1

UM OBSERVATÓRIO DE CONTROLE SOCIAL PARA A APLICAÇÃO DO

NOVO CPC

Antonio Oneildo Ferreira1

Introdução

Observatório (do francês “observatoire”) é um lugar de onde se observa.

Observar, por sua vez, é olhar atentamente para algo; examinar, mediante detida reflexão,

algo em seus pormenores; é assumir um olhar potente. Nessa acepção, um Observatório

é o espaço dedicado “à observação, acompanhamento ou divulgação de determinados

fenômenos ou informação”.2 É uma instituição que visa a acompanhar a evolução, no

tempo e no espaço, de um fenômeno ou tema estratégico. Para justificar sua instalação,

deve existir uma problemática que possa ser decomposta na forma de objetivos,

enfrentada por intermédio de uma metodologia, e criticamente apreciada e interpretada

com o auxílio de dados, indicadores e resultados.

A problemática sobre a qual o Observatório de controle social do Novo Código

de Processo Civil (NCPC, Lei nº 13.105, de 2015) se debruça é a da obstrução efetuada

por uma parte dos agentes judiciários, sobretudo juízes, contra a aplicação da nova

legislação processual civil brasileira. Mas reconhecemos, com justiça, que há uma outra

parte, felizmente significativa, que se tem engajado no cumprimento do Código. O

Judiciário tem-se mostrado, historicamente, opaco e resistente às mudanças políticas e

sociais, e mesmo renitente ao cumprimento de algumas leis. Isso fica evidente ao

constatarmos o advento tardio de um órgão de controle judiciário, e, mesmo depois desse

advento, a dificuldade de controle que esse órgão ostenta. Sustento a hipótese de que tal

infortúnio ocorre devido a uma naturalizada prática de resistência diante das mudanças

por parte dos juízes. Através dessas práticas, se expressa um conceito que o Judiciário

tem de si mesmo: de um órgão insuscetível de responder às demandas populares, ao

1 Advogado. Diretor-Tesoureiro do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. 2 Conferir: "observatório", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2013,

https://www.priberam.pt/DLPO/observat%C3%B3rio [consultado em 05-08-2016]. E: "observar", in

Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2013, https://www.priberam.pt/dlpo/observar

[consultado em 05-08-2016].

2

controle social e à própria lei; de um poder acima das leis e da crítica, que se situa além

dos mecanismos republicanos de vigilância.

O NCPC é norma jurídica, portanto dotado da natureza deontológica que exige

seu cumprimento incondicionado. Sem embargo, a entrada em vigência do NCPC tem

dado oportunidade a uma inesperada turbulência no meio jurídico: centenas de juízes e

alguns tribunais têm-se recusado, deliberadamente ou não, a dar cumprimento a suas

normas, ou o têm aplicado seletivamente. Tradicionalmente conservadora, grande parte

da Magistratura tende a criar um mal-estar acerca de leis que são feitas para que ela

mesma cumpra. E, saliente-se, um Código de Processo Civil não se trata de uma lei

qualquer, antes de uma matriz de todas as demais normas processuais, de um ponto de

referência, supletiva e subsidiariamente aplicada às legislações adjetivas eleitoral,

administrativa e trabalhista (art. 15 do NCPC). Um novo Código reestrutura

procedimentos, princípios e modos de compreensão, muda paradigmas e instaura uma

nova cultura jurídico-processual.

Não parece natural que, em um Estado democrático de direito trespassado pelo

império da lei, os cidadãos devam entrincheirar-se para que uma lei simplesmente seja

observada pelos próprios agentes públicos, os quais juraram estar a serviço do direito.

Tampouco é compreensível o mal-estar gerado pela novel legislação: ela não remete a

regulamentação, nem se traduz em um texto repleto de incoerências, imprecisões ou

omissões. Por que, então, cada tribunal tem-se empenhado em regulamentar, mediante

portarias, enunciados, resoluções etc., uma norma jurídica que em si mesma é

autoaplicável? A impressão da advocacia brasileira tem sido de perplexidade: o que

explica essa multiplicidade de olhares sobre algo que a nós, advocacia, parece único? Não

bastasse o constrangimento moral pelo qual o Judiciário tem passado nessa seara, as

recusas à aplicação do NCPC redundam, quase sempre, em violações das prerrogativas

dos profissionais da advocacia e em atentados contra os direitos dos cidadãos

jurisdicionados.

Atenta a esse quadro alarmante, a Ordem dos Advogados do Brasil julgou

pertinente instalar, com respaldo nas preocupações de toda a advocacia e da sociedade

civil organizada, um Observatório de controle social da aplicação do NCPC em âmbito

nacional. Ao participar de um Observatório de controle social – genuína expressão da

soberania popular diretamente emergente do seio da sociedade civil organizada –, a

advocacia endossa seu protagonismo social na defesa dos direitos da cidadania. O

3

Observatório consiste em um núcleo de defesa contra as arbitrariedades judiciais e, ao

mesmo tempo, em uma frente de combate a resoluções que pretendam debilitar o novo

sistema jurídico-processual e, assim, enfraquecer o Estado democrático de direito. Em

virtude do princípio da legalidade, o cidadão possui direito subjetivo ao respeito da lei

por parte do Estado – direito que inclui a expectativa de adequada aplicação da lei por

parte do Judiciário.

Neste artigo, compilarei alguns casos incongruentes de transgressão ao NCPC que

justificam a preocupação da advocacia e da sociedade no que concerne aos rumos que

tem tomado a recepção da recém-publicada lei processual (parte 1). Em seguida,

retomarei os argumentos sobre a indispensabilidade da existência de um Observatório de

controle social em âmbito nacional, voltado à advocacia e à sociedade civil organizada,

destinado ao monitoramento, ao acompanhamento crítico e à fiscalização do trabalho de

aplicação do novo CPC pela Magistratura Nacional, e sensível a denúncias de graves

violações a direitos das partes e de seus patronos (parte 2). Com o Observatório de

controle social, a OAB espera unir esforços à cidadania em prol do aprimoramento da

ordem processual3 brasileira, requisito indispensável à promoção e à defesa do Estado

democrático de direito.

1. Resistências à aplicação do NCPC

Com exceção do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ancorado no art. 103-B,

§4º, I, da Constituição Federal,4 nenhum órgão possui competência constitucional para

editar atos administrativos que vinculem os demais tribunais. A cada tribunal é conferida

3 A OAB Nacional sediou, no dia 22 de junho de 2016, o segundo dia do Encontro Nacional de Defesa das

Prerrogativas. Na ocasião, a Presidente da Comissão Especial de Implementação do Novo CPC, Estefânia

Viveiros, comentou que: “A implementação do Novo CPC tem sido muito tumultuada e decepcionante com

as interpretações feitas. Isto mostra a importância da OAB para dar a melhor interpretação e lutar por sua

correta implementação do Código. É momento de união e fortalecimento”. Conferir:

http://www.oab.org.br/noticia/51812/encontro-nacional-de-prerrogativas-traz-debates-sobre-novo-cpc-e-

criminalizacao-da-advocacia. 4 Dita o referido dispositivo constitucional: “§4º: Compete ao Conselho o controle da atuação

administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes,

cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I – zelar

pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos

regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; (...)” (grifamos). Em julho

de 2016, o CNJ se valeu dessa atribuição, mediante publicação de cinco resoluções que regulamentam a

aplicação do NCPC. Conferir: http://www.oab.org.br/noticia/51953/cnj-publica-resolucoes-que-

regulamentam-o-novo-cpc.

4

atípica função legislativa para elaborar seu próprio regimento interno,5 que disporá sobre

a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos,

sempre em conformidade com a lei processual e com as garantias asseguradas às partes,

como decorre do art. 96, I, “a”, da Constituição. O Poder Judiciário também exerce,

excepcionalmente, atividade administrativa derivada de competência regulamentar, isto

é, do dever de disciplinar a discricionariedade administrativa quando uma lei requerer

particularizações normativas ulteriores, quando a concreção da lei em casos particulares

comportar algum nível de discricionariedade administrativa. Pode haver imprecisões que

exijam um regramento procedimental acerca da conduta a ser observada pelos órgãos

administrativos na execução normativa ou acerca da mais adequada interpretação da lei

entre várias possíveis. Destarte, por força do princípio da igualdade, uma lei deve ser

executada de maneira uniforme em situações fáticas iguais, daí a importância da atividade

de regulamentação.6

Atos administrativos de caráter regulatório (instruções, portarias, resoluções,

regimentos ou afins) jamais podem inovar na ordem jurídica, tampouco lhes cabe afastar

a juridicidade de uma lei devidamente aprovada pelo Legislativo. Tal é o princípio basilar

do Estado de direito: o princípio da legalidade, que prescreve a completa submissão da

Administração à lei. No compasso do princípio da legalidade, a atividade administrativa

destina-se tão somente ao cumprimento e à corporificação da lei, motivo pelo qual a

Administração há de agir sempre secundum legem, ou seja, quando houver autorização

legal. De acordo com a peculiaridade do regime jurídico do Direito Público, ao contrário

dos sujeitos particulares, que possuem um âmbito de liberdade apenas constrito pela lei,

podendo fazer tudo o que esta não vedar, os sujeitos públicos só podem fazer o que a lei

antecipadamente autorize. Em suma, a atividade administrativa é atividade infralegal,

dependente de lei e restrita a promover comandos complementares à lei. 7 Nos dizeres

lapidares de Celso Antonio Bandeira de Mello, “não é possível expedir regulamento,

instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos

administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato

administrativo venha a minudenciar”.8 Como veremos, atos regulamentares recentemente

5 Conferir: CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido

Rangel. Teoria Geral do Processo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, pp. 174 e ss. 6 Conferir: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 2010, pp. 352, 361 e 362. 7 Ibidem, pp. 100, 101, 105 e 370. 8 Ibidem, p. 103.

5

expedidos pelos tribunais superiores e pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais

exorbitam da modesta competência dos tribunais para elaborar instrumentos

administrativos, dado que estes não são meio hábil para recusar aplicação a uma lei

regularmente promulgada através da atividade legiferante do Estado. Tal atitude causa

deletério desequilíbrio no sistema de freios e contrapesos (checks and balances) do

Estado de direito.

Uma lista exauriente de resistências à aplicação do NCPC ocorridas nesses 5

meses de vigência seria impraticável. Catalogá-las está além do escopo deste artigo,

embora tal empreendimento seja precisamente uma das tarefas do Observatório. Para os

fins de justificação do Observatório de controle social, concentremo-nos, por ora, em

violações, contradições e imprecisões perpetradas por tribunais superiores e órgãos de

uniformização, na medida em que suas decisões costumam ser seguidas pelos órgãos de

instância inferior. Em certa medida, seu entendimento interpretativo a respeito do Novo

CPC lança luzes – para o bem ou para o mal – à interpretação que irá irradiar-se através

de todo o ordenamento jurídico. Vejamos algumas recentes e mais relevantes

manifestações do Fórum Nacional de Processo do Trabalho (I), do Fórum Nacional de

Juizados Especiais (Fonaje) (II), do Tribunal Superior Eleitoral (II), do Superior Tribunal

de Justiça (III, IV, V, VI, VII), do Supremo Tribunal Federal (VIII, IX) e de parte

significativa dos juízos de primeira instância (X).

(I) O Fórum Nacional de Processo do Trabalho aprovou o Enunciado nº 17, com

a seguinte redação: “NCPC, ART. 10. ART. 769 DA CLT. PROIBIÇÃO DE

FUNDAMENTO ‘SURPRESA’, EM DECISÃO SEM PRÉVIO CONTRADITÓRIO.

INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. PREVALÊNCIA DA

SIMPLICIDADE, CELERIDADE E INFORMALISMO. Não se aplica ao processo do

trabalho o art. 10 do NCPC, que veda motivação diversa da utilizada pelas partes, ainda

que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Prevalência dos princípios

da simplicidade, da celeridade, da informalidade e do jus postulandi, norteadores do

processo do trabalho. Resultado: aprovado por unanimidade”.9 Tal enunciado denota

uma inequívoca afronta ao princípio do contraditório; mais precisamente ao direito das

partes, consagrado no referido art. 10, de ter oportunidade de manifestar-se a respeito de

fundamento empregado pelo juiz, ainda que em decisão ex officio.

9 Conferir: http://www.forumtrabalhista.com.br/enunciados/.

6

(II) A regra que determina a contagem de prazos processuais somente em dias

úteis (art. 219) – conquista histórica da advocacia – tem sido alvo de insensata

controvérsia. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Resolução nº 203,

designada a dispor sobre as normas do NCPC aplicáveis ou não aplicáveis ao Processo

do Trabalho, de forma não exaustiva.10 Em princípio, causa espanto a ADI nº 5516,

movida pela Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho)

contra o disciplinamento realizado pelo TST, na qual os magistrados do trabalho

insurgem-se contra diretriz que os obriga a aplicar uma lei cuja obrigatoriedade, por si só,

já se lhes estende naturalmente. Além disso, o art. 2º da Resolução nº 203 determina que

o art. 219 não seja aplicado aos processos que correm na Justiça Laboral. Os Juizados

Especiais de vários Estados (entre eles: Alagoas, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso

do Sul, Pernambuco, Paraná, Santa Catarina, Sergipe e São Paulo)11 também se têm

mantido insuscetíveis a essa norma. A consequência de tal ato é o vilipêndio do sagrado

direito de descanso dos advogados e, por conseguinte, da qualidade da defesa, dos debates

forenses e da própria prestação jurisdicional. O art. 15 do NCPC torna obrigatória a

aplicação subsidiária do diploma às justiças eleitoral e trabalhista e aos juizados especiais.

Esses órgãos não são feudos independentes do organismo judiciário em sua totalidade. O

presidente do Conselho Federal da OAB, Claudio Lamachia, remeteu ao presidente do

Fonaje ofício em que se pleiteia a revisão do Enunciado Cível nº 165 e do Enunciado da

Fazenda Pública nº 13, os quais determinam a contagem contínua de prazos nessas

jurisdições. O argumento esposado pelo Fonaje enfatiza que a adoção dos prazos em dias

úteis contribuiria para o recrudescimento da morosidade processual. No entanto, há

estudos que indicam a atividade interna das varas como a principal responsável pelo

atravancamento dos processos. Afirma o Presidente Claudio Lamachia: “Em suma, não

há qualquer indicativo de que a morosidade do Judiciário possa ser atribuída ao período

que o processo permanece com o advogado ou ao tempo em que se aguarda algum ato do

patrono. Ao contrário, depreende-se da pesquisa que a duração desses momentos é muito

pequena, quando comparada ao tempo que os autos ficam em cartório”.12 Como também

a morosidade não se dá em função do fato de a Magistratura não trabalhar em feriados e

10 Conferir: http://www.tst.jus.br/documents/10157/429ac88e-9b78-41e5-ae28-2a5f8a27f1fe. 11 Conferir: http://www.oab.org.br/noticia/51601/oab-defende-no-cnj-conquistas-da-advocacia-no-novo-

cpc. 12 Conferir: http://www.oab.org.br/noticia/52083/oab-requer-ao-fonaje-a-revisao-de-enunciados-que-

tratam-da-contagem-de-prazos-em-dias-uteis.

7

fins de semana, e de usufruir anualmente de 60 dias de férias e de 20 dias de recesso nos

fins de ano.

(III) Poucos dispositivos têm sido tão frequentemente desafiados quanto o art. 85,

que trata dos honorários advocatícios. A profusão de decisões que simplesmente o

ignoram é um ultraje inaceitável contra toda a advocacia - atividade que possui a

dimensão constitucional de ser indispensável à administração da Justiça (art. 133 da

Constituição) - e contra a prestação jurisdicional. Em decisão tomada pelo Superior

Tribunal de Justiça no REsp 1.264.358, a Corte decidiu de forma unânime pela penhora

de honorários elevados, negando preceito textualmente estabelecido no §14 do art. 85:

“Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os

mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a

compensação em caso de sucumbência parcial”. A impenhorabilidade é característica

inerente às verbas de natureza alimentar, nas quais se incluem os honorários dos

profissionais liberais (art. 833, IV, do NCPC). Demais, a Súmula 306 do STJ (“Os

honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca,

assegurando o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a

legitimidade da própria parte”) resta prejudicada e deve ser cancelada a fim de que se

adeque à nova enunciação processual.13 Em tal súmula, transparece uma confusão entre

o que pertence à parte e o que pertence à advocacia: o direito autônomo de executar a

parte da sentença relativa aos honorários sucumbenciais compete apenas ao advogado,

uma vez que consiste em pleito de direito seu. Como é de se esperar, o entendimento do

STJ reverbera e influencia, pelo mau exemplo, os tribunais e os juízos de primeiro grau.

Juízes de primeira instância continuam fixando valores abaixo dos estipulados pelos

parágrafos do art. 85.14 O caso mais emblemático, amplamente divulgado pela imprensa

jurídica, diz respeito à magistrada do Distrito Federal que fixou em R$ 2 mil o valor dos

honorários sucumbenciais referentes a uma ação cujo valor da causa era de R$

243.709,38, importância muito aquém do montante definido nos §§3º e 4º, a qual deveria

ter o piso de 8% e o teto de 10% sobre o valor da condenação, como se tratava de causa

em que era parte a Fazenda Pública (art. 85, §3º, II).

13 Conferir: http://www.oab.org.br/noticia/51662/migalhas-oab-atuara-para-defender-direitos-dos-

advogados-no-stj. http://www.oab.org.br/noticia/51532/compensacao-de-honorarios-oab-requer-ao-stj-

cancelamento-de-sumula-306. 14 Conferir, por todos: http://www.valor.com.br/legislacao/4663965/juizes-fixam-honorarios-abaixo-do-

minimo-estabelecido-pelo-novo-cpc.

8

(IV) Quando discutia a adequação de seu regimento interno ao NCPC, o STJ

anunciou a insustentável posição de que o art. 940 lhe era inaplicável, alegando que o

prazo máximo de 10 dias para pedido de vista seria insuficiente para a discussão de teses

jurídicas que serão adotadas pelos demais tribunais.15 O art. 940 está incluído no capítulo

“Da Ordem do Processo nos Tribunais”, e não traz ressalva alguma à sua própria extensão

a nenhum tribunal. O prazo de 10 dias para pedido de vista é peremptório e decorre de

lei; uma vez extrapolado, poderá ser prorrogado por no máximo 10 dias ou há de ser

designado substituto para proferir julgamento. O que há de implícito nessa afirmação? O

que foi dito através do não dito? A posição do STJ denuncia sutilmente a impressão que

o Judiciário tem de si mesmo; deixa transparecer o imaginário da Magistratura Nacional,

segundo o qual as leis são imperativas, exceto para os juízes.

(V) Contrariando textualmente o art. 489 do NCPC, o STJ sentenciou em acórdão

de sua lavra: “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas

pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A

prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já

sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas

enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida (STJ,

EDcl no MS 21315 / DF, S1 - DJe 15/6/2016) (grifamos)”. De acordo com o §4º do artigo

em questão, não se considera fundamentada uma decisão que “não enfrentar todos os

argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada

pelo julgador”. Para efeitos de “argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão do

julgador”, nenhum argumento que a parte traga pode ser excluído de antemão, pois,

potencialmente, qualquer invocação seria virtualmente capaz de alterar a convicção do

juiz, partindo-se do pressuposto de que esta não fora formada a partir de prejulgamentos

e preconcepções. Essa visão do Tribunal, data venia, contamina-se de autoritarismo na

medida em que desconsidera a parte processual como sujeito integrante de um processo

dialógico e construtivo, em vez de solipsista, voluntarista e idiossincrático. Os princípios

do contraditório e da ampla defesa – premissas medulares do direito processual, por força

de dispositivo constitucional (art. 5º, LV) –, por consequência, ficam enfraquecidos.

(VI) O Código de 2015 fez por bem extirpar do ordenamento jurídico a

indefensável, pois antidemocrática e antijurídica, expressão “livre convencimento do

15 Conferir: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI236092,71043-

STJ+altera+regimento+interno+e+cria+enunciados+para+se+adequar+ao.

9

juiz”. Ora, a liberdade é atributo dos sujeitos privados, e não dos agentes públicos; estes

possuem no máximo discricionariedade, isto é, um leque de opções para tomar decisões

condicionado pelo conjunto de interpretações válidas de princípios, regras e atos

administrativos que restringem seu poder de escolha sob a égide do direito. Conforme

lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, a discricionariedade é um “dever-poder”: uma

vez que o Poder Público exerce função administrativa pela qual se investe no dever de

satisfazer as necessidades alheias do bem comum e do interesse coletivo, o aspecto do

dever subordina o do poder.16 Não obstante, muitos juízes têm permanecido renitentes

quanto à perda de sua “liberdade” (ou seria arbítrio?) de convicção. O fantasma do livre

convencimento foi ressuscitado pelo STJ no julgamento do REsp 827.440/MT, bem como

pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “Ressalte-se, a esse respeito, que o julgador

não está vinculado aos preceitos normativos ou fundamentos legais indicados pelas

partes, reclamando-se apenas que decida a controvérsia de forma fundamentada, em

consonância com o princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado”

(grifamos).17 O convencimento deve ser motivado e estar em conformidade com o direito

vigente, e exatamente por isso não é livre. O princípio invocado nem de longe se coaduna

com a democracia.

(VII) A OAB Nacional requereu ao STJ, mediante ofício, o cancelamento de

súmulas de teor contrário ao Novo Código de Processo Civil.18 Dentre elas, destaca-se a

Súmula 115, redigida em 1994: “na instância especial é inexistente recurso interposto

por advogado sem procuração nos autos”. É necessária uma readequação aos arts. 76 e

932, parágrafo único, do NCPC, que dão disciplina distinta ao assunto. Em razão de

ambos, cabe ao juiz suspender o processo e designar prazo razoável (prazo de 5 dias para

tribunais) para saneamento do vício. A vetusta inépcia do recurso passa a ser descabida

nessa hipótese. A nova regra é um passo em direção ao combate à política judiciária

restritiva de jurisdição19 conhecida, neste aspecto, como jurisprudência defensiva, no

16 Conferir: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 2010, p. 72. 17 Conferir as seguintes colunas de Lenio Streck no site ConJur: http://www.conjur.com.br/2016-mai-

19/senso-incomum-cpc-discurso-servidao-voluntaria-juristas; http://www.conjur.com.br/2016-abr-

28/senso-incomum-stj-estaria-refundando-movimento-direito-livre-cpc; http://www.conjur.com.br/2016-

mai-12/senso-incomum-noticias-nao-sao-boas-judiciario-nao-cumpre-cpc-is-it-the-law. 18 http://www.oab.org.br/noticia/51567/oab-requer-ao-stj-o-cancelamento-da-sumula-115. 19 Debati a política judiciária restritiva de jurisdição no seguinte artigo, publicado no site Migalhas:

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI237493,81042-

Critica+antiutilitarista+a+politica+judiciaria+restritiva+de.

10

compasso da primazia do mérito ante a formalidade processual (princípio da

instrumentalidade das formas).

(VIII) A OAB Nacional também encaminhou ofício ao STF com pedido de

revogação das súmulas contrárias ao NCPC. Segundo inteligência da OAB a respeito do

Novo Código, com arrimo no art. 98, §§2º e 3º, os honorários de sucumbência, ao

contrário do que dita a defasada Súmula 450, também são devidos pela parte vencida,

ainda que ela seja beneficiária de justiça gratuita.20 Na dicção do NCPC: “A concessão de

gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e

pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência” (art. 98, §2º). A

atualização do entendimento da Suprema Corte é impreterível para que seja de uma vez

por todas consolidado o precípuo caráter alimentar dos honorários advocatícios.

(IX) O STF debateu, de forma até o momento inconclusiva, acerca do cabimento

de sustentação oral de advogado no agravo interno interposto contra decisão de relator

que extingue o processo de competência originária. Embora a posição da Corte ainda não

esteja cerrada, a OAB Nacional requereu à Suprema Corte a observância desse direito21

consectário da ampla defesa. O art. 937, §3º, não deixa margem de dúvida ao cabimento

da sustentação oral nas hipóteses previstas no inciso VI, quais sejam, na ação rescisória,

no mandado de segurança e na reclamação. Interpretação contrária seria flagrantemente

destoante da literalidade do texto legal; seria um lamentável episódio em que a mais alta

Corte do País prestaria um desserviço à cidadania.

(X) Juízes de primeira instância têm ignorado de modo sistemático as audiências

de conciliação,22 desde então obrigatórias em virtude do art. 334 do NCPC: “Se a petição

inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do

pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação...”. Apenas nas

hipóteses de manifestação expressa em contrário de ambas as partes ou de

inadmissibilidade de autocomposição por essência da lide, a audiência prévia será

dispensada (art. 334, §4º). Os magistrados argumentam que suas respectivas varas não

possuem mediadores suficientes e que a realização dessas audiências aumentaria ainda

20 Conferir: http://www.oab.org.br/noticia/52025/oab-pede-cancelamento-de-sumulas-do-stf-em-

desacordo-com-o-novo-cpc. 21 Conferir: http://www.oab.org.br/noticia/51464/oab-requer-ao-stf-garantia-de-sustentacao-oral-com-

novo-cpc. 22 Conferir: http://g1.globo.com/politica/noticia/2016/08/juizes-ignoram-fase-de-conciliacao-e-

descumprem-novo-codigo.html.

11

mais a morosidade do órgão judicial. Quanto ao primeiro argumento, há indícios de que

em grande parte dos juízos ele seria insustentável porquanto os Cejuscs (Centros

Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania) têm sido cada vez mais implementados23

e equipados para atender adequadamente às demandas. Quanto ao segundo argumento,

cabe frisar que o princípio constitucional da duração razoável do processo (art. 5º,

LXXVIII) se impõe tão somente quando não causar prejuízo a direitos e prerrogativas das

partes, ou quando não afetar o potencial de justeza do mérito da decisão. A conciliação,

uma vez efetivada, poderia, inclusive, evitar o prosseguimento da judicialização da causa

e os infindáveis ritos formais do processo, acarretando, no fim das contas, mais

celeridade. Estatísticas da Justiça do Trabalho, que têm a conciliação como fase

processual obrigatória, mostram que quase metade dos litígios pode ser resolvida na fase

de conciliação: a média dos últimos dez anos (entre 2006 e 2015) foi de 42,4%, oscilando

entre o máximo de 44,1% em 2008 e o mínimo de 38,9% em 2015.24 O âmago do

problema reside na cultura estatista dos juízes, formados sob um paradigma em que o

poder privado de negociação das partes é completamente alienado pelo Estado-juiz, o

qual passa a ter o monopólio da pacificação social na esteira da hiperjuridificação dos

conflitos sociais. Uma nova cultura de solução de conflitos, que desafogue o Judiciário

do congestionamento de demandas e devolva às partes a faculdade de transigir acerca da

melhor solução para litígios que envolvam direitos disponíveis, é urgente e deve ser

priorizada pela nova educação jurídica.

2. O controle social como expressão da soberania popular

Pelos caminhos da Filosofia Política, poderíamos chegar a algumas conjecturas

no que concerne a essa estarrecedora atitude conservadora e antirrepublicana dos

magistrados. O eminente filósofo inglês Thomas Hobbes nos ensina que os homens agem

tendo em vista o princípio do benefício próprio. Em vez de animais políticos,

naturalmente comunitários e servidores da polis, inerentemente preparados para a vida

em sociedade, cuja virtude se encerra na concorrência para o bem comum – como

23 Dados sobre o quantitativo de Cejuscs podem ser conferidos no Relatório “Justiça em números” do ano

de 2015, publicado pelo CNJ (p. 70). Acessar o link: http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-

em-numeros. 24 Dados obtidos no Relatório “Indicadores Estatísticos da Justiça do Trabalho”, promovido pela

Coordenadoria de Pesquisa e Estatística da Justiça do Trabalho (p. 13). Acessar o link:

http://www.tst.jus.br/documents/10157/11677987/Indicadores.pdf.

12

derivaria da filosofia aristotélica do zoon politikon –, os homens hobbesianos empregam

sua razão calculadora como meio para obter aquilo que consideram bom para si mesmos:

em todos os casos (instrui Hobbes, nos escritos De cive, I, 2),25 para obter vantagem ou

glória. A resistência da Magistratura diante das mudanças sociais e jurídicas talvez possa

ser desvendada pela óptica da antropologia hobbesiana: embevecidos do medo de perder

seus privilégios provenientes do status quo, de sofrer algum abalo em sua quase

incontestável autoridade historicamente acumulada, muitos juízes se recusam

terminantemente a obedecer a regras que lhes são impostas, mesmo as regras legisladas.

Plasmados no subterfúgio da independência da judicatura, insurgem-se contra a própria

República, rememorando os tempos monárquicos em que a autoridade estatal, mais do

que discricionária, era absoluta, autocrática, arbitrária. Por que não nos surpreendemos

completamente com essa atitude de alguns julgadores refratários ao Novo Código de

Processo Civil? Talvez porque compartilhamos uma concepção implícita, difundida pelo

imaginário social, de que o Judiciário é ainda um resquício de um poder monárquico

dentro da República. E, para manter esse poder, é previsível que, agindo orientados pelo

interesse próprio e de sua classe, os membros do Judiciário venham a comportar-se de

modo insubmisso relativamente a qualquer tentativa de limitação de seu poder de decidir

(mesmo que essa limitação não afete drasticamente sua esfera de competência).

Em apreciação da visão dos juízes, os cientistas políticos Rogério Bastos Arantes

e Maria Tereza Sadek, dois dos maiores estudiosos do Judiciário no Brasil, assim se

manifestam:

(...) deve-se ainda acrescentar uma série de problemas concernentes à

mentalidade dos juízes. Esta questão é certamente mais ampla do que a da

estrita formação acadêmica e do processo de socialização interno à instituição,

embora tenha aí um ponto de partida. O sinal mais visível desta crise reflete-

se num espírito excessivamente corporativo, pouco sensível a mudanças nos

valores sociais e avesso a mecanismos de controle externo.26

O ideal republicano reivindica para o povo soberano a detenção de todo poder que

venha a ser manejado pelo Estado. Em uma república democrática, “todo o poder emana

do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos

desta Constituição” – encontra-se estampado, no parágrafo único do art. 1º, o princípio

25 Conferir: FRATESCHI, Yara. A Física da Política: Hobbes contra Aristóteles. Campinas: Editora

Unicamp, 2008, p. 35. 26 SADEK, Maria Tereza; ARANTES, Rogério Bastos. “A crise do Judiciário e a visão dos juízes”, Revista

USP, pp. 34-45, n. 21 (1994). Disponível em: http://www.revistas.usp.br/revusp/article/view/26934.

13

da soberania popular, o preceito democrático basilar. Disso decorre que, no limite, ao

povo deve ser dado controlar, pelos meios reconhecidos pela Constituição e pela

legislação, todo e qualquer ato público por meio do qual o poder estatal imponha decisões

obrigatórias a toda a comunidade política. Em princípio, esse controle se dá pela

aquiescência quanto à escolha de seus representantes e quanto à aceitabilidade racional

das decisões estatais (“aceito uma decisão legislativa, executiva ou jurisdicional porque

ela oferece razões com as quais concordo, ou as quais são plausivelmente respeitáveis, ou

mesmo porque seriam minhas próprias razões para agir”). Nisto repousa o princípio da

legitimidade do direito,27 que deve ser levado a sério por qualquer associação política que

se queira democrática. Em termos mais sofisticados, a legitimidade do republicanismo

também pede a elaboração de arranjos institucionais especialmente designados para o

exercício da função de controle popular. A história humana nos ensinou a lição de que o

poder, quando não contido, tende ao arbítrio.

A fim de efetivar a soberania popular, o direito constitucional desenvolveu duas

espécies de controle: (a) interno e (b) externo. O controle (a) interno é realizado por

órgãos do próprio Estado e inscreve-se na lógica dos freios e contrapesos, cuja mais bem-

acabada elaboração está presente na fundação do constitucionalismo estadunidense.28 Tal

modalidade de controle é uma exigência do art. 74 da Constituição brasileira, no qual se

preveem o Tribunal de Contas da União (TCU) e os Tribunais de Contas dos Estados, a

ser disciplinados pelas respectivas constituições estaduais, todos eles órgãos consultivos

do Poder Legislativo. Também podemos citar, a título de exemplo de controle interno, a

Controladoria-Geral da União (CGU), órgão do Governo Federal responsável pela defesa

do patrimônio público, da transparência e do combate à corrupção, diretamente vinculado

à Presidência da República. No âmbito do Judiciário nacional, o Conselho Nacional de

Justiça (CNJ), do qual falaremos com mais detalhes logo adiante, ocupa-se da função de

controle. Esse mesmo art. 74 obriga aos Poderes Públicos “apoiar o controle externo no

exercício de sua missão institucional” (inciso IV). Controle (b) externo, ao contrário,

refere-se àquele realizado por entidades da sociedade civil organizada por meios não

estatais, desde que sejam previstos juridicamente. Tal espécie visa a aproximar o

manuseio das atividades públicas da fonte de seu fundamento: a soberania popular. A

27 Conferir: HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. 1. Rio de

Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 2003. 28 Conferir: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista. Belo Horizonte:

Editora Líder, 2003.

14

promulgação de certas leis no Brasil, como a Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717, de 1965),

a Lei da Transparência (Lei Complementar nº 131, de 2009) e a Lei de Acesso à

Informação (Lei nº 12.527, de 2009) tem facilitado o acesso e controle da sociedade aos

assuntos e trâmites internos do Estado.

(a) No âmbito especificamente do Poder Judiciário, decorre do retromencionado

art. 74 da Constituição a criação de órgãos judiciais não jurisdicionais de controle

interno. Embora seja necessária a independência para a aplicação justa e correta das

normas jurídicas, os juízes não estão imunes ao raio de propagação da soberania do povo.

Para o desiderato de disciplinamento da atividade judiciária em níveis penal, cível e

disciplinar, foi incluído no texto constitucional o CNJ, mediante Emenda Constitucional

nº 45 de 2004, responsável pelo controle administrativo e financeiro do Poder Judiciário,

com competências definidas no art. 103-B, §4º, da Constituição (com redação alterada

pela Emenda Constitucional nº 61 de 2009). Devemos salientar que sua atividade é

meramente administrativa, isto é, sublegal, de modo que não lhe cabe inovar

legislativamente na ordem jurídica. Regulamentar é diferente de restringir. A restrição da

liberdade, no Estado de direito, eflui unicamente da lei (art. 5º, I, da Constituição).

Recordando a lição do nunca demais invocado Celso Antonio Bandeira de Mello, os atos

regulamentares não desfrutam da mesma hierarquia das leis (têm caráter infralegal), pois

estas emanam do próprio coração do regime democrático: o Poder Legislativo. Assim

sendo, seriam inconstitucionais resoluções do CNJ que porventura viessem a contrariar

uma lei, daí incluir-se o NCPC. Muito menos assistiria razão às restrições levadas a cabo

pelos tribunais superiores ou pelo Fonaje, aos quais sequer compete a função de controle

administrativo interno. A despeito do avanço que significou a criação do CNJ na

perspectiva do controle do Judiciário, sua composição é pouco plural e pouco

representativa da sociedade civil: dos quinze conselheiros, nove são membros do Poder

Judiciário (art. 103-B, da CF). Ademais, nenhuma organização não governamental (com

exceção da OAB) detém prerrogativa de nomeação. Sua existência, logo, não exclui nem

se incompatibiliza com o controle externo; seria providencial a instituição de um órgão

de representação popular, preferencialmente eleito, para exercer competências de

fiscalização, inquérito e supervisão do Poder Judiciário.

(b) Atualmente, não há órgão de controle externo não estatal do Poder Judiciário,

tampouco o houve ao longo de nossa desafortunada história institucional. O Judiciário

brasileiro sempre foi, relativamente aos outros, o Poder mais autocrático da República no

15

sentido de sua impermeabilidade com relação à influência popular, de sua

insuscetibilidade no que se refere à capacidade de controle social. Assim como os demais

Poderes (que são controlados, primariamente, pelo mecanismo eleitoral), o Judiciário

também tem sua atuação limitada pelos termos traçados na Constituição, e, enquanto

componente estrutural do Estado, não há razão pertinente para que não esteja igualmente

sujeito a uma permanente fiscalização a ser exercida pela sociedade civil organizada. O

argumento da independência necessária ao juiz deve ser levado em conta, pois as pressões

das massas e da opinião pública não podem prevalecer sobre a interpretação jurídica

prudente, mas não a ponto de pô-lo a salvo de toda forma de supervisão emanada da

coletividade cidadã.

O Observatório da aplicação do NCPC orienta-se por essa perspectiva: a OAB,

enquanto representante da cidadania e entidade da sociedade civil organizada,

independente com relação ao Estado e historicamente combativa das práticas autoritárias,

atende ao chamado pela efetividade do Novo Código. A advocacia vem exercer seu papel

de sentinela da democracia ao integrar uma organização voltada ao controle popular do

sistema de Justiça, do porte de um Observatório de controle social de amplitude nacional.

Ao participar de um Observatório de controle social – genuína expressão da soberania

popular diretamente emergente do seio da sociedade civil organizada –, a advocacia

endossa seu protagonismo social na defesa dos direitos dos cidadãos. Zelar pelas

prerrogativas da advocacia é zelar também pelos direitos dos cidadãos, que são os

destinatários finais do trabalho dos advogados. Afirmei, em outra oportunidade:

A atividade profissional do advogado está intimamente relacionada com a

defesa de pessoas, direitos, bens e interesses. Quando atua, o advogado o faz

em nome de alguém que quer fazer valer o seu direito como cidadão e, neste

momento, exerce sua função social, concretizando a aplicação do direito em

favor dos interesses sociais e coletivos.29

Com o Observatório de controle social, a OAB objetiva elaborar, desenvolver,

coordenar e executar ações que contribuam para a democratização do Poder Judiciário no

Brasil e, especificamente, para a plena eficácia do Novo Código de Processo Civil. O

conhecimento público das violações do NCPC é uma ferramenta de grande valia para o

trabalho da Ordem em defesa das prerrogativas da advocacia, dos direitos de todos os

cidadãos e, por conseguinte, da integridade do ordenamento jurídico como um todo.

29 FERREIRA, Antonio Oneildo. “Prerrogativas do advogado: uma garantia do cidadão”. In: Estatuto da

Advocacia e da OAB e legislação complementar. 13ª ed. Brasília: OAB, Conselho Federal, 2014, p. XXI.

16

Observar a Justiça é uma forma de interferir em sua organização e reprodução, na medida

em que o produto da observação pode contribuir para mobilizar a luta da sociedade por

um Judiciário mais qualitativo, autor de decisões mais justas e em conformidade com o

direito – circunstância em que o Judiciário exerce apropriadamente seu papel

constitucional.

Dentre as atribuições do Observatório, destacam-se: a realização de estudos e

pesquisas sobre a aplicação do NCPC em todas as instâncias judiciais de todas as unidades

federativas, por meio de uma estrutura racionalizada de levantamento de dados e

informações; o desenvolvimento de mecanismos de diálogo, primeiramente entre a

advocacia de todo o País, entre as respectivas Seccionais e entre estas e o Conselho

Federal da OAB e, em segundo nível, entre a OAB, representante da advocacia e da

sociedade civil organizada, e o Poder Judiciário; o mapeamento de práticas do sistema

judicial, a disponibilizar dados e informações aos jurisdicionados e à população, que

venham a dar-lhes conhecimento de um problema que demanda um incessante trabalho

de confronto por parte da advocacia e das entidades de controle social; e o recebimento

de manifestações e denúncias acerca da não aplicação do NCPC em casos concretos, na

condição de instrumento de defesa contra as arbitrariedades judiciais, que possam

subsidiar providências cabíveis a ser tomadas pela OAB junto aos órgãos de controle.

Acima de tudo, é necessário nos engajarmos na defesa da Constituição e do Estado

democrático de direito. De acordo com nosso sistema constitucional, um dispositivo legal

somente poderá ser desconsiderado caso seja inteiramente declarado inconstitucional no

controle difuso ou concentrado; caso seja parcialmente declarado inconstitucional com

ou sem redução de texto; caso uma de suas interpretações possíveis seja considerada

incompatível com a Constituição; caso seja invalidado por um princípio; ou caso esteja

em conflito com outro dispositivo legal e venha a ser derrubado com base nos critérios

de resolução de antinomias. Fora desse universo de possibilidades, o desprezo de uma lei

significará arbitrariedade, puro decisionismo pelo qual o julgador exorbita de sua

legitimidade e trai a decência de seu ofício. Com esse ideal em mente, a advocacia,

enquanto expressão da sociedade civil organizada, engaja-se presentemente na tarefa de

controle social necessária à defesa do Estado democrático de direito.