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Raquel Fernandes Brito
JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: um estudo de caso no que tange
à concessão de medicamentos não incorporados na lista do SUS à luz da Constituição
Federal
Palmas – TO
2019
Raquel Fernandes Brito
JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: um estudo de caso no que tange
à concessão de medicamentos não incorporados na lista do SUS à luz da Constituição
Federal
Trabalho de Curso em Direito (TCD) II elaborado e apresentado como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito pelo Centro Universitário Luterano de Palmas (CEULP/ULBRA).
Orientador: Prof.º Dr. Vinicius Pinheiro Marques.
Palmas – TO
2019
Raquel Fernandes Brito
JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: um estudo de caso no que tange
à concessão de medicamentos não incorporados na lista do sus à luz da constituição
federal
Trabalho de Curso em Direito (TCD) II elaborado e apresentado como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito pelo Centro Universitário Luterano de Palmas (CEULP/ULBRA).
Orientador: Prof.º Dr. Vinicius Pinheiro Marques.
Aprovado (a) em: ______/______/______
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________
Prof.º Dr. Vinicius Pinheiro Marques
Orientador
Centro Universitário Luterano de Palmas
_________________________________________________
Prof.º Dr. Aloísio Alencar Bolwerk
Centro Universitário Luterano de Palmas
__________________________________________________
Prof.º Me. Sinvaldo Conceição Neves
Centro Universitário Luterano de Palmas
Palmas – TO
2019
AGRADECIMENTOS
Evidentemente, essa monografia não teria sido desenvolvida e devidamente concluída
sem a contribuição e o apoio de todos aqueles que de alguma forma fizeram parte dessa árdua
trajetória.
Primeiramente, agradeço a Deus pelo dom da vida e pela sabedoria a mim conferida
para a realização desta pesquisa, porquanto sem Ele nada sou.
À minha tão querida e amada mãe, Cidelva, responsável por grande parte de minha
formação acadêmica, agradeço pelo auxílio pedagogo e pelas palavras de ânimo e conforto
nesses dias de produção e por me tranquilizar nos momentos de desespero. Ao meu
maravilhoso e amado pai, Domingos, por todo incentivo, amor e carinho que me ajudaram a
persistir. Vos agradeço em conjunto, vez que empenharam todos os dias de suas vidas para que
esse momento se concretizasse, dedico todas as minhas conquistas a vocês, não me disponho
de palavras suficientes que possam descrever tamanha gratidão, amo vocês imensuravelmente.
Aos meus amados irmãos, Taynara, Matheus e Sarah e aos meus queridos cunhados,
Glaudiano e Thamily, por todo apoio e compreensão nessa longa jornada e, por sempre estarem
na torcida pelo meu sucesso. Em especial, agradeço a minha tão querida irmã Taynara, pela
intercessão, pelas palavras de incentivo e de consolo, obrigada por sempre estar ao meu lado,
minha grande amiga! Eu amo vocês.
Ao meu competente e admirável orientador Prof.º Dr. Vinicius Pinheiro Marques,
responsável por prover em mim um olhar mais crítico no que diz respeito a essa temática. Sou
grata pela excelente orientação, a qual viabilizou a realização dessa pesquisa.
Aos meus prezados amigos que conquistei no CEULP/ULBRA, por me
proporcionarem tantas alegrias em meio ao caos, em especial à Raísa, pelo companheirismo ao
trilhar esse caminho ao meu lado com tamanho zelo e irmandade, você foi e é uma peça
fundamental na minha jornada acadêmica, sobretudo durante a produção dessa pesquisa, eu
amo sua amizade.
Ao Carlos que indiscutivelmente cooperou com a realização dessa pesquisa e com a
minha formação acadêmica ao me propiciar materiais jurídicos. Agradeço ainda aos meus
amados amigos Fábio, Letícia e Jessika que mesmo de longe transmitiram energias positivas e
apoio, sou grata pela torcida e pelo companheirismo.
A todos a minha gratidão!
RESUMO
O presente estudo, através do método dedutivo, discute acerca da judicialização do direito à
saúde ocasionada pela posição estatal em fornecer gratuitamente apenas os fármacos que se
encontram na lista do SUS o que restringia as prerrogativas constitucionais conferidas ao
direito à saúde. Nessa seara, mediante pesquisas documentais e bibliográficas, realizou-se um
estudo de caso da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça mediante o julgamento do
Recurso Especial nº 1.657.156 – RJ que viabilizou a concessão gratuita pelo Estado de
medicamentos que não estejam incorporados na supracitada lista à luz da Constituição
Federal, de modo que analisou-se os requisitos fixados que devem ser preenchidos para ter tal
fornecimento e por fim sugeriu-se que o Estado arrecadasse capital destinado apenas para a
efetivação do direito à saúde, a fim de propiciar sua universalidade e aplicabilidade imediata.
Palavras-chave: Saúde. Judicialização. Medicamentos.
LISTA DE SIGLAS
ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária
CF Constituição Federal
CONASS Conselho Nacional de Secretários de Saúde
CNJ Conselho Nacional de Justiça
OMS Organização Mundial da Saúde
RENAME Relação Nacional de Medicamentos Essenciais
RJ Rio de Janeiro
STJ Superior Tribunal de Justiça
SUS Sistema Único de Saúde
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.........................................................................................................................71 CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA E NORMATIVA DO DIREITO À SAÚDE
NO BRASIL..........................................................................................................................101.1 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: SAÚDE COMO DIREITO SOCIAL................................................................................................................................101.2 O DIREITO À SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E SUAS PREVISÕES LEGAIS..........................................................................................................151.3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS...................................21
2 JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE................................................................262.1 DEFINIÇÃO DA JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E SUA PRINCIPAL CAUSA.................................................................................................................................272.2 CONTRAPOSIÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL E DO MÍNIMO EXISTENCIAL.....................................................................................................................332.3 TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE POSSIBILITA A CONCESSÃO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS NA LISTA DO SUS.................................................................................................................................38
3 ANÁLISE DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA TESE FIRMANA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.657.156 – RJ À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.............................................................................................423.1 COMPROVAÇÃO, POR MEIO DE LAUDO MÉDICO FUNDAMENTADO E CIRCUNSTANCIADO EXPEDIDO POR MÉDICO QUE ASSISTE O PACIENTE, DA IMPRESCINDIBILIDADE OU NECESSIDADE DO MEDICAMENTO, ASSIM COMO DA INEFICÁCIA, PARA O TRATAMENTO DA MOLÉSTIA, DOS FÁRMACOS FORNECIDOS PELO SUS..................................................................................................443.2 INCAPACIDADE FINANCEIRA DE ARCAR COM O CUSTO DO MEDICAMENTO PRESCRITO.......................................................................................... 493.3 EXISTÊNCIA DE REGISTRO DO MEDICAMENTO NA ANVISA, OBSERVADOS OS USOS AUTORIZADOS PELA AGÊNCIA...................................................................54
CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................................59REFERÊNCIAS......................................................................................................................61
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho alude acerca da judicialização do direito à saúde, fomentada
através da crescente quantidade de demandas judiciais através das quais pleiteiam
fornecimento gratuito de medicamentos extraordinários aos atos normativos do Sistema Único
de Saúde (SUS), denominada Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME),
pelo Poder Público, de modo a realizar um estudo de caso no que tange à concessão desses
medicamentos à luz da Constituição Federal (CF).
O direito à saúde é inerente a todos e é previsto constitucionalmente como um dever
do Estado, o qual é legalmente incumbido de efetivá-lo mediante políticas sociais e
econômicas. Encontra-se previsto na Constituição Federal de 1988 (CF/88), especificamente
em seu art. 6º, onde é assegurado como um direito fundamental arrolado dentre os direitos
sociais.
É cediço no ordenamento jurídico pátrio que os direitos fundamentais, dentre suas
diversas peculiaridades, possuem eficácia universal e imediata, e, por ser a saúde um direito
fundamental, teoricamente possui tais características. No entanto, muito embora a
Constituição Federal confira ao direito à saúde esse tipo de aplicabilidade, de certa forma este
direito tem a sua plena eficácia condicionada a determinadas regulamentações, as quais
aparentemente limitam o seu exercício.
Nesse cenário, com o transcorrer do tempo e a evolução dos direitos fundamentais,
consolidou-se no Brasil o entendimento de que o Estado tem o dever de efetivar o direito à
saúde. Todavia, a sua obrigação de fornecer tratamento médico à população, de modo a
custear as medicações imprescindíveis para a sua efetivação, tem sido objeto de grandes
discussões na seara jurídica brasileira. Isso porque, segundo a Portaria Nº 3.733, de 22 de
Novembro de 2018 (RENAME) do Ministério da Saúde, esse fornecimento por ora não é
absoluto, pois está condicionado à exigência do medicamento estar incorporado na lista do
Sistema Único de Saúde, caso contrário, o Poder Público se vê desobrigado desta
incumbência, consubstanciado no princípio da reserva do possível.
Por essa razão, na atual conjuntura o direito à saúde tem sido cada vez mais objeto de
demandas judiciais onde pleiteiam a sua efetivação, o que originou o fenômeno denominado
judicialização da saúde, que consiste na provocação do Poder Judiciário a fim de obter a
execução da assistência estatal.
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Quanto à judicialização deste direito, de acordo com dados do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), a quantidade de demandas judiciais ajuizadas em todo o país com vista ao
fornecimento gratuito de medicamentos alheios à lista do SUS pelo Estado totalizaram em
570.046 entre os anos de 2014 a 2018.
Nessa conjuntura, é patente que a referida posição estatal tem fomentado a
judicialização do direito à saúde, o qual deveria ser conferido a todos sem qualquer distinção
e sobretudo de forma imediata. O que, ante os dados colhidos, tem sucedido de maneira
oposta, tendo em vista que aquele que necessita de um medicamento que não esteja previsto
nos atos normativos do SUS, é necessário interpor uma ação para ver seu direito à saúde
devidamente efetivado, pois caso contrário, fica sem o medicamento e sem o seu direito à
saúde, o que não deveria acontecer, vez que se trata de um direito fundamental inerente ao ser
humano.
Esse tema ganhou força quando, em contrapartida à concepção de que o Poder
Público só se vê obrigado a fornecer os fármacos que estiverem incorporados na lista
padronizada do SUS, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento
do Recurso Especial 1.657.156 – Rio de Janeiro (RJ), firmou o entendimento de que o Estado
deverá conceder gratuitamente medicamentos que não estejam incorporados na lista em
epígrafe, desde que preenchidos os três requisitos fixados.
Nessa senda, o presente trabalho, de maneira absolutamente documental e
bibliográfico, mediante método de abordagem dedutivo e método de procedimento
estruturalista, analisar-se-á esses critérios que foram estabelecidos como condição para a
concessão de medicamentos não inclusos na supracitada lista, com o propósito de verificar se
estão em conformidade com os ditames da Lei Maior que revestem o direito à saúde, de modo
a examinar se ampliaram ou não a eficácia constitucionalmente prevista ao direito em tela.
Para tanto, no primeiro capítulo será realizada uma contextualização histórica e
normativa do direito à saúde no Brasil, de modo a discorrer acerca da evolução histórica dos
direitos fundamentais e, em consequência, a saúde como direito social, como também, a
respeito do supra direito nas Constituições e suas previsões legais, bem como, sobre as
características conferidas aos direitos fundamentais.
Já no segundo capítulo, será explanado acerca da judicialização do direito à saúde e
as suas principais causas, como também da contraposição existente entre o princípio da
reserva do possível e o mínimo existencial e ainda elucidar-se-á sobre a tese firmada pelo
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Superior Tribunal de Justiça que viabilizou a concessão gratuita estatal de medicamentos não
incorporados na lista do SUS.
Por fim, no terceiro capítulo analisar-se-á os requisitos fixados na tese do STJ de
forma particularizada à luz da Constituição Federal, a fim de averiguar se estão em
conformidade com os preceitos constitucionais que revestem o direito à saúde e se ampliaram
a eficácia constitucionalmente prevista ao direito em epígrafe, a qual estava sendo restringida
pela posição estatal.
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1 CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA E NORMATIVA DO DIREITO À SAÚDE
NO BRASIL
A saúde consiste em um direito fundamental conferido constitucionalmente a todos,
preconizado como uma incumbência atribuída ao Estado. Para ser definida, é necessário
observar diversos aspectos, dado que não é representada da mesma forma para todos.
Entretanto, sob uma perspectiva geral, a Organização Mundial da Saúde (OMS), no
preâmbulo da sua Constituição (1946) lhe define como “o completo bem-estar físico, mental e
social e não apenas a ausência de doença ou de enfermidade.”. Dessa forma, observa-se que a
saúde transcende a ausência de moléstia, sendo necessário, portanto, o bem-estar físico,
mental e social para que seja devidamente auferida e efetivada.
Trata-se de um direito que sempre teve tamanha importância para o homem,
sobretudo porque está intimamente ligado ao direito à vida, entretanto, nem sempre fora
assegurado de forma devida, em especial no Brasil, onde, conforme explica Silva (2017), lhe
fora atribuído a qualidade de direito fundamental social somente na atual Constituição
Federal. Assim, significa dizer que o direito à saúde passou a ser assegurado positivamente a
todos os indivíduos apenas com o advento da Carta Magna de 1988.
Para tanto, assim como todos os demais direitos fundamentais, de acordo com
Suryan (2014), o seu surgimento e a sua garantia não foram simplesmente impostos, mas
foram conquistados no decorrer dos anos como uma verdadeira evolução. Logo, evidencia-se
que somente com o transcorrer do tempo que o direito à saúde fora instituído e passou a ser
assegurado normativamente.
Diante disso, a priori, pretende-se demonstrar neste capítulo a evolução dos direitos
fundamentais, em especial do direito à saúde, bem como, este como matéria nas Constituições
Brasileiras e por fim as características atribuídas aos direitos fundamentais.
1.1 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: SAÚDE COMO DIREITO
SOCIAL
Os direitos fundamentais são comumente conhecidos como garantias inerentes ao
homem, os quais são conhecidos pela sua extrema importância para este, dado que são
imprescindíveis para lhe assegurar o básico de uma vida digna. Sob uma perspectiva jurídica,
Silva (2005, p. 179) explica que “direitos fundamentais do homem são situações jurídicas,
objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e da
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liberdade da pessoa humana.”. Assim, tratam-se de instrumentos jurídicos e positivados que
contribuem para a garantia dessas a todo e qualquer indivíduo.
Os supramencionados direitos estão sistematizados sobretudo na Constituição
Federal Brasileira de 1988 elencados especialmente em seu art. 5º, o qual prevê os direitos e
deveres individuais e coletivos e em seus arts. 6º ao 11 onde prevê, em capítulo autônomo, os
direitos sociais. Entretanto, não se limitam apenas as estes dispositivos nem tampouco à Carta
Magna, dado que estão assegurados direta ou indiretamente em outros dispositivos legais.
Conforme fora mencionado, os direitos fundamentais não surgiram de modo linear e
muito menos simultaneamente, surgiram em diferentes períodos e sofreram, no transcorrer do
tempo, um verdadeiro progresso. Nesse sentido, Pfaffenseller (2007, p. 98) leciona:
O conceito de Direitos Fundamentais está intimamente ligado à evolução da sociedade, o que, como visto anteriormente, acarretou uma modificação nas tutelas pretendidas e, conseqüentemente, abriu espaço para o surgimento constante de novos Direitos. Os Direitos Fundamentais clássicos eram satisfeitos por meio de uma mera omissão do Estado. Com o desenvolvimento da sociedade, entretanto, tal conceito não mais bastou para o cumprimento das exigências supervenientes. Surgiram direitos que passaram a exigir uma atitude positiva por parte do Estado, o que atribui aos titulares de Direitos Fundamentais dois tipos de prerrogativas: liberdade e poder.
Percebe-se que os supracitados direitos foram surgindo e se consolidando nos
dispositivos legais de acordo com a evolução da sociedade de modo a atender a demanda de
cada época. Em razão desse sucessivo surgimento, deu-se a aglomeração desses direitos em
grupos distintos, chamados de gerações ou dimensões.
Há diversas discussões a respeito de qual seja, dentre as duas, a terminologia correta.
Assim, embora sejam consideradas sinônimos, imperioso se faz a indicação daquela que se
entende ser a mais adequada a ser utilizada no presente estudo. Dessa forma, depreende-se
que a nomenclatura “dimensões” é mais pertinente, isso porque, infere-se que “gerações”
transmite a ideia de extinção e superação de uma geração de direitos para outra conforme
esclarece Agra (2018). Devido à concepção de que o percurso entre um conjunto de novos
direitos ao outro não faz com que os anteriores deixem de existir, deduz-se que o termo
“dimensões” é mais apropriado, haja vista que, em contrapartida, este insinua o surgimento de
novos direitos que se agregam aos já reconhecidos. Entretanto, a palavra “gerações” ainda tem
sido largamente utilizada no ordenamento jurídico brasileiro, porém, isto não irá estorvar a
compreensão da presente temática.
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Nesse contexto, as dimensões dos direitos fundamentais foram ordenadas de acordo
com o período histórico em que surgiram. Assim, tem-se: direitos fundamentais da primeira,
segunda e terceira dimensão. Bonavides (2002) explica que o tríplice ideário da Revolução
Francesa no século XVIII – liberdade, igualdade e fraternidade consiste no fundamento das
três primeiras dimensões. Isso porque a liberdade, a igualdade e a fraternidade são a essência
do teor dos direitos das referidas dimensões, respectivamente. Ademais, há entendimentos no
sentido de que existam, ainda, a quarta e a quinta.
Os direitos que integram a primeira dimensão são os civis e os políticos, que
surgiram no final do século XVIII, os quais possuem como base o princípio da liberdade.
Nesse diapasão, Mendes e Branco (2012 p. 205) asseveram:
São os primeiros a ser positivados, daí serem ditos de primeira geração. Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo.
Assim, compreende-se que os direitos dessa dimensão foram os primeiros a serem
inseridos nos dispositivos constitucionais, os quais são direitos individuais que visavam,
sobretudo, uma separação entre Estado e sociedade. Isto é, objetivavam uma atuação mais
omissa do Estado no exercício de seus poderes, enquanto, por outro lado, uma atuação
individual de forma mais independente, são, portanto, decorrentes do Estado Liberal. São
exemplos desta dimensão: o direito à vida, o direito à liberdade de locomoção e religiosa.
Sucessivamente, em razão das constantes mutações sociais, tais prerrogativas,
naturalmente, deixaram de ser suficientes, dado que surgiram outras necessidades, o que
consequentemente demandava a existência de outros direitos. Por essa razão, surgiu a segunda
dimensão. Esta se deu entre os séculos XIX e XX, ocasião em que amplamente se garantiram
os direitos sociais, econômicos e culturais, os quais são considerados de caráter coletivo,
frutos de um Estado Social e decorrentes do princípio da igualdade. Acerca dos direitos desta
dimensão, Silva Júnior (2010, p. 262) ilustra:
Já os direitos de segunda dimensão são aqueles que exigem atuação estatal para que sejam realizados, não sendo mais suficiente que o Estado apenas se abstenha de interferir na esfera privada de seus cidadãos. São exemplos de direitos dessa dimensão a educação, o trabalho, a saúde, isto é, aqueles direitos denominados de sociais, que englobam o tema abordado neste trabalho.
13
Nota-se que em razão da realidade deste período a própria população passou a exigir
do Estado uma atuação comissiva a fim de sanar as lacunas e desigualdades sociais e
econômicas existentes com mais veemência na referida época. O que, por conseguinte,
acarretou o surgimento de direitos que requeriam dadas prestações sociais daquele através de
políticas públicas para que fossem devidamente efetivados. São direitos indispensáveis para
que haja a devida concretização dos direitos individuais, os quais possuem capítulo próprio na
Constituição Federal de 1988 em seus arts. 6º ao 11, que preveem diversas garantias, tais
como saúde, educação, lazer, moradia, segurança e trabalho.
Em seguida, adveio a terceira dimensão, onde surgiram os direitos difusos. Tavares
(2017) enfatiza que esses novos direitos são pertinentes a toda e qualquer pessoa, os quais são
relevantes para a sociedade como um todo, isto é, se destacam pela sua titularidade coletiva,
comumente qualificados como direitos da solidariedade ou fraternidade. Os direitos que a
compõe, dentre outros, são os referentes ao meio ambiente e ao consumidor.
Infere-se que os direitos da supracitada dimensão exigem um empenho internacional
para que sejam de fato efetivados, assim, entende-se em virtude dessa transcendência
territorial, essa dimensão é considerada mais universal, o que, consequentemente acarreta a
globalização desses direitos, o que justifica a fraternidade como seu fundamento.
Nessa perspectiva, Bonavides (2006) explica que a quarta dimensão é composta por
direitos à democracia, informação e pluralismo, os quais se inseriram no ordenamento jurídico
brasileiro em decorrência da globalização política. Por fim, no mesmo seguimento, Fernandes
(2017) esclarece que a quinta dimensão tem como integrante o direito à paz, que, tendo em
vista a importância deste direito, o classificou em uma dimensão autônoma.
Destarte, evidencia-se que os direitos fundamentais foram de fato constituídos e se
tornando incisivos com o decorrer dos anos, de modo a atender as demandas de cada época
em conformidade com a necessidade do ser humano. À vista disso, constata-se a importância
de cada dimensão para o ordenamento jurídico pátrio e a imprescindibilidade de todos os
direitos fundamentais para o homem.
Porém, é nítido que a dimensão mais relevante para a presente pesquisa é a segunda,
dado que apresenta como componentes os direitos sociais, dentre os quais se encontra o objeto
deste estudo: o direito à saúde. Nesse diapasão, Marques (2008, p. 66) destaca:
O direito à saúde é garantido pela Constituição Federal de 1988 como um direito social. O art. 6º elenca a saúde expressamente como um direito social e o art. 196 da
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Carta Magna, por sua vez, estabelece que este direito será garantido mediante a elaboração de políticas sociais e econômicas por parte do Estado.
Dessa maneira, infere-se que este consiste em um direito fundamental classificado e
previsto constitucionalmente como social, nos termos do art. 6º da Constituição Federal, onde
a saúde fora inserida de forma inaugural na qualidade de direito fundamental universal,
fazendo jus ao momento em que surgiu – Estado Social. Dessa maneira, a partir desse
período, ele passou a ser conferido constitucionalmente a todos e a ser preconizado como uma
incumbência atribuída ao Estado.
Cumpre salientar que se trata de uma garantia de ampla importância para o ser
humano, haja vista sua profunda correlação com o direito à vida. Sturza (2016) explana que o
direito à saúde consiste em um componente dos direitos sociais que possui como principal
motivação a isonomia entre os membros da sociedade, o qual integra o direito à vida com a
finalidade de proporcionar a preservação da dignidade da pessoa humana a cada ser social.
Nesse cenário, sua importância se justifica por se tratar de uma benesse inteiramente
interligada ao direito à vida, uma vez que se a saúde não for resguardada adequadamente, as
pessoas podem vir até a sucumbir em decorrência da sua moléstia não tratada, o que pode
inviabilizar a vida digna resguardada com tamanha primazia na Constituição Federal.
No julgamento do recurso Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com
Agravo 685.230 Mato Grosso do Sul, nos termos do voto do relator Ministro Celso de Mello
(2013, p. 2), a Turma do Supremo Tribunal Federal também se manifestou acerca do vigoroso
vínculo existente entre os direitos à saúde e à vida:
O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
À vista disso, é incontestável a imprescindibilidade da efetivação do direito à saúde,
dado que está intrinsicamente associado à dignidade da pessoa humana e, principalmente, ao
direito à vida, de modo a interferir diretamente na eficácia deste, um dos principais direitos do
ser humano, onde se pode inferir que se não houver saúde, não há vida digna. Portanto, é
imprescindível que o Poder Público, no exercício de seus poderes e cumprimento de seus
15
deveres, garanta na íntegra o cumprimento dos objetivos elencados no art. 196 da
Constituição Federal.
1.2 O DIREITO À SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E SUAS
PREVISÕES LEGAIS
Assim como fora anteriormente aludido, os direitos fundamentais foram se
instituindo com o transcorrer dos anos devido à transmutação humana e à proporção que a
demanda de cada período exigia. Por esse motivo, nem sempre foram objetos de garantia na
legislação pátria, de modo que a suas origens são tratadas como uma verdadeira evolução.
Ademais, insta reiterar que direito à saúde só foi realmente instituído como direito
fundamental social, gozando de universalidade, com o advento da Constituição Federal
vigente, o que significa dizer que anteriormente não era preconizado como um direito
garantido a todos. Logo, assim como os direitos fundamentais também sofreram um longo
percurso até serem resguardados de maneira adequada, a Lei Maior brasileira também passou
e passa por vários progressos de tal modo a atender a demanda social.
Diz-se isso porque, em decorrência desses constantes avanços sociais, se deu a
origem de diversas Constituições Brasileiras, quais sejam: a Constituição de 1824, 1891,
1934, 1937, 1946,1967, 1969, e por fim, a que está em vigência, a de 1988.
Dessa maneira, aprecia-se que somente com o escoar-se dos anos, com o avançar da
sociedade e com as alterações realizadas em virtude dos adventos de novas constituições, que
o direito à saúde passou a ser assegurado constitucionalmente como direito fundamental
universal, ocasião em que passou a ser valorizado de maneira devida, dada a sua relevância e
imprescindibilidade para a garantia da efetivação do direito à vida e da dignidade da pessoa
humana conforme já fora explanado.
Diante disso, é possível inferir que o direito à saúde ganhou força quando o povo
estava em uma situação onde, diante de doenças e moléstias, já exigia uma garantia sanitária
mais consolidada. Antes disso, Barros (2006, p. 28) explica sobre a forma em que a saúde era
vista no meio social:
A questão da saúde relacionada à existência do ser humano é recente, pois apenas com o Iluminismo compreendeu-se tal questão como saúde/doença, pois, até então, os doentes eram submetidos à discriminação, subjugados e até mesmo condenados à morte, sem qualquer direito.
16
Isto é, a própria população não visualizava a saúde como um direito de todos, muito
pelo contrário, tratavam os doentes com total indignidade, os submetendo a discriminação e
até mesmo a morte.
No Brasil Colônia, a situação já começara a mudar de cenário, tendo em vista que a
doença passou a ser algo aceitável e o sujeito a ter sua doença tratada em vez de ser
discriminado e condenado a morte. No entanto, eram poucos que tinham condições
financeiras de custear o acesso a um atendimento profissional, Fluminhan (2014) disserta que
isso acontecia dado o custo elevado para auferi-lo, a escassez da existência de um médico e a
grandes distâncias em que viviam, assim, em decorrência disso, as pessoas se tratavam com
medicamentos naturais e eram examinados por pessoas não profissionais da área.
Segundo o ele, mais adiante, o Brasil auferiu sua independência, e com esse feito, o
país, em virtude do fato de que se necessitava com premência de normas que promovessem a
saúde, passou a ter uma perspectiva mais favorável no que concerne à tutela da saúde, a fim
de satisfazer as mudanças ocasionadas no início do século XIX.
A Constituição Imperial de 1824 representa bem esse momento de transição uma vez
que, esta, a primeira constituída no Brasil, a qual fora outorgada com inspiração nos ideais
liberais da época, apresentou uma discreta menção do direito à saúde ao prever em seu art.
179, XXIV, que nenhum gênero de trabalho, de cultura, indústria ou comércio pode ser
proibido, desde que não se contraponham aos costumes públicos, à segurança, e saúde dos
cidadãos. Como também, no art. 179, XXXI, ao estabelecer que a Constituição também
garante os socorros públicos.
Entretanto, é cristalino que isto ainda não era suficiente, haja vista que tratavam do
direito à saúde apenas em situações específicas, de modo que não alcançava a todos. Nesse
contexto, Azuma (2009, p. 48) entende que tais alusões não cuidavam, exatamente, de
salvaguarda do direito à saúde:
Inegável é que não existia normatização específica que conferisse o direito universal à saúde. Essa se encontrava vinculada à liberdade do exercício de qualquer atividade, quer no âmbito do trabalho, cultura, indústria ou comércio. A ideia de "socorros públicos", por sua vez, pressupunha uma preocupação do Estado ao lado dos particulares, com relação a calamidades, tais como epidemias.
Em outras palavras, entende-se que não existia de fato uma previsão normativa ao
direito à saúde, tendo em vista que “socorros públicos” consistia em um termo insuficiente
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para tratar, de fato, da sua garantia, considerando que é um termo mais específico de modo
que não abrangia a universalidade que a supra benesse exigia.
Posteriormente, adveio a Constituição de 1891, a qual surgiu em um período de
transição, onde o Brasil deixa de ser Monarquia e passa a ser República Federativa, tendo em
vista que em 15 de novembro de 1889 ocorreu tal feito. Trata-se da primeira Constituição na
condição de Republicana, a qual fora promulgada em 24 de fevereiro de 1891.
Com isso, Tavares (2017) elucida que o Brasil descentralizou o poder que estava
todo voltado para o Imperador ao adotar o Federalismo, de modo a conferir autonomia aos
entes federativos. O que naturalmente, exigiu-se normas que disciplinassem os direitos
políticos, por esse motivo, a supra Constituição foi caracterizada pela impetuosa garantia
desses, bem como, dos direitos individuais defensivos.
Por outro lado, mesmo após tantos anos, não ostentou qualquer proteção relacionada
ao direito à saúde. Nesse sentido, Souza Neto e Sarmento (2012, p. 87) lecionam:
Porém, diferentemente da Carta do Império — neste ponto, à frente do seu tempo —a Constituição de 1891 não demonstrou nenhuma sensibilidade para o social, estatuindo apenas direitos individuais defensivos, voltados à limitação do arbítrio estatal, sem qualquer abertura para os direitos de natureza positiva.
Dessa maneira, a Carta Política de 1891 abrangeu diversos direitos, em especial, os
políticos e os individuais defensivos. Entretanto, mais uma vez a legislação brasileira se
omitiu ante a necessidade de assegurar a saúde como direito, e acima de tudo, um direito
imprescindível a todos, não reconhecendo a sua importância para o ser humano.
Em 16 de julho de 1934 houvera a promulgação da nova Constituição, tendo em vista
que seu surgimento se deu no período em que o Estado deixa de ser aquela figura mais liberal
e passa a ser mais social. A inovação que houvera com a promulgação dessa Carta, é que esta
abordou em seus dispositivos temas mais sociais, significa dizer que houvera uma sensível
alteração no que tange à previsão dos direitos fundamentais, em especial, dos direitos sociais.
Isso porque, essa Constituição estabeleceu à União e aos Estados a incumbência
concorrente de zelar da saúde, em seu art. 10, II. Ademais, atribuiu a esses e também aos
Municípios, conforme inteligência de seu art. 138, f e g, a incumbência de adotar medidas
legislativas e administrativas tendentes a restringir a mortalidade e a morbidade infantis; e de
higiene social que impeçam a propagação das doenças transmissíveis, como também de cuidar
da higiene mental e incentivar a luta contra os venenos sociais.
18
Constata-se que, com a incidência dessa, houvera um avanço quanto à garantia do
direito à saúde ao ser positivado o dever do Estado de cuidar da saúde da população, ocasião
em que se exigiu dele uma atuação mais ativa quanto à efetivação dos direitos. Porém ainda
fora aludido de forma bastante discreta diante do vasto elenco dos direitos individuais que já
figuravam na Lei Maior.
Esta durou por pouco tempo, dado que logo em seguida, originou-se a Constituição
de 1937, a qual fora outorgada exatamente no dia 10 de novembro desse ano. Conforme
explicam Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017) esta ficou conhecida como “a polaca” por ter se
inspirado em elementos autoritários, que estabeleceu um paradigma de Estado autoritário e
corporativista, em consequência, houvera a concentração dos poderes. Isso aconteceu devido
ao período em que o Brasil se encontrava de genuína ditadura que durou até 1945.
No que concerne ao direito à saúde, não houvera avanço quanto a sua salvaguarda.
Nesta Constituição, apenas concentrou o poder de legislar sobre as normas fundamentais da
defesa e proteção da saúde, especialmente da saúde da criança apenas à União, conforme
inteligência de seu art. 16, XXVII. Como também, previu em seu art. 18, c, a possibilidade de
os Estados poderem legislar sobre a assistência pública, obras de higiene popular, casas de
saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais, a fim de suprir as deficiências ou
atender as particularidades locais. E assegurou a assistência médica e higiênica ao trabalhador
e à gestante, nos termos do art. 137, I.
Em tal caso, Azuma (2009, p. 54) opina: “Retrocedeu, portanto, ao extinguir a
distribuição de competência entre União Estados federados com relação à proteção da saúde
prevista na Carta anterior, concentrando a competência, agora apenas legislativa, da União.”.
Com isso, nota-se que não houvera qualquer avanço quanto à previsão do direito à saúde
como um direito fundamental universal, dado que seu tratamento continua, ainda,
demasiadamente superficial. Ademais, a sua efetivação encontra-se ainda muito voltada
apenas para os trabalhadores que mantinham relação formal de emprego.
A posteriori, sucedeu-se a Constituição de 1946, a qual fora promulgada em 18 de
setembro de 1946, logo após o fim da Segunda Guerra Mundial. Souza Neto e Sarmento
(2012) explicam que foi caracterizada pela tentativa de mesclar o liberalismo político e a
democracia com o Estado Social.
Abordou em seus dispositivos inovações em diversos aspectos, mas quanto ao direito
à saúde, ainda não houvera muito avanço. Além de reiterar o que já havia sido salvaguardado
na Constituição de 1937, esta apenas previu em seu art. 157, VIII e XIV que a legislação do
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trabalho e a da previdência social obedecerão a preceitos da higiene e segurança no trabalho e
a assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao trabalhador e à gestante.
Acerca da escassez de inovações relativas a garantias do direito à saúde, Fluminhan
(2014, p. 25) afirma que “Trata-se de uma evolução mas a disposição constitucional continua
restrita aos trabalhadores, o que evidentemente contradiz qualquer política de saúde voltada
para toda a população”. Ou seja, embora o direito à saúde aos poucos evoluísse, era uma
evolução específica a um determinado grupo de pessoas, o que obstruía a formação de uma
política sanitária que atendesse a todos os indivíduos.
Após, surgiu a Constituição de 1967, promulgada em 24 de janeiro de 1967, logo
após o golpe militar realizado em 31 de março de 1964, que acarretou um período ditatorial
no país com duração até 1985. Também foi uma Carta que não apresentou grandes inovações
acerca do direito à saúde. Previu em seu art. 8º, XVII, c; XIV e XVII que competia à União,
além de legislar sobre a defesa e proteção da saúde e organizar a defesa permanente contra as
calamidades públicas, especialmente a seca e as inundações, competia, também, estabelecer
planos nacionais de educação e saúde, sendo esta última incumbência uma novidade trazida
por esta Constituição.
Pouco tempo depois, incidiu-se a Emenda nº1 de 1969, a qual é considerada
majoritariamente como uma nova Constituição, que fora outorgada pela Junta Militar que
estava sob o governo do país.
A priori, em relação ao direito à saúde, reiterou o texto legal da Constituição anterior,
e a posteriori abordou duas inovações: previu em seu art. 25, II, §4º, que a União distribuiria
33% do produto de arrecadação de determinados impostos, e dessa porcentagem repassaria
17% ao Fundo de Participação dos Municípios, os quais deveriam aplicar 6% desses em
programas de saúde. Como também, estabeleceu em seu art. 119, I, o, que seria da
competência do Supremo Tribunal Federal processar e julgar causas processuais perante
quaisquer juízos ou Tribunais, cuja avocação deferir o pedido do Procurador-Geral da
República, quando decorrer imediato perigo de grave lesão à saúde. Isto é, o direito à saúde
passou neste período por um grande avanço, onde passou a ter um tratamento diferenciado,
visto que impôs uma reserva de capital para ser aplicado em programas de saúde, embora
ainda não tivesse garantido, ainda, a sua eficácia adequada.
Posteriormente, surgiu a Constituição de 1988, a que está atualmente em vigência,
que fora promulgada em 5 de dezembro do supra ano, a qual é um marco da transição do fim
da ditadura militar para o início da redemocratização do país. Trata-se da Carta Magna que
20
finalmente reconheceu a importância do direito à saúde para o homem, tendo em vista que foi
a primeira a estabelecer a proteção a este direito como universal, haja vista que as
Constituições anteriores não deram a este relevante direito uma impetuosa e necessária ênfase.
Nessa concepção, Souza Neto e Sarmento (2012, p. 136) aludem:
[...] a Constituição de 1988 representa o coroamento do processo de transição do regime autoritário em direção à democracia. Apesar da forte presença de forças que deram sustentação ao regime militar na arena constituinte, foi possível promulgar um texto que tem como marcas distintivas o profundo compromisso com os direitos fundamentais e com a democracia, bem como a preocupação com a mudança das relações políticas, sociais e econômicas, no sentido da construção de uma sociedade mais inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana.
À vista disso, infere-se que a atual Carta Política foi a primeira que se preocupou em
resguardar de fato os direitos fundamentais, em especial o direito à saúde, de modo a lhe
atribuir eficácia universal, conferindo-o a todos sem distinção. Deste modo, a supra Carta
inseriu, de forma inaugural, a saúde como um direito fundamental no rol de direitos sociais,
os quais receberam um capítulo autônomo.
O direito à saúde está previsto, principalmente, no art. 6º da Constituição Federal, na
condição de fundamental social, sendo, portanto, conferido a toda e qualquer pessoa. É
preconizado como uma incumbência atribuída ao Estado conforme o art. 196 da Carta Magna,
o qual detém o dever de efetivá-lo mediante políticas sociais e econômicas que tenham em
vista a atenuação do risco de moléstias e de outros agravos e o acesso universal e igualitário
às ações e serviços que viabilizem a sua promoção, proteção e recuperação.
Encontra previsão especial do art. 196 ao art. 200, onde possui uma seção destinada
apenas para o direito à saúde. E é preconizado, ainda, na Lei Maior em seu art. 24, XII que
estabelece a competência dos entes federativos quanto à defesa e proteção da saúde, bem
como no art. 30, VII, que atribui aos Munícipios, com cooperação técnica e financeira da
União e dos Estados, de prestar serviços de atendimento à saúde da população. Por fim,
também é objeto de disciplina nos dispositivos do Capítulo “Da Seguridade Social”.
Portanto, verifica-se que, após progressos e retrocessos, finalmente a saúde possui a
condição de direito fundamental social garantido a todos, resguardado da maneira que sua
relevância realmente exige. Como demonstrado, está previsto, sobretudo, na Constituição
Federal, mas, não se restringe somente a esta, tampouco aos dispositivos destacados, tendo em
vista que tem sido objeto de proteção através de outras normas, direta ou indiretamente.
21
1.3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais são considerados uns dos mais importantes conferidos ao
homem, tendo em vista que são garantias indissociáveis ao básico de uma vida humana digna.
De forma sintética, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017, p. 373) os definem como “posições
jurídicas reconhecidas e protegidas na perspectiva do direito constitucional interno dos
Estados.”. Já Binenbojm (2008) afirma que são representantes da expressão jurídico-política
de valores substanciais de uma sociedade, tais como liberdade, igualdade e segurança.
Percebe-se que são garantias de grande valor para o ser humano, dado que são definidos em
prol da dignidade da pessoa humana.
Em atenção a essa imprescindibilidade dos direitos fundamentais ao homem,
evidentemente o legislador tinha o dever de criar mecanismos que garantissem de fato a
aplicabilidade destes. Com isso, a Lei Maior lhes atribuiu características peculiares que
viabilizam ainda mais as suas eficácias.
Todavia, é inviável apontar características dos direitos fundamentais que tenham
validade em todo e qualquer lugar. Mas as que são apontadas de forma majoritária no
ordenamento jurídico brasileiro são primordialmente: historicidade, universalidade,
relatividade, imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, e aplicabilidade
imediata.
A historicidade, conforme já fora demonstrado no decorrer do presente estudo,
significa que os direitos fundamentais são frutos de um processo histórico, os quais variam em
conformidade com a época e o lugar. Mendes e Branco (2012) explicam que essa
característica se refere ao fato de que os direitos fundamentais vêm se formando com o
transcorrer da história, que se evoluem com os passar dos anos à proporção das necessidades
de cada época. Que dizer que o surgimento desses direitos não ocorre de forma linear, surgem
e evoluem de acordo com a demanda de cada período da sociedade.
Em relação à universalidade, a priori, esta se refere ao entendimento de que os
direitos fundamentais devem ser resguardados a todo e qualquer indivíduo, sem distinção de
raça, cor, sexo, etnia, etc. Porém, há determinados direitos que são específicos, isto é, são
destinados apenas a algum grupo de pessoas. Nesse prisma, Mendes e Branco (2012, p. 213)
esclarecem:
Não é impróprio afirmar que todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade de tantos desses direitos. Alguns direitos fundamentais específicos, porém, não se
22
ligam a toda e qualquer pessoa. Na lista brasileira dos direito fundamentais, há direitos de todos os homens — como o direito à vida —, mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a alguns — aos trabalhadores, por exemplo.
Nota-se que há direitos que são destinados a todos os indivíduos, como também há
direitos que se referem apenas a determinadas pessoas. No entanto, isso não tira a categoria
universal dos direitos fundamentais, pois, são garantidos a todos sem qualquer distinção,
mesmo que seja de uma maneira geral ou específica, pois quando forem designados somente a
determinado grupo de pessoas, todas aquelas que se enquadrarem neste terão titularidade dos
respectivos direitos, sem haver qualquer distinção.
A relatividade exprime que os direitos fundamentais não são absolutos, isto é, não
tem eficácia ilimitada. Nesse diapasão, Fernandes (2017, p. 342) assevera:
[...] os direitos fundamentais se caracterizam pela relatividade (por serem "direitos relativos"), ou seja, eles não podem ser entendidos como absolutos (ilimitados). [...] Assim sendo, não haveria possibilidade de absolutização de um direito fundamental ("ilimitação" de seu manuseio) pois encontraria limites em outros direitos tão fundamentais quanto ele.
Significa dizer que, quando os direitos fundamentais entram em conflito com outros
direitos constitucionalmente resguardados, não é sempre que prevalecem sobre todos os
demais. Cabe ao intérprete fazer a análise em cada caso concreto de modo a realizar a
ponderação entre os direitos em conflitos para decidir qual prevalecerá.
Já a imprescritibilidade salienta que os direitos fundamentais não são passíveis de
prescrição. Silva (2005) explica que, em virtude dessa peculiaridade, os direitos fundamentais
nunca deixam de ser exigíveis em razão de seu não exercício, e por serem sempre exigíveis e
executáveis, não há intercorrência temporal de não exercício que implique a perda da
exigibilidade pela prescrição. Em outras palavras, o indivíduo não perde seu direito pelo não
uso em virtude do decurso do tempo.
Por outro lado, a inalienabilidade expressa que os direitos em epígrafe não são
passíveis de comercialização, Fernandes (2017) elucida que se diz isso porque não possuem
teor patrimonial. Dessa maneira, em razão dessa particularidade, não são suscetíveis de
transferência, negócios e disponibilidade.
Ademais, os direitos fundamentais também possuem como característica a
irrenunciabilidade, a qual é definida por Agra (2018) como a regra que expõe que esses
23
direitos não poderão ser objeto de renúncia. O que significa dizer que os seus titulares não
poderão de forma alguma dispor deles, embora possam deixar de exercê-los.
No que se refere à aplicabilidade imediata, a Constituição Federal de 1988 confere
aos direitos fundamentais essa qualidade expressamente em seu art. 5º, §1º. Esse atributo
concedido aos direitos fundamentais é explanado por Mendes e Branco (2012, p. 226) os
quais asseveram:
A Constituição brasileira de 1988 filiou-se a essa tendência, conforme se lê no § 1º do art. 5º do Texto, em que se diz que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. O texto se refere aos direitos fundamentais em geral, não se restringindo apenas aos direitos individuais. O significado essencial dessa cláusula é ressaltar que as normas que definem direitos fundamentais são normas de caráter preceptivo, e não meramente programático. Explicita-se, além disso, que os direitos fundamentais se fundam na Constituição, e não na lei — com o que se deixa claro que é a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais, não o contrário
Dessa maneira, depreende-se que a aplicabilidade imediata exprime que os direitos
fundamentais podem ser imediatamente gozados, independentemente de concreta
regulamentação legislativa, sendo, portanto, considerados como autoaplicáveis, possuidores
de eficácia plena. No entanto, essa regra é tratada no sistema jurídico como não absoluta,
conforme explicam Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017, p. 420):
Assim, pelo menos naquilo que corresponde ao entendimento dominante, no Brasil todas as normas de direitos fundamentais estão sujeitas, em princípio, ao mesmo regime jurídico. Isso não significa dizer, por outro lado, que todas as normas constitucionais (já por não fruírem do regime reforçado dos direitos fundamentais) tenham aplicabilidade direta em toda a sua extensão, no sentido de serem todas de eficácia plena, visto que, não raras vezes, há necessidade de interposição do legislador para alguns efeitos. Com efeito, a distinção entre norma definidora de direito e garantia fundamental e outras normas constitucionais, de cunho impositivo de deveres de legislar, por exemplo, não foi superada – pelo contrário, acabou sendo realçada pelo tratamento privilegiado assegurado pelo constituinte às normas de direitos fundamentais.
Portanto, a Carta Magna confere aos direitos fundamentais aplicabilidade imediata, o
que viabiliza a sua eficácia plena, todavia, há alguns direitos que não gozam dessa benesse
por depender de uma complementação legislativa para serem devidamente efetivados, o que
torna a sua eficácia plena inviável.
Observa-se que há uma distinção em relação à eficácia de tais direitos, por essa
razão, surgiu-se determinadas classificações das normas constitucionais quanto à eficácia,
24
sendo que, a adotada majoritariamente no ordenamento jurídico pátrio é a apresentada por
José de Afonso da Silva, o qual classifica em três grupos: normas constitucionais de eficácia
plena, normas constitucionais de eficácia contida e normas constitucionais de eficácia
limitada.
Nesse cenário, Fernandes (2017) adota a classificação em epígrafe, e explica que as
normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que dispõem de aplicabilidade direta e
imediata tendo em vista que não necessitam de legislação posterior para que possam produzir
totalmente seus efeitos. Significa dizer que tais normas são aptas a produzir seus efeitos a
partir do momento que entram em vigor.
Sob a mesma concepção, Tavares (2017, p. 214) define as normas de eficácia contida
como:
[...] aquelas que têm igualmente aplicabilidade imediata, irrestrita, comparando-se, nesse ponto, às normas de eficácia plena, mas delas se distanciando por admitirem a redução de seu alcance (constitucional) pela atividade do legislador infraconstitucional.
Dessa maneira, infere-se que, não obstante tais normas possuírem capacidade de
produzirem seus efeitos desde sua entrada em vigor – de forma imediata, exigem uma atuação
positiva do legislador com o intuito de limitar seu alcance.
Seguindo a mesma concepção, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017) conceituam as
normas de eficácia limitada como aquelas que são integralmente dependentes de intervenção
legislativa para serem aptas a produzirem seus principais efeitos, as quais se destacam por
possuírem aplicabilidade indireta e reduzida. Ele destaca que essas normas se subdividem em
dois grupos: normas declaratórias de princípios programáticos e normas declaratórias de
princípios institutivos e organizatórios, cuja formatação definitiva é dependente do legislador
ordinário.
Logo, entende-se que as normas de eficácia limitada só apresentam seus efeitos em
sua plenitude após a expedição de determinada regulamentação por parte do legislador, o que,
consequentemente, limita a sua eficácia.
Dessa maneira, infere-se que os direitos fundamentais gozam, principalmente, de
todas essas características que a Constituição Federal lhes conferiu, considerando, apenas, as
exceções em relação à aplicabilidade imediata, conforme elucidado, os quais gozarão de uma
dessas referidas eficácias a depender da natureza de sua norma.
25
Por conseguinte, dado que o direito à saúde é um direito fundamental, logo, é
detentor de todas essas peculiaridades previstas na Carta Magna. Para o presente estudo, as
características apontadas como mais relevantes são a universalidade e a aplicabilidade
imediata. O que significa que o direito à saúde, além de ser assegurados a todos sem qualquer
distinção, deve ser aplicado de forma imediata independente de qualquer regulamentação.
Contudo, há uma grande controvérsia quanto à aplicabilidade do direito à saúde,
visto que há quem entenda que este goza de aplicabilidade imediata, sendo, portanto, uma
norma de eficácia plena, como, em contrapartida, há quem compreenda que não goza de
aplicabilidade imediata, considerando-o como norma de eficácia programática em razão de
sua natureza. Porém, essa objeção será objeto de estudo de forma cristalina mais adiante.
26
2 JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE
O direito à saúde é inerente a todos, e é previsto constitucionalmente como um dever
do Estado, o qual é legalmente incumbido de efetivá-lo mediante políticas sociais e
econômicas. Encontra-se assegurado, sobretudo, na Constituição Federal de 1988,
especificamente em seu art. 6º, onde é assegurado como um direito fundamental arrolado
dentre os direitos sociais.
Assim como já fora mencionado, é cediço no ordenamento jurídico brasileiro que os
direitos fundamentais, dentre suas diversas peculiaridades, possuem eficácia universal e
imediata, desse modo, considerando que o direito à saúde consiste em um direito
fundamental, logo, é detentor de tais características.
No entanto, conforme fora explanado, há quem entenda que essa regra não é
absoluta, vez que em razão da natureza de cada direito, há normas constitucionais que não são
imediatamente aplicados, os quais entendem que as normas que disciplinam o supra direito
são programáticas.
À vista disso, na atual sistemática o direito à saúde tem sido objeto de diversas
discussões onde há divergências quanto a sua aplicabilidade, tendo em vista que em
determinadas situações tem sofrido limitações, especificamente no que diz respeito à
concessão de medicamentos que não estejam incluídos na lista do Sistema Único de Saúde
denominada RENAME, expedida pelo Ministério da Saúde através de Portarias, visto que, se
o fármaco não estiver incluso nesta, o Estado se vê isento dessa concessão.
Ante tais controvérsias, o Poder Judiciário tem sido provocado de modo a intervir na
referida situação, objetivando a devida efetivação do direito à saúde, de modo a obrigar o
Poder Público a viabilizar acesso a esse, o que, segundo Mapelli Junior (2015),
consequentemente acarreta a judicialização do direito à saúde.
Cumpre frisar que, conforme explica Ferreira (2011), na maioria das vezes, o Estado
deixa de conceder medicamentos que não incorporem a lista padronizada do SUS
consubstanciado no princípio da reserva do possível, o qual se opõe à garantia do mínimo
existencial, cuja contraposição também tem sido objeto de discussão no ordenamento jurídico
pátrio.
Diante disso, a priori, pretende-se demonstrar neste capítulo a definição da
judicialização do direito à saúde e sua principal causa, como também, a contraposição do
princípio da Reserva do Possível e do Mínimo Existencial, e por fim, a tese firmada em que o
27
Superior Tribunal de Justiça viabiliza a concessão de medicamentos não incorporados na lista
do SUS.
2.1 DEFINIÇÃO DA JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E SUA PRINCIPAL
CAUSA
O direito à saúde está previsto no rol dos direitos fundamentais na qualidade de
direito social. Por essa razão, goza das peculiaridades conferidas pela Constituição Federal
aos direitos fundamentais, em especial, a universalidade e a aplicabilidade imediata, previstas
respectivamente no art. 5º, caput, e §1º, da CF/88.
Isso significa dizer que o direito à saúde, em sua aplicabilidade, deve ser assegurado
a todo e qualquer indivíduo sem qualquer distinção, bem como, pode ser gozado
imediatamente pelo respectivo sujeito de direito, independentemente de concreta
regulamentação legislativa.
Cumpre reiterar que a aplicabilidade imediata exprime que os direitos que gozam
dessa particularidade serão efetivados direta e imediatamente, independentemente de
legislação infraconstitucional anterior, nesse prisma Agra (2018, p. 303) explica:
Os direitos e garantias contidos na Constituição têm aplicabilidade imediata (art. 5º, §1º, da CF).1 Não se pode deixar de usá-los alegando ausência de regulamentação de seus preceitos. [...] O objetivo da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais é assegurar a eficácia dos seus postulados, potencializando a produção dos efeitos, sem a necessidade de esperar por uma regulamentação por parte do Poder Legislativo. A aplicabilidade imediata dos preceitos fundamentais denota, mais uma vez, a importância ocupada pelos direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal de 1988 e reafirma a eficácia imediata de todas as suas normas concernentes a direitos fundamentais.
Nota-se que, em virtude da referida característica, os direitos fundamentais são
julgados como autoaplicáveis, isto é, devem ser exercidos imediatamente. Dessa maneira,
infere-se que, por se tratar de direito fundamental e individual, é conferida a supra eficácia ao
direito à saúde, gozando, portanto, de aplicabilidade imediata, devendo ser efetivado
independentemente de concreta regulamentação legislativa.
Nessa perspectiva, Schwartz e Bortolotto (2008, p. 257) aludem “[...] as normas que
garantem o direito à saúde têm aplicabilidade imediata, na forma do art. 5º § 1º, do próprio
texto constitucional, constituindo-se em direito prestacional passível de exigência do cidadão
perante o Estado.”. Desta feita, é inequívoco que o direito à saúde goza de aplicabilidade
28
imediata, o que, por conseguinte, imperioso se faz seu cumprimento imediato
independentemente de regulamentação legislativa.
Em virtude dessa imediata aplicabilidade, logo, pressupõe-se que o direito à saúde
pertence aos direitos fundamentais que são sistematizados por normas de plena eficácia.
Segundo Tavares (2013), normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que dispõem
de aplicabilidade direta e imediata tendo em vista que não necessitam de legislação ulterior
para que possam produzir seus efeitos em sua totalidade.
Contudo, a aplicabilidade dos direitos sociais, sobretudo do direito à saúde, tem sido
objeto de diversas controvérsias no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que enquanto há
uma parte dos operadores do direito que afirmam que se trata de um direito de plena eficácia,
em contrapartida, há outros que entendem que consiste em um direito disciplinado por normas
de aplicabilidade programática, as quais, consoante Ferreira Filho (2012), são aquelas que
possuem aplicabilidade mediata, dado que apresentam programas, comandos e valores a
serem desenvolvidos pelo Poder Público através da vontade do legislador infraconstitucional.
Assim como uma parte dos operadores do direito, Suryan (2014) se posiciona e
disserta que o direito à saúde possui eficácia meramente programática, dada a redação
preconizada no art. 196 da Constituição Federal, de modo que o Estado detém o dever de
realizar programas de governo a fim de garantir o direito em epígrafe.
Por outro lado, Asensi (2010, p. 53) segue a concepção da outra parcela de
operadores, de modo que se posiciona no sentido de que o direito à saúde possui plena
eficácia, sendo, portanto, autoaplicável e assevera:
O direito à saúde, em virtude de seu atributo de direito fundamental, recebeu a qualificação de norma constitucional de eficácia plena, ou seja, recebeu do poder constituinte força normativa suficiente para sua incidência imediata e independente de providência normativa ulterior para sua aplicação.
Desse modo, segundo a referida concepção, as normas disciplinadoras do direito à
saúde detêm eficácia plena. Sob essa mesma ótica, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017)
reconhecem que por um vasto período o direito à saúde foi considerado por eloquente
jurisprudência como um direito disciplinado por norma de eficácia limitada, mas que
ulteriormente passou a ser assegurado da maneira devida – com eficácia plena e aplicabilidade
direta, de tal modo que chegou a admitir que, consubstanciado no direito à saúde, é plausível
29
extrair direitos subjetivos a prestações de saúde, ainda que não houver a contemplação de
política pública preexistente.
Assim, analisando os apontamentos dos referidos autores, depreende-se que, embora
a redação do art. 196 da CF/88 transmita a concepção de que o direito à saúde é regido por
normas de eficácia programática, em razão de sua peculiaridade de direito fundamental
usufrui, portanto, da qualificação de norma constitucional de eficácia plena, com a
consequente incidência imediata e, sobretudo, sem depender de legislação posterior para sua
devida aplicação.
Nessa senda, o Desembargador Miguel de Britto Lyra Filho, figurado como relator
no julgamento da Apelação 00196095420148150011 – Paraíba, perante a 2ª Câmara
Especializada Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, reconheceu que as normas
constitucionais que dispõem sobre o direito à saúde consistem em normas de eficácia plena e
aplicabilidade imediata, e apontou precedentes que demonstram que o Superior Tribunal de
Justiça tem entendimento pacificado nesse sentido. Sob a mesma perspectiva, Bigolin (2004,
p. 3) esclarece:
Afortunadamente, no Brasil não há um regime jurídico diferenciado para os direitos fundamentais sociais, seja para os direitos de defesa ou para os direitos a prestações. Diante da expressa disposição lançada na Carta Magna, pode-se partir da premissa de que o artigo 5º, § 1º, abrange todas as normas de direitos fundamentais garantidos pela nossa Carta, sendo insustentável a tese defendida em outras ordens constitucionais - pelo menos por parcela significativa da doutrina e jurisprudência - de que os direitos sociais a prestações não têm eficácia plena e não são imediatamente aplicáveis, tal como ocorre em Portugal e na Espanha.
Isto posto, deduz-se que as normas que disciplinam o direito à saúde possuem plena
eficácia, consequentemente, direta, imediata e integral, sendo, portanto, autoaplicáveis, os
quais independem de qualquer complementação legislativa, como também gozam de
universalidade. Com isso, teoricamente é evidente que o supra direito deveria usufruir de
eficácia imediata e universal, em conformidade com os preceitos estabelecidos pela Carta
Magna.
Todavia, na prática, o supramencionado direito tem sido restringido pelo Poder
Público quando este se limita a fornecer medicamentos que estejam na lista padronizada pelo
Sistema Único de Saúde através de Portarias (RICCI, 2012), o que aparentemente
compromete a sua eficácia, ocasião que leva a presumir que está a tratar as normas que o
disciplinam como se programáticas fossem.
30
Isso acontece porque, é firmada, constitucionalmente, a concepção de que o Estado
detém a incumbência de efetivar o direito à saúde, por força do art. 196 da CF/88, contudo, a
sua obrigação de conceder tratamento médico à população de modo a custear as medicações
imprescindíveis para este, tem sido objeto de vastas controvérsias, visto que o Poder Público
só se vê obrigado a custear medicamentos que estiverem incorporados na lista padronizada
pelo SUS, pois, caso contrário, ele fica isento dessa prestação.
Por essas razões, na atual sistemática o direito à saúde tem sido cada vez mais objeto
de demandas judiciais visando o fornecimento desses medicamentos, o que contribui
intrinsicamente para a judicialização deste direito. Gontijo (2010, p. 607) disserta sobre esse
fenômeno e apresenta sua definição: “judicialização da saúde refere-se, então, às inúmeras
demandas judiciais em que são exigidos tratamentos, concessão de medicamentos ou acesso
às tecnologias não incorporados pelo Sistema Único de Saúde.”. Ou seja, a judicialização do
direito em tela consiste na provocação do Poder Judiciário objetivando a efetivação da
assistência estatal quanto à concessão de medicamentos imprescindíveis para os tratamentos
médicos dos respectivos sujeitos de direito que não estejam previstos na lista do SUS, a qual
se dá através de Portarias expedidas pelo Ministério da Saúde, denominadas RENAME.
Significa dizer que, quando o indivíduo se vê diante de uma situação em que o
Estado deixa de lhe prestar assistência no que tange a lhe conceder medicamentos
indispensáveis para o tratamento pertinente, resta-lhe, apenas, provocar o Poder Judiciário
para obter a efetivação do seu direito à saúde, que na teoria, deveria ser aplicado e garantido a
todos de maneira imediata.
Portanto, é cristalino que essa situação acarreta uma intensa judicialização desse
direito fundamental, dado que, o que deveria ser prestado a todos instantaneamente pelo Poder
Público, nas situações em que o medicamento solicitado não se encontra na lista padronizada
do SUS, o sujeito de direito terá que buscar obter a efetivação de seu direito através da
interposição de demanda judicial.
Nesse cenário, de acordo com Schulze (2014), a judicialização da saúde no que
concerne a medicamentos tem duas hipóteses basilares dentre as quais se encontra aquela em
que o medicamento não está incluso na lista do SUS – RENAME e que não possui previsão
legal à concessão pelo administrador. Em outras palavras, a principal causa do fenômeno em
epígrafe tem sido justamente a omissão do Estado no que diz respeito a concessão de
medicamentos que não incorporem à RENAME.
31
Destarte, entende-se que, quando o fármaco não está na supracitada lista, o direito à
saúde não tem a sua devida eficácia – universal e imediata, haja vista que, neste caso, o
indivíduo terá que buscar a efetivação do supra direito mediante demanda judicial, ficando a
mercê do Poder Judiciário decidir pela concessão deste medicamento ou não. Mas, se
porventura o necessitado não o provocar, poderá ficar sem o tratamento pertinente e sem a
concretização do direito fundamental em epígrafe. Nessa perspectiva, Sturza (2016, p. 801)
enfatiza:
[...] não são poucos os pacientes que necessitam de um medicamento que não está incluído nas listas do Sistema Único de Saúde, ocorre que estes não têm dinheiro para comprar os próprios medicamentos. Entretanto, nota-se que exclusivamente permanecem sem o tratamento e sem o direito à saúde, que a eles é inerente [...].
Dessa maneira, depreende-se que, ante essa circunstância, não são todos que tem
acesso ao direito à saúde, haja vista que este se torna inviável àqueles que necessitam de
medicamentos que não estejam inclusos na lista do SUS, especialmente, àqueles que não
possuem capacidade financeira para arcar com os custos, que, por não terem capital para
tanto, ficam sem o tratamento e sem o direito. Cumpre enfatizar que este fato,
consequentemente pode agravar a moléstia não tratada, tal como, os necessitados podem vir
até a sucumbir em decorrência do não tratamento desta.
Essa circunstância, evidentemente, inviabiliza a eficácia universal e imediata do
supramencionado direito fundamental, dado que o acesso não é propiciado a todos sem
qualquer distinção de forma instantânea como é constitucionalmente determinado, haja vista
que, nessa situação terão acesso ao direito à saúde somente quem puder custear o respectivo
fármaco, igualmente, não é exercido de imediato, uma vez que fica à mercê de determinadas
regulamentações ou de determinações judiciais para que se possa ter seu direito concretizado,
o que não condiz com os preceitos preconizados pela Constituição Federal.
À vista disso, é indiscutível que nessa situação específica a referida posição Estatal,
de certa forma, restringe a eficácia do direito à saúde, visto que este tem sido condicionado à
previsão do medicamento na lista do SUS para que o interessado tenha seu direito
devidamente efetivado, pois caso contrário, se não provocar o Poder Judiciário, não terá o
condigno acesso ao direito à saúde em toda sua amplitude prevista e amparada
constitucionalmente.
32
A problemática da supracitada conjuntura se apresenta, principalmente, em virtude
da relevância do direito à saúde, uma vez que este está intrinsicamente interligado à dignidade
da pessoa humana, bem como, a um dos direitos mais importantes do ser humano – à vida, de
tal modo que estas não existem e não são asseguradas se não houver a devida garantia
daquele, em conformidade com o que explica Prado (2012, p. 55):
Toda a sociedade precisa viver dignamente e o Estado tem papel primordial no cumprimento deste princípio constitucional tão importante. Sendo certo que, o direito à saúde integra o direito à vida, com o desígnio de proporcionar a cada cidadão o garantismo estatal da dignidade da pessoa humana.
Diante disso, é nítido que a importância da efetivação do direito à saúde se justifica
justamente pela sua imprescindibilidade para a garantia da dignidade da pessoa humana e do
direito à vida, uma vez que, se não há a devida salvaguarda do direito à saúde, de modo
consequente, há a inviabilização da vida digna tão idealizada pela Constituição Federal, como
também, do direito à vida, prerrogativas estas que, evidentemente, são vitais e não podem
deixar de serem garantidas ao homem sob hipótese alguma.
Portanto, é cristalino a imprescindibilidade do Poder Público, no exercício de seus
poderes e implemento de seus deveres constitucionalmente deliberados pela Lei Maior,
garantir na íntegra o direito à saúde de modo a viabilizar a salvaguarda da dignidade da
pessoa humana e do direito à vida.
Todavia, o que tem acontecido é que, em determinadas situações, consoante
elucidado, o Estado tem se omitido a garantir o acesso ao direito à saúde à medida em que se
recusa a conceder medicamentos imprescindíveis para o tratamento dos interessados na
hipótese desses não estarem previstos na lista padronizada pelo SUS. Isso acontece porque,
geralmente, o Poder Público toma essa atitude consubstanciado no princípio da reserva do
possível, de modo a utilizá-lo como justificativa para se ver isento dessa incumbência de
prestação.
Isto posto, é verossímil que o direito fundamental em tela acaba sendo restringido na
situação em epígrafe, o qual é aplicado como se as normas que o disciplinam programáticas
fossem. O impasse se encontra justamente no momento em que o Estado encontra respaldo no
princípio da reserva do possível para justificar o não cumprimento do seu dever
constitucional.
33
Porém, insta salientar que existe uma vasta controvérsia no ordenamento jurídico
brasileiro acerca deste princípio, vez que o mesmo se contrapõe ao mínimo existencial,
controvérsia esta que será discutida a seguir.
2.2 CONTRAPOSIÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL E DO MÍNIMO EXISTENCIAL
É cediço a incumbência do Estado em garantir o direito à saúde a todos através de
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, a
teor do art. 196 da CF/88. E, por conseguinte, a concessão de medicamentos gratuitos à
sociedade, perceptivelmente, está incluso como uma medida para reduzir tanto o risco de
moléstia quanto de outros agravos.
Porém, conforme fora explanado, o Poder Público tem se limitado a custear
medicamentos para os carecidos destes somente quando se trata de fármaco que esteja
incorporado na lista do SUS (RENAME).
De modo geral, isso está em desconformidade com a Constituição Federal, porquanto
esta confere aos direitos fundamentais, consequentemente, ao direito à saúde, aplicabilidade
imediata e universal. E ao passo em que o Estado deixa de arcar com as custas de um
medicamento imprescindível para o tratamento de um indivíduo de modo a lhe conceder
gratuitamente, está inviabilizando o acesso imediato e universal ao direito supracitado. Nesse
sentido, Ricci (2012, p. 122) disserta:
Sendo o direito à saúde indissociável do direito à vida, integrando o conceito de dignidade da pessoa humana, o acesso à saúde não pode ser negado. [...] Dessa forma, entendemos possuírem as normas constitucionais efetividade imediata, não se falando em restrição de acesso da população às políticas públicas de saúde. Esse direito abrange o acesso aos medicamentos necessários para o tratamento das moléstias. [...] O acesso aos medicamentos e aos insumos necessários para o tratamento, quando negado, significa negativa de acesso ao direito à saúde da população, acarretando, em muitas situações, uma violação do direito à vida.
Com isso, é nítido que a omissão quanto a concessão dos medicamentos solicitados
consiste em uma negativa de acesso da sociedade ao direito à saúde, o que não pode
acontecer, dada a relevância da aplicabilidade do direito à saúde, tendo em vista que é
indissociável à vida, e se há qualquer óbice no que tange ao seu acesso, em consequência
estará atingindo diretamente a qualidade de vida do indivíduo, e até mesmo o bem maior que
é a vida.
34
Porém, o Estado comumente deixa de conceder o fármaco não previsto pela lista do
SUS consubstanciado no princípio da reserva do possível, o qual é reconhecido como
plausível por expressiva parcela dos operadores do direito. Este é conceituado por Souza
(2013, p. 207) como “um elemento externo, capaz de limitar ou até restringir o acesso dos
titulares a um direito fundamental social específico, face à limitação orçamentária do
Estado.”. Em outras palavras, significa dizer que a reserva do possível consiste em uma
restrição ante a efetivação dos direitos fundamentais em virtude da limitação orçamentária do
Poder Público.
O supra princípio consiste em uma justificativa bastante recorrente pelo Estado
quando este é invocado judicialmente para o fornecimento de medicamentos. Segundo
Teixeira (2012), trata-se de um dos principais argumentos do Poder Público para ficar
eximido de tal obrigação.
O impasse se apresenta justamente ante a contraposição deste princípio ao mínimo
existencial, visto que aquele, de certa forma, restringe este. O mínimo existencial, segundo
Galheno (2014) consiste em um núcleo essencial que asseguraria ao sujeito uma vida
revestida pelos princípios a ela inerentes tais como dignidade, liberdade e igualdade, que
objetiva, além da sobrevivência do indivíduo, uma vida digna, livre e igual. Evidencia-se que
o mínimo existencial concerne ao básico da vida humana, sem o qual, é inviável que o homem
tenha uma vida condigna, dado que se trata de uma garantia à dignidade da pessoa humana.
Essa contraposição ocorre porque, quando o Estado se isenta de fornecer
medicamentos que não estão listados pelo SUS consubstanciado no princípio da reserva do
possível, ele, eventualmente, inviabiliza a efetividade do mínimo existencial, posto que deixa
de prestar uma utilidade básica imprescindível para uma vida humana digna.
Dessa forma, nota-se que o acesso ao direito à saúde no que se refere a ter o custeio
de um medicamento por parte do Poder Público está condicionado tanto a este estar
incorporado na lista padronizada mencionada, quanto à capacidade orçamentária do Estado.
Contudo, é cristalino que não se pode negar a importância do Poder Público em zelar
por sua capacidade orçamentária com fundamento no princípio da reserva do possível, haja
vista que este detém uma atribuição de tamanha relevância para o país: limitar pretensões
exorbitantes, o que, em determinadas situações, não consiste em um malefício para a
população.
35
Por outro lado, não é pertinente que o princípio da reserva do possível seja utilizado
de modo que inviabilize o direito à saúde, e, em consequência, o mínimo existencial
consoante a conjuntura apresentada. Sob essa mesma perspectiva, Souza (2013, p. 213) aduz:
Vale destacar que o objetivo maior do Estado é sempre concretizar integralmente os direitos fundamentais sociais, pois estes são indispensáveis para a vida humana digna. Não sendo possível, em razão de ausência de recursos, invocando-se nesse caso a Reserva do Possível, pelo menos o Mínimo Existencial de cada um desses direitos deve ser garantido, porque possui prioridade nas destinações orçamentárias.
Assim, significa dizer que preservar o orçamento do país se trata de uma medida
necessária para que haja uma adequada distribuição de capital. Entretanto, não é razoável que
utilize a insuficiência de orçamento para justificar a não efetivação do direito à saúde, o qual,
deve prevalecer ante as questões orçamentárias, de modo a ser efetivado em sua plenitude, ou,
caso não seja possível, ao menos o mínimo deve ser salvaguardado.
Dessa maneira, não é coerente utilizar-se da ausência de recursos orçamentários
estatais sem levar em conta o mínimo existencial, pois, com essa prática, presume-se que a
despesa obsta a observância e o implemento dos preceitos constitucionais, o que não é
admissível dada a supremacia da Constituição Federal, a qual se faz imperiosa a
implementação do texto constitucional.
Nesse diapasão, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017, p. 101) destacam a importância
das normas constitucionais e a exigibilidade da observância e cumprimento destas:
A primeira e principal característica do direito constitucional reside na sua supremacia hierárquica, no sentido de que as normas constitucionais prevalecem em relação a toda e qualquer forma normativa (incluídas as leis elaboradas pelo Poder Legislativo) e todo e qualquer ato jurídico na esfera interna da ordem estatal. Tal característica corresponde ao postulado da supremacia da constituição e de que esta é a expressão da vontade de um poder constituinte, já que as normas constitucionais encontram seu fundamento de validade na própria constituição (razão pela qual se aqui fala em uma autoprimazia normativa), e não em alguma outra fonte normativa que lhes seja externa e superior, do que resulta não apenas a distinção entre direito constitucional e direito ordinário, mas também o postulado da constitucionalidade das leis e atos normativos infraconstitucionais, que não poderão, portanto, estar em desconformidade com a constituição.
Desse modo, verifica-se a extrema importância de as normas constitucionais serem
contempladas e devidamente executadas, de modo a primar pelos valores por ela assegurados
no mundo dos fatos, de tal modo que as normas infraconstitucionais devem se adequar à
Constituição Federal, e não o contrário.
36
Mas na realidade da situação em tela, conforme Borges e Fonseca (2017) asseveram,
surge o seguinte impasse: de um lado fica o Estado que detém limites orçamentários,
enquanto do outro tem-se um indivíduo que necessita ter seu direito à saúde implementado,
um dos direitos fundamentais mais importantes inerente ao homem, posto que integra o
direito à vida, bem como, à dignidade da pessoa humana.
E o que se observa é que, dessa conjuntura de conflitos de interesse resulta,
normalmente, na falta de acesso por parte do cidadão ao seu direito fundamental social em
virtude dos limites orçamentários do setor público, o que, à primeira vista, compreende-se que
os preceitos e valores constitucionais não têm sido tratados sob primado em concordância
com o imposto.
Diante de tais controvérsias, Lippel (2004) reconhece que realizar o atendimento aos
direitos sociais gera custos significativos para o Poder Público, o qual é destituído de
capacidade financeira suficiente para tanto, dessa maneira, o implemento desses estariam
submetidos à “reserva do possível”, o que imperioso se faz a definição de prioridades ante a
escassez dos recursos por parte do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Todavia, afirma
ainda, que não se deve tornar o referido princípio como uma regra absoluta, pois isso limitaria
a eficácia do direito à saúde. E para que isso não aconteça, ele sugere que haja um juízo de
ponderação em que se identifique as ocasiões em que o direito à saúde deve prevalecer.
Desse modo, segundo o entendimento plausível do supra autor, seria aceitável a
aplicação do princípio da reserva do possível em razão da limitada capacidade financeira do
Estado a fim de preservar os seus recursos financeiros. No entanto, a referida regra não
deveria ser aplicada de forma absoluta, de tal modo que não inviabilizasse o direito à saúde,
para tanto, deveria ser realizada uma ponderação para que o direito à saúde prevaleça nas
ocasiões necessárias.
Por outro lado, de maneira vanguardista, Barbosa (2011, p. 41) reconhece a
aplicabilidade do princípio da reserva do possível, mas descarta a sua empregabilidade no que
tange a efetividade do direito à saúde:
[...] não se pode admitir a utilização de um princípio que vai totalmente contra a dignidade da pessoa humana, sem deixar de levar em consideração, o mínimo existencial que garante ao cidadão o direito à saúde, que é um bem imprescindível, pois o mesmo deve ser materializado independentemente de questões orçamentárias.
37
A autora corrobora a supra tese afirmando que o Estado possui meios suficientes para
a concretização dos direitos fundamentais, e assevera que este utiliza-se de seus recursos
financeiros em grandes quantidades com outros departamentos que não são tão
imprescindíveis quanto a tutela aos direitos fundamentais, o que leva a deduzir que há a
viabilidade de priorizar as políticas públicas de saúde em vez de explorar o princípio da
reserva do possível.
Assim, infere-se que o princípio da reserva do possível deve ser utilizado, mas não
quando se trata da vida humana, dado que a saúde consiste em uma garantia do bem maior do
ser humano: a vida. E em razão do princípio do mínimo existencial, cujo visa a garantia da
dignidade da pessoa humana, percebe-se que o direito à saúde deve ser assegurado
independentemente de custos financeiros.
Sob a mesma ótica, Rangel (2010, p. 100) se posiciona e leciona acerca do dever do
Estado em garantir o mínimo existencial:
Sempre haverá um núcleo básico dos direitos fundamentais sociais que deverá ser promovido pelo Poder Público, garantindo-se a todos condições materiais mínimas de existência digna. [...] Somente se houver justo motivo objetivamente aferível é que a reserva do possível poderá ser aplicada no território nacional, pois o que é faticamente impossível não pode ser juridicamente exigível. Entretanto, reafirma-se, o núcleo básico dos direitos sociais não está condicionado à reserva do possível, pois é dever do Estado promover o bem de todos, garantindo-se um padrão mínimo para a existência digna da pessoa humana.
Isto posto, não resta dúvidas quanto à pertinência do princípio da reserva do possível.
Todavia, o que não parece razoável é que se recorra a ele como justificativa para não garantir
o acesso ao direito à saúde para a população de modo a conceder gratuitamente medicamentos
para a população, vez que, de toda sorte, o acesso ao direito à saúde estará sendo limitado
mediante tais prerrogativas, o que viola sua eficácia universal e imediata.
Em que pese há quem sustente que seja necessário realizar uma ponderação para que
se identifique em quais situações o direito à saúde deve prevalecer, este se trata de um direito
absolutamente imprescindível para o ser humano, haja vista que sem saúde não há vida digna
e nem a própria vida. E em virtude dessa necessidade, não é prudente que se condicione seu
acesso a questões orçamentárias ou previsão do medicamento em lista padronizada pelo SUS,
uma vez que, ainda que consista em uma moléstia incapaz de inviabilizar o bem maior que é a
vida, a doença pode vir a agravar, gerar outras em virtude de não ser tratada e até levar o
enfermo a sucumbir pela falta de medicamento, ou, ainda que isso não aconteça, de toda sorte,
estará a obstar a dignidade assegurada sob tanto primado na Lei Maior.
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À vista disso, o dever constitucional atribuído ao Estado em garantir o direito à saúde
a todos através de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos, o que inclui a concessão de medicamentos de forma gratuita para a população,
não deve ser ultrajado, sendo necessário, de qualquer maneira, o cumprimento desse. Nesse
contexto, Sturza (2016, p. 792) assevera e sugere:
Da mesma sorte, é notório que o Estado não pode se exonerar da sua responsabilidade no tocante ao abastecimento da medicação que se faz necessária, uma solução seria rever seu orçamento e destinar em primeiro lugar para a efetivação do direito à saúde, dando a real prioridade, ao favorecimento ao direito a vida.
Portanto, é inequívoco que o poder Público não pode se eximir de sua
responsabilidade quanto à concessão de medicação, entretanto, evidencia-se que o que deve
ser considerado é a imprescindibilidade de tal medicamento para o tratamento do indivíduo,
visto que, não faz sentido o Estado, sob escassez orçamentária, retire dos cofres públicos
capital para custear um fármaco que não impulsionaria o tratamento.
Ante tais considerações, a medida mais congruente, portanto, seria o Poder Público
rever seu orçamento de modo a combater gastos desnecessários ou menos relevantes que
àqueles referentes a programas de saúde, e tratar o direito em tela com a primazia que o
mesmo impõe de tal forma que viabilize e favoreça o direito à vida.
2.3 TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE POSSIBILITA A
CONCESSÃO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS NA LISTA DO SUS
Em conformidade com o que fora explanado, o direito à saúde, na condição de
direito fundamental social, é irrefutável que consiste em um benefício inerente ao homem, o
qual é garantido a todos sem qualquer distinção, de modo a possuir a universalidade como
peculiaridade, como também, goza de plena eficácia, logo, aplicabilidade direta e imediata
tendo em vista que não necessita de legislação posterior para que possa produzir seus efeitos
em sua totalidade.
A controvérsia se manifesta na conjunção onde essa universalidade e plena eficácia –
aplicabilidade imediata têm sido restringida em atenção ao posicionamento do Estado em que
se omite quanto ao cumprimento da incumbência de garantir o acesso ao direito à saúde à
população no que tange à concessão de medicamentos, vez que só os prestam gratuitamente
39
aos necessitados quando estão incorporados na lista padronizada do SUS, pois caso contrário,
deixam de prestar consubstanciado no princípio da reserva do possível.
É incontroverso que a referida exoneração viola a eficácia plena – imediata e
universal conferida ao direito à saúde pela Constituição Federal, cujas normas gozam de
supremacia, o que acarreta a imperiosidade de seu cumprimento. Como também é indubitável
que a utilização do princípio da reserva do possível como justificativa para se eximir de tal
obrigação contraria o mínimo existencial, o que, incontestavelmente, afeta diretamente a
dignidade da pessoa humana.
Ademais, essa conjuntura ocasionou o fenômeno denominado judicialização do
direito à saúde, que consiste na provocação do Poder Judiciário objetivando a efetivação da
assistência Estatal quanto à concessão gratuita de medicamentos, dada a negativa desse de
concedê-los, seja por não estar incorporado na lista padronizada do SUS, seja por escassez
orçamentária do Poder Público por efeito do princípio da reserva do possível.
Conforme já fora mencionado anteriormente, a principal causa da judicialização do
direito à saúde é aquela em que o medicamento não está incluso na lista do SUS - RENAME e
que não possui previsão legal à concessão pelo administrador, de modo em que fica à mercê
do Poder Judiciário possibilitar o acesso ao direito em tela.
Vale frisar que aqueles que possuem mais dificuldade de ingressar com demanda
judicial para ter seu direito reconhecido e optam por assim não o fazer ficam sem o devido
exercício da referida regalia e em determinadas situações, ficam até sem o tratamento por falta
de capacidade financeira para tanto, o que infringe a universalidade desse direito.
No entanto, através do ajuizamento de uma ação de obrigação de fazer, protocolada
com o nº 0015099-09.2014.8.19.0036, Fatima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira,
portadora de glaucoma crônico bilateral, pleiteou judicialmente a concessão gratuita pelo
Estado do Rio de Janeiro de medicamentos não incorporados ao SUS prescrito pelo médico
que lhe assiste, quais sejam Azorba Colírio, Glaub Colírio e Optive Colírio.
O juízo de primeiro grau julgou procedente os pedidos da demandante, de modo que
impôs o custeio dos fármacos por parte do Estado do Rio de Janeiro, o qual recorreu dessa
decisão, que fora mantida pelo juízo de segundo grau, cujo acórdão considerou que restou
devidamente comprovada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada,
bem como a ausência de condições financeiras da autora para aquisição dos medicamentos.
Contra o referido acórdão o Estado do Rio de Janeiro interpôs Recurso Especial nº
1.657.156 - RJ no qual alegou que o supracitado custeio deve ser realizado somente no que
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tange a medicamentos previstos nos atos normativos do SUS, e requereu que, ao menos fosse
reconhecida a possibilidade de substituição dos fármacos pleiteados pelas alternativas listadas
pelo SUS.
Em julgamento ao supra recurso, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça
firmou a tese que oportunizou o acesso aos fármacos que não estejam inclusos na lista
padronizada do SUS. No entanto, estabeleceu que para ter o supracitado acesso, deverá haver
o preenchimento cumulativo dos critérios instituídos nessa tese, quais sejam: comprovação,
por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia,
para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; incapacidade financeira de
arcar com o custo do medicamento prescrito; e existência de registro na ANVISA do
medicamento.
Posteriormente, o ente federativo figurante dessa ação, interpôs Embargos de
Declaração, por meio do qual fizera indagações acerca do terceiro requisito instituído. Em
julgamento deste, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça o acolheu parcialmente,
sem efeitos infringentes, e modificou a redação do terceiro requisito instituído na supracitada
tese, trocando a expressão “existência de registro na ANVISA do medicamento” para
“existência de registro na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela
agência”, a fim de afastar a possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off label1,
isto é, o uso não aprovado da ANVISA, salvo caso autorizado por esta.
Assim, com a supramencionada modificação, atualmente a tese fora firmada no
sentido de que o Estado deve conceder medicamentos não incorporados na lista do SUS,
desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: comprovação, por meio de
laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; incapacidade financeira de arcar
com o custo do medicamento prescrito; e existência de registro na ANVISA do medicamento,
observados os usos autorizados pela agência.
Essa tese é de extrema relevância para a seara constitucional, haja vista que
proporcionou o acesso a medicações que não se encontram incorporados na supramencionada
lista de modo a ampliar a eficácia do direito à saúde.
1 Expressão americana, cuja tradução é “fora da etiqueta”, comumente utilizada para se referir ao uso de medicamento diverso daquele aprovado em bula ou ao uso de produto não registrado na agência reguladora de vigilância sanitária do país.
41
Porém, constata-se que não se trata de um acesso irrestrito, pois ao passo que
permitiu a concessão de medicamentos não incorporados no RENAME, determinou-se
requisitos que deverão ser atendidos cumulativamente para que sejam obtidos.
Nesse cenário, faz-se necessário a análise desses requisitos para buscar apreciar se
viabilizam a eficácia constitucionalmente prevista para o direito à saúde e de qual forma
beneficiou o acesso a este direito tão imprescindível ao ser humano.
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3 ANÁLISE DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA TESE FIRMANA NO
JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.657.156 – RJ À LUZ DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Em concordância com o que fora elucidado no decorrer do presente estudo, é
conferido constitucionalmente ao direito à saúde universalidade e eficácia plena, logo,
imediata, cujas peculiaridades impõe cumprimento em sua plenitude em razão da supremacia
das normas da Carta Política.
Dessa maneira, em virtude dessas características, o direito à saúde deve ser
assegurado a toda e qualquer pessoa sem qualquer distinção, bem como, deve ser efetivado
diretamente e de imediato, independente de legislação ulterior para que possam produzir seus
efeitos em sua totalidade.
Por força da Lei Maior, o Estado tem o dever de garanti-lo mediante políticas sociais
e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Outrossim, dentre tais políticas se encontra a concessão gratuita de medicamentos para os que
deles necessitam a fim de tratarem suas moléstias.
Entretanto, essas particularidades do supra direito são restringidas ao passo em que o
Estado se desobriga da incumbência de prestar medicamentos de forma gratuita à sociedade
em virtude de os fármacos não estarem incorporados na lista do SUS consubstanciado no
princípio da reserva do possível.
A controvérsia reside no fato de que, à medida em que o Estado se isenta de conceder
medicamentos gratuitamente à população por estes não estarem previstos na lista padronizada
do SUS com fundamento no princípio da reserva do possível, ele inviabiliza o acesso devido
ao direito à saúde e, por conseguinte, o mínimo existencial, vez que este consiste em um
núcleo essencial que resguarda ao sujeito uma vida digna, livre e igual, o que evidentemente
tem sido violado com a referida postura do Poder Público.
Por essa razão, ocasionou-se o fenômeno denominado judicialização do direito à
saúde, que é a crescente interposição de demandas judiciais pelos interessados onde se pleiteia
o fornecimento de fármacos que não estejam previstos na lista do SUS para seus tratamentos,
de modo a diligenciar a intervenção do Poder Judiciário para que propicie o acesso ao direito
em epígrafe.
Por conseguinte, em uma dessas ações, especificamente em uma ação de obrigação
de fazer, através da qual Fatima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira requereu o
43
fornecimento de medicamentos não incorporados na lista do SUS em face do Estado do Rio
de Janeiro, fora firmada uma tese que oportunizou o acesso aos fármacos que não estejam
nessa lista.
Na supra ação, Fatima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira, portadora de
glaucoma crônico bilateral, pleiteou judicialmente o fornecimento gratuito pelo Estado do Rio
de Janeiro dos seguintes medicamentos: Azorba Colírio, Glaub Colírio e Optive Colírio, os
quais não incorporam a lista padronizada do SUS.
Tendo em vista que a decisão do juízo de origem foi de procedência dos pedidos da
parte autora, em que obrigou o Estado a conceder os medicamentos requeridos, o ente público
recorreu contra essa decisão, cuja sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro no julgamento desse recurso, ocasião em que o Estado novamente recorreu através do
Recurso Especial objetivando análise dessa situação pelo Superior Tribunal de Justiça.
No julgamento deste, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a tese
que possibilitou a concessão de medicamentos não incorporados na lista do SUS, desde que
preenchidos, cumulativamente, três requisitos, quais sejam: comprovação, por meio de laudo
médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; incapacidade financeira de arcar
com o custo do medicamento prescrito; e existência de registro na ANVISA do medicamento,
observados os usos autorizados pela agência.
Cumpre enfatizar que, conforme esclarecido anteriormente, este último requisito está
com a redação mais recente, dado que a redação anterior sofreu modificações no julgamento
dos Embargos de Declaração interposto pelo Estado do Rio de Janeiro em que se indagava o
supra critério, de modo que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça trocou a
expressão “existência de registro na ANVISA do medicamento” para “existência de registro
na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela agência”.
Diante disso, essa possibilidade constituída pelo STJ, indiscutivelmente, expandiu o
alcance ao direito à saúde, de modo que propiciou de forma significativa a aproximação da
real efetividade deste direito aos ditames preconizados na Constituição Federal.
Todavia, evidencia-se que se ampliou o acesso ao direito em tela no que tange à
concessão de medicamentos não incorporados na lista do SUS, mas não fora de forma
incondicional, dado que estabeleceram requisitos que deverão, imprescindivelmente, ser
atendidos para que haja a obtenção do respectivo fármaco.
44
Isto posto, pertinente se faz a análise dos supramencionados requisitos a fim de
examinar se a tese que fora firmada com os respectivos critérios viabilizou a eficácia
constitucionalmente conferida ao direito à saúde e se estão de acordo com os preceitos
constitucionais.
À vista disso, a priori, pretende-se demonstrar neste capítulo a análise de cada
requisito estabelecido na tese firmada pelo STJ no julgamento do Recurso Especial interposto
na ação em epígrafe de forma particular a fim de ponderar se estão em conformidade com os
ditames da Constituição Federal e se ampliou de forma benéfica o acesso ao supracitado
direito.
3.1 COMPROVAÇÃO, POR MEIO DE LAUDO MÉDICO FUNDAMENTADO E
CIRCUNSTANCIADO EXPEDIDO POR MÉDICO QUE ASSISTE O PACIENTE, DA
IMPRESCINDIBILIDADE OU NECESSIDADE DO MEDICAMENTO, ASSIM COMO
DA INEFICÁCIA, PARA O TRATAMENTO DA MOLÉSTIA, DOS FÁRMACOS
FORNECIDOS PELO SUS
A fim de propiciar e expandir o acesso ao direito à saúde, o STJ no julgamento da
supramencionada ação impôs o custeio de medicamentos que não estejam inclusos na lista
padrão do SUS por parte do Estado, para tanto, estabeleceu três requisitos que devem ser
preenchidos cumulativamente para que o enfermo possa ter direito ao respectivo
medicamento, dentre os quais está a comprovação da imprescindibilidade ou necessidade do
medicamento, assim como da ineficácia, dos fármacos fornecidos pelo SUS para o tratamento
da moléstia através de um laudo fundamentado e circunstanciado pelo médico que assiste o
paciente.
Em outras palavras, significa dizer que o interessado que estiver necessitando de um
medicamento para o tratamento de sua moléstia que não esteja incluído na lista do SUS, para
que o obtenha de forma gratuita mediante a concessão do Estado, deverá comprovar a
necessidade e a imprescindibilidade do fármaco solicitado para seu tratamento através de um
laudo fundamentado e circunstanciado pelo médico que lhe assiste, como também, deverá
fazer a comprovação da ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS, isto é, que não se
tenha um fármaco nesta lista que possa substituí-lo.
Para fins de análise de conformidade deste requisito com os dogmas constitucionais,
cumpre salientar que para que o direito à saúde seja efetivado em conformidade com esses
45
deve ser garantido a todos sem qualquer distinção, ou seja, deve respeitar o princípio da
universalidade e, por conseguinte, o da igualdade nos termos da Constituição Federal.
Nessa senda, Borges e Fonseca (2017, p. 77) lecionam “O direito à saúde deve ser
prestado pelo Estado, de forma que garanta a todos as pessoas a sua concretização, sem
nenhuma desigualdade, dando a característica de universalização a este preceito.”. Assim, é
cristalino que, ante a sua indiscutível relevância, não se pode deixar de prestá-lo a todo e
qualquer indivíduo, e nem o prestar de maneira desigual.
No que diz respeito ao princípio da universalidade, Fluminhan (2014 p.98) alude
acerca de sua principal função no ordenamento jurídico pátrio:
A intenção do constituinte com o princípio da universalidade foi ampliar cada vez mais a atuação do Estado na proteção social. Tendo em vista que o conceito de seguridade social reporta-se ao Plano Beveridge, pode-se afirmar que o significado da universalização é abranger pessoas que até então estavam excluídas e ampliar a cobertura de riscos até então desamparados. Em suma, o princípio traça o objetivo de criação de uma rede protetiva social que alcance todas as pessoas e todas as necessidades.
Ou seja, mediante o princípio da universalidade, há uma extensão da atuação positiva
estatal no que tange a proteção social, de modo a englobar pessoas que não estavam inclusas e
dilatar a proteção aos desamparados, com o intuito de alcançar toda a população e todas suas
necessidades.
Dessa maneira, percebe-se que o Estado, no exercício de seus poderes e deveres, não
pode deixar de se atentar a este princípio, tendo em vista que estará violando um dos
princípios básicos preconizado na Constituição Federal e em consequência a devida
efetivação do direito à saúde.
Outrossim, Carvalho (2003, p. 19) disserta que os direitos sociais se destacam por se
tratarem de direitos a prestações materiais e aduz acerca de suas finalidades:
[...] exigem que o Estado aja prestando serviços ou atividades, para melhorar as condições de vida e o desenvolvimento da população, tentando atenuar desigualdades e moldar o país para um futuro melhor. O que se quer é um Estado ativo, interventor, implementador e transformador.
Assim, entende-se que por se qualificar como direito social, o direito à saúde detém
tais desígnios, e o que se pode observar com mais proeminência é o fato de que objetivam
atenuar desigualdades. Santos (2014) corrobora com esta concepção ao explanar que o direito
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à saúde é imprescindível para o direito da igualdade material. Por essa razão, o direito em tela
não deve ser prestado de forma desigual justamente em virtude de sua peculiaridade de
mitigar a desigualdade, devendo, ser garantido, portanto, a toda e qualquer pessoa sem
qualquer distinção.
Nessa perspectiva, Agra (2018, p. 212) aborda acerca do conceito da igualdade “A
igualdade perante a lei refere-se ao cumprimento de determinado dispositivo normativo,
devendo abranger de forma uniforme todas as pessoas, bens ou situações que estejam em
igualdade de situações.”. Em outras palavras, a igualdade exige um tratamento semelhante de
pessoas que se encontram em situações iguais, o que deduz que, por outro lado, impõe um
tratamento diferenciado para aquelas que estejam em situações diferentes.
Diante disso, depreende-se que o direito à saúde deve ser efetivado em atenção ao
princípio da igualdade de modo em que o confira de maneira igual aos indivíduos que estejam
em situações análogas, e de forma diferente para os que estejam em situações distintas a fim
de evitar que o supra princípio seja propiciador de injustiças.
Ademais, em concordância com o que fora ilustrado, o direito à saúde possui eficácia
plena, logo, imediata, e, consiste em um dos elementos basilares para a salvaguarda do
mínimo existencial, por essa razão é visto como essencial para o ser humano, e consiste em
um direito que viabiliza a dignidade da pessoa humana e garante o bem maior do ser humano,
que é a vida.
Dessa maneira, as políticas públicas sociais e econômicas através das quais o Estado
deve garantir o direito à saúde devem respeitar basicamente esses princípios que revestem o
direito em estudo com o intuito de evitar violações aos preceitos constitucionais em razão da
supremacia da Carta Política.
Por tais motivos, imperioso se faz a análise dos requisitos fixados na tese firmada
pelo STJ de modo a verificar se estão de acordo com os principais preceitos constitucionais
supramencionados que revestem o direito à saúde.
Sob análise ao requisito em epígrafe, pode haver controvérsias no sentido de que essa
exigência possa inviabilizar a eficácia imediata do direito à saúde, tendo em vista que não
basta apenas se pleitear o medicamento, além disso, deve apresentar um laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, de modo a
comprovar a necessidade do medicamento, e mais que isso, a ratificar a ineficácia dos
fármacos fornecidos pelo SUS para o tratamento da moléstia.
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Nesse diapasão, poderá haver entendimentos seguindo a lógica de que esse requisito
está lesionando o princípio da universalidade, vez que somente quem apresentar a prova
imposta terá acesso aos medicamentos que não estão na RENAME, ocasião em que não
disponibiliza acesso a essa benesse a toda e qualquer pessoa sem distinção.
No entanto, o implemento desse requisito por si só não acarreta propriamente uma
violação da eficácia imediata conferida constitucionalmente ao direito à saúde, uma vez que o
direito em tela deverá imperativamente ser efetivado de maneira imediata se houver a
comprovação da real imprescindibilidade do medicamento não incorporado na supra lista para
o tratamento da moléstia, e da inexistência de algum previsto nesta lista que possa substituí-
lo, embora o ideal seria o acesso livre e imediato aos medicamentos.
Todavia, a instituição desse critério de certa forma beneficiou os interessados pois,
embora possa haver certa morosidade por parte do Estado ao exercer tal incumbência, é
importante evidenciar que neste caso, desde que respeitados os demais critérios, os
interessados não terão que ajuizar uma ação para o exercício do seu direito à saúde, o que
acarretaria um maior lapso temporal, havendo a possibilidade, ainda, de não ter seu direito
efetivado, situação que a eficácia imediata do direito à saúde está mais comprometida.
Igualmente, não se vê lesão ao princípio da universalidade, vez que, embora não
conceda essa possibilidade a todos de um modo geral, não faz sentido disponibilizar o acesso
a medicamentos não listados pelo SUS a toda e qualquer pessoa se não são imprescindíveis
para o êxito dos tratamentos de suas moléstias ou se pode ser substituído por algum que se
seja fornecido pelo SUS.
Outrossim, não viola o princípio da igualdade, dado que está tratando os indivíduos
que estão em situações iguais de forma semelhante, haja vista que todo aquele que se
necessita de um medicamento receitado pelo médico que não esteja incluso na lista do SUS
imprescindível para seu tratamento e que não se tenha algum fornecido pelo SUS que poderá
ser ingerido em seu lugar, deverá tão somente fazer a prova da imprescindibilidade através do
laudo médico.
Já em relação aos outros preceitos constitucionais que revestem o direito à saúde,
insta frisar que, tendo em vista a indiscutível relação intrínseca do direito à saúde com o
direito à vida, é de tamanha importância que exista a possibilidade de se ter acesso a
medicamentos que não estejam na lista padronizada pelo SUS, dado que não é justo que o
Estado se isente de concedê-los, onde em muitos dos casos impede de se salvar uma vida, por
48
questões orçamentárias através do princípio da reserva do possível, conforme explicita
Barbosa (2011, p. 50):
A reserva do possível não pode ser utilizada como forma de relativizar a aplicação de políticas públicas de saúde, até mesmo porque a vida humana não pode deixar de ser levada em consideração por motivos financeiros, tendo em vista que, há meios suficientes para a concretização desses direitos. A partir do momento que um princípio se sobressai a um direito fundamental como, por exemplo, a vida humana, contraria totalmente as normas constitucionais, o que em nosso país é proibido, estado os direitos fundamentais garantidos por meio de cláusulas pétreas.
Por tais motivos é que se tem uma extensa discussão entre os operadores do direito
no que tange a aplicabilidade do referido princípio, vez que o direito à saúde, e por
consequência a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e o mínimo existencial, é mais
importante do que a situação financeira do Estado, o qual prima em reservar suas finanças ao
invés de conceder medicamentos que não estejam inclusos na lista do SUS, o que não é
coerente, tendo em vista que, dada a magnitude do direito à saúde que está interligado a
outros imprescindíveis para o ser humano, deve prevalecer diante de tais prerrogativas
orçamentárias.
Em que pese não ser razoável o Poder Público colocar o direito à vida em juízo de
ponderação, justamente em virtude dessa íntima relação do direito à saúde com o direito à
vida que não é plausível a concessão gratuita de medicamentos que não estejam na lista do
SUS que não sejam indispensáveis para o tratamento da moléstia do interessado, ou se há
algum nesta lista que possa substituí-lo. Porquanto, é evidente que o Estado, diante da
escassez orçamentária, não terá condições financeiras suficientes para o custeio de
medicamentos extraordinários à lista padronizada para todas as situações, incluindo aquelas
que se prescinde do medicamento, por essa razão, deverá velar pelos casos que possui uma
maior inevitabilidade.
Isso porque, é ilógico conceder um medicamento de forma excepcional para uma
pessoa que não necessite dele para seu tratamento, que a ausência do referido fármaco não
coloque em risco a sua vida, ou que aquele possa ser substituído por outro que esteja
incorporado na lista do SUS ao invés de prover para uma pessoa que seja mais carente de
algum desses medicamentos e que dependa dele para que se tenha um bom resultado em seu
tratamento.
Em outras palavras, em razão da incapacidade do Estado em arcar com os custos de
medicamentos alheios a lista do SUS em todas e quaisquer situações, não faz sentido
49
sacrificar a precisão de outrem que necessita de algum fármaco externo a supra lista que seja
imprescindível para o êxito de seu tratamento, sendo indispensável até mesmo para a
preservação de sua vida, em virtude daquele que não possui tamanha imprescindibilidade.
Dessa forma, justifica-se a implantação desse requisito, o qual servirá para selecionar
os casos de maior carência de fármacos externos à RENAME, de modo que não demande
gastos exorbitantes dos cofres públicos, bem como, não inviabiliza a realização e o êxito de
tratamentos.
Ademais, esse requisito não fere o princípio da dignidade da pessoa humana e nem o
direito à vida, de maneira oposta, dá maior efetivação a estes dado que expandiu as situações
em que o Estado irá conceder medicamentos de forma gratuita aos necessitados.
Dessa forma, depreende-se que esse requisito por si só não viola os supracitados
preceitos constitucionais que revestem o direito à saúde, e mais que isso, viabiliza ainda mais
a eficácia do direito à saúde, haja vista que possibilitou o acesso a medicamentos que não
estejam incorporados na lista do SUS conforme a necessidade do uso destes.
Muito embora tenha que se fazer a prova da necessidade do medicamento para o
tratamento através de laudo fundamentado e circunstanciado pelo médico que lhe assiste, tal
condição é imperiosa para que não seja conferido medicamentos a pessoas que queiram burlar
e se aproveitar das finanças públicas para auferir medicamentos de forma gratuita sendo que
não necessitam destes para tratarem suas moléstias, e evitar que seja conferido fármacos que
poderiam ser substituído por algum presente na supracitada lista.
3.2 INCAPACIDADE FINANCEIRA DE ARCAR COM O CUSTO DO MEDICAMENTO
PRESCRITO
Na decisão do STJ em que se firmou a tese que determina a obrigatoriedade do
Estado em arcar com os custos de medicamentos que não estejam incorporados na lista do
SUS de modo a concedê-los aos enfermos desde que respeitado os três requisitos instituídos
de forma cumulativa, além da comprovação da necessidade ou imprescindibilidade do
medicamento para o tratamento através de um laudo médico como também da ineficácia de
algum dos medicamentos listado pelo SUS, instituiu-se, também, o critério de incapacidade
financeira do interessado de arcar com o custo do medicamento prescrito.
Dessa forma, além de fazer a comprovação da necessidade ou da imprescindibilidade
do medicamento para o tratamento através de um lado médico, bem como da ineficácia dos
medicamentos inclusos na lista do SUS, o interessado deverá, também, comprovar que não
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possui capacidade financeira de custear o fármaco para que lhe seja concedido de forma
gratuita pelo Estado.
Nessa senda, Fluminhan (2014, p. 175) corrobora acerca do entendimento de que
para que o interessado obtenha medicamento que esteja fora da lista do SUS deverá possuir
incapacidade financeira de arcar com seus custos:
Ademais, o tratamento privilegiado com medicamentos fora da lista do SUS exige não apenas a aprovação pelos órgãos de vigilância como também a prova da pobreza do usuário, no sentido de ficar comprometida a sua subsistência e a de sua família se ele tiver de arcar com a compra do medicamento. Embora o acesso ao SUS seja gratuito, essa seria uma das condições para equilibrar a abertura de exceções ao plano de cobertura construído por toda a sociedade.
Dessa forma, seguindo o raciocínio do supra autor e do entendimento consolidado
pelo STJ, para que o indivíduo goze da gratuidade de um medicamento que seja
extraordinário à lista padronizada do SUS, deverá, portanto, comprovar que não possui
capacidade financeira de arcar com as custas do respectivo fármaco.
Não obstante o acesso ao SUS seja gratuito, esse requisito consiste em uma condição
que visa o equilíbrio quanto o acesso à excepcionalidade de tal prestação, significa dizer que,
para evitar que se tenha exacerbada demanda e o Estado tenha significativos custos para poder
conceder medicamentos não incorporados na lista do SUS, o STJ primou em prestar àqueles
que possuem uma maior necessidade desta posição estatal, em virtude de não possuírem
condições financeiras de adquirir o medicamento que se carece.
Em uma análise perfunctória, esse requisito fere os princípios da universalidade e
igualdade. Isso porque, em um primeiro momento, impede que o acesso à referida benesse
seja conferido a toda e qualquer pessoa, vez que só será prestado somente para aqueles que
não possuem condições financeiras de arcar com os medicamentos, o que viola o princípio da
universalidade. Ademais, não está sendo conferido a todos sem qualquer distinção, vez que
está beneficiando apenas aqueles que possuem uma capacidade financeira inferior e
desfavorecendo àqueles que possuem uma renda mais alta, o que, a priori, fere o princípio da
igualdade.
É cristalino a violação do princípio da universalidade, uma vez que o direito à saúde
deve ser conferido a todos conforme dita a Lei Maior, e o que se vê com a instituição desse
critério é que não haverá a execução dessa universalidade idealizada pela Constituição
51
Federal, pois o que se espera, é que todos possam ter acesso a todos os direitos fundamentais
em sua integralidade, sem restrições.
Apesar de que o requisito anteriormente comentado também apresente limitação do
acesso ao direito em tela, é justo se exija que o medicamento seja necessário para o
necessitado, pois é ilógico lhe conceder para quem não esteja precisando. Todavia, um
requisito que exija a comprovação da incapacidade financeira de arcar com os medicamentos
consiste em uma imposição com a justificativa mais fragilizada, pois, o Estado deveria
cumprir a sua incumbência de garantir o direito à saúde a todos, independentemente da
situação financeira do interessado.
Já no que se refere ao princípio da igualdade, apesar de que, a priori, seja possível
ver uma violação a este, este princípio visa conferir tratamento igual para aqueles que estão
em situações semelhantes, portanto, sob uma análise mais minuciosa, vê que está a tratar os
indivíduos que estão em situação análoga de forma isonômica, vez que estão conferindo essa
benesse aos mais desfavorecidos que estão em condições equivalentes, de modo a tratar
aqueles que estão em condições distintas com disparidade.
No que diz respeito aos demais preceitos constitucionais que revestem o direito à
saúde como a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e em consequência o mínimo
existencial, a princípio não é possível constatar violação, vez que ampliou o acesso à
dignidade da pessoa humana, sobretudo àqueles que vivem em situação de miserabilidade.
Em relação ao direito à vida, da mesma forma se propiciou um maior acesso, pois, se
abrangeu, mesmo que de forma mínima, o acesso ao direito à saúde, consequentemente alarga
a efetivação do direito à vida, como também, do mínimo existencial, haja vista que ampliou as
condições básicas para aqueles que possuem uma maior necessidade.
A controvérsia reside justamente na infração ao princípio da universalidade, tendo
em vista que, embora tenham ampliado o acesso ao direito à saúde possibilitando a concessão
de medicamentos alheios à lista do SUS de forma gratuita por parte do Poder Público, esse
acesso não alcançou a toda a população como dita o supra princípio, pois os destinatários
dessa benesse foram limitados com a instituição deste critério.
O SUS consiste na política pública de saúde utilizada pelo Estado, e em
conformidade com a Constituição Federal deveria ser disponibilizado a todos, dado que um
dos princípios da seguridade social, da qual o SUS é integrante, trata-se do princípio da
universalidade, nos termos do art. 194, parágrafo único, inc. I da CF/88. Nesse contexto,
Fluminhan (2014, p. 99) disserta:
52
No que tange à saúde pública, por sua vez, a universalidade (art. 196, CF) consolida a ruptura com o modelo adotado no Brasil até então, para que não apenas os trabalhadores e seus dependentes tivessem acesso aos serviços e benefícios oferecidos pelo SUS, mas toda a população brasileira. Trata-se da universalidade na sua dimensão subjetiva. Não foi proposta do constituinte que a população tivesse acesso a todos os serviços e benefícios imagináveis, mas sim que os serviços e benefícios oferecidos pelo SUS fossem disponibilizados à toda a população.
Assim, depreende-se que em virtude da universalidade conferida ao direito à saúde,
como também, aos serviços do SUS, os benefícios oferecidos por este deveriam ser
propiciados a todos. Mas o que se vê comumente é que seu acesso tem sido restringido a tão
somente àqueles mais desfavorecidos financeiramente com fulcro no art. 194, parágrafo
único, inc. III, da Constituição Federal de 1988, que, com o princípio da distributividade
permite uma restrição à universalidade prevista, dado que admite dar primazia para os mais
necessitados, de modo que, com a referida autorização constitucional, não há no que se falar
em mácula ao princípio da universalidade.
Nesse cenário, Suryan (2014) explica que o princípio da distributividade se refere
intrinsicamente à distribuição de renda, em conformidade com a carência das pessoas que
possuem menor capacidade financeira. Dessa maneira, ao passo que a Carta Política prevê
acesso universal aos benefícios do SUS, ela preconiza uma permissão de limitação a essa
universalidade através do princípio da distributividade, o qual visa a garantia desses
benefícios especialmente para aqueles que possuem vulnerabilidade econômica.
Todavia, insta salientar que, embora haja essa permissão de dar primazia aos mais
necessitados, não significa que o Estado deve se eximir totalmente da responsabilidade de
garantir o acesso ao direito à saúde a todos, de modo a garantir a universalidade. Portanto, o
que se infere é que a melhor opção seria a arrecadação de capital destinados exclusivamente
para a efetivação do direito à saúde de modo a alcançar toda população sem deixar qualquer
indivíduo desamparado.
Assim, seria mais coerente o Estado efetivar o direito à saúde de modo a assegurar a
sua universalidade conforme dita a Constituição Federal, isto é, deveria conferir a todos a
possibilidade de terem acesso aos medicamentos que não estão na lista do SUS de forma
gratuita. Mas é cediço que a criação dessa lista é justamente em razão da falta de recursos
financeiros estatais para arcar com tamanho gastos. Por essa razão, deveria o Poder Público
arrecadar uma renda que seria destinada exclusivamente para a efetivação do direito à saúde,
53
de modo a propiciar a dignidade da pessoa humana, o mínimo existencial e o direito à vida a
todos.
Nessa perspectiva, Teixeira (2012, p.42) corrobora “Ainda que se alcance um nível
de gestão de recursos altamente eficiente, a satisfação universal do direito à saúde
permanecerá comprometida, o que evidencia a necessidade de ampliação do financiamento
para as políticas públicas desse setor.”. Diante disso, é evidente que o Estado não pode se
eximir da sua responsabilidade de abastecimento a todos da medicação que se faz
imprescindível e, a solução cabível seria rever seu orçamento e destinar determinada parcela
dele prioritariamente para a efetivação do direito à saúde, de modo a conferir a devida
primazia ao direito à vida.
Significa dizer que deveria priorizar o direito à saúde ante as questões de escassez
orçamentária do Estado, porque o que se infere é que o princípio da reserva do possível não
pode ser utilizado como uma maneira de relativizar a aplicação de políticas públicas de saúde,
dada sua íntima relação com o direito à vida, haja vista que a vida humana deve prevalecer
sobre questões financeiras.
Diante disso, o referido requisito por si só amplia a eficácia do direito à saúde, vez
que possibilita aos mais carentes o acesso a medicamentos que estão alheios a lista estipulada
pelo SUS. Mas, fato é que, conforme fora discorrido, para que o supra direito seja efetivado
conforme os ditames da Carta Política de forma absoluta, deveria ser conferida esta benesse a
todo e qualquer indivíduo. Para tanto, o Estado deveria prover uma forma de aprimorar a
verba destinada especificamente para a efetivação desse direito a fim de oportunizar a devida
salvaguarda da dignidade da pessoa humana, do mínimo existencial e do bem maior do ser
humano que é a vida a todos.
Entretanto, é cediço que essa possibilidade de concessão de medicamentos gratuita a
todos sem qualquer distinção na atual sistemática é inviável, pois, diante do planejamento
contido no orçamento público, por enquanto, trata-se de uma opção utópica, haja vista que
seria exigir demais dos cofres públicos, pois os custos sanitários impõem investimentos com
valores elevados.
Portanto, é plausível que diante da escassez orçamentária estatal se dê preferência
àqueles que são vulneráveis economicamente, os quais necessitam de maior amparo do Poder
Público, uma vez que é inviável que sejam colocados na mesma condição daqueles que
possuem capacidade financeira de arcar com os custos dos medicamentos.
54
Dessa maneira, ante a situação atual do Estado, esse requisito por si só ampliou a
eficácia do direito à saúde de forma eficiente, tendo em vista que até então, aquele ainda não
têm recursos orçamentários suficientes para atender a toda a população, pois isso requer vasto
investimento financeiro, o que se impõe que dê prioridade para aqueles que são vulneráveis
economicamente, de modo a viabilizar uma vida digna com o mínimo existencial que tem por
direito.
Contudo, muito embora haja essa atual incapacidade financeira do Estado em
conceder os medicamentos extraordinários a lista do SUS a toda e qualquer pessoa, o que se
compreende é que, conforme elucidado, o ideal seria o Poder Público arrecadar capital
previamente destinados somente para a efetivação do direito à saúde. Ainda que esse
planejamento orçamentário seja viável apenas a longo prazo, deveria o Estado desde já
colocar essa alternativa em prática para que um dia a universalidade e a eficácia plena do
direito à saúde sejam devidamente atendidos em sua plenitude, de modo que o acesso ao
direito em tela seja propiciado a toda e qualquer pessoa sem qualquer distinção.
Portanto, é imprescindível que o Estado viabilize, a curto ou a longo prazo, o acesso
a medicamentos não incorporados na lista do SUS a todos, independentemente da situação
financeira daquele que do medicamento necessita, a fim de cumprir as incumbências a ele
estipuladas.
3.3 EXISTÊNCIA DE REGISTRO DO MEDICAMENTO NA ANVISA, OBSERVADOS
OS USOS AUTORIZADOS PELA AGÊNCIA
Outro requisito que fora instituído na tese fixada pelo STJ que também deverá ser
preenchido para que o necessitado possua o acesso ao medicamento que esteja fora da lista do
SUS foi a existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária
– ANVISA, observados os usos autorizados pela Agência.
Desse modo, além do indivíduo ter que fazer a prova da imprescindibilidade do
medicamento para seu tratamento e da ineficácia dos fármacos disponibilizados pelo SUS
através de laudo fundamentado e circunstanciado pelo médico que lhe assiste, e da
incapacidade financeira de arcar com os custos do medicamento, o medicamento deverá ter
registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, em atenção ao usos
autorizados por esta.
Cumpre salientar que, conforme esclarecido anteriormente, em razão da oposição dos
Embargos de Declaração pelo Estado do Rio de Janeiro na ação em epígrafe, foi afastada a
55
possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off label, salvo caso autorizado pela
Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).
Segundo o portal oficial da ANVISA, medicamento para uso off label é aquele que,
embora tenha sido aprovado para uma indicação específica, tendo sido comercializado, mas
ainda não aprovado para outras indicações, seja porque as evidências para tal ainda não estão
completas, ou porque a agência reguladora ainda as está avaliando, o médico o prescreve
mesmo não tendo sido aprovado para a respectiva situação. Em outras palavras, é o uso do
medicamento não aprovado, em uma situação que não consta na bula, cuja utilização é
realizada por conta e risco do médico que o prescreve, ou o uso de produto não registrado na
agência reguladora do país.
Dessa forma, preenchidos os demais requisitos, o fornecimento de medicamentos não
incorporados na lista do SUS somente poderão ser concedidos gratuitamente aqueles que
estiverem devidamente registrados e aprovados pela ANVISA, excluídos os medicamentos
para uso off label, salvo caso autorizado por ela.
A ANVISA foi constituída pela Lei nº 9.782/99, e o Conselho Nacional de
Secretários – CONASS (2003) a define como uma autarquia sob regime especial e vinculada
ao Ministério da Saúde, de modo a substituir a Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária que
fora extinta.
Sua finalidade institucional, com fulcro no art. 6º da referida Lei, é promover a
proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da
comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos
ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o
controle de portos, aeroportos e de fronteiras.
São atribuídas à ANVISA diversas incumbências referentes a questões sanitárias,
dentre as quais se encontram o regulamento, controle e fiscalização dos produtos que
envolvam risco à saúde pública. E os medicamentos de uso humano, suas substâncias ativas e
demais insumos, processos e tecnologias estão submetidos a esse controle e fiscalização
sanitária por parte da supra Agência, a teor do art. 8º, caput, §1º, inc. I da supra Lei.
Portanto, nada mais justo que seja exigido que os medicamentos solicitados que não
incorporem a lista do SUS para serem concedidos pelo Estado de forma gratuita estejam
sujeitos a esse controle de modo a exigir que estejam devidamente registrados na ANVISA
para que possam ser concedidos.
56
Em análise a este critério, não se vê qualquer violação ao princípio da universalidade,
dado que este diz respeito à concessão do acesso ao direito à saúde a toda e qualquer pessoa, e
não o acesso a todo e qualquer medicamento. Nesse sentido, Cohn, Freitas e Pinto (2018, p.
54) esclarecem:
É certo que a saúde como direito fundamental é universal em sua essência, mas entendemos que a universalidade necessita ser vista como a disponibilização a todos da estrutura de saúde existente e não a viabilização a qualquer um de qualquer serviço, procedimento ou equipamento.
Significa dizer que, a universalidade conferida pela Constituição Federal ao direito à
saúde se refere ao acesso de todos a este direito, e não a todo e qualquer medicamento,
tampouco serviço, procedimento ou equipamento. Assim, infere-se que a instituição desse
critério por si só não viola o princípio da universalidade.
Já no que se refere ao princípio da igualdade, da mesma forma não há no que se falar
em violação, dado que este critério não incide em qualquer desigualdade de tratamento, por se
tratar de um critério objetivo.
Ademais, não se vê qualquer lesão à dignidade da pessoa humana, ao direito à vida e
ao mínimo existencial, de maneira oposta, este critério ampliou a efetivação dessas
prerrogativas ao passo em que alargou o acesso a medicamentos alheios à lista padronizada do
SUS.
A condição de que os fármacos solicitados sejam registrados e aprovados pela
ANVISA consiste em uma restrição, mas se trata de uma limitação justificável, haja vista que
esse controle visa a proteção da saúde da população, a qual é a finalidade institucional da
referida Agência, em consonância com o art. 6º da Lei nº 9.782/99. Nesse sentido, Sturza
(2016, p. 796) se posiciona:
Todavia, também é razoável o estabelecimento de critérios e parâmetros, haja vista que todo o sistema (e a saúde de muitas outras pessoas) não pode ser colocado em risco em razão de medicamentos experimentais ou mesmo não autorizado pela ANVISA.
Nota-se que esse critério se trata de um mecanismo de proteção à saúde
populacional, vez que visa evitar os riscos oriundos de medicamentos experimentais ou que
não possuam registro e autorização pela ANVISA, sendo, portanto, um critério razoável e
benéfico para a população.
57
Desta feita, esse critério por si só viabilizou uma maior eficácia ao direito à saúde,
tendo em vista que possibilita o custeio de medicamentos que não estejam previstos na lista
do SUS por parte do Estado. Muito embora tenham que conter registro e aprovação pela
ANVISA, esse condicionamento se trata de um meio de garantir o controle sanitário e a
proteção da saúde da população.
Ademais, acerca dos gastos que o Ministério da Saúde e, por conseguinte, o SUS
estavam arcando com os medicamentos alternativos em que o Judiciário estava impondo a
concessão gratuita destes através das demandas judiciais interpostas, Vieira (2018, p. 23) em
um estudo feito sobre os gastos do SUS com medicamentos no período de 2010 a 2016,
pontua: “Em 2015, metade das vinte tecnologias mais caras demandadas ao Ministério da
Saúde por meio do Judiciário não tinha registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária,
destacando-se nas solicitações os medicamentos biológicos.”. Desse modo, é cristalino que o
custo que se tem com medicamentos que não possuem registro na ANVISA pleiteados na via
judicial, em que o Judiciário compele o Estado de custear e concedê-los gratuitamente aos
requerentes, é exorbitante.
Assim, o SUS estava tendo que arcar com custos elevados para conceder
gratuitamente fármacos não registrados na ANVISA, os quais possuem riscos de não serem
totalmente eficientes para o tratamento do enfermo, bem como, de lhe causar danos a sua
saúde, tendo em vista que o registro na supra Agência consiste justamente em um meio de
proteger a saúde da população.
Significa dizer que, com a judicialização do direito à saúde, o SUS estava sendo
compelido a custear medicamento sem registro na ANVISA, os quais não oferecem as
garantias de eficácia, segurança e qualidade exigidas pela Agência Fiscalizadora, em que se
possuía elevados gastos sem ter a garantia de eficácia do medicamento para o tratamento da
respectiva moléstia, como também, corria risco de causar danos a saúde do indivíduo.
Nesse cenário, o Ministro Gilmar Mendes, figurado como relator no julgamento do
Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175 – Ceará, reconheceu que é
vedado à Administração Pública o fornecimento de medicamento que não seja registrado na
ANVISA, cujo registro consiste em uma garantia à saúde pública, o qual se caracteriza como
uma condição imprescindível para atestar a segurança e o benefício do produto.
Dessa maneira, é notório que o registro na ANVISA que se exige é um método de
preservação da saúde pública, haja vista que impede o uso de medicamentos que possam
58
causar danos, até mesmo irreparáveis, para a saúde da população, consistindo, portanto, em
uma garantia à saúde coletiva.
Nessa perspectiva, verifica-se que esse requisito é totalmente plausível, dado que está
em conformidade com os preceitos constitucionais que revestem o direito à saúde, além de
propiciar maior eficácia ao supra direito, ampliando o acesso da população. Outrossim, é
plausível devido ao fato de que visa a proteção da saúde pública de modo a garantir a
segurança e a eficiência do produto para a população, como também, é benéfico no sentido de
exigir do Estado o custeio apenas de fármacos fiscalizados com maiores chances de
fomentarem efeitos positivos nos tratamentos dos necessitados.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
No primeiro capítulo da presente pesquisa foi realizada uma contextualização
histórica e normativa do direito à saúde no Brasil, em que houve a apresentação da evolução
dos direitos fundamentais e, por conseguinte, a saúde como direito social, como também, a
respeito do supra direito nas Constituições e suas previsões legais, bem como, sobre as
características conferidas aos direitos fundamentais.
Posteriormente, no segundo capítulo fora efetivado um esclarecimento acerca da
judicialização do direito à saúde e as suas principais causas, como também da contraposição
existente entre o princípio da reserva do possível e o mínimo existencial e ainda se elucidou
sobre a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça que viabilizou a concessão gratuita
estatal de medicamentos não incorporados na lista do SUS.
Por fim, no terceiro capítulo foi realizada uma análise dos requisitos fixados na tese
do STJ de forma particularizada à luz da Constituição Federal, com o objetivo de verificar se
estão em conformidade com os preceitos constitucionais que revestem o direito à saúde e se
ampliaram a eficácia constitucionalmente prevista ao direito em epígrafe, a qual estava sendo
restringida quando o Estado se isentava de conceder fármacos gratuitos para a população
quando estes não estavam previstos nos atos normativos do SUS.
Diante disso, em conformidade com o que fora exposto no presente estudo, constata-
se que tivera um significativo avanço quanto à efetividade do direito à saúde no que tange a
concessão gratuita de medicamentos por parte do Estado no exercício de seus poderes e
deveres.
Sob análise dos três requisitos fixados na tese do STJ em conjunto, é de se notar que
consiste em um extenso progresso, dado que viabilizou o custeio estatal de medicamentos que
não incorporam a lista do SUS de modo que ampliou, em consequência, a eficácia do direito à
saúde, logo, da dignidade da pessoa humana, do mínimo existencial e do direito à vida.
Portanto, constata-se que essa tese firmada é de extrema relevância para o
ordenamento jurídico brasileiro e adveio beneficiando o direito à saúde, dado que amplificou
a sua eficácia, e, porquanto garantiu o referido acesso ao menos aos mais necessitados, os
quais, justificadamente, merecem mais atenção na conjuntura apresentada.
Muito embora as políticas públicas sanitárias visam atender em especial aqueles que
são mais vulneráveis economicamente, o princípio da universalidade deveria ser atendido em
sua plenitude de modo a propiciar o direito à saúde a todos sem qualquer distinção. Ademais,
deveria ser respeitada a regra de plena eficácia do direito à saúde, dado que consiste em um
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direito autoaplicável, o que significa que não deveria depender de qualquer complementação
legislativa para que fosse devidamente efetivado.
Em que pese a tese firmada pelo STJ tenha acarretado uma evolução no ordenamento
jurídico pátrio, verifica-se que ainda não se viabilizou a plena eficácia do direito à saúde em
sua totalidade conforme é prevista e conferida pela Constituição Federal, visto que, para que
se tenha acesso ao benefício estabelecido nessa tese, deverá haver o preenchimento
cumulativo dos referidos critérios para que seja devidamente efetivado o direito à saúde no
tocante ao fornecimento gratuito de medicamentos extraordinário à lista do SUS, o que,
consequentemente, não abrange a toda e qualquer pessoa consoante dita a Lei Maior.
Por se tratar de um direito fundamental caracterizado como social, seu objetivo é a
melhoria de vida da população, mediante políticas públicas e medidas concretas de política
social, cuja melhoria deveria ser executada com a criação de uma rede protetiva social que
alcance a todas as pessoas e todas as necessidades, sem deixar qualquer pessoa privada de tais
prerrogativas. Todavia, é patente que na atual sistemática tem acontecido de maneira oposta,
porquanto apenas parcela da população terá acesso ao direito à saúde no tocante a concessão
gratuita estatal de medicamentos que não incorporem os atos normativos do SUS, de modo
que não será atendido integralmente a universalidade e a aplicabilidade imediata conferidas
constitucionalmente ao direito à saúde.
Nessa senda, aspira-se um agir estatal que alcance toda a população sem deixar
qualquer pessoa excluída de seus programas sociais e econômicos que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos, de modo a cumprir com o acesso universal e igualitário
às ações e serviços de promoção, proteção e recuperação à saúde, consoante se preconiza a
Lei Maior.
Todavia, é cristalino que a atual escassez orçamentária estatal inviabiliza tal
prerrogativa a curto prazo. Portanto, a solução seria o Poder Público adotar o plano de
arrecadar capital destinado apenas para a efetivação do direito à saúde e preparar os cofres
públicos a fim de garantir, futuramente, o direito à saúde a todos sem qualquer distinção, com
vista a assegurar a eficácia plena e universal deste direito.
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