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GUSTAVO HENRIQUE MOREIRA DE SOUZA AMORIM
A DISCUSSÃO ACERCA DO REQUISITO ECONÔMICO PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
Palmas, TO
2017
GUSTAVO HENRIQUE MOREIRA DE SOUZA AMORIM
A DISCUSSÃO ACERCA DO REQUISITO ECONÔMICO PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
Projeto de Pesquisa apresentado como requisito parcial da disciplina de Trabalho de Curso em Direito II (TCD II), do Curso de Direito do Centro Universitário Luterano de Palmas – CEULP/ULBRA.
Orientador: Prof. MSC. Paulo Fernando
Mourão Veras
Palmas, TO
2017
GUSTAVO HENRIQUE MOREIRA DE SOUZA AMORIM
A DISCUSSÃO ACERCA DO REQUISITO ECONÔMICO PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
Trabalho de Conclusão de Curso em Direito II
(TCD II), do Curso de Direito do Centro
Universitário Luterano de Palmas –
CEULP/ULBRA.
Orientador: Prof. Esp. Paulo Mourão
Aprovado (a) em: ______/______/______
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________
Prof. MSC. Paulo Fernando Mourão Veras.
Centro Universitário Luterano de Palmas
__________________________________________________
Prof. Convidado
Centro Universitário Luterano de Palmas
__________________________________________________
Prof. Indicado
Centro Universitário Luterano de Palmas
Palmas, TO
2017
RESUMO
O objetivo central desse trabalho é fazer uma análise crítica sobre o critério de concessão do benefício assistencial, que determina constitucionalmente a um salário mínimo mensal para o portador de deficiência e ao idoso que não tenha condição de arcar com o próprio sustento, ou tê-la provida por seus familiares, conforme dispõe o artigo 203 da Constituição Federal. Com isso, pretende-se apresentar teses doutrinárias e jurisprudências que irão dispor sobre a concessão do benefício assistencial. Ademais será feito uma análise sobre o papel do judiciário em relação ao direito social.
Palavra-chave: benefício, jurisprudência, doutrina.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABAS Associação Brasileira de Assistentes Sociais
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
AGU Advocacia Geral da União
BPC Benefício de Prestação Continuada
CIF Classificação Internacional de Funcionalidade
CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social
DATAPREV Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social
GPS Guia da Previdência Social
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
IAPAS Instituto de Administração da Previdência Social
INPS Instituto Nacional do Seguro Social
INSS Instituto Nacional de Seguridade Social
LBA Legião Brasileira de Assistência
LDD Lei dos Direitos dos Deficientes
LOAS Lei Orgânica de Assistência Social
MDS Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome
OMS Organização Mundial da Saúde
RMV Renda Mensal Vitalícia
SIMPAS Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social,
STF Superior Tribunal Federal
SUAS Sistema Único de Assistência Social
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.........................................................................................................................5
1 ASSISTÊNCIA SOCIAL..................................................................................................71.1 CONCEITO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.................................................................71.2 HISTÓRICO DA ASSISTÊNCIA SOCIAL..............................................................101.3 OBJETIVOS DA ASSISTÊNCIA SOCIAL..............................................................15
2 BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA........................................................202.1 CONCEITO................................................................................................................202.2 REQUISITOS PARA CONCESSÃO........................................................................222.3 O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO..........................................................242.4 O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA................262.5 REQUERIMENTOS NA VIA ADMINISTRATIVA................................................282.6 REQUERIMENTO NA VIA JUDICIAL..................................................................31
3 CRITÉRIO DE MISERABILIDADE PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL E A VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS..............34
3.1 BENEFÍCIO CONCEDIDO A OUTRO MEMBRO DA FAMÍLIA.........................343.2 RENDA PER CAPITA FAMILIAR..........................................................................343.3 DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS...................................37
CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................................47REFERÊNCIAS......................................................................................................................49
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INTRODUÇÃO
O objetivo central deste trabalho monográfico é analisar o critério da miserabilidade
para fins de concessão do Benefício Assistencial, onde surgem controvérsias jurídicas, sobre o
âmbito da dignidade humana, fazendo uma ponderação diante dos princípios constitucionais e
fundamentais que atravessam o nosso ordenamento jurídico.
Para tanto, será analisado o requisito da renda familiar per capita para a concessão do
Benefício Assistencial, diante das controvérsias geradas em razão dos questionamentos
quanto às discussões da condição de miserabilidade do idoso e do deficiente, prevista na Lei
Orgânica da Assistência Social (BRASIL, 1993).
A forma metodológica se dará através do método dedutivo e sistêmico, com
utilização de pesquisa em doutrina, artigos científicos, leis, posicionamento, jurisprudência
dos Tribunais Regionais Federais, STJ, dentre outros que versam sobre o tema, isto é, o
critério de miserabilidade para a concessão de benefício assistencial no Brasil.
Para melhor entendimento do tema abordado, será feita uma divisão em três
capítulos: da assistência social; do benefício de prestação continuada; do critério de
miserabilidade para a concessão do Benefício de Prestação Continuada e por fim, da violação
dos princípios constitucionais quanto à exigência do critério de miserabilidade para a
concessão do Benefício de Prestação Continuada.
No primeiro capítulo serão descritos os conceitos, a origem e a evolução histórica da
Assistência Social. Serão delineados os mais importantes movimentos ocorridos ainda no
século passado em busca de seu desenvolvimento. Também serão tratados os objetivos da
assistência social.
O segundo capítulo tratará do benefício de prestação continuada, seu conceito, sua
origem no ordenamento jurídico, seus requisitos para concessão e demais nuances acerca do
tema.
Também serão apresentados os novos entendimentos dos tribunais acerca da análise
do critério econômico para a concessão do Benefício Assistencial, por considerar que à
aplicabilidade da Lei nº 8.742/93, que atribui a renda familiar inferior a ¼ do salário mínimo
para considerar incapaz de prover a manutenção da família, está defasado, uma vez que,
possuir a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo, não seria o único meio de se provar
a hipossuficiência.
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Devendo ainda considerar outros critérios e meios de prova para a comprovação da
miserabilidade. Serão analisadas as diversas discussões a respeito do critério para verificação
de miserabilidade, onde o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal passou a entender
que mesmo havendo renda acima de ¼ do salário mínimo, poderá se comprovar por outros
elementos, o requisito de miserabilidade, como por exemplo, famílias que apesar de ganhar
um pouco acima desta renda, tem necessidade específica, em gastos com tratamentos,
medicamentos, aluguel, que comprova que mesmo assim é miserável.
No Terceiro capítulo, será analisado o critério de miserabilidade para a concessão do
benefício de prestação continuada, tendo em vista que o requisito econômico é fruto de grande
discussão, entre doutrinadores e juristas, principalmente no que diz respeito a sua
constitucionalidade e aplicação imediata.
A ponderação da presente pesquisa reside no fato de que, o tema é relevante e ainda é
bastante controverso. Além disso, trata-se de um tema que envolve grande parte da nossa
população, quem seja os necessitados. A Lei Orgânica da Assistência Social nº 8.742 de 93 de
dezembro de 1993, ao exigir, como critério objetivo, comprovação de renda per capita inferior
a ¼ (um quarto) do salário mínimo, tentou reduzir o rol de beneficiários.
Por fim serão analisadas às polêmicas acerca da concessão do Benefício de Prestação
Continuada e a violação de princípios constitucionais quanto à dignidade da pessoa humana
ao se exigir o estado de miserabilidade do individuo para sua concessão.
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1 ASSISTÊNCIA SOCIAL
1.1 CONCEITO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL
Segundo o dicionário da língua portuguesa, a palavra assistência é um substantivo
feminino que significa: Ação de assistir, de estar presente; presença; ação de ajudar, de dar
auxílio. Desde tempos remotos verifica-se a prática de assistência ao próximo mais
necessitado.
O termo assistência social surgiu no ano de 1904 nos Estados Unidos da América,
para designar uma escola em Boston para profissionais que atuavam com assistência social.
Na época, o conceito tinha forte ligação com práticas benemerentes, ou seja, continuava a
assistência social ligada à caridade e ao assistencialismo.
A Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), Lei 8742, de 07 de dezembro de
1993, define em seu artigo 1º. a assistência social como “direito do cidadão e dever do Estado,
Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada
através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o
atendimento às necessidades básicas”.
Na Grécia e Roma antigas já havia registros de ações de assistência social estatal,
com a distribuição de trigo aos necessitados com o intuito de sanar a fome daqueles que não
tinham condições suficientes de prover o próprio sustento, podendo notar a preocupação dos
Estados com seu povo.
Com a civilização judaico-cristã, a ajuda toma a expressão de caridade e
benemerência ao próximo, como força moral de conduta. No intuito de conformar as práticas
de ajuda e apoio aos aflitos, grupos filantrópicos e religiosos começaram a se organizar,
dando origem às instituições de caridade (SPOSATI et al., 2007, p. 40).
Na Idade Média, a forte influência do Cristianismo, através da doutrina da
fraternidade, incentivou a prática assistencial com a difusão das confrarias que apoiavam às
viúvas, os órfãos, os velhos e os doentes (Carvalho, 2006, p. 15), podemos notar que o Estado
se preocupava com as famílias desamparadas, possivelmente do seu gerador de renda e dava a
devida assistência garantindo o sustento devido.
No Brasil, até 1930 não se apreendia a pobreza enquanto expressão da questão social,
mas sim como uma disfunção pessoal dos indivíduos. Tal fato é revelado pelo atendimento
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social dado aos indivíduos, os quais eram encaminhados para o asilamento ou internação. A
pobreza era tratada como doença. Como afirma Aldaíza Sposati.
“(...) os pobres eram considerados como grupos especiais, párias da sociedade, frágeis ou doentes. A assistência se mesclava com as necessidades de saúde, caracterizando o que se poderia chamar de binômio de ajuda médico-social. Isto irá se refletir na própria constituição dos organismos prestadores de serviços assistenciais, que manifestarão as duas faces: a assistência à saúde e a assistência social. O resgate da história dos órgãos estatais de promoção, bem-estar, assistência social, traz, via de regra, esta trajetória inicial unificada” (SPOSATI et al., 2007, p. 42).
Ressalte-se, inclusive, que o primeiro hospital construído no Brasil e na América
Latina foi a Santa Casa da Misericórdia de Santos, em 1543. Como se sabe, os hospitais das
Santas Casas de Misericórdia foram referência no acolhimento dos pobres. As organizações
de beneficência mantinham a compreensão da assistência como um gesto de benevolência e
caridade para com o próximo.
Paralelamente a criação da Santa Casa de Misericórdia, foi criando o plano de pensão
para seus empregados que estendeu-se para as Santa Casas do Rio de Janeiro e de Salvador,
abrangendo, ainda, os empregados das Ordens Terceiras e outras que mantinham hospitais,
asilos, orfanatos e casas de amparo a seus associados e desvalidos.
Nesta época, para muitas pessoas, a assistência social estava intimamente ligada à
saúde e não a pobreza, ou então, ligada à caridade, e não ao direito de igualdade entre todos e
melhoria de vida.
No caso brasileiro em especial, o Estado passará progressivamente a reconhecer a
pobreza como questão social e, portanto, questão política a ser resolvida sob sua direção
(SPOSATI et al., 2007, p. 42).
A primeira etapa da proteção social foi a da assistência pública, fundada na caridade, no mais das vezes, conduzida pela Igreja e, mais tarde, por instituições públicas. O indivíduo em situação de necessidade — em casos de desemprego, doença e invalidez — socorria-se da caridade dos demais membros da comunidade. Nessa fase, não havia direito subjetivo do necessitado à proteção social, mas mera expectativa de direito, uma vez que o auxílio da comunidade ficava condicionado à existência de recursos destinados à caridade. A desvinculação entre o auxílio ao necessitado e a caridade começou na Inglaterra, em 1601, quando Isabel I editou o Act of Relief of the Poor — Lei dos Pobres. A lei reconheceu que cabia ao Estado amparar os comprovadamente necessitados. (SANTOS, 2016, p.29).
Sendo assim podemos notar que ao longo do tempo os Estados foram desenvolvendo
condutas a fim de adotar a assistência social como dever e não mera caridade, dando aqueles
que indivíduos que passavam por dificuldade condições mínimas de sobrevivência.
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Ademais, o poder público reconheceu que não poderia deixar apenas a comunidade
dar auxílio aos necessitados, sendo ele o único responsável por prestar melhores condições de
sobrevivência aos desamparados, ficando reconhecido o direito da assistência social, por parte
da população.
Daniel Machado da Rocha entende que:
Independe de qualquer contribuição, pois irá tratar dos hipossuficientes, clientela que é selecionada com base nos que possuem a maior necessidade, sem que exista um vínculo contributivo. A assistência social tem por objetivos a proteção à família, à maternidade, à adolescência, aos idosos e aos deficientes, sendo prestada a quem dela necessitar independentemente de contribuição à seguridade social. Trata-se de técnica na qual a atuação protetiva buscará fornecer aquilo que for absolutamente indispensável para fazer cessar o atual estado de necessidade do assistido, tais como alimentos, roupas abrigo e até mesmo pequenos benefícios em dinheiro. (ROCHA, 2011, pág. 28).
Como se sabe a previdência social tem caráter contributivo, sendo que aquele que
efetivamente estiver vinculado ao regime de segurado terá direito aos benefícios da
previdência, toda via a seguridade social prevista na Constituição Federal no artigo 203 e 204,
entende que o Estado tem o dever de amparar pessoas que estão vivendo em condições
extremas, mesmo que estas não estejam contribuindo com a previdência por meio de seu
trabalho.
Sobre o conceito de assistência social, Sergio Pinto Martins enfatiza que:
A assistência Social é, portanto, um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer a política social aos hipossuficientes, por meio de atividades particulares e estatais, visando a concessão de pequenos benefícios e serviços, independentemente de contribuição por parte do próprio interessado(MARTINS. 2010, p. 478)
A assistência social é desempenhada tanto pelo o Estado quanto por entidades sem
fins lucrativos e filantrópicas, sendo que todas ela tem o apoio mesmo que indiretamente do
Estado.
O programa de assistência social tem ainda como objetivo a garantia da vida por
meio da proteção social, a preservação de incidência de riscos e redução dos danos tendo
ainda como critérios primordiais a proteção da família como um todo, à maternidade, à
infância e à velhice, o amparo total às crianças e aos adolescentes a integração ao mercado de
trabalho para todos, dentre outros Marcelo Leonardo Tavares nos ensina:
[...] um plano de prestações sociais mínimas e gratuitas a cargo do Estado para prover pessoas necessitadas de condições dignas de vida. É um direito social fundamental e, para o Estado, um dever a ser realizado através de ações diversas que
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visem atender às necessidades básicas do indivíduo, em situações críticas da existência humana, tais com a maternidade, infância, adolescência, velhice e para pessoas portadoras de limitações físicas (TAVARES, 2005, p. 18).
Preceitua ainda que os deficientes e os idosos que não tiverem meio comprovado de
garantir seu sustento ou tê-la promovida por sua família, terá direito a um salário mínimo de
benefício mensal.
Por tanto a assistência social tem grande importância no nosso ordenamento, tendo
em vista que é um dos únicos meios que o indivíduo incapaz tem para garantir seu sustento,
sendo que estes não estão amparados pela previdência social, pois não tem condições de
trabalhar e contribuir com o regime presidencialista.
Sendo assim podemos concluir que a assistência social nada mais é do que a proteção
constitucional, que o estado dá para as pessoas que não tem condições de prover seu sustento,
independente de contribuição, que tem por finalidade garantir o mínimo de dignidade, para
que os hipossuficientes desfrutem da proteção estatal, até se tornarem capazes para a vida
independente.
1.2 HISTÓRICO DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
A Assistência Social no Brasil tem sua origem histórica baseada na caridade,
filantropia e na solidariedade religiosa e este conceito perpetuou até a década de 40.
Os anos de 1930 e 1943 podem ser caracterizados como os anos de introdução da
política social no Brasil. Conforme afirma Behring & Boschetti (2006, p.105), o Movimento
de 1930, que culminou com a assunção de Getúlio Vargas ao governo, embora não tenha sido
a Revolução Burguesa no Brasil, foi sem dúvida “um momento de inflexão no longo processo
de constituição de relações sociais tipicamente capitalistas no Brasil. ”
Em 1930, foi criado o Ministério do Trabalho e em 1932 a Carteira de Trabalho.
Segundo Behring & Boschetti (2006, p.106), esta passará a ser o documento da cidadania no
Brasil, uma vez que “eram portadores de alguns direitos àqueles que dispunham do emprego
registrado em carteira”, o que contraria a perspectiva de universalização de inspiração
beveridgiana.
Como se vê, boa parte dos benefícios sociais – saúde, previdência, etc. - giravam em
torno do trabalho (emprego). Conforme afirma Sposati (2007, p.12), “no pensamento
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idealizado liberal permanecia a ideia moral pela qual atribuir benefícios ao trabalhador formal
era um modo de disciplinar e incentivar a trabalhar o trabalhador informal, tido por vadio”.
A primeira grande regulação da assistência social no Brasil foi a instalação do
Conselho Nacional de Serviço Social – CNSS - criado em 1938. Segundo Maria Luiza
Mestriner (2001; p.57-58):
O Conselho é criado como um dos órgãos de cooperação do Ministério da Educação e Saúde, passando a funcionar em uma de suas dependências, sendo formado por figuras ilustres da sociedade cultural e filantrópica e substituindo o governante na decisão quanto às quais organizações auxiliar. Transita, pois, nessa decisão, o gesto benemérito do governante por uma racionalidade nova, que não chega a ser tipicamente estatal, visto que atribui ao Conselho certa autonomia. (MESTRINER, 2001, p.57-58):
Dessa forma, é nesse momento que se selam as relações entre o Estado e segmentos
da elite, que vão avaliar o mérito do Estado em conceder auxílios e subvenções (auxilio
financeiro) a organizações da sociedade civil destinadas ao amparo social. O conceito de
amparo social neste momento é tido como uma concepção de assistência social, porém
identificado com benemerência.
Portanto, o CNSS foi a primeira forma de presença da assistência social na
burocracia do Estado brasileiro, ainda que na função subsidiária de subvenção às organizações
que prestavam amparo social.
A primeira grande instituição de assistência social será a Legião Brasileira de
Assistência – LBA - que tem sua gênese marcada pela presença das mulheres e pelo
patriotismo. Segundo Aldaíza Sposati (2004, p.19):
A relação da assistência social com o sentimento patriótico foi exponenciada quando Darcy Vargas, a esposa do presidente, reúne as senhoras da sociedade para acarinhar pracinhas brasileiros da FEB – Força Expedicionária Brasileira – combatentes da II Guerra Mundial, com cigarros e chocolates e instala a Legião Brasileira de Assistência – LBA. A ideia de legião era a de um corpo de luta em campo, ação (SPOSATI, 2004, p.19).
A Legião Brasileira de Assistência assegura estatutariamente sua presidência às
primeiras damas da República, imprimindo dessa forma a marca do primeiro-damismo junto à
assistência social e estende sua ação às famílias da grande massa não previdenciária,
atendendo na ocorrência de calamidades com ações pontuais, urgentes e fragmentadas.
Nesse sentido a assistência aos desamparados se tornou algo devido e obrigatório,
onde o Estado passou a ter o dever de dar condições mínimas de sobrevivência a população,
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tendo em vista a não possibilidade de o indivíduo promover seu sustento, devido sua
condição.
Em 1942 foi criada a Legião Brasileira de Assistência – LBA, sob a coordenação da
primeira dama Darcy Vargas, com o objetivo de atender as famílias dos pracinhas
combatentes da 2ª Guerra Mundial. Inicialmente caracterizou-se por um atendimento
materno-infantil. Posteriormente esta instituição foi crescendo e sua linha programática foi
acompanhando as demandas do desenvolvimento econômico e social do país, bem como da
população em estado de vulnerabilidade social. A gestão pública da LBA foi centralizada com
representação nos 26 Estados da Federação e do Distrito Federal.
A LBA representou “a simbiose entre a iniciativa privada e a pública, a presença da
classe dominante enquanto poder civil e a relação benefício/ caridade x beneficiário/ pedinte,
conformando a relação entre Estado e classes subalternas”. (SPOZATI et al, 2003, p. 46).
Em 1969, a LBA é transformada em fundação e vinculada ao Ministério do Trabalho
e Previdência Social, tendo sua estrutura ampliada e passando a contar com novos projetos e
programas.
Já no período ditatorial, compreendido entre as décadas de 1960 e 1980, a assistência
social continuava articulada a ações clientelistas, assistencialistas, controladoras e
disciplinadoras voltadas para o ajuste social.
A ditadura militar cria, sob o comando de Geisel, em 1º de Maio de 1974, o
Ministério da Previdência e Assistência Social – MPAS – que contém na sua estrutura uma
Secretaria de Assistência Social, a qual, em caráter consultivo, vai ser o órgão-chave na
formulação de política de ataque à pobreza. Segundo Maria Luiza Mestriner (2001, p.168):
[...] tal política mobilizará especialistas, profissionais e organizações da área. O Centro Brasileiro de Cooperação e Intercâmbio de Serviços Sociais – CBCISS realiza, então, seminário em Petrópolis (de 18 a 22 de maio de 1974), com 33 especialistas, visando subsidiar a iniciativa governamental (MESTRINER, 2001; p.168).
Documento resultante deste seminário destaca a valorização da assistência social
pelo MPAS e enfatiza a necessidade de tratamento inovador nessa área, fugindo ao caráter
assistencialista e de simples complementação da previdência.
O marco legal das transformações e redefinições da assistência social no Brasil foi a
Constituição Federal de 1988, que qualifica a assistência social como política de seguridade
social em seu artigo. 194:
13
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único - Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - equidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados (BRASIL, 1988).
Podemos notar então que a seguridade social tem suas características previstas na
Constituição Federal de 1988, por meio do artigo acima transcrito, onde preceitua que o Poder
Público tem o dever de zelar pela a saúde, à previdência e à assistência Social, ou seja, é dever
do Estado promover o amparo necessário a população.
A Constituição Federal de 1988 dedica, no capítulo da seguridade social, uma seção
específica para a Assistência Social, prevendo, inicialmente, em seu artigo 203, os
destinatários deste segmento da ordem social.
Já o artigo seguinte – 204, não somente indica a fonte primária dos recursos que
custearão tais ações, mas, sobretudo as diretrizes a serem adotadas na política de assistência
social.
No que diz respeito às ações a serem desenvolvidas neste setor, dois princípios
contidos, no artigo 204 da Constituição, são inovadores e de indiscutível importância para o
seu completo êxito, ou seja, o que se refere à descentralização político-administrativa e o
relativo à participação da sociedade brasileira na discussão dos temas afetos ao setor; vejamos
o que diz os artigos:
Art. 203 Art.204Art. 203. A assistência social será prestada a quem
dela necessitar, independentemente de
contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:
I - A proteção à família, à maternidade, à infância,
à adolescência e à velhice;
II - O amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - A promoção da integração ao mercado de
trabalho;
Art. 204. As ações governamentais na área da
assistência social serão realizadas com recursos do
orçamento da seguridade social, previstos no art.
195, além de outras fontes, e organizadas com base
nas seguintes diretrizes:
I - Descentralização político-administrativa,
cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera
federal e a coordenação e a execução dos
respectivos programas às esferas estadual e
14
IV - A habilitação e reabilitação das pessoas
portadoras de deficiência e a promoção de sua
integração à vida comunitária;
V - A garantia de um salário mínimo de benefício
mensal à pessoa portadora de deficiência e ao
idoso que comprovem não possuir meios de prover
à própria manutenção ou de tê-la provida por sua
família, conforme dispuser a lei.
municipal, bem como a entidades beneficentes e
de assistência social;
II - Participação da população, por meio de
organizações representativas, na formulação das
políticas e no controle das ações em todos os
níveis.
Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao
Distrito Federal vincular a programa de apoio à
inclusão e promoção social até cinco décimos por
cento de sua receita tributária líquida, vedada a
aplicação desses recursos no pagamento
de: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de
19.12.2003)
I - Despesas com pessoal e encargos
sociais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº
42, de 19.12.2003)
II - Serviço da dívida; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - Qualquer outra despesa corrente não
vinculada diretamente aos investimentos ou ações
apoiados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
42, de 19.12.2003)
Diante dos artigos, podemos observar que a sessão IV da Constituição Federal,
impõe a quem será prestada as assistências sociais e como serão realizadas essas ações, sendo
assim, conseguimos notar o qual importante é o tema, já que está previsto na Lei maior e tem
como exclusividade a responsabilidade de prestação do Estado.
José Paulo Netto (MPAS,1998) afirmou, durante sua palestra na II Conferência
Nacional de Assistência Social que:
"Como componente da seguridade social, a assistência social é medida legal e legítima que visa oferecer segurança social aos cidadãos não cobertos (ou precariamente cobertos) pelo lado contributivo da seguridade social. A assistência social visa livrar esses cidadãos não só dos infortúnios do presente, mas também das incertezas do amanhã, protegendo-os das adversidades causadas por enfermidades, velhice, abandono, desemprego, desagregação familiar, exclusão social." (NETTO, 1997).
A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 trazia em suas disposições
transitórias a definição de que a organização da seguridade social e dos planos de custeio e de
15
benefícios seriam apresentados pelo Poder Executivo no prazo máximo de seis meses ao
Congresso Nacional, que teria idêntico período para apreciá-los.
Nesse sentido, em 5 de outubro de 1989, o país deveria ter dotado o conjunto de lei
regulamentador da seguridade social, cuja implantação progressiva deveria ter acontecido até
o prazo máximo de 5 de abril de 1991; porém isso não ocorreu.
Posteriormente, houveram tentativas de instituições em apresentarem uma proposta
da LOAS. Contudo, nenhuma delas prosperou no sentido de induzir o Executivo a propor a
regulamentação. Subsídios havia, a intenção é que faltou (BARBOSA,1991, p.7).
Somente em 1990 é que se reiniciará o que Sposati denomina de “contrações pré-
parto para consolidar a democracia social” (SPOSATI, 2007, p. 44), com a aprovação pelo
novo Congresso eleito de várias leis regulamentadoras, dentre as quais a Lei 8.069/1990
(Estatuto da Criança e do Adolescente), Lei 8.080/1990 (Lei Orgânica da Saúde) e Lei
8.142/1990 (Sistema Único de Saúde). A assistência social será a última área da seguridade
social a ser regulamentada. Vejamos,
“(...) seu processo de regulamentação demonstrou o movimento de afirmação e negação que permeia a assistência. Ao ser encaminhado o Projeto de Lei no. 48 de 1990, que dispunha sobre a Lei Orgânica de Assistência Social, à Câmara Federal sofreu vários embates e críticas, o que o levou a ser vetado pelo Presidente Fernando Collor de Mello, em 17 de setembro de 1990, com a alegação de vícios de inconstitucionalidade e de sustentação financeira para sua implantação” (ZUCCO, 1997, p. 43)
Finalmente, em 7 de dezembro de 1993 foi aprovada a Lei Orgânica da Assistência
Social – LOAS, que vem regulamentar o disposto nos artigos 203 e 204 da Constituição
Federal.
A LOAS em consonância com a referida constituição modifica sobremaneira a
Política de Assistência Social e de acordo com Yazbek (2004) acentua na política a
centralidade do Estado na garantia do direito e principalmente na universalização do acesso a
bens e serviços sociais.
1.3 OBJETIVOS DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
A função da Assistência Social não é apenas assistencialista, ela possui o dever de
promover a transformação social do indivíduo. Cumpre salientar que a medidas para essa
mudança estão previstas em lei, sendo que à Assistência Social deve garantir o mínimo de
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condições para uma existência digna retirando o indivíduo das condições extremas, a fim de
integrar e incluir o assistido na sociedade, com isso ele poderá voltar para a sociedade de
maneira que o mesmo possa garantir seu sustento, provenientes de seu trabalho.
Sendo assim o intuito do Estado é ajudar o assistido temporariamente sempre com
o intuito de restabelecê-lo na sociedade, para que este possa garantir condições plenas de
trabalho e não fique totalmente dependente do estado ou de seus familiares.
Essa política se configura em ações integradas dos Estados, Municípios e União e
conforme disposto no artigo 194 da Constituição Federal, a assistência social constitui uma
das políticas inseridas no âmbito da seguridade social e estabelece os objetivos da seguridade
social, aplicáveis, no que couber, à assistência social, como política integrante daquela.
O objetivo primordial da assistência social é o atendimento aos necessitados, com
efetivo enfrentamento da pobreza, no entanto, ainda são elencados os objetivos expressos no
artigo 203 da Constituição Federal, que trata da seguridade social, quais sejam:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (BRASIL, 1988).
Ao estabelecer os objetivos da Assistência Social, a LOAS os divide em proteção
social, vigilância sócio assistencial e defesa de direito.
Os objetivos da assistência social estão elencados no artigo 2º da Lei Orgânica da
Assistência Social:
Art. 2º A assistência social tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de 1 (um) salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Parágrafo único. A assistência social realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, visando ao enfrentamento da pobreza, à garantia dos mínimos sociais, ao provimento de condições para atender contingências sociais e à universalização dos direitos sociais (BRASIL, 1993).
17
Dessa forma, Ivan Kertzman (2013, p. 57) discorre “os princípios constitucionais são
ideias matrizes orientadoras de todo o conjunto de normas e versam, basicamente, sobre
essência e estrutura da proteção social”.
Assim, a assistência social é um dos principais objetivos da seguridade social, e está
embasada nos princípios constitucionais, uma vez que a análise da miserabilidade é
interligada na efetivação da proteção social e dos demais direitos fundamentais proclamados
na Lei Maior.
Os objetivos da assistência social vêm expressamente elencados no referido artigo
constitucional acima citado, quais sejam: a proteção à família, à maternidade, à infância, à
adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; a promoção da
integração ao mercado de trabalho; a habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de
deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária e a garantia de um salário
mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não
possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme
dispuser a lei.
Nesse diapasão, Marcelo Leonardo Tavares conclui que:
(...) a seletividade da assistência é baseada no conceito de necessidade. Portanto, os benefícios e serviços do sistema não estão disponíveis a todas as pessoas, mas apenas àquelas que, nos termos definidos em lei, precisem do apoio social. A necessidade, para fim de atendimento da Assistência, é a referente ao mínimo social ou existencial ou a decorrente de contingências sociais, como calamidade da natureza. (TAVARES, 2014, p. 17).
Sendo assim, tal expressão se limita e se estende a todas as pessoas que comprovem
que não como garantir sua subsistência, ou de sua família para que possa ter acesso aos
benefícios assistenciais.
A existência digna deve ser algo comum a todas as pessoas. Aqueles que não conseguem subsistir com seus próprios recursos e do seu núcleo familiar devem ter o amparo da coletividade e do Estado. A Constituição Federal tratou do direito à assistência social em seus arts. 203 e 204, garantindo prestações assistenciais a todos que necessitarem, independentemente de contribuição. Nesse sentido, pode ser feita a primeira distinção em relação aos subsistemas previdenciário e assistencial: a previdência social atende aqueles que contribuem, enquanto a assistência não requer participação contributiva. (HORVATH JÚNIOR, 2014, p.17).
Ressaltasse que a assistência social não é previdência social, ela será prestada
somente a quem necessitar, conforme estabelecido em lei, Fábio Zambitte (2014, p. 12),
elenca que: “assim como a saúde, independe de contribuição direta do beneficiário. O
18
requisito para o auxílio assistencial é a necessidade do assistido”, ou seja, esse benefício não
precisa de contribuição e não possui restrição para somente aqueles filiados em relação a esse
este ponto, comenta Hugo Medeiros:
Apesar de não se tratar de um benefício previdenciário, a concessão e a manutenção do benefício de prestação continuada são feitas pelo INSS. Isso ocorre devido a preceitos práticos: se o INSS já possui estrutura própria espalhada por todo o país, em condição de atender à clientela assistida, não haveria necessidade da manutenção em paralelo de outra estrutura (MEDEIROS, 2011, p. 694).
O benefício assistencial é intransferível, não gerando direito à pensão por morte e
não poderá ser acumulado com qualquer benefício da previdência social, pois trata-se de um
benefício independente de contribuição, portanto, não se confunde com os benefícios da
previdência.
Nesse sentido é importante frisar que mesmo que a pessoa tenha direito e faça gozo
do benefício assistencial, não poderá se vincular a qualquer tipo de emprego, ou receber outro
benefício da previdência social, pois a cumulação não é permitida pelo fato de que os
benefícios assistenciais não possuem qualquer tipo de qualidade junto a previdência, sendo
assim ele é indelegável e não cumulativo.
A assistência social encontra-se regulamentada pela Lei nº. 8.742/1993, denominada
Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS, que traz regras importantes sobre a assistência
social no Brasil. O conceito de assistência social é definido por Luciano Dalvi, como sendo:
“A assistência social é muito importante para aproximar a população do governo e, assim
estabelecer um vínculo sólido e eficaz que permita uma real efetivação do princípio da
cidadania e da dignidade da pessoa humana” (DALVI, 2013, p. 380).
A Assistência Social, direito do cidadão é dever do Estado, e política de
Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um
conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento
às necessidades básicas. (BRASIL, Lei n° 8.742, 1993).
Com a promulgação da Constituição da República Federal de 1988, a assistência
social passou a ser inscrita como política pública, na qualidade de um direito fundamental e
social, porém, até hoje ainda é entendida por alguns, como sendo uma prática assistencialista
de auxílio aos pobres e alijados do mercado de trabalho.
A LOAS traz um novo significado para a Assistência Social enquanto Política
pública de seguridade, direito do cidadão e dever do Estado e prevê um sistema de gestão
descentralizado e participativo. Cria também o Conselho Nacional de Assistência Social,
19
com composição paritária, deliberativo e controlador da política de assistência social, para
que fossem aplicados os pressupostos da Constituição Federal e LOAS; Tendo como
objetivos, a proteção social, vigilância sócioassistencial e defesa de direitos.
Conforme avalia Yazbek (2004)
Na árdua e lenta trajetória rumo à sua efetivação como política de direitos, permanece na Assistência Social brasileira uma imensa fratura entre o anúncio do direito e sua efetiva possibilidade de reverter o caráter cumulativo dos riscos e possibilidades que permeiam a vida de seus usuários (YAZBEK, 2004, p. 26).
Assistência Social conta com uma extensa rede de unidades públicas, que tem como
principal finalidade a realização de atendimentos para os distintos grupos sejam de crianças,
jovens, mulheres, idosos, pessoas com deficiência e outros.
É importante mencionar que a Assistência Social é operacionalizada pelo INSS,
órgão que foi criado no ano de 1990, com a extinção do Sistema Nacional de Previdência e
Assistência Social (SINPAS) e a unificação dos Ministérios do trabalho e Previdência Social
(MTPS), onde ficaram vinculados a DATAPREV, que é a Empresa de Tecnologia e
Informações da Previdência Social e o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social – Autarquia
Federal criada pelo Decreto nº 99.350, de 27.06.1990).
Mediante a fusão do Instituto de Administração Financeira da Previdência e
Assistência Social (IAPAS) e do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), com a
criação do INSS, que passa a ter a finalidade de cobrar as contribuições e pagar os benefícios,
não se tendo mais dois órgãos para cada finalidade, mas apenas um.
20
2 BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
2.1 CONCEITO
Existiram diversas nomenclaturas para o benefício, inicialmente, a denominação
empregada, era amparo previdenciário (Lei 6.179/74). Depois, passou a ser utilizada a
denominação renda mensal vitalícia, sendo que o art. 139 da Lei n° 8.213 assim se expressou.
Por fim, o artigo 20 da Lei 8.742 passou a usar a denominação benefício de prestação
continuada.
O benefício de assistência social será prestado, a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, conforme prevê o art. 203, V da
Constituição Federal, in verbis:
"Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. (BRASIL, 93).
É um programa assistencial de natureza continuada implementado pelo Governo
Federal e iniciado em janeiro de 1996, cuja operacionalização fica a cargo do Instituto
Nacional de Seguro Social – INSS, sob a coordenação do Ministério do Desenvolvimento
Social e Combate à Fome- MDS.
A regulamentação deste benefício se deu pela Lei 8.742/93, conhecida como Lei
Orgânica da Assistência Social (LOAS), e do Decreto 1.744/95, os quais estabelecem os
seguintes requisitos para concessão: a) Ser portador de deficiência ou ter idade mínima de 65
(sessenta e cinco) anos para o idoso não deficiente; b) Renda familiar mensal (per capita)
inferior a ¼ do salário mínimo; c) Não estar vinculado a nenhum regime de previdência
social; d) Não receber benefício de espécie alguma, salvo o de assistência médica; e)
Comprovar não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua
família.
Sua previsão constitucional foi concretizada apenas com a edição da Lei de
Organização da Assistencial Social (BRASIL, 1993).
Eduardo Fagnani (2009), ressalta o fato de que foram necessários mais de cinco anos
21
para que o referido benefício previsto constitucionalmente tivesse seus contornos delineados
pelo legislador ordinário, tempo demasiadamente longo quando temos em vista que se trata de
uma prestação destinada a indivíduos em situação de risco social.
Ensina o doutrinador que a Comissão de Saúde, Assistência e Previdência Social da
Câmara aprovou o projeto da Lei de Organização da Organização Social no fim do mês de
novembro de 1989. Contudo, até o fim do mandato de José Sarney o projeto não foi
encaminhado à Comissão de Finanças da Câmara e do Senado para análise, uma vez que o
Orçamento Geral da União previsto para 1990 não previa recursos para custear o benefício
assistencial.
Em setembro de 1990, o então presidente Fernando Collor de Mello vetou
integralmente o projeto após a aprovação do Congresso Nacional. Desta forma, apenas em
abril de 1991 o tema voltou à pauta do Legislativo, sendo que o projeto foi apenas sancionado
pelo presidente Itamar Franco em dezembro de 1993.
O benefício de prestação continuada consiste, portanto, em um dos meios de se
concretizar alguns dos objetivos da República Federativa do Brasil, quais sejam: construir
uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as
desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos (artigo 3º da CF).
É um benefício capaz de auxiliar as pessoas que dele necessitam para sobreviverem,
independentemente de contribuição do beneficiário à seguridade social. O benefício de
amparo assistencial possui várias terminologias comumente denominadas de benefício de
prestação continuada ou também benefício do amparo social.
O Benefício de Prestação Continuada não é um benefício previdenciário devido à sua
lógica de funcionamento que não carece de contribuição do beneficiário, bastando a
comprovação da condição de necessitado. Veio substituir a renda mensal vitalícia, que era
equivocadamente vinculada à previdência social, em razão evidentemente assistencial.
O benefício assistencial possui características pertinentes à sua concessão, dentre as
quais se destacam: a impossibilidade de cumulação com qualquer outro benefício da
Seguridade Social ou de outro regime, a não sujeição a descontos de qualquer contribuição; o
fato de não gerar direito ao pagamento de abono anual e o seu caráter intransferível, uma vez
que a morte do titular não gera o direito à pensão por morte por parte de herdeiros e
sucessores (art. 23 ), ainda que se garanta o direito destes perceberem os valores devidos não
pagos em vida ao beneficiário (art. 23)(BRASIL, 2007).
Além das características supramencionadas, é exigido ao beneficiário a revisão do
benefício a cada dois anos a fim de se analisar se continuam presentes os requisitos que
22
autorizaram sua concessão (art. 21, caput, Lei nº 8.213/1993), devendo ser imediatamente
cessado caso contrário.
Apesar de ligado à Assistência Social, o Decreto nº 6.214/2007 estabelece que cabe
ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) a análise e o deferimento dos requerimentos de
concessão do benefício (art. 3º). Ao contrário dos benefícios previdenciários, o postulante ao
benefício assistencial não precisa estar vinculado ao Regime Geral da Previdência Social
(RGPS) ou cumprir requisitos de carência, uma vez que destinado aos indivíduos mais
fragilizados da sociedade, tendo em vista que sequer possuem meios para prover sua
adequada subsistência (muito menos para contribuir para o Regime Geral da Previdência
Social).
2.2 REQUISITOS PARA CONCESSÃO
É importante frisar que o BPC – Benefício de Prestação Continuada tem duas fontes
distintas: aos idosos e aos deficientes. A Lei Orgânica da Assistência Social, conhecida como
LOAS no seu artigo 20 prevê dois critérios para o recebimento do benefício: para ambos
(deficientes e idosos) é preciso comprovar a incapacidade para a vida e para o trabalho, e aos
idosos, somente, é preciso à comprovação atualmente de 65 anos, para homem ou mulher.
Assim explica Marisa sobre os critérios para a concessão do benefício assistencial:
Logo, percebe-se que a LOAS criou duas condições para o recebimento do benefício: para as pessoas com deficiência exigiu que comprovem a incapacidade para a vida independente e para o trabalho. Para ambos – idosos e portadores de deficiência – estipulou que somente tem direito ao benefício aquele que comprovar renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo (SANTOS, 2006, p. 42,)
Assim posto, podemos notar que a Lei determina que a concessão do benefício
assistencial, deve passar por algumas avaliações que são a comprovação da incapacidade para
a vida independente, que consequentemente está ligada a não possibilidade de trabalho e a
condição de miserabilidade que é o fato da renda não ser superior a ¼ de salário mínimo.
Faz-se necessário mencionar, que é aqui o grande problema quando aos requisitos
para a concessão do benefício, haja vista que a lei determina os critérios de uma forma
direcionada não havendo assim espaço para elementos subjetivos os quais poderiam ser
utilizados tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial.
Assevere-se que, em qualquer caso, à análise da incapacidade deverá ser feita de
acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a
23
idade, a qualificação pessoal e profissional do beneficiário, entre outros, que permitam definir
sobre o grau prático (e não meramente teórico) de incapacidade.
Seus principais requisitos são:
Ser brasileiro, nato ou naturalizado, ou possuir nacionalidade portuguesa;
Comprovar residência fixa no Brasil;
Possuir renda por pessoa do grupo familiar a ¼ de salário mínimo vigente;
Não estar recebendo nenhum outro benefício da Seguridade Social (como
aposentadorias e pensão) ou de outro regime, exceto benefícios da assistência
médica, pensões especiais de natureza indenizatória e remuneração advinda de
contrato de aprendizagem. É necessário alertar que agora o beneficiário
deverá declarar que não recebe outro benefício no âmbito da Seguridade Social.
Para o idoso: idade igual ou superior a 65 anos, para homem ou mulher;
Para a pessoa com deficiência: qualquer idade – desde que comprove, em perícia
médica, impedimentos de longo prazo (mínimo de 2 anos) de natureza física, mental,
intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, possam obstruir
sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as
pessoas que não possuam tal impedimento;
Estar inscrito no Cadastro Único de Programas Sociais do Governo Federal
(CadÚnico), antes da apresentação de requerimento à unidade do INSS. Famílias já
cadastradas devem estar com cadastro atualizado no máximo há 2 anos.
O requerente e todos os membros do seu grupo familiar devem estar cadastrados no
CPF, cujos números devem ser apresentados ao pedir o benefício.
Diante da necessidade ocorrida em 2016 quando da transmissão de doenças por
mosquitos, fez necessário a adequação e ampliação da concessão de alguns benefícios, neste
sentido a Lei 13.301/2016, trouxe dispositivos de medidas de vigilância em saúde referente às
crianças com microcefalia e ao salário maternidade, quando verificada situação de iminente
perigo à saúde pública pela presença do mosquito transmissor do vírus da dengue, do vírus
chikungunya e do vírus da zika.
Art. 18. Fará jus ao benefício de prestação continuada temporário, a que se refere o art. 20 da Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, pelo prazo máximo de três anos, na condição de pessoa com deficiência, a criança vítima de microcefalia em decorrência de sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti. § 1o (VETADO).§ 2o O benefício será concedido após a cessação do gozo do salário-maternidade originado pelo nascimento da criança vítima de microcefalia.
24
§ 3o A licença-maternidade prevista no art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será de cento e oitenta dias no caso das mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti, assegurado, nesse período, o recebimento de salário-maternidade previsto no art. 71 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.§ 4o O disposto no § 3o aplica-se, no que couber, à segurada especial, contribuinte individual, facultativa e trabalhadora avulsa (BRASIL, 2016).
O prazo de 3 (três) anos de manutenção do benefício não deve ser entendido como
limite para a sua concessão no caso de criança vítima de microcefalia. Uma vez que o
benefício assistencial devido à pessoa com deficiência deve ser mantido enquanto perdurarem
os pressupostos que justificaram sua concessão, isto é, a condição de deficiência e a
vulnerabilidade socioeconômica do grupo familiar.
O benefício será concedido após a cessação do gozo do salário-maternidade
originado pelo nascimento da criança vítima de microcefalia. O período de gozo do salário
maternidade nesses casos será de 180 (cento e oitenta dias) e alcança a segurada especial,
contribuinte individual, facultativa e trabalhadora avulsa.
2.3 O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO
Com o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) passou a viger como requisito etário a
idade mínima de 65 anos, nos termos do art. 34 (Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e
cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por
sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei
Orgânica da Assistência Social – Loas).
Assim observamos que a jurisprudência entende que o critério para a concessão do
benefício ao idoso à idade mínima e a renda familiar, todavia aquele membro da família que
já recebe o amparo ao idoso não computa sua renda vejamos:
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ARTIGO 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEI Nº 8.742/93. PESSOAIDOSA. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. O benefício previdenciário em valor igual a um salário mínimo, recebido por qualquer membro da família, não se computa para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o art. 20 da Lei nº 8.742/93, diante do disposto no parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), cujo preceito é aplicável por analogia. 2. Preenchido o requisito idade, bem como comprovada a ausência de meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, é devida a concessão do benefício assistencial de que tratam o art. 203, inciso V, da Constituição Federal e a Lei nº 8.742/93. 3. Apelação do INSS improvida. (TRF 3 – Tribunal Regional da 3ª
25
Região. AC- Apelação Cível. Processo nº 2000.61.06.006551-6. Décima Turma. Juiz Jediel Galvão. Data do Julgamento 19/12/2006). (BRASIL, 1993)
Neste mesmo sentido:
TNU - PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL PEDILEF 50420636920114047000 (TNU)Data de publicação: 05/12/2014Ementa: alberga aqueles que não possuem meios de prover a sua própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (art. 203, V), tendo a lei regulamentadora (Lei 8.742 /93) instituído os requisitos para configuração do estado de vulnerabilidade social. 4. Numa primeira análise, já se observa que o acórdão recorrido encontra-se em rota de colisão com a mais recente jurisprudência do STF sobre o tema. O STF orientou sua jurisprudência no sentido de que considerar inconstitucional, por progressividade legislativa, o critério, já defasado na realidade hodierna, de ¼ de salário mínimo per capita para definir o conceito de miserabilidade. 5. Após o mencionado julgamento, o conceito de miserabilidade deve ser entendido sob configuração ampla, envolvendo o cotejo dos vários aspectos sociais em que está inserido o núcleo familiar, sobretudo a sua vulnerabilidade. Além disso, em qualquer caso, a percepção superior de renda superior a ¼ de salário per capita não mais pode ser como critério limitador do benefício. Em definitivo, foi exatamente o que restou feito pela turma recursal de origem. 6. Mais ainda. Este Colegiado, interpretando o artigo 34 , par. Ún., da Lei 10.741 /2003 (“O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS"), já decidiu que “em se tratando de valor correspondente a um salário mínimo, o benefício deve ser excluído da renda do grupo familiar, ainda que tenha natureza previdenciária. Aqui, a diferença entre a natureza dos benefícios secunda o valor essencial de cunho econômico”. (Processo nº 2007.83.03.50.4325-3, Rel. Jaqueline Bilhalva). Assim sendo, e aplicando-se a legislação de regência (Art. 34 , par. Único, do Estatuto do Idoso ), a renda familiar é igual a “zero”. 6. Diante dessas considerações, voto por conhecer e dar provimento ao presente incidente de uniformização, para restabelecer os termos da d. sentença de 1º. Grau.... Encontrado em: Acordam os membros da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais conhecer (TNU, 2014).
Tendo em vista isso a jurisprudência entende que o recebimento do benefício
assistencial ao idoso, de pessoa do mesmo grupo familiar que tenha idade elevada, não deve
ser computada e deve ser desconsiderada.
Em que pese o art. 1º da mesma lei definir como idoso a pessoa com idade igual ou
superior a 60 anos, a jurisprudência era pacífica no sentido de que, para o fim de habilitação
para a concessão do benefício assistencial, aplica-se o critério específico do art. 34 da Lei nº
10.741/2003.
Por fim, a recente Lei nº 12.435 de 06 de julho de 2011, alterou o caput do art. 20 da
Lei nº 8.742/1993, deixando claro que o benefício assistencial é devido ao idoso com 65 anos
ou mais.
26
Ao idoso em asilo: a condição de acolhimento em instituições de longa permanência,
assim entendido como hospital, abrigo ou instituição congênere não prejudica o direito do
idoso ao recebimento do benefício.
O Benefício Assistencial ao Idoso já concedido a um membro da família não entrará
no cálculo da renda familiar em caso de solicitação de um novo benefício (BPC) para outro
idoso da mesma família vejamos:
Por tanto podemos observar que não existe divergência quando a concessão do
benefício ao idoso, tendo em vista que o critério de maior valor é a idade elevada, tendo em
vista que conforma a idade do indivíduo aumenta mais difícil se torna as condições de
trabalho bem como os meios de prover seu próprio sustento.
2.4 O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA
Se o conceito de idoso não apresenta maiores discussões, o de deficiência apresenta
diversas controvérsias.
O §2º do art. 20, da Lei 8.742/1993 afirmava originariamente que “para efeito de
concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida
independente e para o trabalho”.
Desta forma, verifica-se que o legislador primeiramente estabeleceu um critério
rígido, uma vez que para que o indivíduo faça jus ao benefício, sua incapacidade, além de o
exercício de atividades remuneradas, deve, também, impossibilitar a vida independente.
O benefício assistencial será suspenso se a pessoa com deficiência exercer qualquer
atividade remunerada, inclusive como microempreendedor individual. No entanto, a
contratação de pessoa com deficiência como aprendiz não acarreta a suspensão do benefício,
podendo o deficiente receber o benefício e a remuneração sem problemas.
A dificuldade de enquadrar os indivíduos nas duas condições (incapacidade para vida
independente e para o trabalho, especialmente na primeira) levaram ao ajuizamento da Ação
Civil Pública nº 2007.30.00.000204-0, perante a Seção da Justiça Federal do Acre, na qual
figuravam com autores o Ministério Público Federal 23 e a Defensoria Pública da União em
face do Instituto Nacional do Seguro Social. No curso da ação foi deferida antecipação da
tutela nos seguintes termos:
27
Com estas razões, acolho parcialmente o pedido dos autores contido na inicial para DETERMINAR QUE O INSS, por todas as suas agências, ao apreciar pedidos de concessão de benefício assistencial previsto no art. 20 da LOAS considere, para fins de comprovação da deficiência e como definição da incapacidade para a vida independente, a incapacidade econômica do postulante de prover a própria manutenção por outros meios que não o trabalho, de modo que a capacidade do postulante para praticar atos da vida cotidiana (banhar-se, comer, vestir-se, caminhar), por si só, não seja determinante para o indeferimento do pedido (JFAC, ACP nº 2007.30.00.000204-0, Juiz Federal Jair Antunes Fernandes, data da publicação) (grifos no original)
Contudo, vale ressaltar que a jurisprudência antes da referida ação já vinha
abrandando o referido critério quanto à exigência de incapacidade para a vida independente.
O Superior Tribunal de Justiça, já em 2002, tinha firmado posicionamento no
seguinte sentido:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 20, § 2o DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. I - A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados frequentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família - tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente. II - O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laborai e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador. III- Recurso desprovido. (STJ, RESP Nº 360.202/AL, 5ª TURMA, REL. MINISTRO GILSON DIPP, DATA DE JULGAMENTO 2002).
A referida Turma publicou em 13.02.2006 a súmula nº 29, que afirma que “Para os
efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é
só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita
de prover ao próprio sustento”.
Neste mesmo sentido, foram editadas as súmulas nº 03 e 33 das Turmas Recursais
dos Juizados Especiais Federais do Mato Grosso do Sul e do Espirito Santo.
Assim, logo após alteração proporcionada pela Lei nº 12.435 (06 de julho de 2011),
foi promulgada a Lei nº 12.470/2011, de 31 de agosto de 2011, modificando novamente a
matéria:
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Art. 20. (...) § 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (...) § 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (...) § 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2º deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (BRASIL, 2011).
Desta forma, assim como a Lei nº 12.435/2011, a Lei nº 12.470/2011 também adotou
o critério do art. 1º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da
Organização das Nações Unidas, só que desta vez sem exigir que os impedimentos acarretem
em incapacidade para a vida independente e para o trabalho.
A retirada desta última exigência certamente representa um avanço, pois aproxima o
texto legal do entendimento jurisprudencial dominante e da Convenção, aprovada com o
quorum qualificado do § 3º do art. 5º da CF/1988, tendo, portanto, o status de emenda
constitucional.
Consequentemente o enquadramento da pessoa com deficiência se tornou um tão
quanto mais fácil, tendo em vista que o deficiente necessita do amparo assistencial para viver
dignamente, e com os critérios mais severos alguns não poderiam ser enquadrados nos
requisitos e ficavam desamparados pela legislação, sofrendo com condições precárias sem
apoio governamental.
2.5 REQUERIMENTOS NA VIA ADMINISTRATIVA
Para solicitar o Benefício de Prestação Continuada não é necessária a contratação de
advogado, o beneficiário deve procurar uma Agência do Instituto Nacional de Seguridade
Social (INSS), preencher o formulário de solicitação do benefício, apresentar a composição de
seu grupo familiar com declaração de renda dos membros da família, comprovante de
residência atualizado e documentos de pessoais, como RG e CPF, certidão de casamento,
assim como os documentos pessoais dos membros familiares.
Para tanto, é necessário fazer o agendamento do atendimento, com data e hora
marcada, através do telefone 135 ou do site da previdência social na internet.
O mesmo pode ser solicitado por procurador, e quando este comparece no INSS para
formular requerimento administrativo em nome de outra pessoa, necessitará apresentar um
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documento que comprove sua autorização para agir em nome de terceiro. A procuração é esse
documento. A procuração deve conter:
a) Identificação e qualificação do outorgante e outorgado;
b) Endereço completo;
c) Objetivo da outorga (por exemplo, para requerer benefício previdenciário);
d) Designação de poderes e extensão de poderes;
e) Data e localidade da emissão; Caso o segurado esteja em viagem para o exterior,
deverá indicar o período de ausência e lugar de destino.
Dispõe o artigo 14º do Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007:
Art. 14. O Benefício de Prestação Continuada deverá ser requerido junto às agências da Previdência Social ou aos órgãos autorizados para este fim. Parágrafo único. Os formulários utilizados para o requerimento do benefício serão disponibilizados pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, INSS, órgãos autorizados ou diretamente em meios eletrônicos oficiais, sempre de forma acessível, nos termos do Decreto no 5.296, de 2 de dezembro de 2004. Art. 15. A habilitação ao benefício dependerá da apresentação de requerimento, preferencialmente pelo requerente, juntamente com os documentos necessários.§ 1º O requerimento será feito em formulário próprio, devendo ser assinado pelo requerente ou procurador, tutor ou curador.§ 2º Na hipótese de não ser o requerente alfabetizado ou de estar impossibilitado para assinar o pedido, será admitida a aposição da impressão digital na presença de funcionário do órgão recebedor do requerimento. § 3º A existência de formulário próprio não impedirá que seja aceito qualquer requerimento pleiteando o benefício, desde que nele constem os dados imprescindíveis ao seu processamento. § 4º A apresentação de documentação incompleta não constitui motivo de recusa liminar do requerimento do benefício (BRASIL, 2007).
O requerimento efetuado diretamente ao INSS é um processo administrativo então
são admissíveis todos os meios de prova que se destinem a esclarecer a existência do direito
ao recebimento do benefício, salvo se a lei exigir forma determinada.
Como espécies de prova, pode-se citar a documental, a oral, os registros em
cadastros públicos, a pesquisa externa, a perícia etc. Prova documental são todos os
documentos apresentados pelo requerente por ocasião do requerimento administrativo.
Prova oral é a prova colhida no depoimento de testemunhas (justificação
administrativa) ou do próprio segurado (entrevista rural) que comprovem ou atestem sua
condição de vida, demonstrando a necessidade do benefício pleiteado.
Pesquisa externa são as atividades externas exercidas pelo servidor do INSS,
previamente designado para atuar nas empresas, nos órgãos públicos ou em relação aos
contribuintes em geral e beneficiários, com o objetivo de verificar a veracidade de
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documentos, conferir dados constantes nos sistemas, desempenhar atividades pertinentes ao
Serviço Social entre outros.
O requerente que seja pessoa com deficiência deve passar por avaliação da
incapacidade, conforme determinação legal disposta no artigo 16 do mesmo Decreto
supracitado, que seja realizada por perito do INSS.
Essa avaliação será agendada pelo INSS, caso seja comprovada a impossibilidade de
deslocamento da pessoa com deficiência até o local de realização da avaliação da
incapacidade, ela é realizada em seu domicílio ou instituição em que estiver internado.
Assim dispõe o Art.16 do Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007:
Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54a Assembleia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001. § 1º A avaliação da deficiência e do grau de incapacidade será composta de avaliação médica e social.§ 2º A avaliação médica da deficiência e do grau de incapacidade considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e a avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades (BRASIL, 2007).
Para a comprovação da renda de todos os integrantes da família, devem ser
apresentados os seguintes documentos: Carteira de trabalho e previdência social com as
devidas atualizações; contracheque de pagamento ou documento expedido pelo empregador;
Guia da Previdência Social (GPS), no caso de contribuinte individual; ou extrato de
pagamento ou declaração fornecida por outro regime de Previdência Social pública ou
privada.
Após o comparecimento ao INSS, este informará ao beneficiário, através de carta, se
o benefício foi deferido ou indeferido. Caso seja deferido, na mesma correspondência
constará quando e em qual agência bancária o benefício será disponibilizado. Em caso de
indeferimento, a referida carta deverá constar como prova documental para o pleito do
benefício através de via judicial.
O entendimento de Wladimir Novaes, é que: “a relação jurídica dessa pensão
assistenciária é nitidamente pessoal, direito subjetivo de uma pessoa que preenche os
requisitos legais” (MARTINEZ, 2009, p. 89). Ou seja, quem preencher os requisitos legais
fará jus à concessão do benefício assistencial.
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Vale ressaltar ainda que os servidores do INSS devem prestar todas as informações
pertinentes quanto à concessão do benefício e analisar de forma imparcial todos os pedidos
para que cheguem a um resultado ideal e justo
Com todas essas informações facilitaria e muito, para o hipossuficiente que busca a
prestação estatal conseguir o benefício pleiteado, haja vista que em sua grande maioria são
pessoas humildes e de baixo grau de escolaridade, causando assim uma quantia elevada de
indeferimentos administrativos, por falta de informação.
As pessoas que atendem aos critérios para a sua concessão e não tiveram o benefício
concedido na via administrativa devem procurá-lo através da Justiça.
2.6 REQUERIMENTO NA VIA JUDICIAL
Somente após o indeferimento da solicitação do benefício através de via
administrativa é possível sua solicitação na via judicial. O Supremo Tribunal Federal
consolidou jurisprudência em entender pela necessidade da exigência do requerimento
administrativo prévio para a concessão do benefício previdenciário, antes da postulação na via
judicial, ou seja, hoje é pré-requisito a tentativa administrativa e sua negativa para a
propositura de requisição via judicial.
Entende que a simples propositura na esfera judicial, não é o caminho ideal para a
concessão do benefício, tendo em vista que deve dar a oportunidade de defesa do INSS, sendo
assim é obrigatória a tentativa administrativa, só então após o indeferimento que poderia
acionar o judiciário.
Para o pleito do benefício através da solicitação judicial se faz necessário à
contratação de advogado devidamente constituído, ele deve apresentar os seguintes
documentos: declaração de hipossuficiência, carta de indeferimento do INSS, declaração de
renda dos membros da família (ou seja, comprovação do núcleo familiar), comprovante de
residência atualizado e documentos pessoais, como RG e CPF, certidão de Casamento assim
como os documentos pessoais dos membros familiares, além disso, documentos que
comprovem a idade (no caso do LOAS idoso), laudos médicos (no caso de LOAS deficiente),
comprovações de rendimentos pessoais e do grupo familiar.
Esse benefício deve ser postulado nos Juizados Especiais Federais ou nas Varas
Previdenciárias. E para o referido pleito o solicitante deve anexar junto ao requerimento de
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benefício um termo de renúncia ao teto superior a sessenta salários mínimos, requisito
indispensável para a utilização dos Juizados Especiais.
Santos (2006) ressalta que a maior parte das ações relativas ao benefício em questão,
são julgados pelos referidos Juizados, já que estes últimos atuam em processos cujo valor não
ultrapasse a quantia de sessenta salários mínimos.
A Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, é a que regulamenta tais juizados, dispondo
acerca de suas competências. Esses Juizados estão localizados em todo o país. No caso
especifico do Estado do Tocantins, os Juizados Especiais Federais localizam-se na Seção
Judiciária na capital Palmas e dois Juizados adjuntos nas Subseções Judiciárias de Gurupi e
Araguaína.
Com a criação dos Juizados Especiais Federais, que passaram a ser um mecanismo
de facilitação do acesso à justiça, foi possível uma maior aproximação da população com o
Poder Judiciário. Isto porque “a inércia estatal é notória e contínua, o que obriga inúmeras
pessoas procurarem a tutela jurisdicional, visando à concretização de seus direitos
constitucionais.” (FILHO, 2008).
Nas comarcas não compreendidas no âmbito da competência da
Justiça Federal de primeiro grau, as ações de segurados ou beneficiários da previdência social
poderão ser processadas e julgadas na justiça estadual, com recuso para o Tribunal Regional
Federal, ou no Juizado Especial mais próximo, conforme previsão legal na Lei nº
10.259/2001, lei essa que cria os juizados especiais, em seu artigo nº 20 vejamos:
Art. 20. Onde não houver Vara Federal, a causa poderá ser proposta no Juizado Especial Federal mais próximo do foro definido no art. 4º da Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995, vedada a aplicação desta Lei no juízo estadual (BRASIL, 2001).
Como é notório, não é em toda localidade que há uma Vara da Justiça Federal, em
casos como esse as demandas para concessão dos benefícios assistenciais, poderão ser
propostas na justiça estadual, toda via os recursos provenientes dessas demandas serão
julgados em segunda instancias no Tribunal Regional Federal.
Após a propositura da ação em esfera judicial o advogado ficará encarregado dos
atos pertinentes ao processo, sendo que até a sentença o juiz poderá solicitar as informações
pertinentes para seu convencimento a fim de conceder ou não o referido benefício.
Ademais durante a tramitação do processo na esfera judicial, será realizada uma
perícia na residência do autor para avaliar suas condições de moradia, perícia essa que em sua
grande maioria é realizada pelos agentes comunitários de cada localidade.
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Vale lembrar ainda que estes agentes tem o dever legal de serem imparciais e relatar
com clareza as condições que o autor vive para anexar no processo, essa perícia é muito
importante, pois em muitos casos os benefícios pleiteados tem sua definição nesse critério,
pois como já foi dito, o benefício assistencial tem como característica para a concessão a vida
em condições de miserabilidade e qualquer padrão de vida ou de residência que foge desse
padrão a possibilidade de indeferimento é grande.
Por fim ressaltamos caso o benefício seja concedido o requerente terá o direito ao
recebimento do salário mensal, ressaltando ainda que tem caráter personalíssimo sendo
intransferível. Percebe que nessa faze o julgador tem o direito e a condição de utilizar de
todos os meios cabíveis para alcançar uma decisão digna e justa, ao ponto de não lesar o
Estado não conceder o benefício para aqueles que não têm direito e concedendo apenas para
os que fazem jus ao benefício.
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3 CRITÉRIO DE MISERABILIDADE PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL E A VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
3.1 BENEFÍCIO CONCEDIDO A OUTRO MEMBRO DA FAMÍLIA
O benefício assistencial pode ser pago a mais de um membro da família desde que
comprovadas todas as condições exigidas. Nesse caso, o valor do benefício concedido
anteriormente não será incluído no cálculo da renda familiar.
A percepção do benefício por outro membro da família não afasta a condição de
miserabilidade, haja vista que, o Benefício de Prestação Continuada um benefício assistencial
e não previdenciário, uma vez que não existe a necessidade de contribuição para pleitear sua
concessão bem como sua regulamentação se encontrar na Lei Orgânica de Assistência Social
e não no rol dos benefícios do artigo 18 da lei 8.213/1991, que dispõe sobre os Planos de
Benefícios da Previdência Social e dá outras providências:
Levando em conta o tema, é importante destacar que a concessão do benefício para
duas pessoas da família só seria problema caso fossem dependentes direto um do outro, haja
vista que a jurisprudência entende que o sustento direto, poderia ser calculado nos
rendimentos familiares mensais, seria o caso de um pai e filho recebendo o benefício em
conjunto, se a renda ultrapassasse os 25% um dos benefícios seria suspenso.
Ainda nesse sentido é importante frisar que caso haja dois idosos na mesma família
com idade superior a 65 anos, os rendimentos não seriam cumulados ou considerados como
rendimento familiar, tendo em vista que o próprio estatuto do idoso não admite essa
possibilidade.
3.2 RENDA PER CAPITA FAMILIAR
Para verificação da renda familiar per capita, devem ser somados todos os
rendimentos recebidos no mês por aqueles que compõem a família, compreendendo o
requerente do benefício (idoso ou pessoa com deficiência) seu cônjuge ou companheiro seus
os pais e, na ausência deles, a madrasta ou o padrasto; irmãos solteiros; filhos e enteados
solteiros e os menores tutelados.
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O valor total dos rendimentos, chamado de renda bruta familiar, deve ser dividido
pelo número dos integrantes da família. Sendo que o valor final deve ser menor que ¼ do
salário mínimo.
Os rendimentos que também entram no cálculo da renda bruta mensal são aqueles
provenientes de: salários; proventos; pensões; pensões alimentícias; benefícios de previdência
pública ou privada; seguro desemprego; comissões; pró-labore; outros rendimentos do
trabalho não assalariado; rendimentos do mercado informal ou autônomo; rendimentos
auferidos do patrimônio; Renda Mensal Vitalícia – RMV, e o Benefício de Prestação
Continuada da Assistência Social - BPC.
Em caso de pessoas idosas ou pessoas com deficiência que residam sozinhas, se
encontrem acolhidos em instituição de longa permanência ou em situação de rua terão direito
ao benefício, desde que atendam aos critérios para recebimento do benefício.
A Câmara dos Deputados analisa o Projeto de Lei 117/11, do deputado Hugo Leal
(PSC-RJ), que aumenta para meio salário mínimo a renda familiar per capita utilizada como
parâmetro para a concessão do Benefício de Prestação Continuada.
Pela proposta, que altera dispositivos da Lei Orgânica da Assistência Social
(Lei 8.742/93), passa-se a considerar incapaz de prover a manutenção do idoso ou de pessoa
com deficiência a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ½ salário mínimo.
Todavia apesar da Lei preceituar que o parâmetro para a concessão do benefício
assistencial seja ¼ a jurisprudência entende que esse critério pode ser relativizado vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RENDA PER CAPITA FAMILIAR SUPERIOR A 1/2 DO SALÁRIO MÍNIMO. OMISSÃO/OBSCURIDADE/CONTRADIÇÃO. 1. A constatação de que, para diversos programas assistenciais, o legislador passou a considerar a renda per capita de ½ salário mínimo como balizador apto para a verificação da situação de vulnerabilidade econômica do grupo familiar, ensejou a conclusão de que a já longeva inflexibilidade normativa em relação ao parâmetro estabelecido no dispositivo sob berlinda o tornou incompatível com a regra constitucional presente no art. 203, V, da CF/88, por ser ela veiculadora do direito fundamental à assistência social. 2. Quanto ao limite mínimo da renda per capita, os rigores da lei devem ser mitigados, levando-se em consideração a condição social do deficiente e seu direito ao amparo constitucional, em face não só da idade elevada, mas também do estado de miserabilidade em que vive o núcleo familiar, situações que devem ser analisadas caso a caso. 3. Na hipótese dos autos, o grupo familiar efetivamente possui renda per capita superior a 1/2 salário mínimo desde 2007 e, embora comprovada a deficiência física do requerente, não foi demonstrada situação que permita o afastamento do limite mínimo da renda per capita. 4. Deve ser pago o LOAS, desde a sua suspensão até setembro de 2007, pois demonstrado que, à época, a parte autora fazia jus à percepção do benefício 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.(TRF-1 - EDREO: 200701990533709 MT 2007.01.99.053370-9, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, Data de
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Julgamento: 01/01/2014, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.1377 de 14 de março de /2014).
Assim podemos verificar que os julgadores tem posição diferente quanto ao critério
de miserabilidade, pois tem adotado como critério de concessão atém ½ salário.
Ademais Marisa Ferreira ensina:
Desta forma, ao exigir renda per capita familiar inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, a LOAS estabeleceu um corte, criando uma legião de excluídos. Esta exigência não encontra respaldo constitucional, tendo em vista que a própria Constituição Federal garante que os salários, bem como os benefícios previdenciários, não sejam inferiores a um salário mínimo. Ora, exigir que a renda per capita não seja superior a ¼ (um quarto) de salário mínimo é, por via transversa, admitir que se pode ter remuneração ou benefício de valor inferior a um salário mínimo. (SANTOS, p. 45, 2006).
Ou seja, é evidente que há divergência na questão de consideração do requisito para a
concessão do benefício, tendo em vista a jurisprudência e a doutrina que preceituam que o
critério de ¼ de salário mínimo não serve como base, pois não é o ideal para se ter uma vida
digna devendo aumentar esse parâmetro.
Ainda como forma de comprovação, vejamos decisão proferida pelo Superior
Tribunal Federal:
PREVIDENCIÁRIO. LOAS. PERICIA. INCAPACIDADE PERMANENTE. VIDA INDEPENDENTE E LABORATIVA. ESTUDO SOCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA. MISERABILIDADE. PROVIMENTO. 1. O benefício de prestação continuada no valor de um salário mínimo mensal (CR/1988, art. 203, V e Lei n 8.742/93, art. 20 - LOAS) é devido à pessoa com deficiência e ao idoso com mais de 65 anos que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (a jurisprudência decide que ½) do salário-mínimo. 2. O Supremo Tribunal Federal - STF declarou a inconstitucionalidade do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 § 3o (Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, redação da Lei 12.435/2011), [...] 6. O laudo socioeconômico conclui pela insuficiência de renda, tendo em vista o relato da assistente social que confirma que a condição financeira da autora é muito precária, e que ela e o filho são sustentados por doações da Igreja Congregação Cristã do bairro e pelo irmão que cede a casa em chácara, na zona rural de Passos - MG, para residirem, e de vez em quando os auxilia financeiramente. [...] Há prova suficiente para demonstrar tanto a deficiência como a condição de miserabilidade social, para efeito de amparo social, tendo em vista que a renda da família é insuficiente para a sua sobrevivência. 9. Provimento à apelação para reformar a sentença e condenar o INSS implantar o benefício de amparo social em favor de Maria das Graças de Castro Lopes, com DIB em 21/8/2003 (DER) e DIP 1/8/2015, com pagamento dos atrasados corrigidos conforme manual de cálculos da Justiça Federal. Honorários de advogado de 10% das prestações vencidas até a prolação da sentença em 6/11/2007 (Súmula 111/STJ). 10. Antecipação da tutela
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para determinar a imediata implantação do benefício, devendo o INSS comprovar a sua efetivação em 30 dias (TRF, 2015).
Não há como negar que por mais que a haja a lei determinando os critérios para
serem adotados no sentido de conceder o benefício assistencial, há grandes divergências
acerca do critério de miserabilidade e sobre os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais,
o que de fato não causa estranheza tendo em vista que ¼ de salário mínimo não dá para custar
todos os gastos de um indivíduo.
Além do Benefício de Prestação Continuada, o projeto também altera de ¼ para ½ o
limite mínimo para a concessão dos chamados benefícios eventuais, que visam ao pagamento
de auxílio por natalidade ou morte a famílias necessitadas.
O projeto terá análise conclusiva das comissões de Seguridade Social e Família; de
Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.
3.3 DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 1º as características essenciais do
Estado brasileiro com os seus princípios fundamentais, tendo como fundamento a soberania, a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e
o pluralismo político.
Faz-se necessário conceituar dignidade da pessoa humana. Segundo Ricardo Souza,
afirma que é:
O princípio da dignidade humana visa romper com a noção de mero favor aos desamparados e é por isso que o princípio da universalização prevê não apenas o acesso à política da assistência, mas também às demais políticas públicas. Ou seja, o cidadão alcançado pela política assistencial (de natureza emergencial e não permanente) deve ser alcançado, também, por outras políticas que o retirem da situação de vulnerabilidade social e o insiram no pleno exercício dos seus direitos de cidadania, visando à sua autonomia. (SOUZA, 2007, p. 38).
Ainda nesse sentido sobre a dignidade da pessoa humana, Rizzatto Nunes, ressalta:
A dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito. É a garantia do cidadão de ser e ter seus direitos respeitados, bem como a garantia de uma vida digna. O mesmo está previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, sendo considerado no atual Diploma Constitucional, como o principal direito fundamental garantido pela Constituição (NUNES, 2010, p. 59).
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Pode-se considerar a dignidade da pessoa humana um dos principais princípios
constitucionais talvez ainda como o maior existente, e levando em conta que este está
diretamente ligado ao tema abordado, onde infelizmente por divergências doutrinarias e
legislativa este princípio tem sido violado constantemente.
Ainda na Constituição Federal, em seu artigo 3º são elencados os princípios da
República Federativa, representando nada mais, do que as suas finalidades, como: construir
uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a
pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem
de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação.
Os princípios Constitucionais são aqueles que estão de forma expressa no sistema,
guardando valores fundamentais da ordem jurídica.
Pode-se afirmar que o princípio Constitucional é uma norma jurídica qualificada,
com âmbito de validade maior, orientando a atuação de outras normas jurídicas, mesmo sendo
estas de âmbito constitucional.
Segundo J. J. Canotilho, citado por Miguel Horvath Júnior, princípios:
“São normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de ‘tudo ou nada’; impõem a otimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a ‘reserva do possível’, fática ou jurídica”. (HORVATH JÚNIOR, 2008, p.74).
A Lei nº 8.742/1993 transcreve os princípios que devem ser aplicados à assistência
social em conjuntos com os princípios da universalidade e da gratuidade já mencionados
anteriormente.
A LOAS em seu capítulo II, seção I, elencam os seguintes princípios:
Art. 4º A assistência social rege-se pelos seguintes princípios: I - supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica; II - universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas; III - respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade; IV - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais; V - divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão (BRASIL, 1993).
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O Benefício Assistencial tem como guia os princípios fundamentais, quais sejam o
da dignidade da pessoa humana, o direito social de assistência aos desamparados, princípio da
isonomia e assistência social.
O princípio da Isonomia, também conhecido como princípio da igualdade, visa à
garantia de direitos uniformes, onde todos os cidadãos tenham o direito de tratamento idêntico
pela legislação, vedando assim qualquer tipo de discriminação, Alexandre de Moraes, nos
mostra:
O princípio da igualdade consagrado pela Constituição Federal opera em dois planos distintos. Primeiramente, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que se criem tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Em segundo plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social. (MORAES, 2005, p. 34)
Sendo assim aqueles que estiverem desamparados tem por direito o amparo social
disponibilizado pelo Estado, pois a própria constituição preceitua que não deve haver
diferenças nos tratamentos, assim posto, por força normativa e constitucional, é dever do
Estado tentar igualar as condições sociais dos necessitados.
Duas são as fontes distintas do Benefício de Prestação Continuada: os idosos e os
deficientes. A Lei Orgânica da Assistência Social, conhecida como LOAS preceitua as formas
de recebimento e os critérios para a concessão dos benefícios, em seu artigo nº 20 determina:
que para ambos (deficientes e idosos) é preciso comprovar a incapacidade para a vida e para o
trabalho, quanto ao idoso tem outro critério que é a idade de 65 anos tanto para o homem
quanto para a mulher.
Apesar de ter mais critérios para a concessão do benefício ao idoso, este é menos
rigoroso e bem mais claro, haja vista que no caso do deficiente há certa discussão para o que
vem a ser deficiente aos olhos da justiça, sendo que o entendimento não é pacificado e
também é alvo de grande discussão.
Assevere-se que, em qualquer caso, à análise da incapacidade deverá ser feita de
acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a
idade, a qualificação pessoal e profissional do beneficiário, entre outros, que permitam definir
sobre o grau prático (e não meramente teórico) de incapacidade.
O entendimento de Wladimir Novaes, é que: “a relação jurídica dessa pensão
assistenciária é nitidamente pessoal, direito subjetivo de uma pessoa que preenche os
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requisitos legais” (MARTINEZ, 2009, p. 89). Ou seja, quem preencher os requisitos legais
fará jus à concessão do benefício assistencial.
Logo, preenchidos os referidos critérios abordados em lei, inclusive apresentação da
documentação necessária, será garantido ao beneficiário, seja ele idoso ou deficiente, o valor
de um salário mínimo, que segundo a Constituição Federal, deverá atender todas as suas
necessidades, tais como: moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte, conforme estabelece o artigo 7º, inciso IV.
Assim, pelo acima exposto, observa-se que o grupo de pessoas que vivam sob o
mesmo teto e sejam dependentes uns dos outros, é definido como conjunto familiar, e devem
ter a renda familiar inferior a ¼ do salário mínimo, conforme estipulado em lei.
Ocorre que essa fixação tem sido fruto de grande discussão doutrinária e
jurisprudencial. Como se vê, o BPC não é referente às pessoas pobres, mas sim, aos
miseráveis. Logo, entende-se que a pessoa pobre é aquela que vive com dificuldades, e o
miserável é aquele que vive na miséria.
Porém, a miserabilidade deve ser analisada em cada caso concreto, uma vez, que essa
interpretação está envolvendo direitos fundamentais, devendo levar em consideração o
conceito ético – jurídica da dignidade pessoa humana.
Quanto à insuficiência de recursos para prover a própria subsistência ou tê-la provida
por sua família, ressalta-se que o objetivo da assistência social é prover o mínimo para a
sobrevivência do idoso ou incapaz, de modo a assegurar uma sobrevivência digna.
Por isso, para a sua concessão não há que se exigir uma situação de miserabilidade
absoluta, bastando à caracterização de que o beneficiário não tem condições de prover a
própria manutenção, nem de tê-la provida por sua família.
Em relação a este ponto, comenta Marcelo Leonardo Tavares:
Pode ocorrer que, no caso concreto, o critério acolhido de forma genérica pelo legislador não se mostre suficiente para solucionar o problema de sobrevivência. Se isto acontecer, caberá ao Poder Judiciário valorizar os elementos mais adequados para a justa solução do caso concreto (TAVARES, 2014, p. 21).
Contudo, a partir do momento que fixa uma renda, cria-se divergências acerca da
aplicabilidade. Ora, estabelecer este critério como sendo o único meio e ignorar outros
dispositivos, é de grande injustiça, uma vez que acaba excluindo famílias, que dependendo do
caso concreto, acabaria fazendo jus ao benefício.
Nesse sentido, Sergio Pinto esclarece: “a jurisprudência vem entendendo que a renda
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per capita de ¼ não é o critério absoluto de aferição de miserabilidade para fins de benefícios
assistenciais” (PINTO, 2011, p. 496).
Desta feita, o disposto no § 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/1993 não é único meio de
comprovação da miserabilidade do deficiente ou do idoso, devendo a respectiva aferição ser
feita, também com base em elementos de provas colhidos ao longo do processo, observada as
circunstâncias específicas relativas ao postulante do benefício.
Contudo Maria Ferreira dos Santos discorda deste critério estabelecido na lei e
dispõe da seguinte maneira,
Inconstitucional ao fixar em 1/4 do salário mínimo o fato discriminante para aferição da necessidade, o legislador elegeu discrimen inconstitucional porque deu aos necessitados conceito diferente de bem-estar social, presumindo que a renda par capita superior a 1\4 do mínimo seria a necessária e suficiente para a sua manutenção, ou seja, quanto menos tem menos se precisa (SANTOS, 2012, p.117 e 118).
Fato é que esse tema tem sido objeto de grande debate, e que ganhou forças nos
últimos anos com as decisões nos Tribunais, havendo divergência de decisões e de
interpretação, pois há juízes que considera elementos subjetivos para a concessão do referido
benefício, enquanto que há juízes legalistas que levam a Lei ao pé da letra, podendo assim
acarretar danos a pessoas que efetivamente precisão do amparo do beneficial.
Assim, há uma sustentação de que, apesar da Lei Orgânica da Assistência Social ter
estipulado o critério da renda per capita familiar, na prática, este não deve ser o único método,
mesmo que a renda per capita ultrapasse o limite legal, visando analisar cada caso concreto e
outros fatores que declare a hipossuficiência da família.
Esses conflitos têm que haver uma contrapartida, tendo em vista que do ponto
jurídico e moral, o direito à vida e o direito à dignidade humana, deve-se prevalecer a
dignidade humana, pois consequentemente se preservará a vida.
Segundo José Alfonso da Silva:
Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. “Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana”. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos exigência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e
42
seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana. (SILVA, 2000, p. 109).
Tem-se então que a dignidade da pessoa humana está englobada nos direitos
fundamentais do homem e não nos direitos básicos, ou seja, é um valor intrínseco e de
primordial importância no desenvolvimento individual do ser humano.
Ainda neste sentido, Fabio Konder Comparato assim conceituou a Dignidade
humana:
A dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita (COMPARATO, 2001, p. 48).
Nesse contexto conceitua-se a dignidade da pessoa humana como uma característica
intrínseca ao indivíduo, deliberando com isso suas atitudes e comportamentos diante das
situações apresentadas no decorrer de cada jornada, ou seja, a dignidade da pessoa humana
prevê a liberdade de cada indivíduo em tomar suas decisões.
A exigência da lei infraconstitucional (§ 3º do artigo 20 da lei n º 8742/93) de uma
renda familiar per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, como requisito
indispensável para a concessão do benefício assistencial, é declarada inconstitucional por
grande parte da doutrina.
O dispositivo legal seria inconstitucional por inviabilizar o próprio inciso V do
artigo 203 da Constituição Federal e, principalmente, por afrontar o princípio constitucional
da dignidade da pessoa humana.
Sucede que a exigência da LOAS restringiu de modo extremo a camada social de
pessoas portadoras de deficiência e idosos, que seriam amparadas pelo auxílio
constitucional.
Assim, pode-se dizer em outras palavras, que uma linha de miserabilidade foi tão
achatada a ponto de ficarem acima dessa linha cidadãos em situação de miserabilidade
crítica (DUARTE, 2005).
Dessa forma, a contemplação do princípio da dignidade humana passou a ter a sua
abrangência limitada, não atendendo a verdadeira realidade social, deixando de fora alguns
indivíduos que necessitavam da percepção do benefício para manter a sua dignidade, por
não atenderem o requisito cruel de miserabilidade (CALIXTO JUNIOR, 2008).
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Assim, toda e qualquer norma infraconstitucional, independentemente da situação
social, deve ser interpretada conforme a Constituição e só será constitucional se estiver em
consonância com sua essência. Se assim não for, a lei estará fadada, portanto, a
inconstitucionalidade, devendo ser afastada do ordenamento jurídico, sob pena de falência
do estado democrático de direito.
Dois anos após a edição da Loas, no intuito de resolver a questão apresentada aos
tribunais quanto ao critério da renda per capita, o Procurador-Geral da República, por meio
de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn nº 1232-1), levou a matéria ao Supremo
Tribunal Federal, que foi instado a se manifestar a respeito da constitucionalidade ou não do
critério de miserabilidade.
O argumento principal da Procuradoria-Geral da República era de que o critério legal
restringira e limitara o direito garantido na norma constitucional. No pedido, requereu-se
medida cautelar que suspendesse a aplicação do critério de renda estabelecido na lei até o
julgamento de mérito da ação.
O pedido foi indeferido sob o argumento de que o legislador ordinário teria cumprido
seu dever de editar a norma, com a virtude de dar eficácia à norma constitucional.
Neste contexto, a plausível tese de inconstitucionalidade foi afastada pelo Supremo
Tribunal Federal, o qual julgou improcedente declarando, portanto, plenamente válido o
supracitado dispositivo.
Saliente-se que, embora o Supremo tribunal Federal tenha entendido como
constitucional o requisito da miserabilidade, a matéria não se tornou pacífica. Inúmeras
decisões e doutrina majoritária firmaram-se no sentido de que nada impede ao julgador
auferir, por outros meios de prova, a condição de miserabilidade do necessitado.
Ainda que o legislador se utilize de parâmetros objetivos para a fixação dos
critérios de miserabilidade, a restrição financeira pode e deve ser ponderada com a
característica do caso concreto.
Ainda que a extensão de benefício somente possa ser feita por lei, e mesmo que o
critério seja considerado constitucional, não deve o intérprete ignorar a realidade social
(IBRAHIM, 2006), seguindo entendimento, não pode haver decisões baseadas apenas em
um único critério para a avaliação, pois há outros critérios subjetivos que estão diretamente
ligados a realidade da pessoa que necessita do benefício pleiteado.
Dessa forma, novamente invocando os argumentos do Ministro Ilmar Galvão, deve-
se interpretar a norma conforme o estabelecido na Constituição. Nas palavras do Ministro,
em seu voto da ADIN 1232-1/DF, assim leciona:
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A questão que resta é a de saber se com a hipótese prevista pela norma é a única suscetível de caracterizar a situação de incapacidade econômica da família do portador de deficiência ou do idoso inválido. Revelando-se manifesta a impossibilidade de resposta positiva, que afastaria grande parte dos destinatários do benefício assistencial previsto na Constituição, outra alternativa não resta senão emprestar ao texto impugnado interpretação segundo a qual não limita ele os meios de prova da condição de miserabilidade da família do necessitado deficiente ou idoso (BRASIL, 1988).
A corrente defendida e já pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça orienta no
sentido de que o requisito estabelecido em lei presta-se apenas como um paradigma de
presunção objetiva de carência econômica, nada impedindo que o magistrado, diante da
realidade do indivíduo, recorra a outros meios de prova para comprovar a miserabilidade.
Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter declarado constitucional o artigo 20, §3ª,
da Lei n° 8.742/93, produzindo efeitos erga omnes e vinculante, os Juízes de 1ª instância e
Tribunais têm concedido o benefício, consoante algumas ementas a seguir transcritas, a título
exemplificativo:
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITO DA MISERABILIDADE. RENDA FAMILIAR "PER CAPITA" INFERIOR A 1/ 4 (UM QUARTO) DO SALÁRIO-MÍNIMO. OUTROS CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO PELO IDOSO. NULIDADE DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO. 1. Ficou patente a divergência do aresto atacado, com esta Turma, o Superior Tribunal de Justiça e, atualmente, o próprio Supremo Tribunal Federal, que se posicionaram no sentido de que a renda familiar "per capita" inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, não é o único requisito para a aferição da miserabilidade. 2. Tem prevalecido o entendimento de que o dispositivo do Estatuto do Idoso, que exclui os proventos do benefício assistencial do idoso da renda familiar, para fins de aferição da 41 miserabilidade, deve ser interpretado de modo a alcançar, também, os benefícios de natureza previdenciária, cujo valor corresponda ao salário mínimo. 3. Como é necessária a avaliação dos outros meios de prova produzidos, que poderá, até, se for o caso, demandar a dilação probatória, para que não haja a supressão de instância, a este Colegiado apenas incumbe anular a sentença e o acórdão, não se pronunciando, logo, sobre o eventual direito ao benefício. 4. Pedido de uniformização parcialmente provido. (TNU, PEDILEF 200543009000310, Relator JUIZ FEDERAL ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, DJU 31/01/2008) BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LIMITE DE ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO PREVISTO NO § 3°, ART. 20, DA LEI N° 8.742/93. 1. A Turma Recursal de Tocantins negou ao autor o direito ao benefício assistencial sob o fundamento de sua renda ultrapassar o limite de ¼ (um quarto) de salário mínimo, previsto artigo 20 da Lei 8.742/1993. 2. A questão atinente à comprovação da miserabilidade vem sofrendo modificações jurisprudenciais, para considerar que o preceito contido no art. 20, § 3º da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituado no artigo 203, V, da Constituição Federal. 3. Incidente conhecido e parcialmente provido, para anular o acórdão e sentença proferidos. (TNU, PEDILEF 200543009039683, Relatora JUÍZA FEDERAL MARIA DIVINA VITÓRIA, DJU 24/03/2008)
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Atualmente, adota-se o critério objetivo da renda per capita, que foi estabelecido para
facilitar a aferição da miserabilidade, mas não podendo servir de empecilho à análise desta
condição por outros meios. Com efeito, a depender das peculiaridades de cada caso, pode
restar constatado que, apesar de a renda familiar per capita ser igual ou superior a ¼ do salário
mínimo, a família do requerente não possui condições de prover o seu sustento, estando
evidenciada a condição de hipossuficiência econômica.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃOCONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.º do art. 20 da Lei n.º 8.742 /93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar ocaso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família. 2. "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo." (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). 3. "Em respeito aos princípios da igualdade e da razoabilidade, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício de valor mínimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso." (Pet 2.203/PE, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,TERCEIRA SEÇÃO, DJe 11/10/2011). 4. Agravo regimental a que se nega provimento (BRASIL, 1993).
Por tanto fica evidente que muito embora tenha o benefício com o intuito de garantir
condições mínimas de sustento do individuo, há grandes divergências sobre o assunto,
causando descompasso com a norma constitucional.
Com isso grande parte doutrinária, preceitua que os julgadores devem considerar
critérios subjetivos a fim de garantir a justiça de fato para aqueles que necessitam do benefício
para viver com dignidade.
Assim, se a renda familiar per capita for igual ou maior que ¼ do salário mínimo,
abre-se a oportunidade para que a miserabilidade seja comprovada por outros meios, tais
como despesas com medicamentos, tratamentos ambulatoriais, aluguel para moradia, entre
outros.
Isto não significa infringir o critério estabelecido no artigo 20 § 3º da Lei nº
8.742/93, mas apenas flexibilizar as formas de se constatar a miserabilidade, sendo evidente
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que nos atuais padrões de vida nem todos têm condição de ter casa própria ou se mantar sem
nenhum gasto decorrente de moradia.
Ressalta ainda que, muito embora a própria Lei estipule que a renda per capita por
integrante familiar, não possa ser superior a ¼ de salário mínimo é quase impossível um
deficiente ou mesmo um idoso sobreviver dignamente com tão pouco, tendo em vista que
ambos necessitam de cuidados especiais, tais como acompanhamento em suas tarefas diárias,
medicamento, consultas periódicas com médicos dentre outras inúmeras coisas.
Vale lembrar ainda que, apesar do Estado dar apoio a saúde, por meio do Sistema
Único de Saúde (SUS), este programa nem sempre atende as necessidades deste público tendo
em vista que muitos precisam de profissionais específicos que nem sempre atendem pelo
sistema de saúde disponibilizado pelo governo, tendo que se submeter a consultas e
acompanhamento médico particular.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após este estudo em relação ao Benefício de Prestação Continuada foi verificado que
as mudanças no Brasil aconteceram, e houve avanços e retrocessos, no entanto, a exigência
para enquadramento e recebimento continua levantando polêmica e duras discussões, que
ganham contornos mais problemáticos.
Evidenciou-se o fato de que historicamente, as ações assistenciais estiveram
revestidas por um forte aspecto caritativo, que despia seu público alvo da condição de
cidadão, de indivíduo capaz, ou seja, sujeito de direitos, transformando-o em incapaz, carente
e necessitado da benevolência dos mais abastados da sociedade.
Especificamente em relação ao Benefício de Prestação continuada observa-se que
seus critérios de concessão ainda criam polêmicas e divergências e a orientação que se firma
na jurisprudência acabará por repercutir em milhares de ações judiciais, impactando
diretamente os cofres da assistência social.
Ficou evidenciada a forte colisão entre dois princípios constitucionais fundamentais,
onde de um lado se observa o princípio da legalidade e o equilíbrio financeiro atuarial de um
sistema de assistência social e de outro, a materialização do princípio da dignidade da pessoa
humana como centro do Estado Democrático de Direito.
Acontece que a interpretação literal do dispositivo legal que exige que a renda
familiar seja inferior a ¼ do salário mínimo passou a ser afastada pelos tribunais que,
passaram a entender que o critério objetivo da Lei Orgânica da Assistência Social seria
relativo e, portanto, o juiz poderia no caso concreto valer-se de outros meios de prova capaz
de comprovar a necessidade do requerente ao benefício, mesmo quando a renda familiar fosse
superior a 1/4 (um) do salário mínimo, ou seja, o poder discricionário do magistrado passou a
ser válido.
Nesse sentido fica caracterizado que o parâmetro adotado pela Lei não deve ser
critério único para a concessão do benefício de prestação continuada, pelo fato que muitas
pessoas necessitam do benefício para viver de forma digna como preceitua os princípios
constitucionais, devendo o julgador levar em consideração os gastos de cada indivíduo,
considerando e analisando caso por caso.
Ainda sobre o critério adotado podemos observar que embora a atitude do legislador
tenha sido para melhorar as condições de vida dos beneficiados, há a necessidade de uma
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possível reforma, tendo em vista que não tem como garantir uma vida digna apenas com ¼ do
salário mínimo devendo aumentar esse valor.
Evidenciou-se também que a assistência social se consagra como uma das formas do
governo melhorar a igualdade entre as pessoas. No entanto, conclui-se que a eficácia do
Benefício de Prestação continuada é pequena, ainda que seja um direito constitucional, frente
ao quadro de miserabilidade que se encontra o Brasil na atualidade.
A dignidade da pessoa humana disposta como fundamento, encontra nos requisitos
necessários para sua concessão obstáculos para sua concretização, o que acaba inviabilizando
o propósito do benefício assistencial.
Sendo assim conclui que os princípios constitucionais têm por finalidade determinar
condições para proteger o indivíduo do risco social, protegendo aqueles que estão em
condições de vulnerabilidade, devendo então sanar essa desigualdade.
Neste sentido do benefício assistencial possui grande importância para os idosos e os
deficientes, pois a grande maioria não pode trabalhar e ficam totalmente dependentes desses
benefícios para viver melhor e a não concessão acaba colocando os indivíduos em estado de
pobreza absoluta, indo contrário aos princípios constitucionais.
Por fim considero como sendo necessária a flexibilidade dos julgadores no sentido de
analisar os critérios para a concessão do benefício, evitando assim as possíveis injustiças,
decorrentes do critério de miserabilidade, que se encontra totalmente defasado.
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