsistindo tão somente para os casos de

interpretação constitucional de lei, ato normativo ou conduta do Poder Público que não se

refira à declaração de inconstitucionalidade.

Num sentido ou noutro é inegável uma tendência de unificação da atividade

do controle de constitucionalidade pelo STF qualquer que seja a via que se manifeste, e, por

conseguinte, a atuação do Senado Federal na via concreta passa a ser de conferir mera

publicidade à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo,

cientificando formalmente os entes responsáveis pela elaboração da lei ou ato normativo

quanto à necessidade de saneamento do ordenamento jurídico.

Assim, o órgão de cúpula do Poder Judiciário em cumprimento a sua função

constitucional de intérprete-mor da Constituição passa a exercer uma tarefa fundamental na

proteção efetiva dos direitos fundamentais, constituindo-se numa verdadeira corte

constitucional.

Caso adotada a teoria da abstrativização em sua inteireza surgirá um

controle de constitucionalidade sui generis, peculiar, verdadeiramente brasileiro, eis que

funde no âmbito do STF os sistemas norte-americano e europeu-continental.

117

REFERÊNCIAS

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Transcendência dos motivos determinantes da decisão do Supremo Tribunal Federal no controle concreto de constitucionalidade Prof UNIP julianoescoura