Tribunal de Contas .Tribunal de Contas – 2 – 001 Administra§£o. S£o instrumentos de avalia§£o

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    ACRDO N 1 /24.JAN.2012 1 S/PL

    Recurso Ordinrio n 16/2011

    (Processo n 116/2010-SRMTC)

    DESCRITORES

    1. Recurso de recusa de visto 2. Proposta economicamente mais vantajosa 3. Modelo de avaliao 4. Fatores, subfatores, coeficiente de ponderao, escala de pontuao, frmula

    matemtica

    5. Discricionariedade na avaliao

    SUMRIO

    1. Como resulta do disposto no artigo 75, na alnea n) do n 1 do artigo 132 e no artigo 139 do CCP, o modelo de avaliao deve, entre outros agora no relevantes, integrar

    os seguintes aspetos:

    a) A clara determinao e densificao dos fatores e, quando a entidade adjudicante assim o decidir, os subfatores de avaliao, que podem ter vrios

    nveis, at aos que a entidade adjudicante considere como elementares na

    densificao do critrio de adjudicao. Assim, pode haver fatores e

    subfactores que sejam elementares. S os fatores e subfactores elementares

    isto : os que se situam no nvel mais baixo de densificao do critrio de

    adjudicao podem ser usados como fundamentos da concreta avaliao das

    propostas;

    b) Os fatores e subfactores devem incidir sobre os aspetos do contrato a celebrar submetidos concorrncia pelo caderno de encargos;

    c) Os valores dos coeficientes de ponderao dos fatores e subfactores de avaliao;

    d) A determinao das escalas de pontuao dos fatores ou subfatores elementares. A escala de pontuao para cada fator ou subfactor elementar deve

    ser definida mediante uma expresso matemtica ou em funo de um conjunto

    ordenado de diferentes atributos suscetveis de serem propostos para o aspeto

    da execuo do contrato submetidos concorrncia respeitante a esse fator ou

    subfactor;

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    e) Como se tem vindo a verificar na prtica das instituies pblicas, o modelo pode ser sintetizado por uma frmula - necessariamente coerente com todos os

    demais elementos do modelo e que consistir na sua traduo matemtica.

    2. Tem de haver coerncia entre todos os elementos do modelo de avaliao e todos devem contribuir para a efetiva observao do critrio de adjudicao. Assim,

    designadamente:

    a) Os fatores devem diferenciar-se entre si e serem complementares, incidindo sobre os atributos que as propostas devem apresentar, nos aspetos do contrato a

    celebrar que so submetidos concorrncia;

    b) Os subfatores devem ser um desenvolvimento lgico dos fatores e, portanto, manter complementaridade entre si;

    c) Os coeficientes de ponderao atribudos a fatores e subfatores, em cada nvel de desenvolvimento do modelo, devem articular-se e completar-se,

    progressivamente, entre si;

    d) As escalas de pontuao devem ser coerentes, devem ter um desenvolvimento proporcional, devem permitir a valorao de todas as propostas e contribuir

    para a sua diferenciao;

    e) Os fatores, os subfactores e as escalas de pontuao no podem trair as opes feitas pela entidade adjudicante quando estabelece o critrio de adjudicao: o

    da proposta economicamente mais vantajosa. E as escalas de pontuao no

    podem igualmente trair os fatores e subfactores - que densificam o critrio de

    adjudicao - e os respetivos coeficientes de ponderao.

    3. Na avaliao so da maior importncia os aspetos relativos fundamentao da avaliao, quer nas dimenses vinculadas que esta integra, quer nas dimenses em que

    a lei admite a existncia de uma margem discricionria para a atuao administrativa.

    Assim, tudo o que acima no n 1 constitui aspetos vinculados na definio do modelo

    de avaliao que depois se traduzem em momentos juridicamente vinculados da

    prpria avaliao. Isto : na avaliao tem de ser observado o modelo estabelecido: a

    avaliao tem de usar os fatores e subfactores consagrados, partindo dos elementares,

    usando as escalas de pontuao consagradas, os coeficientes de ponderao

    estabelecidos, as frmulas matemticas adotadas

    Mas conforme ao Direito a consagrao de instrumentos de avaliao que faam

    apelo interveno de uma margem de discricionariedade - no de arbitrariedade - da

    Administrao. So instrumentos de avaliao aceitveis em funo do concreto objeto

    contratual e em que h lugar a valoraes feitas pela Administrao, num espao

    apreciativo que lhe prprio, desde que respeitados os princpios fundamentais da

    contratao pblica e da atuao administrativa designadamente os da igualdade, da

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    concorrncia, da imparcialidade, da transparncia, da publicidade e da boa f e regras

    bsicas como, por exemplo, as relativas competncia dos rgos administrativos, e o

    respeito pelas finalidades pblicas que se prosseguem.

    Respeitados que sejam estes princpios e regras bsicas, deve afirmar-se que os demais

    domnios da apreciao valorativa da Administrao, nas dimenses discricionrias da

    avaliao, esto retirados do mbito da apreciao judicial.

    Seja nos aspetos vinculados, seja nos aspetos discricionrios da avaliao, o que

    essencial que em ambos se cumpra a lei e que as posies da Administrao sejam

    fundamentadas.

    4. Num caso como o dos autos, em que est em causa um projeto com uma componente artstica, justifica-se a consagrao de um modelo de avaliao com fatores e

    subfatores elementares, em que se faz apelo a elementos concetuais sujeitos a uma

    apreciao subjetiva, pelos rgos competentes e respeitando as finalidades pblicas

    que se prosseguem.

    Em concluso: face natureza do objeto contratual, face anlise que foi feita do

    modelo de avaliao adotado que respeita os aspetos que acima foram assinalados

    nos ns 1 e 2 - face concreta aplicao que dele foi feita, considera-se que no houve

    violao do disposto nos artigos 132., n. 1, alnea n), parte final, e 139., n.os

    2, 3 e 5

    do CCP e dos princpios que devem ser observados na contratao pblica e, em geral,

    na ao das entidades administrativas.

    Lisboa, 24 de janeiro de 2012

    O Juiz Conselheiro

    (Joo Figueiredo)

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    ACRDO N 1 /24.JAN.2012 1 S/PL

    Recurso Ordinrio n 16/2011

    (Processo n 116/2010-SRMTC)

    I RELATRIO

    1. A Regio Autnoma da Madeira, atravs da Secretaria Regional do Turismo e Transportes (doravante tambm designadas por RAM e SRTT), notificada da Deciso

    n 4/FP/2011 que recusou o visto ao contrato de fornecimento, instalao e queima

    de fogo-de-artifcio para as festas de passagem de ano de 2010/2011, na Regio

    Autnoma da Madeira, celebrado entre aquela Regio Autnoma e a sociedade

    Macedos Pirotecnia, Ld., pelo preo de 1 061 971,30, acrescido de IVA, taxa

    legal aplicvel, do mesmo veio interpor recurso.

    2. O deciso recorrida procedeu recusa de visto, com base na alnea c) do n 3 do artigo 44 da LOPTC

    1, explicitando os seguintes fundamentos:

    () sobre a entidade adjudicante impendia a obrigao de explicitar no

    modelo de avaliao as condies de atribuio das pontuaes da escala

    gradativa, e delas dar conhecimento aos concorrentes no programa do

    concurso, conforme prescrevem os artigos 132., n. 1, alnea n), parte final, e

    139., n.os

    2 a 3, do CCP, cuja violao determina a anulabilidade do acto final

    de adjudicao, nos termos do artigo 135. do CPA, a qual se transmite ao

    contrato em anlise, por fora do preceituado no artigo 283., n. 2, do CCP.

    luz dos fundamentos de recusa de visto, a referida ilegalidade pode constituir

    motivo para a recusa de visto () por se mostrar, pelo menos em abstracto,

    susceptvel de perturbar os interesses dos concorrentes e fazer inclinar para

    algum dos lados o resultado final do concurso. E, in casu, o concorrente

    classificado em 2. lugar apresentou uma proposta de preo inferior

    adjudicada em 36 596,30 (s/IVA).

    No despicienda a circunstncia de a factualidade recolhida nos presentes

    autos ter contornos em tudo coincidentes com a da apurada no mbito da

    1 Lei de Organizao e Processo do Tribunal de Contas: Lei n 98/97, de 26 de agosto, com as alteraes

    introduzidas pelas Leis ns 87-B/98, de 31 de dezembro, 1/2001, de 4 de janeiro, 55-B/2004, de 30 de

    dezembro, 48/2006, de 29 de agosto, 35/2007, de 13 de agosto, 3-B/2010, de 28 de abril, 61/2011, de 7 de

    dezembro e 2/2012, de 6 de janeiro.

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    anlise efectuada a outros processos da SRTT, a cujos contratos foi concedido o

    visto com recomendaes j no domnio do CCP, atravs das Decises n.os

    10/FP/2009, de 27 de Outubro, 3/FP/2010, de 19 de Janeiro, e 4/2010, de 26 de

    Janeiro, proferidas nos processos com os n.os

    54, 72 e 80/2009, respectivamente,

    e em momento anterior ao da abertura do procedimento que conduziu outorga

    do contrato em apreo, que data de 19 de Agosto de 2010.

    Mais concretamente, na Deciso n. 4/FP/2010, proferida, como assinalado, a

    27 de Outubro de 2010, sobre o contrato de fornecimento, instalao e queima

    de fogo-de-artifcio para as festas da passagem do ano de 2009/2010 na Regio

    Autnoma da Madeira, este Tribunal recomendou SRTT que, em

    procedimentos administrativos futuros, observasse o preceituado nos artigos

    132., n. 1, alnea n), e 139., n.s 2 e 3, ambos do CCP, no tocante elaborao

    do modelo de avaliao das propostas, quando fo