Tribunal de Contas da União€¦ · Web view2014/09/26 · O relatório de auditoria apontou diversas irregularidades nos contratos 14/2009, 49/2010 e 09/2012, celebrados entre

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 011.692/2012-0

GRUPO II – CLASSE V – PLENÁRIOTC-011.692/2012-0 Natureza: Relatório de AuditoriaÓrgão: Ministério da FazendaResponsáveis: Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda. (00.077.362/0001-80); Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal (00.394.460/0008-18). Advogados constituídos nos autos: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (OAB-DF nº 6.546) e outros, outorgados por Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda.

SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA. VERIFICAÇÃO DE CONFORMIDADE DE CONTRATOS DE MANUTENÇÃO PREDIAL E DE SERVIÇOS SOB DEMANDA NO ÂMBITO DA SUPERINTENDÊNCIA DE ADMINISTRAÇÃO DO MINISTÉRIO DA FAZENDA NO DISTRITO FEDERAL. OITIVA DOS INTERESSADOS. ACOLHIMENTO PARCIAL DAS JUSTIFICATIVAS. REITERAÇÃO DE DETERMINAÇÃO. RECOMENDAÇÃO. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Trata-se de relatório de auditoria realizada pela então 2ª Secretaria de Controle Externo com o objeto de verificar os preços constantes das planilhas de custos individuais, em contratos celebrados pela Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal – Samf/DF com a empresa Delta Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., para fins de manutenção predial e prestação de serviços sob demanda.

2. Tendo em conta que as conclusões do relatório de auditoria sugeriam a rescisão dos contratos fiscalizados, foi promovida a oitiva da contratada e do órgão público contratante, em atendimento ao disposto no art. 250, V, do Regimento Interno.

3. Prossigo neste relatório com a análise das respostas às oitivas e das correspondentes conclusões e propostas de encaminhamento formuladas pela unidade técnica (excertos da peça 59):

EXAME TÉCNICO9. Superestimativa de quantitativos de serviços com execução sob demanda9.1. Argumentos da Samf/DF: os quantitativos desses serviços foram fixados nos contratos de

forma a obedecer ‘rigorosamente aos reclamos do princípio da razoabilidade e do bom senso’, sendo que a relação entre a quantidade existente e a fixada não foi superior a 18%. Assim, não ocorreu ‘superestimativa das quantidades e sim fatores outros que inibiram a normal utilização dos itens’, considerando ainda que ‘tais fatores estão sendo corrigidos’ (peça 55, p. 1-2).

9.2. Argumentos da empresa Delta: os serviços com execução sob demanda são de ‘difícil estimativa, seja porque surgem de situações imprevisíveis, seja porque dependem de autorização de diversos setores para a realização’ e ‘nem mesmo fazem parte do empenho de recursos para fazer frente ao contrato de manutenção predial’, uma vez que são ‘efetuados empenhos pontuais, conforme a disponibilidade financeira do órgão contratante’ (peça 53, p. 4-5).

9.2.1. Informa também que ‘é uma decorrência lógica desse tipo de contrato que os serviços por demanda tenham uma execução efetiva menor do que o previsto na licitação’, pois o fato ‘decorre da imprevisibilidade que é natural à necessidade garantida pelo serviço contratado’, razão pela qual a ‘experiência de contratos anteriores não auxiliará significativamente na previsão de quantitativos’ (peça 53, p. 5).

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9.2.2. Assim, para que se ‘demonstrasse a ocorrência efetiva de superestimação de quantidades, haveria que se comprovar que o órgão licitante está exigindo serviços muito além da capacidade da edificação’, o que não é o caso, pois a ‘maioria absoluta dos itens estimados é bem inferior à quantidade existente nas edificações’, sendo que aqueles que têm previsão acima da quantidade existente consistem em itens que tem vida útil menor ou que possuem necessidade mais recorrente (peça 53, p. 5).

9.2.3. Neste contexto, as estimativas do Ministério guardam total proporcionalidade e razoabilidade quando comparadas à estrutura existente, considerando ainda que devem ser dimensionadas de forma a observar todo o período contratual com as suas possíveis prorrogações (peça 53, p. 5).

9.3. Análise: preliminarmente, cumpre destacar que em relação à discussão acerca da estimativa dos quantitativos de serviços, a equipe de auditoria havia feito, em síntese, as seguintes constatações:

a) os serviços prestados sob demanda possuem impacto muito relevante no valor global da licitação/contratação (28,5% no contrato 14/2009 e 52,7% nos instrumentos 49/2010 e 09/2012), embora, durante a execução dos contratos, seu impacto seja de apenas 5% a 10%, além de a grande maioria desses serviços sequer ter sido demandada (peça 20, p. 7, itens 22-23);

b) a falta de controle nos quantitativos de serviços realizados já foi objeto de análise pelo TCU, o que culminou no Acórdão 1165/2010-Plenário, cujo subitem 9.6.1 determinou à Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Fazenda (subunidade que era responsável pelas licitações e contratações, portanto, predecessora da Samf/DF) que incluísse procedimentos de controle dos quantitativos executados e dos pagamentos efetuados em seu Manual de Fiscalização de Contratos para que tal verificação pudesse ser feita de forma imediata. Contudo, constatou-se que houve uma alteração no manual, mas apenas para atribuir a responsabilidade desse controle ao fiscal do contrato, sendo que os controles dos quantitativos não estavam sendo efetivamente realizados (peça 20, p. 8, item 29);

c) o subitem 9.6.2 do mesmo Acórdão também determinou à Administração que adotasse procedimentos adequados para que a estimativa das quantidades de serviços a serem executados sob demanda refletissem as reais necessidades dos imóveis onde esses serviços serão executados (peça 20, p. 8, item 33);

d) na elaboração do termo de referência do certame que culminou na celebração do contrato 09/2012, o que se deu em época posterior à data do Acórdão supramencionado, a Administração deixou de utilizar qualquer critério técnico que levasse em conta o histórico dos serviços executados sob demanda no âmbito de contratos anteriores (peça 20, p. 8, item 30); e

e) a elaboração das estimativas da forma como vinha sendo realizada distorcia o objeto dos certames licitatórios, prejudicando as licitantes, em face da dificuldade de formularem propostas mais condizentes com as reais necessidades da administração, e favorecendo unicamente a Delta Engenharia, em todas as licitações de manutenção predial realizadas pelo Ministério, em razão de ter condições de elaborar a sua proposta com o conhecimento privilegiado de que os serviços constantes no termo de referência são, de fato, realizados de forma distinta do ali disposto (peça 20, p. 8, item 32).

9.3.1. Observe-se, de início, o descumprimento do subitem 9.6.1 do Acórdão 1165/2010-Plenário pela Samf/DF, o qual havia determinado à Administração que promovesse a inclusão de procedimentos de controle dos quantitativos executados e dos pagamentos efetuados em seu Manual de Fiscalização de Contratos. A constatação foi efetuada pela equipe de auditoria ao verificar que a alteração promovida no manual destinou-se apenas a atribuir a responsabilidade desse controle ao fiscal do contrato.

9.3.2. Verificou-se também que a situação de ausência de controles adequados dos quantitativos de serviços executados sob demanda permaneceu mesmo depois de proferida essa decisão, o que consistiu num dos fatores impeditivos para a sua correta estimação quando da deflagração do certame, que culminou na celebração do contrato 09/2012.

9.3.3. Essa constatação colide com o argumento da Samf/DF de que as quantidades teriam sido estabelecidas em obediência aos ‘reclamos do princípio da razoabilidade e do bom senso’. Deve-se considerar, neste ponto, que a entidade não forneceu à equipe de auditoria e tampouco trouxe aos autos junto com a sua manifestação qualquer elemento probatório capaz de justificar o critério adotado para fixação dos quantitativos estimados. Os fatos indicam, portanto, que essas quantidades eram estabelecidas pelos gestores sem qualquer embasamento técnico, ou seja, apenas com base na percepção dos agentes.

9.3.4. Deve-se refutar outrossim o argumento da Samf/DF de que a estimação dos quantitativos estaria amparada também pelo fato de que a relação entre a quantidade existente e a fixada não ser

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superior a 18%, pois o que importa é a previsão dos quantitativos que, de fato, poderiam vir a ser executados, independentemente de serem maiores ou menores que as quantidades existentes, considerando-se ainda que na maior parte dos casos não se trata apenas de reposição de itens não sujeitos à manutenção preventiva, mas de acréscimo de benfeitoria.

9.3.5. Ademais, a própria Delta admite em sua manifestação (vide peça 53, p. 5) a existência de alguns serviços que ‘têm previsão acima da quantidade existente’, os quais ‘consistem em itens que têm vida útil menor ou que possuem necessidade mais recorrente’.

9.3.6. Também não pode prosperar a tese da empresa Delta de que esses serviços seriam de difícil estimativa, cujo intuito seria o de justificar a distorção verificada nos contratos, pois a experiência em contratos anteriores deveria ser utilizada ao menos como referencial para contratações futuras, considerando, ainda, que eventuais obras destinadas à expansão de área construída ou a reformas substanciais das edificações devem ser objeto de contratação distinta e não serem abarcadas por contratos de manutenção predial.

9.3.7. Revela-se improcedente ainda o argumento da Delta de que as estimativas devem ser dimensionadas de forma a observar todo o período contratual, inclusive com as suas possíveis prorrogações, pois os contratos em comento foram celebrados pelo prazo de doze meses e a sua prorrogação constitui mera faculdade da Administração, autorizada e limitada pela Lei 8.666/93. Assim, a possibilidade de prorrogação contratual consiste apenas numa expectativa de direito do contratado.

9.3.8. Dessa forma, se no transcorrer da execução contratual surgir a necessidade de modificação da estimativa de serviços executados sob demanda, a Administração não está impedida de deixar de prorrogar o contrato vigente e realizar nova licitação, ampliando ou reduzindo os respectivos quantitativos.

9.3.9. Conclui-se, portanto, que não pode ser razoável estimar a prestação de serviços sob demanda em montante substancialmente superior às reais necessidades da Administração, pois o fato pode, em tese, facilitar a prática de jogo de planilha, ou seja, a superestimação do valor referente aos serviços de manutenção preventiva na proposta da licitante (por constituir parcela inferior a 50% do contrato, mas 95% do efetivamente realizado) e subestimação do valor referente aos serviços com execução sob demanda.

9.3.10. Cumpre ressaltar, no entanto, que a verificação da possibilidade de ter ocorrido jogo de planilha nas licitações que resultaram nos contratos em comento não foi realizada pela equipe de auditoria, por não integrar seu objeto, o qual se restringia em examinar a efetiva execução desses contratos. Contudo, a constatação da superestima dos quantitativos de serviços executados sob demanda restou configurada.

10.Diferença de preço entre itens de serviços idênticos em contratos distintos10.1. Argumentos da Samf/DF: foram elaboradas planilhas de comparação de preços dos

contratos, cuja análise demonstrou à exaustão que os contratos ainda se mostram vantajosos para a Administração (peça 55, p. 1).

10.1.1. Informa ainda que o contrato 14/2009 não deveria ser usado como parâmetro para evidenciação ou não de preço excessivo nos demais instrumentos, por não ter sofrido qualquer reajuste desde a sua celebração, embora a contratada tivesse realizado essa solicitação tempestivamente. Contudo, desconhece a razão pela qual a administração à época deixou de analisar o pleito (peça 55, p. 2).

10.1.2. Também alega que, em conformidade com a doutrina e a jurisprudência do TCU, a revogação ou anulação de licitações enseja a obrigatoriedade do atendimento aos princípios de pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo) e da motivação (peça 55, p. 2).

10.2. Argumentos da empresa Delta: o relatório da auditoria partiu de uma premissa equivocada ao pretender ‘comparar preços de contratos distintos, oriundos de licitações distintas, com objetos distintos e em momentos totalmente distintos’, pois o ‘critério adotado para avaliação dos preços contratuais desatende à própria jurisprudência desse Tribunal, que impõe como paradigma universal para exame de preços aqueles praticados no mercado, em condições que permitam uma segura comparação’, conforme dispõe o Acórdão 4258/2012-2ª Câmara (peça 53, p. 3).

10.2.1. Esclarece ainda que a ‘diferença dos preços se dá pela regra da oportunidade de mercado’ e o ‘critério de comparativo focado em preços unitários se demonstra insuficiente para a configuração de sobrepreço, essencialmente, quando comprovado que o valor global do contrato está abaixo dos parâmetros de mercado’ (peça 53, p. 10-11).

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10.2.2. Prossegue afirmando que a análise dos preços contratuais não adotou critérios confiáveis para apuração do sobrepreço (cita suposta jurisprudência do Tribunal, contudo, sem identificar a que acórdão ou decisão se refere), uma vez que é balizada na comparação entre contratos distintos – decorrentes de licitações também distintas e onde o resultado independe da vontade de cada licitante – que foram celebrados em datas que não permitiriam comparação (anos de 2009, 2010 e 2012) e cujos objetos referem-se a edificações e dimensões totalmente diferentes, razão pela qual a expectativa de demanda e a escala de serviços é muito mais atrativa num contrato do que no outro, o que leva a disputa de preços ser muito mais acirrada em alguns casos (peça 53, p. 10-11).

10.2.3. Ainda com o intento de justificar a variação de preços entre os contratos, alega que é comum as empresas que prestam esses serviços sofrerem grande variação de quantidades e de tipos de materiais em estoque, dessa forma, seria possível que num dado momento os preços possam ter melhor oferta, mas não em outro (peça 53, p. 11).

10.2.4. A empresa também elaborou planilha com o objetivo de demonstrar que os preços praticados nos contratos em comento estariam abaixo daqueles praticados no mercado (peça 53, p. 52-60).

10.3. Análise: ao contrário do que alega a empresa Delta, a discussão acerca de sobrepreço não está sendo tratada no presente processo, conforme destacado no relatório de auditoria (peça 20, p. 11, item 50), onde se verifica que a matéria constitui objeto do TC 013.319/2011-6.

10.3.1. O referido processo foi julgado procedente pelo Tribunal (Acórdão 403/2013-1ª Câmara), com aplicação de multa aos gestores. O Ministro-Relator adotou em seu relatório a íntegra da instrução da Unidade Técnica, cuja conclusão foi no sentido de que:

‘o orçamento estimativo elaborado para o pregão eletrônico 47/2010 não guardava mínima compatibilidade com os preços praticados no mercado, tampouco com aqueles que constavam no contrato 14/2009, celebrado com a própria Delta Engenharia e vigente à mesma época, o qual, para a consecução do mister, foi totalmente ignorado.’10.3.2. Posteriormente, os gestores interpuseram recursos, os quais foram admitidos, conforme

despacho do Ministro-Relator na peça 37, e aguardam análise de mérito.10.3.3. Cumpre ressaltar, neste ponto, que a argumentação da Samf/DF no sentido de que

planilhas de comparação de preços dos contratos foram elaboradas de forma que sua análise fosse capaz de demonstrar à exaustão que os contratos ainda se mostravam vantajosos para a Administração (peça 55, p. 1) colide com os fundamentos adotados para aplicação de multa aos gestores nos autos do TC 013.319/2011-6, ou seja, de ter elaborado ou aprovado planilha orçamentária (termo de referência) do pregão eletrônico 47/2010 com custos unitários superestimados.

10.3.4. Afastada a discussão nos presentes autos acerca de sobrepreço em relação àqueles praticados no mercado, tem-se a constatação de diferença substancial de preços em contratos distintos, em grande número de itens de serviços com execução sob demanda, conforme havia sido destacado no relatório de auditoria (peça 20, p. 11, itens 48-50):

‘48. A comparação entre os contratos 09/2012 e 14/2009 revela que os preços praticados em 99 itens de serviços previstos no primeiro instrumento são superiores àqueles estabelecidos no segundo, sendo que em 62 desses itens a diferença é superior a 100%, em alguns casos chegando a até 2.036% (vide tabela no anexo V).49. E quando se comparam os contratos 14/2009, 49/2010 e 09/2012, verifica-se também a existência de enormes discrepâncias (vide tabela no anexo VI), como ocorre:a) entre o 49/2010 e o 14/2009: 66 itens de serviços do contrato 49/2010 estão com os preços acima do estabelecido no 14/2009, sendo que em 51 casos essa diferença é superior a 100%, podendo chegar a até 2.512%; eb) entre o 09/2012 e o 49/2010: 32 itens de serviços do contrato 09/2012 estão com preços acima do estabelecido no 49/2010, sendo que em quinze deles a diferença chega a ser superior a 100%, podendo alcançar o patamar de 784%.50. A maior diferença de preços, portanto, ocorre quando se compara o contrato 49/2010 com os demais.’10.3.5. As distorções de preço observadas em itens de serviços idênticos em contratos distintos da

Delta estão também evidenciadas nas planilhas elaboradas pela Samf/DF (vide peça 55, p. 18-21), cujo fito era de apenas tentar demonstrar a compatibilidade dos preços com aqueles praticados no mercado.

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10.3.6. É compreensível em parte a argumentação da Samf/DF de que o contrato 14/2009 não deveria ser usado como parâmetro para evidenciação, ou não, de preço excessivo nos demais instrumentos, por não ter sofrido qualquer reajuste desde a sua celebração.

10.3.7. No entanto, deve-se atentar para o fato de que houvesse o instrumento sofrido reajuste à época da elaboração das planilhas de preços para os certames que levaram à celebração dos contratos seguintes (49/2010 e 09/2012), ainda assim não seria razoável admitir diferenças de preços tão expressivas, muitas vezes superando 100% e chegando até mesmo a 2.000% em alguns casos, tanto que sequer foi demonstrado pela Administração, ou até mesmo pela contratada, majoração dos custos nessa ordem.

10.3.8. Em relação à evocação dos princípios da pas de nullité sans grief e da motivação que, segundo a Samf/DF, deveriam ser observados para os casos de revogação ou anulação de licitações, cumpre destacar que as conclusões do relatório de auditoria não indicavam a adoção desses procedimentos, mas sim a necessidade da rescisão dos contratos vigentes, após a realização de novos certames. Assim, não seria aplicável ao presente caso a observância do princípio da pas de nullité sans grief.

10.3.9. Contudo, frise-se que, embora não se trate de prejuízo configurado – pois os serviços que apresentam diferenças de preços mais relevantes ainda não haviam sido prestados no âmbito dos contratos vigentes – persiste o risco potencial de danos à Administração, uma vez que podem ser, a qualquer momento, demandados pelos gestores.

10.3.10. Já o princípio da motivação, decorre justamente desse risco potencial iminente de prejuízo à Administração.

10.3.11. Passando à análise dos demais argumentos da Delta, verifica-se, em princípio, que não deve prosperar a alegação da empresa, no sentido de que o ‘critério adotado para avaliação dos preços contratuais desatende à própria jurisprudência desse Tribunal, que impõe como paradigma universal para exame de preços aqueles praticados no mercado, em condições que permitam uma segura comparação’.

10.3.12. Primeiro, porque, como já exposto na presente instrução, não se discute nos presentes autos a tese de sobrepreço em relação ao mercado. Segundo, porque havendo diferença substancial de valores de itens de serviços entre contratos distintos, mas de mesma natureza e no âmbito da mesma entidade, a razoabilidade leva a concluir que há falhas na elaboração de pesquisas de preço quando da deflagração dos certames, as quais sequer teriam considerado os contratos vigentes à sua época, fato que, inclusive, foi utilizado como fundamentação para aplicação de multa aos gestores no âmbito do TC 013.319/2011-6, conforme também já destacado na presente instrução.

10.3.13. Também não devem prosperar as argumentações da Delta, ante a afronta ao princípio da razoabilidade, no sentido de que a ‘diferença dos preços se dá pela regra da oportunidade de mercado’ (peça 53, p. 10-11), bem como de que é comum as empresas que prestam esses serviços sofrerem grande variação de quantidades e de tipos de materiais em estoque (peça 53, p. 11).

10.3.14. No primeiro caso, a variação de preços constatada pela equipe de auditoria é muito substancial para ter-se dado por uma questão de ‘oportunidade de mercado’. E no segundo, não haveria que se falar em grande variação de estoque, ao menos para atender os contratos com o Ministério da Fazenda, pois, como bem demonstrado no relatório de auditoria, os quantitativos de serviços com execução sob demanda representam menos de 10% do previsto nos instrumentos contratuais, além de que poucos são os itens demandados.

10.3.15. Dessa forma, conclui-se que as argumentações apresentadas pela Samf/DF e pela empresa Delta não são capazes de afastar a necessidade de adoção das medidas aventadas no relatório de auditoria.

11.Direcionamento de certames e restrição à competitividade nas licitações11.1. Argumentos da Samf/DF: o argumento da equipe de auditoria de restrição à competitividade

não deve prosperar, uma vez que nos pregões 41/2008 (contrato 14/2009), 47/2010 (contrato 49/2010) e 36/2011 (contrato 9/2012) compareceram dezoito, dez e doze empresas e ocorreram 310, 57 e 55 lances, respectivamente.

11.1.1. Esclarece também que o valor da garantia não foi impedimento à participação de empresas, pois se limitou ao mínimo exigido na Lei 8.666/93, a qual também poderia ser prestada por meio de carta de fiança. Dessa forma, considerando o valor dos contratos, qualquer empresa que não conseguisse suportar esse custo não poderia sequer contratar com a administração (peça 55, p. 2)

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11.2. Argumentos da empresa Delta: nega ter havido direcionamento ou restrição excessiva à competitividade nas licitações, pois todos os certames obedeceram aos ditames legais e contaram com pelo menos dez participantes. Ademais, a Delta sagrou-se vencedora em razão de ter ofertado o menor preço, com significativos descontos, que chegaram a mais de 30% dos preços originais das licitações (peça 53, p. 2-3 e 7).

11.2.1. Informa também que a ‘comprovação da ampla participação de empresas é comumente aceita por esse e. Tribunal como fator de segurança a respeito da vantajosidade do contrato e da ausência de restrição excessiva nas regras da licitação’ (peça 53, p. 7).

11.2.2. Em relação à garantia exigida nas licitações, entende que o valor ‘não representa o custo que os licitantes incorrerão efetivamente para a execução do contrato’, pois esse custo é inferior a 1% do valor afiançado. Assim, no caso do contrato 09/2012, o custo para a Delta foi de R$ 4.327,19 por ano e não de R$ 567.000,00, portanto, é ‘inadmissível que uma empresa que pretenda assumir um contrato de R$ 11.350.000,00 com a Administração Pública não tenha condições de arcar com um custo de R$ 4.327,19 anuais’ (peça 53, p. 6)

11.2.3. Com relação ao questionamento da possibilidade de informação privilegiada por parte da Delta, esclarece que o fato poderia levar, em tese, à identificação da ocorrência de jogo de planilha, ou seja, a indicação de preços maiores para aqueles itens de maior demanda e de preços menores para os de menor ou nenhuma demanda, contudo, nos contratos em comento a situação é justamente inversa (a empresa construiu uma tabela com o fito de possibilitar uma comparação entre as principais demandas realizadas em cada contrato). Ademais, a comprovação da ampla competitividade e dos descontos obtidos nos certames já seria suficiente para demonstrar a legitimidade dos contratos. Acrescenta ainda que (peça 53, p. 8-9):

‘Na verdade, existem diversos fatores que justificam o maior empenho por parte das empresas contratadas: (i) desnecessidade de mobilização; (ii) estratégia de mercado para manter equipe técnica experiente; (iii) estratégia de mercado para manter cliente relevante e (iv) desnecessidade de treinamento de profissionais novos; etc.Os mencionados fatores justificam que as empresas contratadas tenham uma motivação maior para vencer a licitação decorrente, reduzindo seus preços a uma margem de lucro, muitas vezes, menor do que os outros licitantes. Nada disso decorre, contudo, de informação privilegiada ou qualquer outra imoralidade.Ademais, mesmo na condição de contratada, a Defendente pode afirmar o que é notório: qualquer interessado pode ter acesso aos contratos anteriores: o Ministério em tela e seus órgãos são exemplo da transparência e permissão de acesso aos autos.’11.3. Análise: No tocante às argumentações da Samf/DF e da Delta em relação à discussão acerca

da eventual restrição à competitividade nas licitações, inclusive quanto à prática de jogo de planilha, há que se destacar mais uma vez que a auditoria não se destinou a analisar as licitações propriamente ditas, mas sim os preços praticados no bojo dos contratos 14/2009, 49/2010 e 09/2012.

11.3.1. Em decorrência, as medidas aventadas no relatório de auditoria seguiram no sentido de rescisão dos contratos ante a realização de novos certames.

11.3.2. Contudo, o relatório de auditoria destacou que a superestimação de quantitativos de itens de serviços representava dificuldade para que os licitantes formulassem propostas mais adequadas às reais necessidades da Administração, implicando ainda na inobservância do princípio da isonomia na realização dos certames licitatórios, por aumentar as exigências de qualificação técnica e econômico-financeira e a garantia (peça 20, p. 7, itens 23-25).

11.3.3. O fato de a empresa Delta já prestar os mesmos serviços ao Ministério da Fazenda há mais de dez anos à época das licitações, detendo, pela sua experiência, o conhecimento privilegiado de que os quantitativos de serviços são, de fato, superestimados, levava a uma disputa desleal com os demais licitantes, os quais eram obrigados a formular propostas acreditando que os serviços com execução sob demanda são prestados com dimensão razoavelmente próxima ao estabelecido nos editais.

11.3.4. É importante frisar que não se questionou na auditoria a possibilidade de participação em licitações de empresas que já sejam contratadas pela Administração, mas o fato de ter conhecimento exclusivo das distorções ali praticadas, em detrimento dos demais participantes.

11.3.5. Ademais, havendo superestimação de quantitativos de serviços, tem-se, evidentemente, aumento artificial do valor estimado para as contratações. E foi justamente sob esse fundamento que se chegou à conclusão no relatório de auditoria de aumento desnecessário do valor da garantia que deveria

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ser prestada pelos licitantes, bem como das exigências de qualificação econômico-financeira, o que também leva ao aumento do capital mínimo exigido.

11.3.6. Ainda que o custo para o oferecimento da garantia não seja tão elevado, como aduzido pela Samf/DF e pela Delta, sua majoração de forma artificial, aliado ao aumento do capital mínimo exigido, não deixa de constituir fator restritivo à competição.

11.3.7. Em que pese o fato de não se ter analisado nos presentes autos os processos licitatórios propriamente ditos, permanece, no entanto, o fato configurado de aumento desnecessário de exigências de qualificação econômico-financeira ali praticado, constatação que tanto a Samf/DF quanto a empresa Delta não obtiveram êxito em refutá-la.

12.Rescisão dos contratos12.1. Argumentos da Samf/DF: o ‘cancelamento dos procedimentos licitatórios, conforme indicado

pela unidade fiscalizadora, implicariam em ato antieconômico vez que restou demonstrado a exaustão que os contratos em análise se mostram vantajosos para a administração’ (peça 55, p. 2-3).

12.2. Argumentos da empresa Delta: por ser medida extrema, a anulação dos contratos que representam um desconto, em média, de quarenta por cento sobre os valores praticados no mercado, levaria a novos processos licitatórios que não assegurariam a preservação dos preços atualmente praticados, implicando, portanto, em risco potencial de medida prejudicial ao erário, afrontando assim os princípios da economicidade e da eficiência.

12.3. Análise: Não deve prosperar a argumentação da Samf/DF em relação a ‘cancelamento dos procedimentos licitatórios’, uma vez que, conforme já exaustivamente exposto na presente instrução, as medidas aventadas no relatório de auditoria são no sentido de rescisão dos contratos, ante a realização de novos certames licitatórios.

12.3.1. É assertiva a argumentação da Delta de que a realização de novas licitações não assegurariam a preservação dos preços praticados nos contratos vigentes. contudo, ainda assim os novos certames devem ser realizados e de forma a guardar consonância com as reais necessidades da Administração, o que, em tese, ao menos implicará numa disputa mais justa pelas empresas interessadas.

12.3.2. Dessa forma, conclui-se pela necessidade de rescisão dos contratos 14/2009, 49/2010 e 09/2012, uma vez que restou configurada a superestimação de quantitativos de itens de serviços que devem ser executados sob demanda, os quais não refletem as reais necessidades da Administração, bem como em razão da expressiva distorção dos preços ali praticados.

CONCLUSÃO13.O relatório de auditoria apontou diversas irregularidades nos contratos 14/2009, 49/2010 e

09/2012, celebrados entre o Ministério da Fazenda e a empresa Delta Engenharia, bem como nas licitações que lhes deram origem, as quais consistem, em síntese, em: a) superestimação de quantitativos de serviços que devem ser executados sob demanda; b) aumento indevido de exigências para qualificação econômico-financeira; c) descumprimento da determinação do subitem 9.6.2 do Acórdão 1165/2010-Plenário, quando da realização do pregão eletrônico 36/2011 (contrato 09/2012); e d) diferença bastante significativa de preço de serviços idênticos, mas em contratos distintos celebrados com a própria Delta Engenharia, com risco potencial de prejuízos à Administração.

14.O relatório de auditoria indicou a necessidade de rescisão desses contratos, após a realização de novos certames licitatórios, ante a existência de risco potencial de prejuízos aos cofres públicos.

15.Em decorrência, foram realizadas oitivas prévias tanto da Samf/DF quanto da empresa contratada, Delta Engenharia, cujas manifestações apresentadas não foram capazes de elidir as irregularidades constatas durante a fiscalização.

16.Dessa forma, faz-se remissão às conclusões do relatório de auditoria (peça 20, p. 13-15), conforme transcrito a seguir:

a) superestimativa de quantitativos de serviços com execução sob demanda (itens 8 e 10 da presente instrução):

‘72. Foi constatado pela equipe de auditoria que os quantitativos de serviços que devem ser prestados sob demanda estão superestimados nos contratos vigentes e foram estabelecidos sem qualquer critério técnico, justamente porque não refletem as reais necessidades da Administração (itens 22-44 deste relatório).72.1. Dá-se o fato em razão de que a efetiva prestação dos serviços é substancialmente inferior ao previsto nos contratos, ou seja, embora representante um montante de aproximadamente 50% do valor global contratado, sua execução oscila entre 5% e 10% desse total.

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72.2. A superestimação dos quantitativos aumentou as exigências de qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e garantia dos licitantes, prejudicando os demais proponentes e beneficiando a Delta Engenharia por ter essa empresa condições de elaborar a sua proposta com o conhecimento privilegiado de que os quantitativos estabelecidos nos editais serão prestados de forma distinta do ali disposto.72.3. E quando da realização do pregão eletrônico 36/2011, que resultou na celebração do contrato 09/2012, a Administração não atendeu à determinação do subitem 9.6.2 do Acórdão 1165/2010-Plenário, que exigia que a fixação desses quantitativos devesse refletir a realidade das suas necessidades.’b) diferença de preço entre itens de serviços idênticos em contratos distintos (item 9 da presente

instrução):‘73. Também foi constatada pela equipe de auditoria a existência de diferença de preço de mesmos serviços em contratos distintos celebrados com a própria Delta Engenharia bastante significativa e numa quantidade de itens muito relevante (itens 45-54 deste relatório), conforme se observa na seguinte comparação entre os instrumentos contratuais:a) entre o 49/2010 e o 14/2009: 66 itens de serviços do contrato 49/2010 estão com os preços acima do estabelecido no 14/2009, sendo que em 51 casos essa diferença é superior a 100%, podendo chegar a até 2.512%; eb) entre o 09/2012 e o 49/2010: 32 itens de serviços do contrato 09/2012 estão com preços acima do estabelecido no 49/2010, sendo que em quinze deles a diferença chega a ser superior a 100%, podendo alcançar o patamar de 784%.73.1. Contudo, foi verificado que os itens serviços que apresentam as diferenças de preço mais relevantes ainda não foram prestados pela contratada, mas permanece o risco potencial da concretização de prejuízos à Administração, uma vez que os três contratos encontram-se em plena vigência.73.2. Tal fato também corrobora a conclusão de ausência de critérios técnicos para elaboração das planilhas orçamentárias que consubstanciaram as contratações em comento.’17. Conclui-se, portanto, que essas irregularidades ensejam a necessidade de rescisão dos

contratos celebrados com a empresa Delta Engenharia atualmente em vigência, fixando-se, contudo, prazo razoável para que o Ministério possa realizar novos certames licitatórios.

[...]PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO21.Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo-se:21.1. assinar prazo de 120 dias, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição

Federal, c/c art. 45 da Lei 8.443/1992, para que a Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal (Samf/DF) – MF adote as providências necessárias à rescisão dos contratos abaixo identificados, todos celebrados com a empresa Delta Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. (CNPJ 00.077.362/0001-80), os quais apresentam risco potencial de prejuízo aos cofres públicos por conterem superestimativa de quantitativos de serviços com execução sob demanda, de forma a não refletir as reais necessidades da administração, bem como por apresentarem diferença substancial de preço em itens de preço na comparação entre os três contratos:

Contrato Data da assinatura Pregão Eletrônico

14/2009 21/5/2009 41/200849/2010 4/11/2010 47/201009/2012 3/12/2012 36/2011

21.2. dar ciência à Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal (Samf/DF) – MF e à empresa Delta Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. (CNPJ 00.077.362/0001-80) da decisão que vier a ser adotada; e

21.3. determinar o arquivamento destes autos, nos termos do art. 169, V do Regimento Interno/TCU.

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4. A instância dirigente da unidade técnica anuiu às propostas de encaminhamento (peças 60 e 61).

5. Solicitado o pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU, oferece parecer a Subprocuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva, adiante reproduzido (peça 65):

“Examina-se nesta oportunidade Relatório de Auditoria (Fiscalis n.º 494/2012, peça n.º 20), decorrente de fiscalização, realizada entre julho e agosto de 2012, no âmbito da Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal (Samf/DF), em cumprimento ao Acórdão n.º 924/2012 – TCU – Plenário, in Ata n.º 13, para verificar os preços constantes das planilhas de custos individuais em contratos vigentes do Ministério da Fazenda para serviços de manutenção predial.

2. No curso da fiscalização, constataram-se três contratos em vigor, firmados com a empresa Delta Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., inscrita no CNPJ sob n.º 00.077.362/0001-80, com duração de 12 meses e possibilidade de prorrogação por mais 60 meses, cujas informações mais relevantes são destacadas no quadro-resumo adiante:

Contrato Início da vigência

Objeto da manutenção predial

Manutenção Preventiva (em reais)

Serviços sob demanda (em reais)

Montante anual (em reais)

14/2009 21/5/2009 Escola de Administração Fazendária – Esaf e residência oficial do Ministro

2.424.678,30 965.550,50 3.390.228,80

49/2010 4/11/2010 Edifício da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN e seu anexo

1.557.063,36 1.735.605,54 3.292.668,90

09/2012 3/12/2012 Edifício Sede e seu anexo; Edifício Órgãos Regionais; Edifício Órgãos Centrais; Edifício Garagem; Edifício Alvorada; Depósito

5.365.887,00 5.984.113,00 11.350.000,00

3. A equipe de fiscalização da então 2.ª Secex evidenciou os seguintes achados de auditoria:‘a) os quantitativos de serviços com execução sob demanda estão superestimados e foram estabelecidos sem qualquer critério técnico, considerando que a sua efetiva prestação, que corresponde, em média, entre 5% e 10% do valor total dos contratos, difere substancialmente daquele previsto nos instrumentos, que é de cerca de 50%, não refletindo, assim, as reais necessidades da Administração; b) a superestimação dos quantitativos implicou em aumento das exigências de qualificação econômico- financeira, bem como da garantia a ser prestada pelos licitantes, prejudicando os demais proponentes e beneficiando a Delta Engenharia, a qual tinha condições de elaborar a sua proposta com o conhecimento privilegiado de que os quantitativos estabelecidos nos editais serão prestados de forma distinta do ali disposto; c) descumprimento da determinação do subitem 9.6.2 do Acórdão 1165/2010-Plenário, quando da realização do pregão eletrônico 36/2011 (contrato 09/2012), segundo a qual esses quantitativos deveriam ser fixados de forma a refletir a realidade das suas necessidades; ed) diferença de preço entre serviços idênticos, mas em contratos distintos da Delta Engenharia, bastante significativa e em quantidade de itens muito relevante, embora nos casos mais relevantes não tenha se constatado a sua prestação, o que não afastava, contudo, o risco potencial da concretização de prejuízos à Administração, uma vez que os três instrumentos ainda estavam em plena vigência.’ (destaques nossos)4. Essa equipe concluiu que as irregularidades descritas retro poderiam ensejar a rescisão dos

contratos ainda vigentes e, portanto, com fundamento no art. 250, inciso V, do RI/TCU, sugeriu fossem ouvidas a Samf/DF e a empresa contratada, para que se manifestassem acerca dos achados evidenciados no relatório (peça n.º 20).

5. Analisadas as oitivas da unidade jurisdicionada e da empresa Delta Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., a Unidade Técnica não se convenceu dos argumentos por elas apresentados e manteve a conclusão da equipe de fiscalização, sugerindo ao TCU que determinasse à Samf/Df a rescisão dos

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contratos n.ºs 14/2009, 49/2010 e 9/2012, após a conclusão de novos processos licitatórios, que garantissem a continuidade dos serviços de manutenção predial (peça n.º 61).

6. Ato contínuo, via despacho (peça n.º 62), o nobre Ministro Valmir Campelo solicitou a oitiva do Ministério Público quanto às propostas formuladas, considerando a possibilidade de encerramento precoce dos contratos sub examine.

7. Com as devidas vênias à opinião sustentada pela Unidade Técnica, adiantamos nossa discordância as suas propostas, pelos motivos adiante apresentados.

8. Exsurge como cerne da análise levada a efeito pela Unidade Técnica a controvérsia acerca da eventual restrição à competitividade, decorrente da superestimativa dos quantitativos dos serviços executados sob demanda, a qual teria acarretado aumento das exigências de qualificação econômico-financeira, bem como da garantia a ser prestada pelas licitantes, prejudicando-as, exceto a empresa Delta, que, por deter informações privilegiadas dos contratos anteriores, poderia elaborar sua proposta de forma mais vantajosa, sabendo que parcela significativa desses serviços sequer seria demandada.

9. Não se descura que a contratada vem prestando serviços ao Ministério da Fazenda há pelo menos quinze anos, por intermédio de diversos contratos de natureza similar, muitos dos quais já encerrados, tais como os de n.ºs 30/1998, 01/2004, 13/2006, 10/2007, entre outros.

10. Assim, não seria difícil a essa unidade jurisdicionada , por meio do acompanhamento da série histórica de suas necessidades, estimar com razoável segurança a realidade dos serviços executados sob demanda.

11. Nesse sentido, o Plenário do TCU, analisando possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico n.º 41/2008, que visava à contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços de operação e manutenção predial preventiva e corretiva a serem executados em imóveis do Ministério da Fazenda, com fornecimento de toda a mão de obra e materiais necessários, determinou, por meio do subitem 9.6.2 do Acórdão n.º 1.165/2010, in Ata n.º17, na sessão de 25/05/2010, que adotasse ‘procedimentos adequados para que a estimativa das quantidades de serviços a serem executados sob demanda reflita as reais necessidades dos imóveis onde esses serviços serão executados’.

12. Também determinou, por meio do subitem 9.6.1 desse decisum, que fossem incluídos no Manual de Fiscalização de Contratos do Ministério da Fazenda procedimentos de controle dos quantitativos executados e dos pagamentos efetuados, para que se pudesse fazer tal verificação de forma imediata.

13. Entretanto, o órgão se limitou a modificar o citado manual para atribuir a responsabilidade desse controle ao fiscal do contrato. Na prática, nada se modificou, porquanto os controles dos quantitativos não estavam efetivamente sendo realizados (peça n.º 20, p. 8, item 29).

14. Dessa forma, em que pese restar inequívoco o descumprimento da determinação exarada no subitem 9.6.2 do Acórdão n.º 1.165/2010 – TCU – Plenário, quando da realização do Pregão Eletrônico n.º 36/2011, que precedeu o Contrato n.º 9/2012, segundo a qual os quantitativos estimados nos editais deveriam refletir as reais necessidades do órgão, não se pode afirmar que essa falha por si só seja capaz de ensejar a rescisão desse contrato em especial, cuja execução teve início em 3/12/2012, ou ainda do Contrato 49/2010, que se iniciou em 4/11/2010. Quanto ao Contrato n.º 14/2009, cujo início se deu em 21/5/2009, aproximadamente um ano antes da prolação do referido Acórdão, tal determinação não poderia afetá-lo pela impossibilidade fática de retroagir para alcançar um fato jurídico pretérito.

15. Com efeito, deve-se perquirir se a falta de fixação de um critério técnico-histórico para se estimar os quantitativos efetivamente demandados desses serviços, ponderada juntamente com outros fatores, acarretou prejuízo ao Erário, ou mesmo obstaculizou a competição entre os possíveis interessados em contratar com a Administração Pública. Só depois de identificados as causas e os possíveis danos decorrentes é que se pode sugerir a medidas corretivas que melhor resguardem o interesse público.

16. De plano, a principal tese defendida pela Unidade Técnica de que a superestimativa dos quantitativos dos serviços executados sob demanda impôs restrição à ampla competitividade, a qual deveria ter sido preservada nos procedimentos licitatórios que precederam os contratos em vigor sob análise, não se sustenta, porquanto houve ampla participação das empresas e dezenas de lances, com redução dos preços estimados pela Administração em até 30%, conforme se observa do quadro a seguir:

Pregão Contrato Número de licitantes Quantidade de lances41/2008 14/2009 18 310

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47/2010 49/2010 10 5736/2011 09/2012 12 55

17. Assim, ainda que as exigências de qualificação econômico-financeira tenham sido elevadas irregularmente, porquanto não representativas da real necessidade da Administração, tal fato não constituiu obstáculo intransponível à ampla participação das empresas do ramo interessadas nos objetos licitados, não se configurando o prejuízo alegado pela Unidade Técnica, pois houve competição com quantidade significativa de lances e, consequentemente, sagrou-se vencedora a empresa que ofereceu o menor preço.

18. Quanto ao risco iminente de prejuízo ao erário decorrente da eventual execução sob demanda de serviços que apresentaram diferença significativa entre os preços, praticados nos contratos em vigor, conforme apontado na instrução da Secretaria de Controle Externo de Aquisições (peça n.º 59, p. 6, subitem 10.3.9), um aspecto essencial merece ser considerado.

19. Sem embargo, conforme constatado pela própria equipe de fiscalização em seu relatório de auditoria (peça n.º 20, p. 13, subitem 72.1), a efetiva prestação dos serviços sob demanda oscila entre 5 e 10 % do total dos contratos. Confira-se no quadro abaixo os percentuais dos serviços efetivamente realizados sob demanda em relação ao valores totais dos contratos em diferentes períodos:

Contrato Período Total (em reais) Serviços sob demanda (em reais)

Proporção em relação ao total (%)

14/2009 Ano de 2010 2.671.886,19 247.207,89 9,314/2009 Ano de 2011 2.574.623,69 149.945,39 5,849/2010 Ano de 2011 1.742.532,07 185.468,71 10,609/2012 Ano de 2012 2.371.449,21 180.378,73 7,620. Portanto, não nos parece que a avaliação de risco apontada pela Unidade Técnica esteja

considerando a série histórica da execução dos serviços sob demanda. Ora, se para a estimativa de quantitativos ela deve ser utilizada, não há razão para que não o seja no intuito de se aferir o potencial lesivo da manutenção dos contratos em vigor.

21. Em louvor à clareza de pensamento, o risco de que os serviços que apresentam diferenças mais relevantes de preços venham a ser executados representa em média não mais que 8,4 % do valor dos contratos, segundo a média da série histórica acima apresentada, a qual consta do relatório de auditoria (peça n.º 20, p. 7, item 22).

22. Ademais, não se pode olvidar que a Lei de Licitações e Contratos prevê indenização à contratada nos casos de rescisão de contrato administrativo por ato unilateral da Administração por razões de interesse público, em que a contratada não tenha concorrido culposamente, nos termos do art. 79, § 2.º, transcrito in litteris:

‘Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;§ 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:I - devolução de garantia;II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;III - pagamento do custo da desmobilização.’ (destaques nossos)23. Para melhor elucidar a matéria, vale transcrever o artigo anterior referido nesse dispositivo

legal, que autoriza a Administração Pública a rescindir o contrato administrativo em questão:‘Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:(...)XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;’ (destaques nossos)24. Registre-se também que é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de justiça quanto ao

cabimento de ressarcimento à contratada pelos danos emergentes e lucros cessantes decorrentes da rescisão unilateral de contrato administrativo, quando a parte contratada não dá causa ao distrato.

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Confira-se:‘ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.1. Acórdão recorrido fundado em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, exsurgindo daí o dever de indenizar em razão da rescisão unilateral do contrato.2. Impossibilidade de averiguar se tais princípios foram ou não observados pela Administração, por depender do reexame do contexto fático-probatório dos autos. Súmula 7/STJ.3. A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto ao dever de indenização pelos prejuízos causados na hipótese de rescisão unilateral de contrato administrativo, aí compreendidos os danos emergentes e os lucros cessantes, quando a parte contratada não dá causa ao distrato.4. Alegado descumprimento do contrato por parte da empresa contratada afastado pela Corte Estadual a partir do exame de matéria eminentemente fática.5. Recurso especial não conhecido.’ (destaques e grifos nossos)(REsp 928.400/SE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013)25. Logo, é certo que a contratada, que não concorreu culposamente, requererá tais indenizações,

vez que não deu causa à rescisão unilateral de seus contratos. E tais custos, acrescidos das despesas de realização de novas licitações, não podem ser desprezados pela Administração.

26. Ante o exposto, a medida que melhor se adequa ao incidente específico não é a de rescindir tais contratos, e sim a de perquirir a vantajosidade de suas prorrogações, que, nos termos do art. 57, inciso II, da Lei n.º 8.666, de 1993, consiste faculdade conferida à Administração, a qual deverá justificar sua continuidade, visando à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração.

27. A respeito do tema, vale visitar o escólio de Jessé Torres Pereira Junior (in Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 6ª edição, 2003.):

‘Idêntica flexibilidade, em face das necessidades do serviço público, deve presidir a interpretação sobre a obtenção de condições mais vantajosas para a Administração. A casuística deve predominar em face das contingências a que se acharem sujeitos os interesses da Administração e as condições do mercado. Pode-se imaginar que, sob dadas circunstâncias, será vantajoso para a Administração obter do contratado aquiescência para a prorrogação nas mesmas condições originalmente pactuadas; sob outras circunstâncias, a mera manutenção dessas condições poderá revelar-se desvantajosa para a Administração. Impõe-se, destarte, que se lancem, nos autos do pertinente processo, relatórios e pareceres aptos a demonstrar o que seria vantajoso ou não para a Administração em cada caso, inclusive no que respeita à cláusula de garantia para a execução do objeto durante a prorrogação, nos contratos em que houvesse sido exigida.’ (destaques e grifos nossos)28. Não se revela, portanto, obscura a teleologia que permeia a faculdade conferida à contratante,

por força do art. 57, inciso II, do Estatuto Licitatório, para prorrogar contratos de natureza continuada, ao contrário, é bastante clara e visa a consagrar os princípios constitucionais administrativos da eficiência administrativa, da economicidade administrativa, da continuidade dos serviços públicos e da supremacia do interesse público sobre o privado.

29. Ora, é fácil perceber que as finalidades específicas consignadas nesse dispositivo legal são, concomitantemente:

a) evitar o inconveniente de suspensão de atividades de contínuo atendimento ao interesse público, com prejuízos ao erário, e também a realização constante de licitações sobre o mesmo objeto, acarretando reflexos diretos no aumento dos custos administrativos; e

b) proporcionar negócios mais vantajosos à Administração, tendo em vista o período maior de duração dos serviços a serem prestados, pois, pelo princípio da economia de escala, presume-se que a empresa, quando presta serviço de maior vulto, tem maiores possibilidades de diminuir o preço.

30. No que tange à economicidade, embora a tese de sobrepreço não seja objeto deste processo, mas do TC n.º 013.319/2011-6, e tenha sido observada significativa diferença de preços nos serviços sob demanda em contratos distintos, não se pode descurar do fato de que esses serviços têm representado historicamente menos de 8,4 % dos contratos, não deve ser esse o motivo determinante para rescindi-los.

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31. Sendo assim, em atenção à audiência com que nos distingue o nobre Ministro Valmir Campelo e considerando a inexistência de prejuízo à competitividade nos certames que precederam os contratos sob exame, o baixo risco de elevados danos decorrentes de serviços sob demanda ainda não executados e o dever certo imposto à Administração de indenizar a contratada pelos danos emergentes e lucros cessantes decorrentes da rescisão unilateral de contrato administrativo, quando a parte contratada não dá causa ao distrato, esta representante do Ministério Público manifesta-se por:

a) reiterar à Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal - Samf/DF as determinações constantes nos subitem 9.6. 1 e 9.6.2 do Acórdão n.º 1.165/2010, in Ata n.º 17;

b) determinar à Samf/DF que avalie a conveniência e a oportunidade de se prorrogar os Contratos n.ºs 14/2009, 49/2010 e 9/2012, firmados com a empresa Delta Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., visando à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, nos termos do art. 57, inc. II, da Lei n.º 8.666, de 1993;

c) arquivar o presente processo.”

É o relatório.

VOTO

Em apreciação relatório de auditoria de conformidade que teve por objeto verificar a adequação de preços constantes das planilhas de custos individuais, em contratos celebrados pela Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal (Samf/DF) com a empresa Delta Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., cujos objetos consistem em prestação de serviços de manutenção predial preventiva e serviços sob demanda, em prédios do Ministério da Fazenda em Brasília.

2. São três os contratos investigados: 14/2009, 49/2010 e 09/2012.

3. As ocorrências que motivaram as oitivas do órgão público e da empresa contratada foram, em síntese:

a) os quantitativos de serviços com execução sob demanda foram superestimados e estabelecidos sem critério técnico, não refletindo as reais necessidades da Administração;

b) essa superestimação de quantitativos teria implicado aumento das exigências de qualificação, em detrimento a uma maior concorrência entre possíveis interessados;

c) quando da elaboração do termo de referência concernente ao Contrato 9/2012, não foi observada a determinação endereçada ao órgão ministerial por meio do Acórdão 1165/2010-Plenário, subitem 9.6.1, segundo a qual os quantitativos deveriam ser fixados de forma a refletir a realidade das necessidades da administração;

d) diferença significativa de preços em determinados itens, em contratos distintos com a empresa Delta, com potencial de ocorrer prejuízos à Administração.

4. Tendo em vista essas ocorrências, consideradas não elididas pela unidade técnica após a análise das justificativas apresentadas, foi proposto assinar prazo para que a Samf/DF adotasse providências necessárias à rescisão dos contratos em tela.

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5. Por sua vez, o Ministério Público discorda do encaminhamento, considerando, entre outros fundamentos, que na situação concreta, não houve restrição à ampla competitividade e, após os lances, logrou-se redução de preços estimados pela Administração em até 30%. Além disso, o aventado risco de prejuízo decorrente de eventual execução sob demanda de serviços com diferença significativa de preços, na prática, tem baixo risco de ocorrer, uma vez que a efetiva prestação desses serviços oscila entre 5 e 10% do total dos contratos, conforme demonstrado no parecer do Parquet.

6. Não obstante o habitual zelo da unidade técnica, considerando as ponderações do MP/TCU acompanho o entendimento da Subprocuradora-Geral no sentido que não se vislumbram razões que justifiquem determinação para a rescisão dos contratos.

7. Conforme bem demonstrou o Parquet, a falta de fixação de critério técnico-histórico para se estimar os quantitativos efetivamente demandados desses serviços, ainda que tivesse ensejado, de forma irregular, a elevação das exigências de qualificação econômico-financeira, “17. (...) não constituiu obstáculo intransponível à ampla participação das empresas do ramo interessadas nos objetos licitados, não se configurando o prejuízo alegado pela Unidade Técnica, pois houve competição com quantidade significativa de lances e, consequentemente, sagrou-se vencedora a empresa que ofereceu o menor preço”.

8. Outrossim, a diferença significativa de preços nos serviços sob demanda em contratos distintos não deve ser o motivo determinante para rescisão dos contratos em questão, dado o baixo risco de dano elevado oriundo de tais serviços ainda não executados, já que têm representado historicamente menos de 8,4% do valor dos contratos, segundo a média da série histórica transcrita no item 19 do parecer do MP/TCU.

9. Quanto a esse aspecto da economicidade, cumpre ressaltar que a tese de sobrepreço foi objeto de análise do TC 013.319/2011-6, no âmbito do Pregão Eletrônico 47/2010, referente ao Contrato 49/2010, também objeto destes autos. O aludido processo foi julgado pelo Acórdão 403/2013-1ª Câmara, em que se concluiu que “a falta de diligência dos gestores [consubstanciada na ausência de pesquisa de preços praticados em contratos congêneres, então mantidos pela Coordenação-geral de Recursos Logísticos do Ministério da Fazenda], entretanto, não se revelou danosa ao Erário, porque a disputa comercial havida no certame licitatório conduziu à contratação do serviço por valor correspondente à metade do estimado” (grifei).

10. Diante dessas considerações, acolho, em essência, a proposta de encaminhamento sugerida pelo MP/TCU, cabendo incluir alerta ao destinatário da reiteração proposta, no sentido de que o descumprimento de deliberação do TCU pode ensejar a aplicação da multa prevista no artigo 58, § 1º, da Lei 8.443/92.

11. Cumpre ressaltar que, conforme informações obtidas por meu gabinete, o contrato 14/2009 terá vigência até o dia 20/11/2014, não havendo, portanto, que se falar na possibilidade de sua prorrogação, motivo pelo qual deixo de propor qualquer medida em relação a esta avença.

12. Por fim, destaco que a Delta Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. é empresa distinta da Delta Construções S/A, cuja declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública foi restaurada pela Controladoria-Geral da União (CGU) em decisão publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 9/6/2014.

Ante o exposto, voto no sentido de que o Tribunal aprove o acórdão que submeto à apreciação do Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 24 de setembro de 2014.

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BRUNO DANTASMinistro-Relator

ACÓRDÃO Nº 2500/2014 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 011.692/2012-0.2. Grupo II – Classe de Assunto: V – Relatório de Auditoria.3. Responsáveis: Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda. (00.077.362/0001-80); Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal (00.394.460/0008-18).4. Órgão: Ministério da Fazenda (vinculador).5. Relator: Ministro Bruno Dantas do Nascimento.6. Representante do Ministério Público: Subprocuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).8. Advogados constituídos nos autos: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (OAB-DF nº 6.546) e outros, outorgados por Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de relatório de auditoria que teve por objeto verificar a adequação de preços constantes das planilhas de custos individuais, em contratos celebrados entre a Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal (Samf/DF) e a empresa Delta Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., para realização de serviços de manutenção predial preventiva e serviços sob demanda, em prédios do Ministério da Fazenda em Brasília.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. reiterar à Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal (Samf/DF) as determinações constantes dos subitens 9.6.1 e 9.6.2 do Acórdão n.º 1.165/2010-Plenário, alertando que o descumprimento de deliberação do TCU pode ensejar a aplicação da multa prevista no artigo 58, § 1º, da Lei 8.443/92;

9.2. determinar à Samf/DF que avalie a conveniência e a oportunidade de prorrogar os Contratos nº 49/2010 e 9/2012, firmados com a empresa Delta Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., visando à obtenção de preços e condições mais vantajosos para a Administração, nos termos do artigo 57, inciso II, da Lei n.º 8.666/93;

9.3. arquivar o presente processo.

10. Ata n° 37/2014 – Plenário.11. Data da Sessão: 24/9/2014 – Ordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2500-37/14-P.13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Aroldo Cedraz (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro, José Jorge e Bruno Dantas (Relator).13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.13.3. Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente)AROLDO CEDRAZ

(Assinado Eletronicamente)BRUNO DANTAS

Vice-Presidente, no exercício da Presidência Relator

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Fui presente:(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADOProcurador-Geral, em exercício

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Tribunal de Contas da União€¦ · Web view2014/09/26 · O relatório de auditoria apontou diversas irregularidades nos contratos 14/2009, 49/2010 e 09/2012, celebrados entre