MARIA LCIA DA SILVA AMORIM

ANLISE DA SMULA N. 363 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E SUAS REPERCUSSES NA PERPETUAO DOS CONTRATOS DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO

Palmas-TO

2015

MARIA LCIA DA SILVA AMORIM

ANLISE DA SMULA N. 363 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E SUAS REPERCUSSES NA PERPETUAO DOS CONTRATOS DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO

Trabalho de Curso em Direito apresentado como requisito parcial da disciplina de Trabalho de Curso em Direito II (TCD II) do Curso de Direito do Centro Universitrio Luterano de Palmas CEULP/ULBRA.

Orientadora: Profa. Esp. Larisse Rodrigues Prado Schuller

Palmas-TO

2015

MARIA LCIA DA SILVA AMORIM

ANLISE DA SMULA N. 363 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E SUAS REPERCUSSES NA PERPETUAO DOS CONTRATOS DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO

Trabalho de Curso em Direito apresentado como requisito parcial da disciplina de Trabalho de Curso em Direito II (TCD II) do Curso de Direito do Centro Universitrio Luterano de Palmas CEULP/ULBRA.

Orientadora: Profa. Esp. Larisse Rodrigues Prado Schuller

Aprovado (a) em: ______/______/______

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________

Prof (a). Esp. Larisse Rodrigues Prado Schuller

Centro Universitrio Luterano de Palmas

__________________________________________________

Prof. Paulo Mouro

Centro Universitrio Luterano de Palmas

__________________________________________________

Prof. Sinvaldo Neves

Centro Universitrio Luterano de Palmas

Palmas-TO

2015

Dedico este trabalho a minha famlia pelo amor e apoio incondicional.

Agradeo aos professores do CEULP- ULBRA, pela colaborao e, de maneira especial, professora Larisse Prado, pela orientao, apoio e estmulo, que possibilitaram a realizao deste trabalho.

O conhecimento exige uma presena curiosa do sujeito em face do mundo. Requer uma ao transformadora sobre a realidade. Demanda uma busca constante. Implica em inveno e em reinveno.

Paulo Freire

RESUMO

O presente trabalho buscou analisar a smula n. 363 do Tribunal Superior do Trabalho. A referida smula foi editada pela primeira vez no ano de 2000 pelo TST, reeditada em 2002 e sua verso atual data de 2003. A smula visa obstar a utilizao dos contratos de trabalho por prazo determinado, previstos na Constituio, como instrumento para desrespeitar o princpio constitucional do concurso pblico. Declara-se a nulidade de tais contratos de trabalho temporrios quando estes estiverem margem do que preconiza a Constituio. Levou- se em considerao levantamento doutrinrio a respeito da temtica e estudo jurisprudencial recente do Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal. Constatou-se, no sistema legislativo ptrio, a existncia de lacunas na lei, tanto no mbito constitucional como infraconstitucional, que tratem expressamente sobre a questo.

Palavras-chave: Smula n. 363 do TST; Contratao temporria; Nulidade.

SUMRIO

INTRODUO81 SERVIO PBLICO101.1 Agentes pblicos121.2 PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE SERVIDORES ESTATUTRIOS E SERVIDORES TEMPORRIOS152 CONTRATAO TEMPORRIA PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PBLICO192.1 PRINCPIOS constitucionais DA ADMINISTRAO PBLICA192.1.1 Princpio da legalidade192.1.2 Princpio da impessoalidade202.1.3 Princpio da moralidade212.1.4 Princpio da publicidade222.1.5 Princpio da eficincia232.2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS242.2.1 Controle dos contratos administrativos252.3 DOS CONTRATOS TEMPORRIOS262.3.1 Validade dos contratos temporrios302.3.2 Anulao dos contratos temporrios312.3.3 Das consequncias das contrataes irregulares332.4 DA VIOLAO AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS342.4.1 Da ao de improbidade administrativa373 SMULA N. 363 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO413.1 HISTRICO DA SMULA N. 363 do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO423.2 DA DIVERGNCIA DOUTRINRIA443.3 JURISPRUDNCIA Tribunal Superior do Trabalho463.4 JURISPRUDNCIA DO Superior Tribunal de Justia503.5 JURISPRUDNCIA DO STF51CONCLUSO54REFERNCIAS56

INTRODUO

A presente pesquisa monogrfica consiste em um trabalho cientfico a ser apresentado ao Centro Universitrio Luterano de Palmas CEULP/ULBRA, como requisito parcial para obteno do grau de bacharel em direito. O estudo tem como objetivo argumentar que a edio da Smula n. 363 do Tribunal Superior do Trabalho foi editada no propsito de ser bice perpetuao dos contratos de trabalho por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico.

A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso II, determina que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. O prprio artigo 37, em seu no inciso IX, abarca exceo a tal mandamento, determinando que a lei estabelea os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Essa prtica recorrente por parte da Administrao Pblica e vem sendo alvo de atual e intensa discusso jurisprudencial e doutrinria.

A Smula n. 363 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) determina que a contratao de servidor pblico, aps a Constituio Federal de 1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no artigo 37, II e 2. Assim, somente h direito ao pagamento da contraprestao pactuada em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo e dos valores referentes aos depsitos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Essa determinao visa a que o referido artigo seja observado.

O trabalho tem como objetivo geral analisar a Smula n. 363 do Tribunal Superior do Trabalho luz da Constituio Federal de 1988, da jurisprudncia e da doutrina.

Considerando a amplitude do tema proposto, faz-se necessrio delimit-lo, de forma que a pesquisa seja mais bem direcionada e, com isso, atinja os resultados desejados. Portanto, delimita-se o tema com enfoque na evoluo histrica da Smula n. 363 Tribunal Superior do Trabalho e seus objetivos nos contratos de trabalho por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico luz do artigo 37, inciso II, da Constituio Federal de 1988, da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia e da doutrina ptria.

o que aqui se discute.

Para se alcanar o objetivo geral proposto, elegeram-se os objetivos especficos de investigar os motivos que levaram confeco da Smula n. 363 do Tribunal Superior do Trabalho; demonstrar a infringncia ao princpio constitucional do concurso pblico e aos princpios constitucionais expressos da Administrao Pblica, quando a mesma deixa de realizar concurso pblico, devendo faz-lo como preceitua o artigo 37, inciso II, da Constituio Federal de 1988, para efetuar contratos de trabalho por tempo determinado atendendo a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; registrar a divergncia doutrinria existente no tocante ao cumprimento do mandamento constitucional com a Smula n. 363 do Tribunal Superior do Trabalho, apresentando o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia sobre a temtica levantada.

Dessa forma, o mtodo eleito neste trabalho o dedutivo, que se origina da aplicao de princpios gerais a casos especficos.

A metodologia aplicada consiste em pesquisa qualitativa, na forma de pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial. O estudo ter como base a anlise da Constituio Federal de 1988, dos julgados recentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia relacionados temtica da Smula n. 363 do Tribunal Superior do Trabalho e dos contratos de trabalho por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, bem como da doutrina relacionada ao tema.

Assim, para tratar do tema ora em questo, o trabalho desenvolvido a partir da exposio de trs captulos, sendo o primeiro referente ao servio pblico, envolvendo o conceito de agentes pblicos, bem como enumerando as principais diferenas entre servidores estatutrios e servidores temporrios; o segundo captulo trata da contratao temporria para atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico; e finalmente o terceiro captulo trata da Smula n. 363 do Tribunal Superior do Trabalho, abordando a atual jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal de Justia, e do Supremo Tribunal Federal sobre a temtica. Por fim, sero apresentadas a concluso obtida com a realizao da pesquisa e as referncias utilizadas na elaborao deste trabalho monogrfico.

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1 SERVIO PBLICO

A funo precpua do Estado a satisfao do interesse pblico, que se d por meio dos ditos servios pblicos prestados coletividade. Os doutrinadores, nesse contexto, conceituam servio pblico de diversas formas, assim, importante analisar alguns conceitos, conforme explicitado a seguir.

A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 107) apregoa que servio pblico toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico.

Observa-se que a autora traz em seu conceito a ideia de que a prestao de servio pblico poder ocorrer de forma direita ou indireta. Ainda, que as necessidades a serem atendidas devem ser coletivas, podendo, para tanto, haver a prestao de servios totalmente pblicos ou parcialmente.

Odete Medauar (2014, p. 361) define servio pblico como uma dentre as mltiplas atividades desempenhadas pela Administrao, que deve utilizar seus poderes, bens e agentes, seus atos e contratos para realiz-lo de modo eficiente. E diz ainda que, em essncia, servio pblico significa prestaes; so atividades que propiciam diretamente benefcios e bens, aos administrados, no se incluindo as de preparao de infraestrutura.

Nessa definio de servio pblico, a autora faz referncia ao princpio da eficincia por parte da administrao, ou seus delegatrios, atuando em nome daquela, na prestao de seus servios, esculpido na Constituio Federal de 1988 por meio da Emenda Constitucional n. 19 de 1998. As prestaes especficas so direcionadas a determinados indivduos, como gua, telefone, e as prestaes genricas referem-se, por exemplo, iluminao pblica e limpeza de ruas.

Dentro de uma viso mais ampla entre os diversos conceitos de servio pblico, Edimir Netto de Arajo (2014, p. 127) o denota como toda atividade exercida pelo Estado, atravs de seus Poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio) para a realizao direta ou indireta de suas finalidades. Nesse conceito abordado pelo autor, pode-se notar inferncia s funes tpicas e atpicas dos Poderes.

Carvalho Filho (2014, p. 328) entende por servio pblico toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob o regime de direito pblico, com vistas satisfao das necessidades essenciais e secundrias da coletividade. Tambm aqui so citadas tanto as funes tpicas como atpicas do Estado, na prestao de servios aos cidados.

Ainda conceituando, Fernanda Marinela (2014, p.545) considera o servio pblico como

Toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material, destinada satisfao da coletividade, mas que pode ser utilizada singularmente pelos administrados, e que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta-a por si mesmo, ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico, total ou parcialmente.

Esta autora, concordando com Di Pietro, citada anteriormente, considera que a prestao do servio pblico ocorre de forma direita ou indireta. Quanto s necessidades atendidas, so tanto coletivas como individuais, podendo os servios ser totalmente pblicos ou parcialmente.

Celso Antnio Bandeira de Mello (2014, p.689) traz como conceito de servio pblico

[...] toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais , institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo.

Na mesma esteira de entendimento, o autor refora a ideia de servios pblicos que atendam necessidades coletivas e individuais, prestados tanto pelo Estado como por delegatrios, mas sempre em prol da sociedade como um todo.

Hely Lopes Meirelles (2014, p.387) considera que servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado. Nesse conceito, destaca-se a ideia de os servios serem prestados sob normas e controles estatais. Em outras palavras, o autor chama a ateno para o fato de ter de haver a previso estatal na prestao dos servios e que eles devem ser controlados tambm pelo Estado, assim, presume-se que sejam eficientes e eficazes.

Observa-se, por meio das definies aqui apresentadas, que uma completa a outra, e todas se referem ao servio pblico como uma forma de se atender as necessidades coletivas e individuais da sociedade, seja de forma direta ou indireta.

1.1 Agentes pblicos

O conceito de servidor pblico foi contemplado na Magna Carta de 1988 e denota gnero, abarcando todos aqueles que prestam servio em nome da administrao, com ou sem vnculo com o ente pblico, de maneira permanente ou mesmo temporria.

A Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, em seu artigo 2 conceituou agente pblico:

Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Ento, conforme expressa a lei, h vrios modos de se atuar como agente pblico no aparato estatal, estando todos ligados, de alguma forma, aos rgos pblicos.

Carvalho Filho (2014, p. 18) lembra que os agentes so o elemento fsico da Administrao Pblica e acrescenta que so todos aqueles que, [...] a qualquer ttulo, executam uma funo pblica como prepostos do Estado. So integrantes dos rgos pblicos, cuja vontade imputada pessoa jurdica. Compem, portanto, a trilogia fundamental que d o perfil da Administrao: rgos, agentes e funes.

Por meio da citao anterior, para que haja a prestao do servio pblico, necessrio que existam os rgos pblicos, os agentes (parte fsica da trade) e suas respectivas funes, sempre em nome do Estado.

rico Hack (2013, p. 175) denota que

A Administrao Pblica composta por pessoas jurdicas diversas que tm a incumbncia de realizar o interesse pblico com a execuo de atividades para as quais detm o dever e a competncia de realizar. Entretanto, pessoas jurdicas no tm existncia real. So fices jurdicas a quem o direito atribui personalidade. Uma pessoa jurdica, ento, s pode atuar atravs de pessoas fsicas, que a dirigem e desempenham as suas atividades. Logo, a administrao precisa de pessoas fsicas para funcionar, pois so elas que desempenham suas funes e lhe do vida.

As pessoas fsicas, no entendimento do autor, so as que permitem que a Administrao Pblica execute suas atividades em atendimento s finalidades desta, o que vai ao encontro do que Carvalho Filho, citado anteriormente, expe.

Odete Medauar (2014, p. 302) acrescenta que as atividades da Administrao, seus poderes, atos, a gesto de seus bens se operacionalizam pelo trabalho dos servidores pblicos, ou seja, pelas pessoas que mantm vnculo de trabalho com a Administrao, o chamado pessoal da Administrao.

Os servidores esto incumbidos, primordialmente, a fazer com que a Administrao Pblica funcione de maneira a atender a sua finalidade precpua, qual seja, atender ao interesse pblico, seja individualmente, seja coletivamente.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 595) lembra que a Constituio Federal de 1988, na seo II do captulo referente Administrao Pblica, conceitua servidor pblico e aplica a expresso servidores pblicos para designar as pessoas que prestam servios, com vnculo empregatcio, Administrao Pblica Direta, autarquias e fundaes pblicas. E j na seo I, traz um conceito mais amplo, pois inclui como servidores pblicos tambm as pessoas que prestam servios para as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado.

Ainda para essa doutrinadora, a expresso servidor pblico ora empregada na Constituio Federal de 1988 em sentido amplo e ora em sentido estrito, e que h ainda pessoas que exercem funo pblica, sem vnculo empregatcio com o Estado, levando necessidade de se utilizar o termo agente pblico. Ento, agente pbico seria toda pessoa fsica que presta servios ao Estado e s pessoas jurdicas da Administrao Indireta (DI PIETRO, 2014, p. 596-604).

Dessa forma, a doutrinadora classifica em quatro categorias os agentes pblicos: agentes polticos, servidores pblicos, militares e particulares em colaborao com o Poder Pblico.

Em concordncia, Celso Antnio Bandeira de Mello (1975, p. 7; 2008, p. 245), apud Di Pietro (2014, p. 597) adota que agentes polticos so os titulares de cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja, so os ocupantes dos cargos que compem o arcabouo constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua funo a de formadores da vontade superior do Estado. A autora lembra que atualmente h uma tendncia a considerar os membros da Magistratura e do Ministrio Pblico como agentes polticos. Os primeiros por considerar que exercem uma parcela da soberania do Estado, consistente na funo de dizer o direito em ltima instncia. Quanto aos membros do Ministrio Pblico, justifica-se a incluso deles na categoria de agentes polticos pelas funes de controle que lhe foram atribudas a partir da Constituio de 1988 (art.129).

A contrrio senso, Jos dos Santos Carvalho Filho (2014, p. 601) enquadra os Magistrados, os membros do Ministrio Pblico, os Defensores Pblicos, os membros dos Tribunais de Contas e os membros da Advocacia Pblica (Procuradores da Unio e dos Estados-Membros) na categoria de Servidores pblicos especiais e assim os denomina: [...] so aqueles que executam certas funes de especial relevncia no contexto geral das funes do Estado, sendo, por isso mesmo, sujeitos a regime jurdico funcional diferenciado, sempre estatutrio, e institudo por diploma normativo especfico, organizador de seu estatuto.

Conforme demostrado h divergncia doutrinria quanto ao enquadramento a ser adotado para os Magistrados e para os membros do Ministrio Pblico. Di Pietro cita a classificao dos mesmos como agentes polticos, j Jos dos Santos Carvalho Filho os enquadra na categoria de Servidores pblicos especiais.

Quanto aos servidores pblicos, Di Pietro (2014, p. 598) os conceitua como sendo as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos, compreendendo: os servidores estatutrios, sujeitos ao regime estatutrio e ocupantes de cargos pblicos; os empregados pblicos, contratados sob o regime da legislao trabalhista e so ocupantes de emprego pblico; os servidores temporrios, contratados por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX, Constituio Federal de 1988), que exercem funo sem estarem vinculados a cargo ou emprego pblico.

J os militares, conforme apregoa o art. 142, caput, e 3, da Constituio, abrangem as pessoas fsicas que prestam servios s Foras Armadas Marinha, Exrcito e Aeronutica e s Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territrios (art. 42), com vnculo estatutrio sujeito a regime jurdico prprio, mediante remunerao paga pelos cofres pblicos (DI PIETRO, 2014).

Jos dos Santos Carvalho Filho (2014, p. 600), em sentido oposto a Maria Sylvia, defende a incluso dos Militares na classificao de servidores militares, por entender que todos so servidores pblicos lato sensu, embora diversos os estatutos jurdicos reguladores, e isso porque, vinculados por relao de trabalho subordinado s pessoas federativas, percebem remunerao como contraprestao pela atividade que desempenham.

Por fim, entram na categoria dos particulares em colaborao com o Poder Pblico as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado, sem vnculo empregatcio, com ou sem remunerao. Podem faz-lo sob ttulos diversos, que compreendem:

a) delegao do Poder Pblico, como se d com os empregados das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, os que exercem servios notariais e de registro (art.236 da Constituio), os leiloeiros, tradutores e intrpretes pblicos; eles exercem funo pblica, em seu prprio nome, sem vnculo empregatcio, porm sob fiscalizao do Poder Pblico. A remunerao que recebem no paga pelos cofres pblicos, mas pelos terceiros usurios do servio;

b) mediante requisio, nomeao ou designao para o exerccio de funes pblicas relevantes; o que se d com os jurados, os convocados para prestao de servio militar ou eleitoral, os comissrios de menores, os integrantes de comisses, grupos de trabalho etc.; tambm no tm vnculo empregatcio e, em geral, no recebem remunerao;

c) como gestores de negcio que, espontaneamente, assumem determinada funo pblica em momento de emergncia, como epidemia, incndio, enchente etc.

Conclui-se, analisando a doutrina, com o devido lastro constitucional, a existncia de trs formas de ingresso na Administrao Pblica, quais sejam: por intermdio de concurso pblico, nos termos do art. 37, inciso I; por provimento em cargo em comisso, nos termos do art. 37, incisos II e V; e nas hipteses de contratao por tempo determinado, previsto no art. 37, inciso IX, todos da Constituio Federal de 1988.

1.2 Principais diferenas entre servidores estatutrios e servidores temporrios

Em que pese os servidores estatutrios e os servidores temporrios serem espcies com gnero agente pblico, diferenas salutares existem entre as duas categorias.

Hely Lopes Meirelles (2014, p. 84) ensina que todo agente pblico vincula-se ao Estado por meio de ato ou procedimento legal a que se denomina investidura, varivel na forma e nos efeitos, segundo a natureza do cargo, do emprego, da funo ou do mandato que se atribui ao investido. No tocante investidura administrativa, ensina ainda que

Investidura administrativa: toda aquela que vincula o agente a cargo, funo ou mandato administrativo, atendidos os requisitos de capacidade e idoneidade que a lei estabelecer. Destina-se, em geral, composio dos quadros do servio pblico, em sentido amplo, abrangendo o pessoal dos trs Poderes e dos servios autrquicos e fundacionais. A forma usual dessa investidura a nomeao, a designao, a contratao e a eleio administrativa, nos termos regulamentares, regimentais ou estatutrios.

Assim, os servidores estatutrios tm como forma de investidura efetiva a nomeao e submetem-se ao regime estatutrio, estabelecido pela respectiva unidade da federao, e so ocupantes de cargo pblico, dessa forma, sujeitos a regime peculiar de previdncia social, podendo adquirir estabilidade. Sobre isso, Odete Medauar (2014, p. 314) lembra que o regime estatutrio aquele em que direitos, deveres e demais aspectos da vida funcional do servidor esto contidos basicamente numa lei denominada estatuto. A referida autora afirma ainda que o estatuto rege a vida funcional dos ocupantes de cargos efetivos.

Celso Antnio Bandeira de Mello (2014, p. 261) aduz que a relao jurdica que interliga o Poder Pblico e os titulares de cargo pblico, no de ndole contratual, mas estatutria, institucional.

J os servidores temporrios tem como forma de investidura a contratao e so contratados para exercer funo em carter temporrio, mediante regime jurdico administrativo especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federao com a finalidade de atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Contribuem com o regime geral de previdncia social, no fazendo jus aposentadoria e penso nos moldes dos servidores estatutrios.

Em que pese os servidores estatutrios e temporrios, serem classificados como servidores pblicos, espcie do gnero agentes pblicos, cabe aqui ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395-6/DF, se posicionou no sentido de que os litgios dos estatutrios e comissionados so processados e julgados na justia comum (federal ou estadual). E que os litgios dos contratados para exercer funo em carter temporrio para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, so processados e julgados pela justia do trabalho.

Entretanto Carvalho Filho (2014, p. 609-610) se posiciona no sentido de que

A justia comum s competente para apreciar tais litgios quando o ente federativo tiver efetivamente editado a lei especfica reguladora do regime especial, como determina o art. 37, IX, da Constituio Federal. Se no tiver feito, sequer pode recrutar servidores pelo regime especial; caso o faa, a pretexto de admitir servidores temporrios, estar celebrando, dissimuladamente, mero contrato de trabalho, de modo que futuros conflitos devero ser decididos na Justia do Trabalho. No obstante, semelhante distino parece no ser acolhida por certos setores do Judicirio, o que no se afigura, em nosso entender o melhor entendimento.

O autor ressalta que os contratados em regime especial somente sero processados e julgados na justia comum se o ente federativo tiver editado lei especfica para esse regime. Caso contrrio, resta Justia do Trabalho a resoluo da lide. Posicionamento este divergente do entendimento do Supremo Tribunal Federal, que conforme j exposto deliberou que a competncia para julgar os litgios dos contratados para exercer funo em carter temporrio para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, da justia do trabalho.

Em consonncia com o entendimento de Carvalho Filho, o doutrinador Sergio Pinto Martins (2015, p. 263) ensina que se o trabalhador no empregado, a Justia do Trabalho no , portanto, competente para analisar tal postulao, e cita ainda: Quando, v.g., no se reconhece o vnculo de emprego, pois a empresa alega que o trabalhador era autnomo, no se manda pagar os dias trabalhados ou as verbas rescisrias. Logo, na relao com a Administrao, tambm no se pode faz-lo.

rico Hack (2013, p. 175) afirma que servidores temporrios so contratados para exercer funo em carter temporrio, assim, no se submetem ao regime estatutrio. Contribuem com o regime do Instituto Nacional do Seguro Social para previdncia.

Conforme as consideraes do autor nota-se que so salutares as diferenas entre os servidores estatutrios e os servidores temporrios, posto que enquanto os estatutrios possuem cargos, e se submetem a regime peculiar de previdncia social, os servidores temporrios no possuem cargos, possuindo apenas funes, e esto sob o regime do Instituto Nacional do Seguro Social para previdncia.

Odete Medauar (2014, p. 315), sobre os contratos temporrios, cita que

Trata-se da possibilidade de contratar por prazo determinado (curto), para atender a necessidade que difere das necessidades comuns, por ser qualificada como de excepcional interesse pblico; por exemplo, em casos de calamidade, epidemia, vacinao em massa. Para tanto, uma lei em cada nvel deve dispor a respeito. Segundo fixar a lei, o contrato poder ser regido pela CLT ou a prpria lei estabelecer o regime jurdico, podendo at determinar a aplicao, a tais servidores, de preceitos do Estatuto correspondente.

Ao se interpretar a citao anterior, entende-se que o prazo no deve ser longo, deve haver lei do ente federado, que determinar a forma como ser regido o contrato, e ser de excepcional interesse pblico. Tambm sobre o assunto, Fernanda Marinela (2014, p. 718) denota que possvel concluir que essa contratao no deve ser utilizada para atender a situaes administrativas rotineiras comuns. A excepcionalidade do regime deve ser compatvel com a anormalidade do interesse pblico a ser protegido.

Jos dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 82), sobre o regime jurdico especial, prescreve que

O regime especial caracteriza-se por ser transitrio, qualificando-se os respectivos servidores como temporrios. Ademais, o mandamento constitucional reclama que essa forma de recrutamento s possa ser caracterizada para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, o que denuncia que s deve ser adotada em situaes muito especiais. Em virtude do carter excepcional, admissvel que a contratao dispense o concurso pblico e dependa apenas de procedimento seletivo simplificado.

O autor tambm ressalta que deve haver necessidade excepcional de interesse pblico, caso contrrio, no se autorizaria a contratao temporria, dispensando-se o concurso pblico.

Jos Antnio Remdio (2012, p. 144) ensina ainda que inexiste cargo sem funo, mas pode existir funo sem cargo, como ocorre com as funes concernentes aos servidores temporrios, previstas no inciso IX do art. 37 da Constituio Federal de 1988, que no esto vinculadas a nenhum cargo e ainda denota que para entender a dinmica do servio pblico, importante que se estabelea a distino entre cargo e funo, por meio da seguinte classificao:

.

Cargo pblico: o conjunto de atribuies e responsabilidades cometidas a um servidor ou agente. a menor unidade de competncia integrante da organizao administrativa;

Funo: encargos atribudos aos rgos, cargos e agentes. A funo atribuda e delimitada pela lei, atribuio e delimitao essas que configuram a competncia do rgo, cargo, agente.

Percebe-se com as consideraes do autor a necessria diferena entre cargo pblico, exercido pelos servidores estatutrios e funo pblica exercida pelos servidores temporrios.

Odete Medauar (2014, p. 308) denota que cargo o conjunto de atribuies e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em nmero certo, com denominao prpria, remunerados pelos cofres pblicos, e que a funo pblica pode ser exercida sem estar revestida da conotao de cargo, posto que funo pblica determina o tipo de vnculo de trabalho em que as atividades so exercidas por pessoas que no ocupam cargos, pois somente detm funes.

Estabelecidas as respectivas diferenas entre cargo e funo, torna-se pertinente relembrar que os servidores estatutrios so titulares de cargo pblico e que temos como exemplo de detentores de funo pblica os contratados por tempo determinado nos termos do art. 37, IX, da Constituio Federal de 1988.

2 CONTRATAO TEMPORRIA PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PBLICO

Antes de o estudo sobre contratos temporrios ser aprofundado neste captulo, destaca-se a importncia de se terem esclarecidos os princpios constitucionais expressos que regem a Administrao Pblica. o que se far neste momento.

2.1 PRINCPIOS constitucionais EXPRESSOS DA ADMINISTRAO PBLICA

A Administrao Pblica tem como funo precpua administrar bens e interesses pblicos. Nesse sentido, Bulos (2011, p. 987) aduz que Administrao Pblica o conjunto orgnico e sistemtico de normas jurdicas que abrangem a Administrao direta e indireta da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, regendo-se por princpios constitucionais administrativos.

Nota-se que o autor vincula a atividade administrativa submisso aos princpios administrativos dispostos na Constituio Federal de 1988, explicitados no art. 37, caput, e tambm menciona a existncia de outros princpios administrativos no expressamente previstos na Carta Magna.

Como princpios constitucionais expressos, citam-se os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia, expostos a seguir.

2.1.1 Princpio da legalidade

O princpio da legalidade encontra-se expresso no caput do artigo 37 da Constituio Federal de 1988. Com ele, procurou-se vincular aos atos da Administrao Pblica bases valorativas, no apenas no que se refere lei votada pelo Poder Legislativo, mas acrescentar tambm os preceitos fundamentais que norteiam todo o ordenamento ptrio.

Para Di Pietro (2014), o princpio da legalidade, juntamente com o de controle da Administrao pelo Poder Judicirio, constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Fica claro que, para a referida autora, na medida em que a lei atribui a determinado agente a prtica de um ato, limita a atuao administrativa aos ditames preconizados pela lei que lhes autorizou tal prtica.

Remdio (2012, p. 59-60) ensina que o princpio da legalidade significa submisso ao Imprio da Constituio e das leis. Aduz ainda que, pelo princpio da legalidade a Administrao est vinculada, em toda a sua atividade, aos mandamentos da lei, no podendo deles se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor.

Percebe-se que o autor considera que todo ato praticado pela Administrao, seja ele de qualquer natureza, dever ser submetido ao princpio da legalidade. notrio tambm, em suas palavras, que entende o termo lei em seu sentido amplo, nele constando, entre outros, a Constituio, as resolues, os regulamentos, as portarias, as leis complementares, ordinrias e delegadas, as medidas provisrias e os decretos legislativos.

2.1.2 Princpio da impessoalidade

O princpio da impessoalidade encontra-se expresso no caput do artigo 37 da Constituio Federal de 1988. Em razo desse princpio, a Administrao deve pautar-se por atuar de forma objetiva, j que toda a atividade exercida por ela tem por finalidade sempre a satisfao e a tutela do interesse pblico.

Nesse sentido, Edmir Netto de Arajo (2014, p. 80-81) lembra que o princpio da impessoalidade possui dois sentidos

O primeiro sentido seria o da imparcialidade, significando que a Administrao no pode agir motivada por interesses particulares, implicando sempre regra de agir objetiva para o Administrador.

Outro sentido de tal princpio aquele em que se entende que os atos e provimentos administrativos so concernentes e imputveis Administrao (pessoas polticas, rgos, entidades), e no ao seu funcionrio ou agente, que apenas aquele que formalmente manifesta a vontade estatal.

Para este doutrinador, a atuao da Administrao dever ser imparcial, no se submetendo a interesses particulares dos agentes, e os atos praticados pelos mesmos devem ser imputados Administrao.

Seguindo a mesma linha de raciocnio, Bruno Miragem (2013, p. 79-80) apregoa que o princpio da impessoalidade sustenta que dado o carter pblico do Estado-Administrao, sua atuao deve ser presidida de modo a no privilegiar interesses particulares ou de terceiros. Assim, a atuao do agente pblico, dos rgos administrativos deve ser neutra, visando sempre promoo do interesse pblico por meio da disciplina da atuao de seus agentes.

A Constituio Federal de 1988 traz em seu bojo consequncias violao a esse princpio no artigo 37, 1, no qual probe que conste nome, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos em publicidade de atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos. Corroborando mais uma vez com a objetividade no que concerne ao atendimento do interesse pblico.

2.1.3 Princpio da moralidade

O Princpio da moralidade encontra-se expresso no caput do artigo 37 da Constituio Federal de 1988, e deve ser respeitado tanto pelo administrador pblico, quanto pelo particular que se relaciona com a Administrao. Nesse sentido Di Pietro (2014, p. 79) cita que

Sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de equidade, a ideia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa.

Di Pietro fez meno no trecho supracitado a diversas condutas que ensejariam violao ao princpio da moralidade, posto que os atos praticados pela Administrao e pelo particular que se relaciona com a mesma devem pautar-se pela lisura e objetivar sempre os fins do interesse pblico.

Bulos (2011, p. 993) leciona que pelo princpio da moralidade administrativa, o administrador pblico deve exercer sua misso luz da tica, da razoabilidade, do respeito ao prximo, da justia e, sobretudo, da honestidade. Aduz ainda

A moralidade administrativa envolve, alm da moral comum, a moral jurdica, isto , aquela que se extrai das regras de conduta do interior da Administrao. Nota-se que a face jurdica da moralidade administrativa no exclui o dever de ser honesto de todo e qualquer agente pblico. Isso porque, muito mais que princpio reitor da atuao dos governos, ela uma qualidade intrnseca do modo de proceder dos agentes pblicos. Essa qualidade no se presume. Deve ser provada e comprovada por aqueles que se encontram na vida pblica ou resolvem nela ingressar.

Nota-se, pelo exposto, que Bulos faz distino moral comum e a moral jurdica, esta ltima devendo ser inerente a todo agente pblico que, alm de ser honesto e probo, deve demonstrar que possui tais qualidades.

Odete Medauar (2014, p. 145) lembra que a Constituio Federal de 1988, alm de mencionar a moralidade como um dos princpios da Administrao, aponta instrumentos para sancionar sua inobservncia.

A autora, quando cita os instrumentos para sancionar sua inobservncia, faz aluso ao popular prevista no art. 5, LXXIII da Carta Magna, e Ao Civil Pblica prevista na Lei n. 7.347/1985, art. 1 (interesse difuso).

2.1.4 Princpio da publicidade

O princpio da publicidade encontra-se expresso no caput do artigo 37 da Constituio Federal de 1988, e estabelece que a Administrao Pblica deva divulgar amplamente os atos praticados.

Edmir Netto de Arajo (2014, p. 82) leciona que publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. O autor acrescenta que da por que as leis, atos e contratos administrativos, que produzem consequncias jurdicas fora dos rgos que os emitem, exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto , perante as partes e terceiros. Apreende-se pelo exposto que o autor denota a publicidade dos atos administrativos como fator de eficcia do ato.

A atuao por parte da Administrao dever ser pblica para que possa submeter-se a um efetivo controle pela sociedade.

Remdio (2012, p. 64), nesse sentido, apregoa que objetiva o princpio da publicidade assegurar a transparncia da atividade administrativa, possibilitando que todos tenham acesso a ela e que o administrado tome conhecimento dos comportamentos administrativos.

Conclui-se que o autor associa diretamente o princpio da publicidade com a transparncia e o amplo acesso s prticas administrativas para consubstanciar um efetivo controle pela coletividade.

O princpio da publicidade no absoluto, encontrando bice nos casos em que haja interesse pblico e em razo da segurana nacional.

Di Pietro (2014, p. 72), nessa esteira, lembra que o princpio da publicidade exige a ampla divulgao dos atos praticados pela Administrao Pblica, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas em lei.

A autora menciona as hipteses em que a regra da publicidade no ser observada, sendo as excees relacionadas ao sigilo para que se assegure a manuteno da segurana, seja da sociedade, seja do Estado.

A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, incisos LXXII, LXIX e LXX, traz os instrumentos a serem utilizados para garantir o recebimento de informaes, sendo eles, respectivamente, o Habeas Data e o Mandado de Segurana.

2.1.5 Princpio da eficincia

O princpio da eficincia encontra-se expresso no caput do artigo 37 da Constituio Federal de 1988, e foi inserido com o advento da Emenda Constitucional n 19, de 1998, devendo vincular tanto os agentes pblicos quanto a prpria Administrao.

Odete Medauar (2014, p. 148) denota que o princpio da eficincia determina que a Administrao deve agir, de modo rpido e preciso, para produzir resultados que satisfaam as necessidades da populao.

A doutrinadora enfatiza a finalidade precpua da Administrao Pblica, que o atendimento ao interesse pblico, e que, ao exercer suas atividades, a Administrao deve ser gil na produo dos resultados almejados pela populao.

Bulos (2011, p. 996) aduz que, pelo princpio da eficincia, busca-se a presteza, o rendimento funcional, a responsabilidade no cumprimento de deveres impostos a todo e qualquer agente pblico.

O autor descreve o tipo de conduta a ser mantida pelo agente pblico para que o aparelho estatal preste servios satisfatrios sociedade.

Bruno Miragem (2013, p. 83) menciona que o princpio da eficincia teve seu significado abrangente concentrado em dois aspectos bsicos: a reduo e otimizao da estrutura administrativa e a atuao dos agentes pblicos, sobretudo visando implementao de tcnicas de gesto gerencial, j consagradas na iniciativa privada, para realizao das finalidades do Estado-Administrao.

O autor faz referncia gesto gerencial, j aplicada ao setor privado. Trata-se da busca pela otimizao de resultados efetivando, assim, o interesse pblico.

Di Pietro (2014, p. 84) prescreve dois aspectos ao princpio da eficincia:

Pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico.

A autora denota que tanto os agentes pblicos quanto a administrao Pblica, por meio de suas atividades, devem lanar mo da eficincia para a consecuo dos melhores resultados para seus administrados.

2.2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Depois de analisados os princpios que regem a Administrao pblica, importante se faz conceituar os contratos administrativos para, aps, discorrer sobre sua forma de controle. Esse assunto ser a base para a compreenso dos contratos temporrios, que tambm sero expostos neste captulo.

Hely Lopes Meirelles (2014, p. 229-230) ensina que Contrato todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigaes e direitos recprocos. E sobre contrato administrativo, define que Contrato administrativo o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao.

Dessa forma, o contrato administrativo difere do contrato lato sensu, pois enquanto este tem por objetivo fins particulares e estabelecido conforme a vontade das partes, aquele tem a finalidade de atender a fins de interesse pblico e deve ter condies j pr-estabelecidas para que possa ser firmado.

Fernanda Marinela (2014, p. 471) conceitua contrato administrativo como a conveno estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir, entre elas, uma relao jurdico-patrimonial, tendo sempre a participao do Poder Pblico, visando persecuo do interesse coletivo, sendo regido pelo direito pblico.

O entendimento da autora vai ao encontro do conceito citado anteriormente, ou seja, o contrato administrativo deve ter como norte o interesse coletivo e as disposies que o regem devem ser observadas.

Os servidores contratados para atender necessidades temporrias de excepcional interesse pblico, nos termos do art. 37, IX, da Constituio Federal de 1988, sero contratados mediante regime jurdico especial a ser disciplinado em lei ordinria de cada unidade da federao.

Sobre isso, Celso Antnio Bandeira de Mello (2014, p. 290) assevera que

A razo do dispositivo constitucional em apreo, obviamente, contemplar situaes nas quais ou a prpria atividade a ser desempenhada, requerida por razes muitssimo importantes, temporria, eventual (no se justificando a criao de cargo ou emprego, pelo que no haveria cogitar do concurso pblico), ou a atividade no temporria, mas o excepcional interesse pblico demanda que se faa imediato suprimento temporrio de uma necessidade (nesse sentido, necessidade temporria), por no haver tempo hbil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.

Pelo que foi citado, a contratao temporria deveria ocorrer somente quando a necessidade social no pudesse esperar por um concurso pblico. Assim, justifica-se o termo temporrio, pois no h necessidade de que se perpetue no tempo sem que haja um concurso para supri-la.

Carvalho Filho (2014, p. 609), no tocante relao funcional entre a Administrao e os servidores temporrios contratados para atender a necessidades temporrias de excepcional interesse pblico, ensina que, quando

Diz a Constituio que a lei estabelecer os casos de contratao desses servidores, s se pode entender que o Constituinte pretendeu caracterizar essa relao funcional como de natureza contratual. Cuida-se, de fato, de verdadeiro contrato administrativo de carter funcional, diverso dos contratos administrativos em geral pelo fato de expressar um vnculo de trabalho subordinado entre a Administrao e o servidor (grifos do autor).

O carter funcional citado pelo autor faz com que haja diferena entre os contratos administrativos temporrios e os firmados em geral pela Administrao Pblica.

Fernanda Marinela (2014, p. 718) lembra que o Supremo Tribunal Federal orientou que, em se tratando de contrataes temporrias para atender necessidade temporria e de excepcional interesse pblico, deve-se atender as seguintes condies: a) previso em lei dos casos excepcionais; b) tempo determinado; c) necessidade temporria de interesse pblico; d) interesse pblico excepcional.

Assim sendo, no h possibilidade de que esse tipo de contrato no tenha, alm de todos os critrios citados, tempo determinado e previso em lei.

2.2.1 Controle dos contratos administrativos

O contrato administrativo permite que a Administrao, ou at mesmo qualquer interessado estranho a ela, acompanhe a execuo do contrato, sendo esse um dever da Administrao, mesmo que no venha expresso como clusula contratual.

Hely Lopes Meirelles (2014, p. 236) assevera que o controle do contrato administrativo um dos poderes inerentes Administrao e, por isso mesmo, implcito em toda contratao pblica, dispensando clusula expressa. Com efeito, desde que Administrao incumbe a realizao de obras pblicas e a prestao de servios coletividade, h de ter a correspondente prerrogativa de controlar os seus contratos e de adequ-los s exigncias do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execuo ou nela intervindo.

Diante de todo o exposto, percebe-se que o contrato administrativo tem como fundamento basilar o princpio do interesse pblico ou supremacia do interesse pblico.

2.3 DOS CONTRATOS TEMPORRIOS

A Constituio Federal de 1988 privilegiou o princpio do concurso pblico em seu artigo 37, inciso II, assim determinando:

II - A investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.

O mesmo diploma, em seu inciso IX, determina que a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, criando, portanto, exceo ao princpio do concurso pblico.

Sobre isso, Celso Antnio Bandeira de Mello (2014, p. 290) ensina que, quando a Constituio Federal dispe sobre necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX), trata-se de suprimento de pessoal perante contingncias que desgarrem da normalidade das situaes e presumam admisses apenas provisrias, demandadas em circunstncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfao imediata e temporria (incompatvel, portanto, com o regime normal de concursos).

Mais uma vez, o entendimento doutrinrio traz que as situaes de contratao temporria devem ser excepcionais, no previstas, mas com prazo determinado. Por isso a possibilidade da contratao sem ser por meio de concurso pblico.

Sergio Pinto Martins (2015, p. 263) lembra que a falta de concurso pblico implica que o trabalhador no ser considerado empregado pblico e, portanto, se no h vnculo de emprego, por falta de concurso, no deveria ser paga qualquer verba ao trabalhador. O autor acrescenta que a falta de concurso pblico tanto ilegal para a Administrao como para o trabalhador, que deveria saber da sua necessidade, pois no pode alegar a ignorncia da lei (art. 3 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro).

Jos Afonso da Silva (apud DI PIETRO, 2014, p. 611) faz uma crtica Constituio, por considerar que esta deixa grave lacuna nessa matria, ao no exigir nenhuma forma de seleo para admisso s funes (autnomas) referidas no artigo 37, I, ao lado dos cargos e empregos.

A observao feita se refere ao fato de que esse tipo de admisso poder ser fonte de apadrinhamentos, o que resulta em injustias aos concursados. Isso ocorre porque no h na Constituio critrios claros que prevejam formas de ingresso aos contratados de forma temporria, assim, a situao propicia que formas irregulares sejam utilizadas para o preenchimento dessas vagas.

Carvalho Filho (2014, p. 602) ensina que os servidores pblicos temporrios, na verdade, se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores pblicos. O referido autor ainda dispe que a prpria leitura do texto constitucional demonstra o carter de excepcionalidade de tais agentes. Entretanto, admitido o seu recrutamento na forma da lei, sero eles considerados como integrantes da categoria geral dos servidores pblicos.

Nesse sentido, Odete Medauar (2014, p. 302) prescreve que

O tema servidores traz, subjacentes vrias questes sociopolticas; o empreguismo, o clientelismo, o nepotismo, o fisiologismo, que traduzem o uso da mquina administrativa para fins eleitorais, pessoais, para barganha com o Legislativo. Muitas dessas prticas ligam-se questo do financiamento das campanhas eleitorais e dos partidos polticos. Outros problemas tambm afloram nesse assunto: ausncia de polticas efetivas de recursos humanos, no profissionalizao do servidor, falta de programas de treinamento, atualizao e incentivo, falta de poltica remuneratria adequada.

A autora, alm das questes relativas s formas subjetivas de contratao, refere-se tambm ao uso de contrataes para fins polticos, pois os contratados ficariam obrigados aos que os indicaram em futuras eleies, seja por meio de seu voto ou de financiamento de campanhas. Outro fato se refere falta de investimento no pessoal, pois so flutuantes, o que no gera interesse do Poder Pblico em trein-los e capacit-los para as funes que assumem.

Jos dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 82) defende que

Muitas distores se tm verificado nesse tipo de recrutamento funcional, com flagrante ofensa aos parmetros constitucionais. J dissemos: lamentavelmente, a contratao pelo regime especial, em certas situaes, tem servido mais a interesses pessoais do que a interesse administrativo. Por intermdio desse regime, tm ocorrido contrataes temporrias com inmeras prorrogaes, o que as torna verdadeiramente permanentes... Trata-se de condutas que refletem desvio de finalidade e que merecem invalidao em face dos princpios da legalidade e da moralidade administrativa.

A citao traz, novamente, crticas a essa forma de contratao, pois se verifica infringncia a preceitos constitucionais. O fato de prorrogarem de forma indeterminada essas contrataes faz com que concursados no ocupem cargos ou mesmo haja desvio de funo, e isso no atende interesses da Administrao Pblica, e sim de particulares.

Contribuindo com a discusso, Fernanda Marinela (2014, p. 718) afirma que

Infelizmente, os Administradores brasileiros abusam desses contratos especiais, utilizando-os muitas vezes como mecanismo para obteno de privilgios pessoais. Tambm h abusos em situaes em que a Administrao, apesar de ter realizado concurso pblico, no nomeia os aprovados e realiza contratos temporrios com terceiros para assim atender aos seus interesses.

A crtica feita pela autora corrobora o que foi exposto anteriormente, ou seja, esse tipo de contrato serve a interesses, muitas vezes, polticos e particulares, o que prejudica tanto a sociedade como, de forma especial, os cidados que foram aprovados em concursos e veem suas vagas ocupadas por apadrinhamento.

Carvalho Filho (2014, p. 608-611) chama a ateno para o fato de que se trata de norma constitucional de eficcia limitada e que nenhum ente federativo poder valer-se da lei reguladora editada por outro. Ademais, afirma que, havendo a lei, no pode a autoridade maior do ente federativo ser acusada de crime de responsabilidade por recrutamento no previsto em lei. Ou seja, pode haver outros vcios na admisso, mas no o de inexistir previso legal. Assim, a natureza jurdica dessa relao jurdica processual de contrato administrativo de carter funcional. Mas,

Lamentavelmente, algumas Administraes, insensveis (para dizer o mnimo) ao citado pressuposto temporariedade da funo tentam fazer contrataes temporrias para funes permanentes, em flagrante tentativa de fraudar a regra constitucional. Tal conduta, alm de dissimular a ilegalidade do objeto, no pode ter outro elemento mobilizador seno o de favorecer a alguns apaniguados para ingressarem no servio pblico sem concurso, o que caracteriza inegvel desvio de finalidade.

Esse desvio de finalidade citado pelo autor, como sabido, contraria dispositivo constitucional no que se refere Administrao Pblica, pois caracteriza-se como fraude ao contratar, sob o manto da temporalidade, pessoas de forma permanente, ou enquanto durar determinado mandato.

Hely Lopes Meirelles (2014, p. 505), no mesmo sentido, defende que

O concurso o meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da Constituio Federal. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as reparties, num espetculo degradante de protecionismo e falta de escrpulos de polticos que se alam e se mantm no poder leiloando cargos e empregos pblicos.

Pelo entendimento do trecho transcrito, o concurso uma forma de se garantir que as vagas ocupadas na Administrao Pblica o sejam por pessoas capacitadas para a funo, o que traria eficincia ao setor pblico. No entanto as contrataes feitas de forma fraudulenta impedem que isso ocorra.

Correia e Miessa (2015, p. 180) destacam que existe posicionamento minoritrio no sentido de que se deve reconhecer o pagamento de todos os direitos trabalhistas, como se empregado fosse, em forma de indenizao. O argumento utilizado o de que o empregado no teria nenhum poder de resistncia ao ser contratado irregularmente, ademais no seria possvel restituir a energia j despendida pelo trabalhador.

Na esfera federal, por exemplo, a contratao temporria (com base no art. 37, IX, Constituio Federal de 1988) est disciplinada pela Lei n. 8.745, de 9 de dezembro de 1993, com inmeras alteraes, as ltimas das quais constam dos art. 166 e 173 da Lei n. 11.784, de 22 de setembro de 2008, do art.2 da Lei n. 12.314, de 19 de agosto de 2010, e do art. 1 da Lei n. 12.425, de 17 de junho de 2011.

A Lei n. 8.745, de 9 de dezembro de 1993, em comento, destaca, entre as atividades temporrias e de excepcional interesse pblico, as contraes em ocasio de calamidade pblica, surtos endmicos, recenseamentos, admisso de professor estrangeiro e algumas funes especficas das Foras Armadas. A mais recente alterao da norma foi a incluso da possibilidade de contratao de assistncia e emergncias em sade pblica, com dispensa do processo seletivo em razo da peculiaridade emergencial da situao, e com prazo mximo de dois anos.

Celso Antnio Bandeira de Mello (2014, p. 291), no tocante s contraes nos termos da Lei n. 8.745, de 9 de dezembro de 1993, lembra que

Na maioria das vezes dependem de um processo seletivo simplificado, o qual compreensivamente prescindvel nos casos de calamidade pblica ou de emergncia ambiental, havendo ainda vrias situaes em que a contratao por notria capacidade, avaliada por currculo. A remunerao desses contratados baseia-se na que lhes correspondente no servio pblico e, quando inexistir equivalncia, na do mercado de trabalho, e em certas situaes indicadas na lei, obedecero a uma tabela fixada pelo Poder Executivo.

Dessa forma, alm dos casos citados pela referida lei, o autor acrescenta a notria capacidade como possibilidade para a contratao temporria. No entanto, neste caso, deve haver processo seletivo simplificado, ou ao menos anlise de currculo, e no por indicaes suspeitas.

2.3.1 Validade dos contratos temporrios

Correia e Miessa (2015, p. 179-180) apregoam que, para que o contrato de trabalho se desenvolva, de forma vlida, necessrio que a prestao de servios seja lcita e, ainda, no contrarie normas de proteo sade e segurana do trabalhador. Aduzem ainda que

H casos em que, mesmo presentes os quatro requisitos necessrios para o reconhecimento do vnculo (pessoalidade, onerosidade, no eventualidade e subordinao), o contrato ser declarado nulo, consequentemente encerra-se a prestao de servios ao empregador.

Sendo assim, para os autores, no basta estarem presentes os requisitos que reconhecem o vnculo, pois, alm disso, h necessidade de o contrato ser lcito, ou seja, seguir os ditames da lei.

No Recurso Extraordinrio n. 658.026, de Minas Gerais, sob relatoria do Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal demonstrou seu entendimento quanto aos requisitos necessrios para a validade dos contratos temporrios:

O contedo jurdico do art. 37, inciso IX, da Constituio Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere vlida a contratao temporria, preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratao seja predeterminado; c) a necessidade seja temporria; d) o interesse pblico seja excepcional; e) a necessidade de contratao seja indispensvel, sendo vedada a contratao para os servios ordinrios permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingncias normais da Administrao.

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal elenca os critrios para que seja reconhecido o vnculo e o contrato seja considerado lcito.

Carvalho Filho (2014, p. 610-611) assevera que, para que os contratos temporrios para atender necessidade temporria e de excepcional interesse pblico sejam lcitos, o regime especial deve atender a trs pressupostos inafastveis:

O primeiro deles a determinabilidade temporal da contratao, ou seja, os contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo determinado.

Depois, temos o pressuposto da temporariedade da funo: a necessidade desses servios deve ser temporria. Se a necessidade permanente, o Estado deve processar o recrutamento atravs dos demais regimes.

O ltimo pressuposto a excepcionalidade do interesse pblico, que obriga ao recrutamento. Empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse pblico do Estado, a Constituio deixou claro que situaes administrativas comuns no podem ensejar o chamamento desses servidores.

Depois da anlise das principais correntes doutrinrias e jurisprudenciais, nota-se que so preconizados como requisitos bsicos para a validao dos contratos temporrios quatros requisitos mnimos: previso em lei das hipteses de contratao; tempo determinado dessa contratao; necessidade temporria; e excepcional interesse pblico.

2.3.2 Anulao dos contratos temporrios

As situaes previstas na Lei n. 8745/1993 definem atividades que so essencialmente temporrias, ou seja, esto ligadas a uma atividade temporria ou a uma situao excepcional.

O que tem ocorrido no dia a dia da Administrao Pblica que alguns administradores confundem os conceitos de atividade temporria e de atividade permanente. Tambm h confuso quanto excepcionalidade do servio.

A atividade temporria deve ser entendida como aquela que no est relacionada com as atividades essenciais do Estado, e que no necessitam de uma continuidade. Isso porque a atividade, uma vez realizada, exaure para o ente estatal o objeto que originou a contratao. J a necessidade excepcional refere-se a uma situao de imprevisibilidade, ou seja, que Administrao Pblica no tinha condies de perceber, decorrente de caso fortuito ou fora maior, podendo, dessa forma, abarcar atividades de carter permanente (SANTOS S, 2010).

Quando, principalmente, esses dois parmetros no so seguidos na contratao de servios temporrios, surge a possibilidade de sua anulao.

A Lei n. 9784/1999 assim disciplina:

DA ANULAO, REVOGAO E CONVALIDAO

Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.

1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento.

A referida lei traz claro que a prpria Administrao pode anular seus atos, principalmente se houver ilegalidade neles.

Sobre isso, Hely Lopes Meirelles (2014, p. 254-255) explica que a extino do contrato pela anulao s pode ser declarada quando se verificar ilegalidade na formalizao ou em clusula essencial. O mesmo autor tambm ensina que

A anulao do contrato ato declaratrio de invalidade preexistente, pelo que opera efeitos ex tunc, retroagindo s suas origens, estando, como natural, sujeita decadncia ou prescrio. Quando feito pela Administrao, deve formalizar-se por decreto, despacho, ou termo circunstanciado, em que se apontem os motivos da invalidao e o dispositivo legal ou regulamentar infringido, pois s a ilegalidade autoriza a extino do contrato pela via anulatria.

A anulao, ento, nas palavras do autor, s pode ocorrer se houver ilegalidade no contrato, o que deve ser provado por meio da indicao da lei infringida. Caso isso acontea, os efeitos da anulao so retroativos.

Carvalho Filho (2014, p. 637) aduz que

Questo que tem gerado funda polmica consiste na usual contratao por entes pblicos (normalmente Municpios) de servidores sem a prvia aprovao em concurso pblico. Seja qual for a hiptese, certo que semelhante recrutamento se reveste de ilegalidade e, portanto, deve sujeita-se invalidao.

O fato citado pelo autor corriqueiro na Administrao Pblica, inclusive debatido pela sociedade. No entanto continua a ocorrer, apesar de sua ilegalidade, o que prejudica, como j citado, aqueles que passaram em concurso pblico e no so convocados para ocuparem a vaga.

Fernanda Marinela (2014, p. 699) declara:

Sabe-se que, no Brasil, inmeras so as investiduras e contratos ilegais, muitos candidatos so nomeados para cargos e empregos pblicos sem o devido procedimento legal, o que muitas vezes s reconhecido aps um longo processo judicial. Entretanto, esse intervalo em que o agente exerceu regularmente as suas funes no suficiente para convalidar o ato de investidura, devendo ser anulado. A orientao majoritria no admite a aplicao da teoria do fato consumado, devendo o servidor ser retirado do quadro.

A proposio da autora corrobora com o autor citado anteriormente, e acrescenta que, mesmo tendo sido levada a cabo a contratao e o agente exercido suas funes, se ilegal, ser ato passvel de anulao.

Hely Lopes Meirelles (2014, p. 255) chama ateno para o fato de que [...] s a ilegalidade autoriza a anulao do contrato administrativo pelo Poder judicirio, atravs das vias judiciais comuns (aes ordinrias anulatrias) ou especiais (mandado de segurana, ao civil pblica ou ao popular), conforme o caso e o direito subjetivo a ser protegido.

Mais uma vez, destaca-se a ilegalidade como pressuposto material para a propositura das aes corretivas pelas vias judiciais comuns.

2.3.3 Das consequncias das contrataes irregulares

O fato de, muitas vezes, as necessidades excepcionais e o aspecto temporrio serem traduzidos pelas leis que autorizam a contratao temporria por meio de conceitos vagos, indeterminados, traduz-se em uma discricionariedade por parte da Administrao Pblica. Essa discricionariedade, por vezes, possibilita a contratao ilegal, o que poder resultar no no reconhecimento do vnculo.

Correia e Miessa (2015, p. 180) apregoam que o chamado servidor de fato, que est no servio pblico sem prvia aprovao em concurso, no poder alegar o desconhecimento da lei, e nem que estava prestando servios de boa-f, para o reconhecimento do vnculo e pagamento das verbas rescisrias.

As contrataes irregulares vm sendo alvo de intensa discusso nos Tribunais nacionais. O Tribunal Superior do Trabalho, nesse sentido, editou a Smula n. 363, que teve seus efeitos confirmados pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinrio 705140, julgado em agosto de 2014. Ficou estabelecido que o servidor contratado de maneira irregular far jus apenas ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio-mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio.

Miessa e Correia (2015, p.183) afirmam que

O juiz do trabalho, ao declarar o contrato nulo, dever oficiar o Ministrio Pblico do Trabalho MPT, por fora do art. 37, 2, da Constituio Federal de 1988. Caber ao MPT a tentativa de soluo extrajudicial, via Termo de Ajustamento de Conduta TAC, para que o rgo da Administrao rescinda os contratos e obste novas contrataes ilcitas. Se houver recusa em firmar o TAC, o procurador do Trabalho ingressar com ao civil pblica com pedidos de obrigao de fazer (resciso dos contratos irregulares em curso) e de no fazer (abster de contratar sem concurso) e indenizao por danos morais coletivos, com fundamento no abuso de poder do administrador e leso a direitos metaindividuais da sociedade.

Pela citao anteriormente exposta, fica evidente a possibilidade de o Ministrio Pblico do Trabalho intervir quando da contratao ilegal para tentar resolver a questo, assim como ingressar com ao civil pblica para que seja feita a resciso desse contrato e que no haja mais contrataes ilegais.

Carvalho Filho (2014, p. 637) leciona que deve aplicar-se aos administradores responsveis por tais admisses (o que quase nunca ocorre) as sanes que resultam de sua improbidade e m-administrao. O referido jurista acrescenta que, em relao ao trabalhador nessas situaes de contrataes irregulares, deve o regime jurdico do servidor ser considerado o regime trabalhista, j que este se configura como o regime geral dos trabalhadores, tendo, por isso, carter residual.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Zavascki, em sede do Recurso Extraordinrio 705.140 Rio Grande do Sul reiterou o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no que tange s consequncias das contrataes de servidores pela Administrao Pblica sem a observncia das normas constitucionais, conforme a seguir:

Supremo Tribunal Federal se pronunciou sobre o tema, assentou-se que a Constituio de 1988 reprova severamente os recrutamentos feitos margem do instituto do concurso pblico. So inmeros os precedentes nesse sentido em ambas as Turmas do Tribunal, dentre eles o AI 322524 AgR, 2 T., Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19/12/2002; o AI 361878 AgR, 1 T., Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 23/04/2004; o AI 488991 AgR, 1 T., Rel. Min. Eros Grau, DJ de29/04/2005; o AI 501901 AgR, 1 T., Rel. Min. Carlos Britto, DJ de21/10/2005; o AI 677753 AgR, 1 T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJede 18/09/2009; e o AI 612687 AgR, 1 T., Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de09/03/2011.E o fundamento dessas decises reside essencialmente no 2 doartigo 37, que atribui s contrataes sem concurso uma espcie denulidade jurdica qualificada, cuja consequncia no s o desfazimentoimediato da relao, como a punio da autoridade que tiver dado causaa elas.

O Ministro, nesse excerto, reitera o fato de que o administrador, que agiu ao arrepio da lei, ao efetuar contratos temporrios de forma ilegal deva ser punido. Alm disso, a contratao deve ser anulada, com efeito retroativo. Esse entendimento vai ao encontro do que preconiza o Supremo Tribunal Federal.

2.4 DA VIOLAO AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Osprincpios constitucionaisso contedos primrios que se irradiam e imantam os sistemas de normas. Tais princpios, adotados pelo constituinte, sedimentam-se nas normas, tornando-se, ento, pilares que informam e conformam o Direito. Os princpios Constitucionais esto previstos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

Odete Medauar (2014, p.139-140) ensina que

Em direito, os princpios so frmulas nas quais esto contidos os pensamentos diretores do ordenamento, de uma disciplina legal ou de um instituto jurdico [...]. Consistem em enunciaes normativas de valor genrico que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico para sua aplicao e integrao e para a elaborao de novas normas [...]. Constituem as bases nas quais assentam institutos e normas jurdicas.

Os princpios, segundo a citao, constituem as bases do direito. Isso pode ser constatado por meio das expresses utilizadas, como frmulas, disciplina, enunciaes normativas, e por meio dos verbos condicionar, orientar. A autora afirma ainda que os princpios auxiliam a compreenso e a consolidao dos institutos.

A Constituio Federal de 1988, em seu art. 37, de forma explcita, prescreve cinco princpios a serem cumpridos por toda a Administrao Pblica brasileira, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Este ltimo foi inserido posteriormente a Constituio Federal por fora da Emenda Constitucional n. 19/1998 (Reforma administrativa). H de se observar tambm a existncia de princpios no expressos na Constituio, mas que tm por base a mesma, e so frutos de jurisprudncia e doutrina.

Conforme Carvalho Filho (2013, p. 82), e j demonstrado, a contratao temporria para atender a necessidades temporrias de excepcional interesse pblico com inmeras prorrogaes, tornando-se permanentes, trata-se de conduta que reflete desvio de finalidade e que merece invalidao em face dos princpios da legalidade e da moralidade administrativa. O mesmo autor, na atualizao de sua obra, reafirma a violao aos princpios supramencionados e apresenta mais um princpio ofendido: o princpio da valorizao do trabalho humano, previsto no art. 170, caput, da Carta vigente (CARVALHO FILHO, 2014).

Fernanda Marinela (2014, p. 718) cita que essas situaes [contrataes temporrias que se tornam permanentes] caracterizam desvio de finalidade e geram nulidade do contrato com visvel violao a diversos princpios constitucionais, tais como: isonomia, legalidade, moralidade, alm de outros. A autora, alm dos princpios citados pelo autor anterior, acrescenta o da isonomia, importante princpio para a Administrao Pblica.

Levando-se em conta alguns princpios que devem permear a atuao da Administrao Pblica, Correia e Miessa (2015, p. 180) aduzem que

A Constituio Federal, no artigo 37, II e 2, veda, expressamente, a contratao sem o prvio concurso pblico com base nos princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. No h, portanto, aplicao do princpio da primazia da realidade e tampouco a possibilidade de contrato de trabalho tcito com a Administrao Pblica (art. 422 da CLT).

O princpio da legalidade nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Segundo tal princpio, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite. Dessa forma, em decorrncia do princpio da legalidade, a Administrao Pblica no pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados; para tanto, ela depende de lei (DI PIETRO, 2014, p. 64-65).

Contribuindo com a discusso referente aos princpios, Sergio Pinto Martins (2015, p.263) assevera que

A Administrao Pblica est adstrita ao princpio da legalidade (art. 39 da Constituio), devendo observar a regra constitucional. No se trata de interpretar o contrato realidade, mas a norma constitucional, que est acima das regras ordinrias da CLT e dos princpios do Direito do Trabalho. No se observa o princpio do in dubio pro misero, pois em matria de prova vige o nus da prova.

A observao feita pelo autor refora que no h, na contratao temporria ilegal, possibilidade de se aplicar o princpio em que se considera decidir em favor do trabalhador que, devido a sua hipossuficincia, goza de uma presuno relativa quanto veracidade dos fatos que deduz em juzo.

Miragem (2013, p. 232) denota que o princpio constitucional informativo da Administrao Pblica

[...] constitui espcie de princpio geral abrangente, a incidir tanto na conformao e/ou controle da ao administrativa objetiva da Administrao Pblica, quanto na imposio de padres de conduta aos agentes pblicos, vinculando-o ao agir de modo honesto, leal e sempre direcionado realizao do interesse pblico.

Dessa forma, conclui-se que o princpio da moralidade administrativa resulta um dever de probidade a ser observado pelos agentes pblicos em geral.

Hely Lopes Meirelles (2014, p. 508) lembra que o Supremo Tribunal Federal, recentemente, em sede de RE 598.099, em 10 de agosto de 2011, com repercusso geral fez meno ao Princpio Constitucional do concurso pblico disciplinado no art. 37, II, da Constituio Federal: o princpio constitucional do concurso pblico fortalecido quando o Poder Pblico assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princpio.

O Princpio Constitucional do Concurso Pblico tambm foi mencionado em sede de Reclamao n. 13170 DF, com pedido de medida liminar, proposta pela Defensoria Pblica do Tocantins contra o Estado do Tocantins, sob o argumento de que a deciso proferida por esse Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.125 estaria sendo descumprida. A Reclamante afirma que os antigos ocupantes dos cargos comissionados declarados inconstitucionais na Ao Direta n. 4.125 estariam sendo recontratados sob a denominao de temporrios, em descumprimento deciso desse Supremo Tribunal Federal.

Assim disps a Ministra Relatora Carmen Lcia:

IV. FORA NORMATIVA DO PRINCPIO DO CONCURSO PBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existncia de um direito subjetivo nomeao, reconhece e preserva da melhor forma a fora normativa do princpio do concurso pblico, que vincula diretamente a Administrao. preciso reconhecer que a efetividade da exigncia constitucional do concurso pblico, como uma incomensurvel conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada observncia, pelo Poder Pblico, de normas de organizao e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exerccio pelos cidados. O reconhecimento de um direito subjetivo nomeao deve passar a impor limites atuao da Administrao Pblica e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observncia dos deveres de boa-f e incondicional respeito confiana dos cidados. O princpio constitucional do concurso pblico fortalecido quando o Poder Pblico assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princpio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparncia, impessoalidade, entre outras, o direito nomeao representa tambm uma garantia fundamental da plena efetividade do princpio do concurso pblico. Braslia, 5 de maro de 2012.Ministra CRMEN LCIA Relatora.

Fernanda Marinela (2014, p. 659 e 705) faz referncia ao Princpio da ampla acessibilidade, o qual garante aos brasileiros que preencherem os requisitos e aos estrangeiros, o acesso aos cargos pblicos de acordo com a previso legal. E acrescenta:

Assim, apesar da divergncia quanto aos efeitos dos contratos nulos praticados pela Administrao, no resta dvida de que os administradores devem ser responsabilizados pelos atos ilegais praticados, existindo a possibilidade de reconhecimento de infrao funcional e improbidade administrativa, conforme o caso concreto.

Conclui-se que todas as doutrinas e jurisprudncias concordam quanto ao fato de os administradores mprobos terem de sofrer punies quando cometerem o ato ilcito da contratao temporria fraudulenta. No entanto o servidor contratado de forma irregular no tem seu vnculo reconhecido, tendo seu contrato anulado.

2.4.1 Da ao de improbidade administrativa

Em vrios entes administrativos, so celebrados contratos, mediante concurso ou seleo pblica, que no se enquadram na hiptese do artigo 37, IX, nem so regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho. Os direitos e os deveres desses contratados norteiam-se, em grande parte, por dispositivos do Estatuto correspondente.

Sergio Pinto Martins (2015) lembra que a falta de concurso pblico implica que o trabalhador no ser considerado empregado pblico (art. 37, II, da Constituio), e a no observncia do disposto no referido dispositivo implicar a nulidade do ato e a punio da autoridade responsvel ( 2 do art. 37 da Lei Maior).

A Administrao Pblica vem se utilizando dos contratos temporrios para atendimentos de necessidade temporria de excepcional interesse pblico para eternizar tais servidores temporrios, fazendo que com os mesmos ocupem funes pblicas que deveriam ser titularizadas por servidores pblicos estatutrios. Nesse sentido Fernanda Marinela (2014, p. 717) aduz que

[...] a Administrao Pblica muitas vezes contrata com rtulo de contrato temporrio, mas, em razo das sucessivas prorrogaes desses vnculos, a longa permanncia dos servidores descaracteriza a sua natureza, gerando uma verdadeira relao de trabalho e comprometendo a validade do contrato. Entretanto a orientao do STF a de que a prorrogao do prazo de vigncia do contrato temporrio no altera a natureza jurdica de cunho administrativo que se estabelece originariamente, admitindo que a medida poder comprometer sua validade ou caracterizar ato de improbidade, entretanto no modifica a competncia da justia comum. Tambm importante grifar que a prorrogao, no caso de necessidade, dever ser feita de forma transparente e motivada, demonstrando o preenchimento de todos os requisitos para esse tipo de contrato, evitando assim a prtica de desvio de finalidade.

Mais uma vez se destaca o fato de, mesmo com a prorrogao ocorrendo sucessivas vezes, no se estabelece o vnculo do servidor com a Administrao Pblica. Dessa forma, pode tanto o contrato ser anulado como o administrador incorrer em improbidade administrativa.

A Lei n. 8.429/1992 trata da improbidade administrativa e define os atos de improbidade em trs espcies, quais sejam: os atos que geram enriquecimento ilcito, os que causam prejuzo ao errio e os que atentam contra os princpios da Administrao.

No que tange ao elemento subjetivo, em relao aos atos que geram enriquecimento ilcito (art. 9 da Lei n. 8.429/1992), h necessidade de dolo para caracterizar a improbidade; nos atos que causam prejuzo ao errio (art. 10 da Lei n. 8.429/1992), h necessidade de dolo ou culpa; e no tocante aos atos que atentam contra os princpios da Administrao (art. 11 da Lei n. 8.429/1992), a improbidade estar configurada mediante a presena de dolo.

Lucon, Costa e Recena Costa (2013, p. 29) apregoam que

A Constituio Federal, ao determinar que os agentes pblicos devem pautar sua atuao no trato da coisa pblica, pelos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, cuidou de zelar para que os poderes e responsabilidades a eles concedidos fossem realizados com lisura e que os interesses pblicos fossem resguardados de eventuais deslizes e desvios. A expresso improbidade revela justamente a prtica de atos que deixam de observar tais postulados constitucionais.

Dessa forma, a ao de improbidade administrativa tem a funo de tornar ineficazes os atos assim praticados e punir os envolvidos. A natureza jurdica da ao de improbidade administrativa a de ao civil pblica, porquanto os direitos em discusso se inserem dentro das categorias dos direitos transindividuais. Nela, evidente a prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais.

A Lei n. 8.429/1992 determina que qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para que seja instaurada uma investigao para apurao de prtica de ato de improbidade administrativa. Comprovando-se, na via administrativa ou no, ou havendo fortes indcios de prtica de atos que impliquem improbidade administrativa, haver a propositura da ao pelo Ministrio Pblico, ou pela pessoa jurdica interessada, e seguir o rito ordinrio:

Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade.

1 A representao, que ser escrita ou reduzida a termo e assinada, conter a qualificao do representante, as informaes sobre o fato e sua autoria e a indicao das provas de que tenha conhecimento.

2 A autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho fundamentado, se esta no contiver as formalidades estabelecidas no 1 deste artigo. A rejeio no impede a representao ao Ministrio Pblico, nos termos do art. 22 desta lei.

3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.

Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de ato de improbidade.

Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de Contas poder, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.

Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente a decretao do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.

Os trs artigos da referida Lei citados acima estabelecem os procedimentos que devem ser adotados quando da improbidade por parte do administrador.

Lucon, Costa e Recena Costa (2013) afirmam que os atos de improbidade administrativa definidos na Lei n. 8.429/1992 atingem bens de natureza difusa: o errio pblico e a moralidade administrativa, considerados, respectivamente, patrimnio pblico e social de todos.

Bruno Miragem (2013, p. 247) explicita que o princpio da moralidade ilumina e legitima a ao da Administrao Pblica. Constitui o ncleo de significado da moralidade administrativa e vinculao da ao administrativa ao interesse pblico e o respeito aos direitos fundamentais dos administrados.

Dessa forma, as duas citaes anteriores explicitam que o que atingido com a improbidade administrativa no somente o patrimnio pblico, mas tambm um bem social, que se constitui em direitos fundamentais dos cidados.

Correia e Miessa (2015, p.184) lembram que

H dois posicionamentos minoritrios, defendidos por um grupo de procuradores do Trabalho. O primeiro deles no sentido de que a justia do Trabalho seria competente para processar e julgar a ao de improbidade para a punio do administrador pblico com base no art. 114 da Constituio Federal/88 c/c Lei 8.429/92. O segundo posicionamento defende o reconhecimento de vnculo empregatcio entre o servidor de fato e o administrador, pois, como no houve publicao do edital, forma adequada de manifestao de vontade da Administrao, o vnculo empregatcio e todas as verbas rescisrias seriam pagas pelo administrador, sob sua inteira responsabilidade.

Em que pese os doutrinadores divergirem quanto a quais princpios so violados nos casos de contrataes temporrias para atendimento de necessidades temporrias de excepcional interesse pblico, h um consenso quanto a violao aos princpios da administrao pblica e sua possvel responsabilizao por improbidade administrativa, esses posicionamentos conflitantes sero vistos a seguir, no prximo captulo.

3 SMULA N. 363 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

A smula uma construo jurisprudencial, criada a partir do dinamismo das relaes de direito. O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 479, assim prescreve: Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da jurisprudncia.

Neste captulo, o foco est nas prticas administrativas, quando ocorre a utilizao dos contratos de trabalho por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, de forma indiscriminada, para que no ocorra a realizao dos concursos pblicos. Assim, esses contratos acabam por se perpetuar no tempo. Por isso, a referida smula ttulo deste captulo ser analisada nesse contexto.

Sergio Pinto Martins (2015, p. 263) listou os fundamentos utilizados pelo Tribunal Superior do Trabalho para julgar a matria, quais sejam

A Administrao Pblica responde pelos atos de seus prepostos. Foi beneficiada da prestao de servios. Logo, deve responder pelo inadimplemento do prestador de servios, pois tem culpa in elegendo na escolha de parceiro inadequado e in vigilando, por falta de fiscaliz-lo quanto s verbas trabalhistas devidas ao empregado.

A leitura que se faz da citao de que a Administrao Pblica responde tanto pelos seus atos como de seus prepostos. Dessa forma, deve arcar com as verbas trabalhistas.

Correia e Miessa (2015, p. 181) aduzem que

A Smula n 363 tambm gera reflexos na rea processual. A deciso judicial que reconhece a contratao sem concurso pblico poder ser rescindida. Alis, essa interpretao aplica-se, inclusive, para o servidor que assumir cargos diferentes na estrutura interna da Administrao, por exemplo o professor-adjunto em Universidade Estadual ou Federal que assume, sem concurso o cargo de professor-titular. E ainda cabe frisar que o concurso anulado sinnimo de contratao sem concurso. Logo, ser considerada situao irregular no caso de o servidor ingressar na Administrao via concurso e, posteriormente, esse certame tenha sido anulado.

Pela anlise dos autores, no s a contratao feita sem concurso pblico, como tambm a feita por meio de concurso, mas em que este tenha sido anulado, ou mesmo no caso de servidor concursado regularmente que assume posto para o qual no prestou concurso, so passveis de anulao e responsabilizao do administrador.

3.1 HISTRICO DA SMULA N. 363 do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

O Tribunal Superior do Trabalho, preconizando o mandamento constitucional do concurso pblico, editou a Smula n. 363 que, ao longo do tempo, vem sofrendo alteraes.

A smula entrou no ordenamento jurdico pela Resoluo Administrativa n. 97/2000, e verifica-se, j na primeira edio da mesma, a referncia quanto nulidade dos referidos contratos. Isso porque, para a validade do ato jurdico, necessria a observncia da forma prescrita em lei (arts. 104, III, e 166, IV, do Cdigo Civil), o que, portanto, seria a existncia de concurso pblico.

A primeira redao no fazia meno ao valor da hora do salrio mnimo e aos valores referentes aos depsitos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, conforme disposto a seguir.

Primeira redao:

Redao original - Res. 97/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 - Republicada DJ 13, 16 e 17.10.2000 - Republicada DJ 10, 13 e 14.11.2000 N 363 Contrato nulo. Efeitos. A contratao de servidor pblico, aps a Constituio Federal de 1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no seu art. 37, II, e 2, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestao pactuada.

A segunda redao, alterada pela Resoluo Administrativa n 111/2002, j faz referncia ao valor da hora do salrio-mnimo, em cumprimento ao ordenamento trazido pelo inciso IV, do artigo 7, e do pargrafo 3, do artigo 39, da Constituio Federal de 1988, que determinam que ningum poder receber menos do que o salrio-mnimo hora.

Segunda