Tribunal de Justiça de Minas Gerais · 2016-05-05 · - O efeito devolutivo da Apelação pode ser examinado sob o prisma da ... Justiça do Estado de Minas Gerais, ... deve ser

Tribunal de Justiça de Minas Gerais

1.0313.09.278463-3/001Número do 2784633-Númeração

Des.(a) José Marcos VieiraRelator:

Des.(a) José Marcos VieiraRelator do Acordão:

25/11/2015Data do Julgamento:

04/12/2015Data da Publicação:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOSMORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL.PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO. INTELIGÊNCIA DO ART. 515,§§1° E 2°, DO CPC. REJEIÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DESERVIÇOS MÉDICOS. CIRURGIA CORRETIVA DE ESTRABISMO.PROCEDIMENTO CORRETIVO (COSMÉTICO). OBRIGAÇÃO DE MEIO.RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROFISSIONAL. ERRO MÉDICO.NÃO CONFIGURAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. INEXISTÊNCIA. APELOIMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

- O efeito devolutivo da Apelação pode ser examinado sob o prisma daextensão e da profundidade. A extensão é determinada pelo recorrente, queabaliza os limites da cognição do órgão ad quem a partir da pretensãorecursal. A profundidade decorre de previsão legal, e diz respeito àpossibilidade de o órgão ad quem examinar todos os argumentos suscitadospelas partes, ainda que não decididos pela sentença.

- Não incorre em inovação recursal o autor que impugna argumento dedefesa apenas na apelação, ainda que não tenha sido apreciado emsentença, ex vi dos art. 515, §§1° e 2° e 516, do CPC.

- Profissionais liberais, categoria em que se incluem médicos, são regidospela responsabilidade subjetiva quanto ao desempenho de seus ofícios, ateor do disposto no art. 14, §3°, do CDC.

- A obrigação de meio impõe ao contratante o dever de empreender suaatividade sem, contudo, garantir o desfecho esperado. Por sua vez, aobrigação de resultado impõe ao contratante tanto o exercício

1


da atividade quanto o resultado esperado pelo credor.

- Em regra, a responsabilidade do médico é de meio ou de diligência.Incumbe-lhe empregar a melhor técnica possível no tratamento do paciente,sendo zeloso e atento aos sintomas apresentados, inexistente dever de cura.Isto, em razão da infinitude de sintomas e diagnósticos, da limitação humanae tecnológica, bem como da imprevisível reação de cada organismo - com asrespectivas peculiaridades - aos diversos procedimentos e medicamentosnecessários à higidez do paciente.

- No tocante às cirurgias de cunho estético, distingue-se o procedimentomeramente estético e o corretivo (ou cosmético) a fim de fixar o regime deresponsabilidade. O primeiro tem por único objetivo o aperfeiçoamento eembelezamento do que já é normal, impondo-se ao médico obrigação deresultado. O segundo visa a corrigir uma deformidade física congênita outraumática, a fim de mitigar a má-formação na medida das possibilidades datécnica médica. Em casos tais, a obrigação é de meio.

- A cirurgia corretiva de estrabismo é procedimento corretivo (ou cosmético),e não meramente estético. Isto, porque visa a corrigir a má-formação namedida do possível, observada a peculiaridade de cada caso concreto. Porcorolário, ao médico se impõe obrigação de meio e o dever de empreender amelhor técnica e máxima diligência para atingir o objetivo almejado pelopaciente.

- O só-fato de o procedimento cirúrgico ter consequências embelezadorasnão o torna meramente estético para fins de fixação do regime obrigacional.

- Uma vez provado que o médico cumpriu seu dever de informação e agiu naconformidade dos preceitos ordinários da prática médica, não se lhe impõedever de indenizar pelo fato de a cirurgia não ter gerado o benefícioesperado.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0313.09.278463-3/001 - COMARCA DE

2

t0025817

Realce


IPATINGA - APELANTE(S): JEOVÁ PEREIRA DE JESUS - APELADO(A)(S):ALTAIR ROSA ALMEIDA E OUTRO(A)(S), HOSPITAL DOS OLHOS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 16ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal deJustiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos,em REJEITAR A PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL E NEGARPROVIMENTO AO RECURSO.

DES. JOSÉ MARCOS RODRIGUES VIEIRA

RELATOR.

DES. JOSÉ MARCOS RODRIGUES VIEIRA (RELATOR)

V O T O

Trata-se de Apelação Cível interposta da sentença (f. 196/199-TJ)que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais e Materiaisajuizada por Jeová Pereira de Jesus em desfavor de Altair Rosa Almeida eHospital de Olhos, julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

Irresignado, o Autor interpôs recurso de Apelação às f. 201/212-TJ,arguindo que o procedimento cirúrgico para corrigir estrabismo não obtevesucesso. Aduz que a cirurgia é estética, pelo

3


que a obrigação do médico que a executa é de fim, e não de meio. Salientaque foi obrigado a assinar "termo de ciência e consentimento" sobre aspossíveis consequêcias do expediente, de forma que tal documento equivalea contrato de adesão. Ademais, argumenta que mencionada declaração nãoelide a natureza estética da cirurgia. Ao final, sustenta que o inesperadoresultado lhe causou intenso prejuízo moral, porquanto frustrou asexpectativas que cercavam a correção de problema que o constrange háanos.

Pugna pelo provimento do recurso, para que os Réus sejamcondenados a pagar os danos morais e materiais suportados.

Contrarrazões às f. 216/220-TJ, arguindo, inicialmente, inovaçãorecursal quanto ao argumento relativo ao termo de ciência e consentimento.Segundo os Réus, o documento foi juntado com a peça de defesa, nãoimpugnado pelo Autor nem versado na sentença, pelo que não poderia sermatéria do recurso. No mérito, pleiteiam o improvimento do apelo.

É o relatório.

PRELIMINAR - INOVAÇÃO RECURSAL

Em contrarrazões, os Apelados suscitam preliminar de inovaçãorecursal. Segundo narram, o Apelante aduz argumentos não lançados naInstância primeva, muito menos versados na sentença. Em razão do exposto,pleiteiam se conheça apenas em parte do recurso.

4

t0025817

Realce


Sabe-se que o efeito devolutivo da Apelação se dimensiona emextensão e em profundidade.

Positivada no art. 515, caput, a extensão do apelo é determinada pelorecorrente, que baliza os limites da cognição do órgão ad quem, a partir dapretensão recursal. Aplica-se o aforisma tantum devolutum quantumapellatum: a matéria submetida ao órgão ad quem é limitada pelas razõesrecursais. Se o Apelante impugna a sentença apenas parcialmente, évedado ao órgão de segundo grau impor-lhe a reforma integral.

Noutro aspecto, o efeito devolutivo pode ser considerado em suaprofundidade, positivada nos art. 515, §§ 1°, 2° e 516, do CPC (aliás, registra-se doutrina que entende pela inutilidade do art. 516, pois pleonástico. Portodos: NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY,Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 11. ed. SãoPaulo: RT, 2010, p. 897).

De maneira diversa da extensão do efeito devolutivo - fixada pelorecorrente -, a profundidade decorre de previsão legal expressa: "Serão,porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questõessuscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenhajulgado por inteiro" (Art. 515, §1°). Independentemente de a sentença não terdecidido sobre determinado argumento, o órgão ad quem poderá apreciá-losem que extrapole os limites da cognição exercida. É dizer, por exemplo: seo réu lança duas ou mais teses de defesa e a sentença acolhe apenas uma -pois suficiente para obstar a pretensão deduzida em juízo -, poderá oTribunal examinar as

5


demais.

FREDIE DIDIER JR e LEONARDO CARNEIRO DA CUNHAdesenvolvem o tema:

Para que seja possível o exame da matéria em sede recursal, há que se terpresente dois elementos principais: a) a definição pela lei de qual será amatéria passível de ser objeto do recurso; b) a extensão da matéria quepoderá ser apreciada, dependendo dos limites traçados pela impugnaçãorecursal ou nos casos determinados pela lei que, independentemente de tersido apreciada na decisão impugnada, deve ser examinada pelo tribunal.

Os arts. 515 e 516 do CPC estabelecem a profundidade da cognição a serexercida pelo tribunal, respeitada a extensão fixada pelo recorrente. Assim,tendo o recorrente, por exemplo, postulado apenas a reforma parcial dojulgado, o tribunal, não ultrapassando esse limite de extensão, poderáanalisar todo e qualquer fundamento, provas e demais elementos contidosnos autos, ainda que não abordados na sentença recorrida. Enfim, poderá otribunal, em profundidade, analisar todo o material constante dos autos,limitando-se, sempre à extensão fixada pelo recorrente ("Curso de direitoprocessual civil", Vol. 3, "Meios de impugnação às decisões judiciais eprocesso nos tribunais". 12. ed. Salvador: Jus Podivm, 2014. p. 105-106).

No caso dos autos, a extensão do apelo é a mais ampla possível, eisque pleiteiada a reforma integral da sentença e a consequente procedênciados pedidos formulados na inicial.

6


Por sua vez, as teses recursais não inovam o que foi suscitado emprimeira instância: relacionam os argumentos da inicial, o caderno probatórioe a sentença - impugnando-a diretamente e observando, destarte, anecessária dialeticidade como requisito de admissibilidade recursal; noutrogiro, declina a antítese das teses de defesa, pautada, principalmente, naalegação de que o Autor sabia dos riscos da cirurgia e de que a obrigaçãonão é de resultado, mas de meio (contestação às f. 54/63-TJ).

Na sentença, o D. Juízo acolheu o segundo argumento, suficiente eautônomo para obstar a pretensão inicial. Por consectário lógico, nãoapreciou a primeira tese - que, não obstante, foi impugnada em Apelação.

Neste contexto, a alegação de que o Apelante fora coagido a aporsua anuência aos riscos do procedimento não configura inovação recursal,ainda que não o tenha feito em impugnação à contestação. Inexiste preceitolegal que imponha momento para tanto, ou que torne precluso o direito deimpugnar tese de defesa. Incide o art. 515, §2°, combinado com o dispostono art. 516.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de inovação recursal e conheçointegralmente do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.

DESA. APARECIDA GROSSI (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. OTÁVIO DE ABREU PORTES - De acordo com o(a) Relator(a).

7


MÉRITO

O ora Apelante ajuizou o presente feito afirmando que procurou omédico Apelado em agosto de 2006, a fim de se submeter a cirurgia corretivade estrabismo. Após a execução do procedimento, constatou que o resultadofoi altamente insatisfatório, frustrando grandes expectativas alimentadaspelas promessas do Apelado. Pelo exposto, veio a juízo pleitear indenizaçãopelos danos moral e material suportados.

Os pedidos foram julgados improcedentes, ao fundamento de que aobrigação do Apelado é de meio. Nestes termos, o só-fato de o resultado nãoter sido o pretendido pelo Autor não enseja a indenização pretendida.

Irresignado, este recorre nos termos já relatados.

Como se sabe, o ofício do profissional liberal é regido pela teoria daresponsabilidade subjetiva, nos termos do art. 14, §4º do CDC. No mesmosentido dispõe o art. 951 do Código Civil:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente daexistência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidorespor defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informaçõesinsuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...]

8


§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apuradamediante a verificação de culpa.

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso deindenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, pornegligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Assim, tratando-se de alegação de responsabilidade civil por supostoequívoco em cirurgia, inegável que se discute a correção da conduta domédico que atendeu o Apelante. Aplica-se o regime da responsabilidadesubjetiva, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal deJustiça e defendido por parte relevante da doutrina.

Fixa-se, nestes termos, a premissa para o julgamento no casoconcreto: para a condenação ao pagamento de indenização, exige-se ademonstração da prática de ato ilícito, do nexo causal, do dano e doelemento subjetivo do agente.

E, no caso dos autos, exsurge questão tormentosa sobre aresponsabilidade do oftalmologista que executa cirurgia para correção deestrabismo. Questiona-se se o procedimento seria estético ou reparador e,por consectário, se a obrigação do médico é de meio ou de resultado.

A obrigação de meio impõe ao contratante o dever de empreendersua atividade sem, contudo, garantir o desfecho esperado. Por sua vez, aobrigação de resultado impõe ao contratante tanto o exercício da atividadequanto o resultado aguardado pelo

9


credor.

Sobre o tema, a didática exposição de HUMBERTO THEODOROJÚNIOR:

Na obrigação de resultado, o contratante obriga-se a alcançar umdeterminado fim, cuja não-consecução importa em descumprimento docontrato. No contrato de transporte e no de empreitada, por exemplo, se obem transportado não chega incólume ao destino previsto, háinadimplemento do transportado, devendo este reparar os prejuízos dodestinatário. [...]

Já na obrigação de meio, o que o contrato impõe ao devedor é apenas arealização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem ter o compromisso deatingi-lo. O objeto do contrato limita-se à referida atividade, de modo que odevedor tem de se empenhar na procura do fim que justifica o negóciojurídico, agindo com zelo e de acordo com a técnica própria de sua função; afrustração, porém, do objetivo visado não configura inadimplemento, nem,obviamente, enseja dever de indenizar o dano suportado pelo outrocontratante.

Somente haverá inadimplemento, com seus consectários jurídicos, quando aatividade devida for mal desempenhada. É o que se passa, em princípio, coma generalidade dos contratos de prestação de serviços, já que o obreiro põesua força física ou intelectual à disposição do tomador de seus serviços semse comprometer com o resultado final visado por este. ("A responsabilidadecivil por erro médico". In TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.)."Direito emedicina". Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 115-116)

Em regra, a obrigação do médico se restringe a empregar a

10


melhor técnica possível no tratamento do paciente, sendo zeloso e atentoaos sintomas apresentados, inexistente dever de cura. É relevante ter emconta a infinitude de sintomas e diagnósticos, bem como a limitação humanae tecnológica. A isto se soma a imprevisibilidade da reação de cadaorganismo - com as respectivas peculiaridades - aos diversos procedimentose medicamentos necessários à higidez do paciente.

Destas inúmeras variáveis despontou o caráter quase miraculosoatribuído, historicamente, à atividade médica, reduzido a termo no brocardo"je le pansai, Dieu le guerit". Igualmente, daí se conclui: em regra, o médicoresponde pela conduta adotada, não pelo resultado alcançado. Suaresponsabilidade é de meio ou de diligência.

Não obstante, inexiste óbice a que o profissional assumaresponsabilidade de resultado, ou que este se constitua consectário lógico doexpediente contratado. É o que ocorre, como afirma iterativa doutrina, nocaso de cirurgias meramente estéticas: o paciente não se submete aoprocedimento por ser imprescindível à convalescença, mas sim para obterdeterminada transformação embelezadora.

Sobre o tema, o escólio de RUI STOCO:

Evidentemente que se o resultado procurado for a cura de um mal, de umadoença, não se poderá responsabilizar o médico tão-só em razão da nãoobtenção desse objetivo. Tal não poderá jamais ser exigido do médico, pois aciência médica é, por definição, uma ciência incompleta, que a cada diabusca e encontra novas fronteiras mas que se defronta com enfermidadesnovas ou desconhecidas.

11


Então, cabe reiterar que, em linha de princípio, ressalvadas algumasexceções, como acima explicitado, a responsabilidade do médico é apenasde meios. Contudo, poderá, eventualmente, se de resultado, notadamentecom relação aos diagnósticos e aos serviços prestados por médicosanestesistas e cirurgiões plásticos nos tratamentos ou cirurgiascosmetológicas e embelezadoras. Esse também é o entendimento assumidopor Ênio Santarelli Zuliani ('Inversão do ônus da prova em erro médico'. RT,São Paulo, ano 92, v. 811, p. 43-66, maio/2003), Sílvio Rodrigues ('DireitoCivil - Responsabilidade Civil'. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 4, p. 252),Orlando Gomes ('Questões de Direito Civil'. São Paulo: Saraiva, 1988. P.452) e Antônio Chaves ('Responsabilidade Civil do Ato Médico'. Ato Médico -Contrato de Meios. Uma Vida Dedicada ao Direito. Homenagem a CarlosHenrique de Carvalho. São Paulo: RT, 1995, p. 157).

Como observou Nestor José Forster, 'numa visão radical da questão, exigirdo médico obrigação de resultado seria o mesmo que exigir dele onipotênciadivina, em que ele atuasse como senhor supremo da vida e da morte. Como,infelizmente, os seres humanos continuam a morrer, e isso ocorre tambémcom os médicos, é evidente que a cura nem sempre é possível. Logo, talresultado não poderia ser exigido de nenhum ser humano, nem mesmo domédico ('Cirurgia Plástica estética: obrigação de resultado ou obrigação demeios? RT, São Paulo, v. 136, p. 83, fev./1997). (Tratado deResponsabi l idade Civi l , 7ª ed., São Paulo: RT, 2007, p. 557).

Não destoa a orientação jurisprudencial:

A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral,obrigação de meio, salvo em casos de cirurgias plásticas de naturezaexclusivamente estética. (REsp 1046632/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI,QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 13/11/2013) No mesmosentido: (REsp 819.008/PR, Rel. Min. RAUL

12


ARAÚJO, QUARTA TURMA, j. 04/10/2012, DJe 29/10/2012).

ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL.OBRIGAÇÃO DE MEIO, E NÃO DE RESULTADO. ERRO MÉDICO. NEXODE CAUSALIDADE. REEXAME DE PROVAS. SUMULA 07/STJ. MATÉRIACONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF.

1. O acórdão recorrido não está eivado de omissão, pois resolveu a matériade direito valendo-se dos elementos que julgou aplicáveis e suficientes paraa solução da lide.

2. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que a relação entre médicoe paciente é de meio, e não de fim (exceto nas cirurgias plásticasembelezadoras), o que torna imprescindível para a responsabilização doprofissional a demonstração de ele ter agido com culpa e existir o nexo decausalidade entre a sua conduta e o dano causado - responsabilidadesubjetiva, portanto.

(...)

(REsp 1184932/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, j.13/12/2011, DJe 16/02/2012).

Sem embargo, detido exame doutrinário revela tênue distinção,imprescindível para a definição do regime de responsabilidade de cirurgiasplásticas, discriminadas em estéticas e corretivas (ou cosméticas).

A cirurgia meramente estética é definida pelo objetivo único eexclusivo de embelezamento do paciente. Isto é: aperfeiçoar o que já énormal. Sobre o regime obrigacional neste caso, SÉRGIO CAVALIERI FILHOacrescenta que "ninguém se submete aos riscos de uma cirurgia, nem sedispõe a fazer elevados gastos, para ficar com a mesma aparência, ou aindapior. O resultado que se quer é claro e preciso, de sorte que, se não forpossível alcançá-lo, caberá ao

13


médico provar que o insucesso - total ou parcial da cirurgia - deveu-se afatores imponderáveis" ("Programa de responsabilidade civil". São Paulo:Malheiros, 2010. p. 370).

Como se vê, a responsabilidade do profissional é de resultado. Nãobasta empregar a melhor técnica e agir com zelo; é necessário atingir oobjetivo a que visam, conjuntamente, médico e paciente, pena de responderpela má-prestação do serviço. Contudo, a pacífica jurisprudência do STJ nãoimpõe responsabilidade objetiva, mas tão-somente inverte o ônus da prova.Havendo presunção de culpa em caso de cirurgia meramente estéticamalsucedida, ao profissional incumbe provar a ocorrência de excludentesclássicas de responsabilidade para eximir-se do dever indenizatório (casofortuito, força maior, culpa exclusiva do paciente) (REsp 985.888/SP, Rel.Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 16/02/2012, DJe 13/03/2012).

Por sua vez, a cirurgia corretiva ou cosmética visa a corrigir umadeformidade física, seja genética, seja derivada de algum trauma sofrido pelopaciente. Em regra, recomenda-se o procedimento cirúrgico para atenuar amá-formação, não significando, contudo, a assunção de garantia deresultado pelo médico. CAVALIERI FILHO explica que "o médico, nessescasos, por mais competente que seja, nem sempre pode garantir, nempretender, eliminar completamente o defeito. Sua obrigação, porconseguinte, continua sendo de meio. Tudo fará para melhorar a aparênciafísica do paciente, minorar-lhe o defeito, sendo, às vezes, necessárias váriascirurgias sucessivas" (ob. cit., p. 369).

Em casos tais, impõe-se ao médico dever mínimo de informação,consubstanciado hodiernamente no "termo de ciência e consentimento",documento pelo qual o paciente resta informado das

14

t0025817

Realce


possíveis complicações e consequências de procedimento, que, embora visea corrigir um defeito estético, não possui resultado garantido.

MIGUEL KFOURI NETO, em estudo específico sobre o tema,compendia a histórica distinção entre as modalidades de cirurgia plástica:

Vanderby Lacerca Panasco, ao abordar a cirurgia plástica, em sua conhecidaobra, transcreve lição do Min. Aguiar Dias: Esta aplicação da ciência não temsido encarada com muita benevolência pelos tribunais, naturalmenteimpressionados pela feição menos nobre da cirurgia estética posta a serviçoda vaidade fútil ou dos até inexeqüíveis processos de rejuvenescimento, masesquecidos das assombrosas possibilidades que ela pode abrir àhumanidade, dentro das altas finalidades da arte médica. Na sequência,enfatiza: a cirurgia plástica reparadora representa uma obrigação de meio narelação contratual médico paciente, ligada a um estado de necessidade ou auma condição terapêutica. (...) Os enxertos reparadores de deformidadecicatricial, o lábio leporino, as fissuras palatinas congênitas ou adquiridas, asosteotomias de recomposição plástica, após consolidação viciosa, a cirurgiada mão e tantos outros dados importantes da cirurgia plástica nos dão,sobremaneira, a amplidão de seus horizontes, sedimentando o conceito, orespeito e p privilégio de seus seguidores. (...) Quando, em qualquercircunstância, o cirurgião plástico admitir ao paciente, categoricamente, que acirurgia a ser realizada lhe devolverá integralmente as funções ou a condiçãoestética solicitada, elabora-se entre o paciente e o médico uma 'obrigação deresultado'. Isto tem um significado jurídico de relevância e muito mais aindase estiver documentado por escrito, o que na minha opinião sempre deveriaser feito".

[...]

15

t0025817

Realce

t0025817

Realce


Após tecer loas à cirurgia reparadora, que corrige um lábio leporino,queimaduras, lesões sofridas em acidentes, [Genival Veloso de França]tacha a cirurgia desenfreada de prática imoral, por pretender - segundoafirma - deixar uma sexagenária com o aspecto de uma moça de 20 anos, oque seria cientificamente inviável, dado o irreversível processo deenvelhecimento da pele.

Ao que se depreende, até aqui, do posicionamento doutrinário ejurisprudencial pátrios, vige marcada distinção entre as duas modalidades decirurgia plástica ("Responsabilidade civil do médico". 5ª. ed. São Paulo: RT,2003. p. 162-163).

Isto é: a correção de deformidades (anormalidades) é diferente dacorreção de imperfeições (aquilo que, apesar de normal, não é consideradobelo por determinada pessoa ou cultura). Por corolário, também o regime daresponsabilidade civil é distinto: no primeiro, incumbe ao médico empreendera melhor técnica e máxima diligência para atingir o objetivo. No segundo, oresultado é parte da própria obrigação: se não logrado êxito, responde omédico pela prestação de serviço deficiente, excetuada hipótese deexcludentes clássicas de responsabilidade.

A conclusão aqui adotada ressoa no Parecer da lavra do Médico Dr.ADALMO LUI NETTO, membro do Conselho Regional de Medicina doEstado de São Paulo (Cremesp), exarado em resposta à Consulta n.149.618/2013. Questionado pelo consulente sobre se "pode a operadora desaúde se negar a cobrir cirurgia de correção de estrabismo, alegando serproblema estético", o médico assim entendeu:

16


Diferentemente da estética, que está sujeito a modismos e convenções sócio-culturais, a cosmética pretende restabelecer a ordem natural.Exemplificando: uma cirurgia de prótese de silicone para aumentar os seios éestética (seios grandes não são necessariamente o natural, mas podem serculturalmente preferidos em relação aos pequenos). Neste caso, é justo quea operadora não seja obrigada a arcar com os custos deste procedimento(estético). Por outro lado, uma paciente submetida à mastectomianecessitará de uma reconstrução mamária e esta cirurgia é cosmética já quenão é natural a mulher não ter seios. Neste caso, a operadora de saúdedeverá cobrir tal cirurgia.

Sob o mesmo raciocínio não é difícil entender que ter os olhos tortos não énatural e, portanto, a cirurgia corretiva é cosmética, devendo ser coberta pelaoperadora de saúde.

O estrabismo, além dos sintomas que alguns pacientes podem apresentar,como a diplopia e o torcicolo, é um defeito físico nos olhos, principal órgão deintercomunicação humana. Como um grave defeito físico na face, oestrabismo traz diversos malefícios, como a dificuldade de consecução deemprego (o empregador dá sempre preferência a um candidato normal,especialmente se o emprego será para lidar com o público), a convivênciasocial (o estrabismo causa sério constrangimento, tanto ao defeituoso quantoao seu interlocutor, que não sabe para qual olho deve olhar), a inter-relaçãoafetiva e etc.

A correção do estrabismo é considerada como reparadora de defeito físico.

Conclui-se, assim, que a cirurgia do estrabismo, seja ele qual for (há muitostipos de estrabismo) não pode ser considerada cirurgia estética,especialmente com relação à sua cobertura pelos convênios médicos, masum procedimento com finalidade muitas vezes funcional, e que traz, também,m e l h o r a c o s m é t i c a . ( D i s p o n í v e l e m :http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Pareceres&dif=a&ficha=1&id=11583&tipo=PARECER&orgao=Conselho%20Regional%20de%20Medicina%20do%20Estado%20de%

17


20S%E3o%20Paulo&numero=149618&situacao=&data=05-11-2013. Acessoem: 01 set. 2009)

No mesmo sentido esta Corte, que em outra oportunidade jáentendeu pela natureza não estética da cirurgia de correção de estrabismo,para o fim de compelir o Município de Muriaé - MG a cobrir o procedimento(Agravo de Instrumento-Cv 1.0439.10.006070-6/001, Rel. Des. Leite Praça, j.07/12/2010, pub. súm.17/12/2010).

Estabelecida a premissa teórica, passo aos autos.

Em razões recursais, o Apelante argumenta que a correção deestrabismo é procedimento puramente estético. Aduz que aceitou submeter-se à cirurgia apenas para corrigir o que considerava uma imperfeição, quelhe diminuía a auto-estima e afetava sua qualidade de vida. Conclui,afirmando que o insucesso quanto ao resultado desejado impõe (ao médico)o dever de indenizar.

Sem embargo do resultado buscado com o procedimento, verifica-seque o próprio Apelante juntou, à inicial, reportagem em que descrita apossibilidade de falha da cirurgia (f. 36/37-TJ). Por sua vez, o Apelado juntouo discutido "termo de ciência e consentimento" (f. 77-TJ), em que o pacientedeclara "estar plenamente consciente da minha situação ocular, em face dasalterações presentes, as quais descritas em linguagem simples e explicadasdetalhadamente pelo cirurgião e sua equipe poderão limitar o resultado dotratamento cirúrgico, podendo ainda favorecer complicações oculares e/ouperioculares, inclusive a atrofia e perda do olho afetado. Igualmente, declaroestar plenamente ciente de que a cirurgia a ser realizada, face

18

t0025817

Realce


à possibilidade da ocorrência de riscos e complicações, não permite aocirurgião e sua equipe assegurar-me garantia expressa ou implícita de cura".

Tais elementos, somados à distinção acima exposta, levam àconclusão de que a cirurgia corretiva de estrabismo impõe obrigação de meioao médico. Ademais de não ser meramente estético, o procedimento serelaciona com possíveis consequências que minam seu sucesso, razão porque o profissional não se obriga a atingir o resultado.

O só-fato de a cirurgia corretiva de estrabismo ter consequênciasembelezadoras não a torna meramente estética para fins de fixação doregime obrigacional.

Quanto à fiel observância da melhor técnica médica, o louvado,questionado sobre a regularidade do procedimento, assim se manifestou (f.134-TJ):

IV - os procedimentos de pré e pós-operatórios realizados pelo Dr. Altairestão em consonância com os que são hodiernamente praticados, exigidos erecomendados pelo CRM e manuais especializados?

Sim.

V - Os procedimentos realizados pelo Dr. Altair durante a realização dacirurgia, considerando a técnica eleita, estão em consonância com os quesão hodiernamente praticados, exigidos e recomendados pelo

19

t0025817

Realce


CRM e manuais especializados?

Sim.

VI - Pelo que verificou o Ilmo. Perito, queira esclarecer se no pré-operatório,no curso da cirurgia, ou ainda no pós-operatório, deixou o Dr. Altair depraticar algum ato ou de tomar alguma atitude que poderia ser consideradacomo seu dever?

Não.

Pelo que se colhe dos autos, o Apelado empreendeu todos osesforços necessários ao sucesso da cirurgia, não provada, em contrário, aocorrência de negligência, imprudência ou imperícia.

A isto se soma a específica condição do Autor, portador de cataratacongênita, também ressaltada pelo I. expert (f. 130/132-TJ):

9) A cirurgia de correção pode ser mais complicada, de difícil realização, deresultados mais difíceis de ser alcançados, dependendo do tipo de desvio(convergente, divergente ou desvio vertical), que a pessoa tem?

Sim, principalmente no caso específico do Autor, pois o mesmo apresentaCatarata congênita, ou seja, catarata desde seu nascimento, o que dificultamuito a correção do estrabismo. [...]

10) é comum neste tipo de cirurgia o médico dar aos pacientes garantias desucesso e resultado estético de 85 a 90%?

O médico se baseia em estatísticas médicas, porém não consegue

20


garantir o resultado de nenhuma cirurgia, pois, a medicina como também oDireito não são ciências exatas como são a matemática e a engenharia, porexemplo.

20) A musculatura presente no globo ocular pode influenciar no resultado dacirurgia? É o caso do autor?

Sim, há casos de intensa contratura muscular, principalmente em pacientesque deveriam ter se submetido à cirurgia na primeira infância. Pode ser ocaso do autor. O mesmo também pode apresentar fibrose congênita ou póscirúrgica, o que dificultaria muito o resultado da cirurgia.

Por outro lado, o Apelante não se desincumbiu de provar que oApelado assumiu expressamente resultado pelo procedimento. Emboraafirme reiteradamente que se "garantiu um resultado estético variável de 85%a 90%" (f. 04-TJ e 204-TJ), não junta documentos neste sentido.

No pertinente à alegação de que o termo de consentimento é espéciede contrato de adesão, também não lhe assiste razão.

Mencionado documento é imprescindível para densificar o dever deinformação inerente a qualquer relação contratual. Corolário da boa-fé, oimperativo encontra previsão genérica no Código Civil (Arts. 113, 422) e noCDC (art. 4°, IV; 6°, III, 9°), bem como disposição específica no Código deÉtica Médica:

Capítulo V - Relação com pacientes e familiares

21


É vedado ao médico

Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico o prognóstico, os riscose os objetivos do tratamento,salvo quando a comunicação direta possa lheprovocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seurepresentante legal.

Como afirmado, o próprio termo, já transcrito, é suficientemente claropara a compreensão leiga dos riscos e consequências de uma cirurgiaocular.

Noutro giro, o Apelante argumenta que foi obrigado a assinar o termode consentimento no átimo antecedente ao início do procedimento, quando jásedado, e que não fora informado de sua existência.

Ademais de não provar o alegado, verifica-se que o Recorrente nãoafirma, em nenhum momento, que não tomou ciência das possíveisconsequências do procedimento. Quanto à coação, os autos narram serinconteste que o serviço contratado não era urgente, ou imprescindível paraa higidez imediata do Apelante. d Caso discordasse de seu conteúdo ou daprevisão de possíveis resultados indesejados, poderia ter declinado daprestação de serviço específico deste médico e procurado outro, queassumisse o risco do resultado.

Por fim, salta aos olhos que o documento data de 29/08/2006 (f. 77-TJ), ao passo que, segundo a inicial, o paciente procurou o médico no dia30/08/2006 (f. 03-TJ) e se submeteu ao procedimento

22

t0025817

Realce


dois dias depois (f. 04-TJ). Isto é: não fora assinado no momento anterior àcirurgia.

Neste contexto, há de se considerar satisfeito o dever de informação,porquanto não omitidos os possíveis efeitos colaterais e consequênciasindesejadas, derivadas do procedimento.

Em conclusão, assentada a natureza corretiva do procedimento e, porconsequência, o regime obrigacional de meio, imposto ao Apelado, não seimpõe indenização pelo só-fato de a cirurgia não ter gerado o benefícioesperado.

Igualmente, verificando-se que o profissional agiu com diligência esegundo os preceitos ordinários da prática médica, também não se lheimputa culpa pelo ocorrido, inexistente ato i l ícito a justi f icar aresponsabil idade civi l pelo ocorrido.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE INOVAÇÃORECURSAL E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Custas, ex lege.

23

t0025817

Realce


DESA. APARECIDA GROSSI (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. OTÁVIO DE ABREU PORTES - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR DE INOVAÇÃORECURSAL E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."

24

Documents

Tribunal de Justiça de Minas Gerais · 2016-05-05 · - O efeito devolutivo da Apelação pode ser examinado sob o prisma da ... Justiça do Estado de Minas Gerais, ... deve ser