Uma gestação inconstitucional: o descaminho da Lei da ...· Uma gestação inconstitucional: o descaminho

  • View
    213

  • Download
    0

Embed Size (px)

Text of Uma gestação inconstitucional: o descaminho da Lei da ...· Uma gestação inconstitucional: o...

Online, janeiro de 2017 | 1

Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da

Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

I. INTRODUO

Em 22 de Agosto do ano passado, aps uma diatribe legislativa adivinhvel, que

suscitaria primeiro o veto presidencial1 e que, depois de alterada a redao do texto,

culminaria na promulgao, entrou em vigor a Lei n. 25/2016, que regula o acesso gestao

de substituio, procedendo terceira alterao Lei n. 32/2006, de 26 de Julho (procriao

medicamente assistida).

uma lei polmica sobre matria que exigia consenso alargado. Muito mais grave do

que isso: uma lei que contm inconstitucionalidades. Admito que tal s no venha sendo

evidenciado porque se optou pelo no debate a seu respeito. As dores de cabea viro tona,

decerto, medida que se suscitem os problemas incontornveis a que d origem.

O objetivo deste texto no adentrar na questo ou questes ticas e sociais

subjacentes maternidade de substituio, aqui afloradas muito brevemente. Que existem,

por demais sabido. To pouco pretendo obnubilar o inevitvel. Ao entendimento acerca de

uma lei sobre esta matria subjaz sempre um olhar comprometido. E opto por aclarar as guas:

o meu olhar de grande apreenso, qui de relutncia, acerca da figura em causa.

Comeo por descrer da sua bondade em nome dos direitos das mulheres, tendo em

conta a gnese histrica da prtica e a realidade da sua aplicao no nosso tempo. A

1 Cf. o veto presidencial. Disponvel em http://www.presidencia.pt/?idc=10&idi=108689 acesso em 3-01-2017.

Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

Online, janeiro de 2017 | 2

maternidade de substituio comeou por ser uma filigrana da escravatura feminina a

escrava podia gerar os filhos da mulher infrtil e estes eram tidos como filhos do casal porque

ela, a me biolgica, no era um ser humano, mas um objeto, no caso, um objeto reprodutivo;

e ambas, ama e escrava, no passavam de pessoas humilhadas na sua condio feminina. E,

em tempos recentes, a maternidade de substituio utiliza o corpo e a alma de mulheres

socialmente menos favorecidas, revoltantemente mal pagas para este efeito. paradigmtico

o caso da ndia, onde existem autnticos viveiros humanos destinados finalidade gerar

crianas em benefcio de terceiros. Escreveu Bindel, Julie, depois de visitar locais onde a

prtica se realiza naquele pas: Ouvi vrios relatos de casos de mulheres foradas a proceder

maternidade de substituio pelos maridos ou proxenetas2. Por outro lado, s

escondendo a cabea na areia no se adivinha que a maternidade de substituio potencia o

trfico de mulheres e crianas do sexo feminino tambm para este fim.

No me convence o bem-intencionado expediente para minorar os problemas da

explorao das mulheres pobres que leva o legislador a s admitir a maternidade de

substituio gratuita. Recordo uma professora de Direito que observa a propsito: as

atividades para as quais se sugere a generosidade e a gratuitidade seu alter ego insistem

em ser atividades femininas3. Creio que lhe assiste toda a razo. Segundo as leis que

preconizam a gratuitidade, a me de substituio tem de ser generosa, muitssimo mais do

que um banqueiro ou um jogador de futebol.

Ademais, desconheo qualquer paragem em que a gratuitidade tenha invertido, ou

caminhe no sentido de inverter, o perfil da gestante de substituio, mulher pobre ou muito

pouco diferenciada; desconheo qualquer paragem que convole ou caminhe para convolar a

maternidade de substituio humilde ou miservel num mirfico (?) antro do

experimentalismo da gestao por parte de mulheres ricas ou profissionalmente sucedidas.

2 Cf. Outsourcing pregnancy: a visit to India's surrogacy clinics. Disponvel em https://www.theguardian.com/global-development/2016/apr/01/outsourcing-pregnancy-india-surrogacy-clinics-julie-bindel acesso em 3-01-2017. 3 Andrews, Lori B., Beyond Doctrinal Boundaries: a Legal Framework for Surrogate Motherhood, Virginia Law Review, 1995, pg. 2366.

Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

Online, janeiro de 2017 | 3

E, mesmo que assim viesse a acontecer, continuaria a entender que sempre uma afronta

dignidade humana no reconhecer a todas as mulheres que decidam gerar um ser humano o

direito de no abdicar da maternidade aps o parto. A lei em vigor refere que a gestante de

substituio suporta uma gravidez por conta de outrem. Suportar uma palavra cheia de

conotaes sofredoras, nada coerente com o entusiasmo legislativo. E a expresso carregar

uma criana, que entrou insidiosamente no lxico, , do meu ponto de vista, aviltante. No

carregamos crianas: disponibilizamos a nossa humanidade feminina ntegra, e por isso,

indeclinavelmente, a nossa vontade, em prol da vida que a vem. Experimentamos assim mais

uma dimenso da nossa prpria vida; e crescemos como seres humanos por isso e em funo

disso. Escreveu Hannah Arendt que o nascimento de um ser humano para a polis que

depende necessariamente da sua vinda ao mundo condio da liberdade. E escreveu Sophia

de Mello Breyner que tambm atravs dos filhos descobrem as mulheres que a sua causa

sobretudo a causa da humanidade.

Como declinar a importncia da gestao e do parto no desenvolvimento da

personalidade, e assim, na formao da vontade de cada mulher? Em nome de que princpio

se admitir que possvel renunciar antes do nascimento da criana, num Estado de Direito

Democrtico, ao direito a ser me e de assumir a responsabilidade materna relativamente a

quem se gerou?

Tambm a minha condio de cidadania no diretamente ditada pela considerao

feminista da vida e do Direito me leva a descrer do respeito pelo superior interesse das

crianas nascidas por maternidade de substituio. Recordo o verso de uma cano da minha

adolescncia: sou filho de muitas mes. Ele anunciava a criatividade de tais filhos. Porm,

no vejo que possa fazer-se nos prximos tempos da nossa cultura a mesma leitura promissora

do poema relativamente aos filhos nascidos assim. Quem nos garante que no perturba a

identidade das crianas terem uma gnese nos antpodas da identificada como padro de

normalidade? E quem acredita que uma lei de maternidade de substituio, mesmo que

estrita, ou seja, uma lei que pretenda reduzir as possibilidades de recurso tcnica, no gera

o efeito inverso, no acicata os fundamentos da permisso, posto que o buslis foi adquirido

Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

Online, janeiro de 2017 | 4

pelo legislador: a me e a gestante podem dissociar-se, o que significa que isso no s

possvel, normal para o Direito?

Entendo, contudo, que a descrena na bondade da lei no influencia o essencial da

anlise que empreendo. Pois divergncia de fundo relativamente figura da maternidade de

substituio acresce, como afirmei, a convico da inconstitucionalidade do diploma.

Pretendo analis-lo como jurista, professora de Direito que se interpela e a quem os

estudantes interpelam sobre o seu articulado.

E a reflexo que trago a lume incide sobre alguns aspetos matriciais:

a) A gestao de substituio na doutrina (II);

b) O conceito de gestante de substituio e a sua ambiguidade (III);

c) Os pressupostos da gestao de substituio criminosa e a sua

inconstitucionalidade (IV);

d) A tcnica de construo do processo de renncia da gestante criana e a sua

desadequao ao ordenamento jurdico portugus; e geradora tambm de

inconstitucionalidade (V);

e) O mito da bondade da maternidade de substituio gratuita (VI);

f) Outras infraes constitucionais ao princpio do superior interesse da criana e

dignidade das mulheres decorrentes da conceo legal (VII); e

g) A gestao de substituio legal e a disseminao do turismo procriativo (VIII).

II. A GESTAO DE SUBSTITUIO NA DOUTRINA

A gestao de substituio arrasta consigo um debate de dcadas, que cruza os finais

do sculo XX e chega segunda dcada do sculo XI sem encontrar vias de esgotamento.

Importa comear por identificar o conceito.

1. D-se o nome de gestao de substituio ou maternidade de substituio ou sub-

rogada ao contrato, admitido pela ordem jurdica de alguns pases e proibido ainda pela

grande maioria, a ponto de serem muito contados os casos em que considerado lcito na

Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

Online, janeiro de 2017 | 5

Europa4, que poder, de acordo com as leis, ser celebrado a ttulo oneroso ou gratuito5, por

meio do qual uma mulher consente em proceder gestao de uma criana, mediante tcnicas

de procriao medicamente assistida6, entregando-a no final do parto a uma outra mulher ou

a um casal com quem contratou, o denominado casal comitente.

A gestante contribui ou no com o seu material gentico para a gestao. Isto significa

que pode ocorrer, quanto interveno do material gentico fe