UNIPAR – UNIVERSIDADE PARANAENSE

JOSÉ VINICIUS DE SOUSA ROCHA

A LEGITIMIDADE DOS SINDICATOS NA DEFESA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DOS TRABALHADORES

UMUARAMA 2008

JOSÉ VINICIUS DE SOUSA ROCHA

A LEGITIMIDADE DOS SINDICATOS NA DEFESA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DOS TRABALHADORES

Dissertação apresentada ao curso de Mestrado em Direito Processual e Cidadania da Universidade Paranaense como exigência parcial para obtenção de grau de Mestre na área de concentração Direito Processual Civil, sob orientação do Professor Doutor Adauto de Almeida Tomaszewski

UMUARAMA 2008

V672L Rocha, José Vinicius de Sousa A legitimidade dos sindicatos na defesa dos direitos individuais homogêneos dos trabalhadores / José Vinicius de Sousa Rocha. – Umuarama : Universidade Paranaense – UNIPAR, 2008. 88 f.

Orientador: Prof. Dr. Adauto de Almeida Tomaszewzki.

Dissertação (Mestrado) - Universidade Paranaense - UNIPAR.

1. Direito processual civil. 2. Sindicatos. 3. Direitos

individuais homogêneos. 4. Direito de ação. 5. Substituição processual. I. Universidade Paranaense – UNIPAR. II. Título.

(21 ed) CDD: 341.64

Bibliotecária Responsável Inês Gemelli CRB 9/966

“Infeliz, explorado de todo jeito: durante a manhã limpa o cinema, à tarde distribui programas de casa em casa, à noite é porteiro. Tem

ordenado de fome. E ainda fica do lado do patrão...”

Zélia Gattai

RESUMO A substituição processual tem encontrado barreiras de aplicabilidade nas diversas áreas do Direito Processual, tendo-se entendido, ao longo do tempo, que esta espécie de legitimação somente poderia ser albergada mediante expressa disposição legal. No âmbito do Direito Processual do Trabalho, área específica de desenvolvimento deste estudo, a Constituição Brasileira de 1988, desde sua promulgação, afirmou no inciso III do seu artigo 8º a legitimidade dos sindicatos na defesa dos interesses individuais da categoria, inclusive em questões judiciais. Pretende-se mostrar neste trabalho que a melhor interpretação a ser conferida ao texto constitucional é a de que está garantida aos sindicatos legitimidade ampla para defenderem os interesses individuais homogêneos dos trabalhadores, membros das respectivas categorias. Evita-se, com isto, o assoberbamento dos Tribunais, as decisões conflitantes sobre casos similares e, principalmente, permite-se aos trabalhadores a possibilidade de buscarem seus direitos na Justiça ainda no curso das relações de emprego, sem risco de represálias. Ver-se-á que esta exegese constitucional, fundada nos modernos postulados da concretização e efetividade, prestigia outra garantia constitucional fundamental, o pleno acesso ao Poder Judiciário, tema também abordado no trabalho, sob o enfoque do direito de ação. O trabalho aborda aspectos relativos ao direito de ação, em si, desde a sua concepção segundo a teoria clássica, até as teorias mais modernas. Estudam-se as condições da ação, com ênfase para a legitimidade ad causam e uma de suas espécies, a legitimidade extraordinária. Após se explanar a respeito dos direitos coletivos e, especificamente, dos direitos individuais homogêneos, discorre-se sobre a ainda atual hipossuficiência do trabalhador, em especial do trabalhador brasileiro, para concluir que somente a substituição processual ampla lhe dará condições de litigar em Juízo em igualdade de condições com seu contra-ponto, o capital. Por fim, noticia-se uma mudança na jurisprudência, tendente a acolher a legitimidade ampla dos sindicatos e uma evolução legislativa nesse mesmo sentido. O método utilizado envolve pesquisa bibliográfica, estendendo-se à doutrina jurídica, legislação e jurisprudência.

PALAVRAS-CHAVE: Substituição processual. Sindicatos. Direitos individuais homogêneos. Trabalhadores.

ABSTRACT The procedural substitution has found barriers of applicability in the diverse areas of the Procedural law. It has been understood, throughout the time, that this species of legitimacy could only be lodged by means of express legal disposal. In the scope of the Procedural law of the Work, specific area of development of this study, the Brazilian Constitution of 1988, since its promulgation, affirmed in interpolated proposition III of its article 8º the legitimacy of the unions in the defense of the individual interests of the category, in questions also judicial. It is intended to show in this work that the best interpretation to be conferred to the constitutional text is of that ample legitimacy is guaranteed to the unions to defend the homogeneous individual interests of the workers, members of the respective categories. It is prevented, with this, the overflow of the Courts, the conflicting decisions on similar cases and, mainly, permits to the workers search its rights in Justice during the employment relationships, safe from retaliation. This will be seen that constitutional interpretation, established in the modern postulates of the concretion and effectiveness, sanctions another basic constitutional guarantee, the full access to the Judiciary, also boarded subject in the work, under the approach of the right of action. The work approaches aspects of the right of action, in itself, since its conception according to classic theory, until the most modern theories. The conditions of the action are studied, with emphasis for the legitimacy ad causam and one of its species, the extraordinary legitimacy. After to explain about collective rights and, specifically, the homogeneous individual rights, it is still discoursed on the current inferiority of the worker, in special of the Brazilian worker, to conclude that only the ample replacement procedural will give conditions to it to litigate in causes court in equality of conditions with its counterpoint, the capital. Finally, notice a change in the jurisprudence, tending to receive the ample legitimacy of the unions and a legislative evolution in this exactly felt. The used method involves bibliographical research, extending the legal doctrine to it, legislation and jurisprudence.

KEYWORDS Replacement procedure. Trade Unions. Individual homogeneous rights. Workers.

SUMÁRIO INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 7 1 O DIREITO DE AÇÃO ................................................................................................ 12 1.1 Teorias .................................................................................................................... 12 1.1.1 Teoria clássica .............................................................................................. 12 1.1.2 Teoria do direito concreto .......................................................................... 14 1.1.3 Teoria do direito abstrato ........................................................................... 15 1.1.4 Teoria eclética .............................................................................................. 17 1.2 Modelo atual de definição ..................................................................................... 18 1.3 Condições da ação .................................................................................................. 21 1.3.1 Legitimidade ad causam ................................................................................ 24 1.3.2 Legitimidade extraordinária ........................................................................ 32 1.4 A ação como garantia fundamental ...................................................................... 38 2 A INSUFICIÊNCIA DA LEGITIMIDADE ORDINÁRIA ...................................... 44 2.1 Brevíssima história do trabalho humano .............................................................. 44 2.2 A hipossuficiência do trabalhador brasileiro ....................................................... 48 2.3 A atuação dos sindicatos ......................................................................................... 52 2.4 Evolução da legislação sindical no Brasil .............................................................. 53 2.5 Direitos e interesses coletivos em sentido amplo .................................................. 57 2.5.1 Direitos individuais homogêneos .................................................................. 58 3 A INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ............................... 61 3.1 A nova interpretação do inciso III do art. 8º da Constituição Federal .............. 64 3.2 A súmula 310 do Tribunal Superior do Trabalho ............................................... 69 3.3 A jurisprudência em transformação ..................................................................... 72 3.4 A lei em transformação .......................................................................................... 76 CONCLUSÃO .................................................................................................................. 80 REFERÊNCIAS ............................................................................................................... 84

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INTRODUÇÃO

Apesar de toda a evolução tecnológica por que passou a humanidade, sobretudo no

último século, as questões sociais permanecem problemáticas e, em muitos aspectos, distantes

de um progresso mínimo desejável.

A relação entre o capital e o trabalho está inserida nesse rol de assuntos que não

avançaram muito nos últimos tempos.

Sobremodo em países menos desenvolvidos como o Brasil, os trabalhadores

continuam sendo explorados pelos tomadores de serviço, por não terem como enfrentar o

poder do capital. A falta de uma assistência social e educacional aos menos favorecidos,

aliada à enorme reserva de mão de obra latente, sobretudo em serviços que não exigem maior

qualificação, faz com que os trabalhadores se submetam muitas vezes a salários aviltantes e a

condições desumanas de trabalho.

Esta situação desigual se reflete não apenas no estado de pobreza em que se acha a

grande maioria dos trabalhadores, enquanto boa parte dos seus empregadores desfrutam do

conforto que o dinheiro pode proporcionar, mas até na deficiência dos meios disponíveis para

a correção desta desigualdade.

No Brasil, malgrado os ditames da Constituição Federal de 1988, que erigiram a

dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho em fundamentos da República,

que previram a inafastabilidade da jurisdição, qualquer que fosse a ameaça ou a violação dos

direitos e que estabeleceram a prescrição qüinqüenal da pretensão relativa aos direitos

trabalhistas, no curso do vínculo de emprego1, a prática forense demonstra que a Justiça do

Trabalho é uma Justiça de desempregados, pois a grande maioria dos que estão trabalhando

1 Assim dispõem referidas normas: Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 (cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho;

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não se arrisca em acionar seus patrões, na constância da relação de emprego, certamente por

medo de verem-na rompida unilateralmente, ou de sofrerem outras formas de retaliação, como

o assédio moral.

Prova isso o fato de haver ainda neste país muitos episódios de trabalhadores

reduzidos à condição análoga à de escravos, como se noticia rotineiramente na imprensa.

Isso leva à reflexão sobre como dotar os trabalhadores de instrumentos hábeis à

conquista efetiva de seus direitos, sem correrem o risco de se verem alijados do seu, quase

sempre único, meio de sobrevivência.

Uma das soluções mais eficazes, adotada pela maioria dos trabalhadores do mundo

capitalista, e que, na verdade, deu origem ao Direito do Trabalho tradicional é a luta coletiva,

cuja evolução desaguou na organização sindical. Não é difícil perceber que o poderio do

capital só pode ser confrontado por meio da união dos trabalhadores na batalha por seus

direitos, pois se o capital tem força na necessidade de subsistência do trabalhador, este a tem

na agremiação. Parte-se do pressuposto de que a classe profissional é infinitamente mais

numerosa que a classe econômica e que esta, por óbvio, até sobrevive sem um ou dois

trabalhadores, mas não resistiria a um confronto coletivo.

A coletivização da classe trabalhadora não se restringe à formalização de convenções

coletivas, que geram a progressão dos direitos positivados, nem à pressão através de greves.

Ela implica também, entre outras coisas, a atuação sindical na prestação de assistência aos

membros da categoria, sobretudo aos seus filiados.

Tal assistência, prevista na Constituição Brasileira, no inciso III do seu art. 8º2,

abrange também, sem qualquer dúvida, a atuação judiciária, através do fornecimento dos

meios adequados à melhor defesa dos interesses dos assistidos nas causas em trâmite perante

o Poder Judiciário.

Porém a simples assistência perante o Judiciário, através da constituição de advogado

para atuar nas demandas e da facilitação na produção de provas não é suficiente à integral e

eficaz garantia dos direitos já formalmente implantados.

É necessário que a associação dos trabalhadores em torno dos seus sindicatos lhes

garanta uma ação preventiva contra a violação dos direitos e, além disso, lhes assegure a

possibilidade de restaurá-los tão logo sejam vilipendiados, sem que isso implique qualquer

risco para a continuidade e regularidade dos contratos de trabalho em curso. 2 "Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas".

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Neste ponto, os sindicatos exercem, ou deveriam exercer, um papel fundamental.

Para tanto, a Constituição da Republica os dotou do mecanismo de defenderem, em nome

próprio, os direitos e interesses individuais ou coletivos de toda a categoria que representam,

inclusive em questões judiciais, que é o que interessa a este estudo mais diretamente.

Trata-se, evidentemente, de uma legitimação extraordinária para estar em juízo, na

qual os entes sindicais3, autores da ação, sem necessidade de discriminar os nomes daqueles

que substituem, pleiteiam direitos que não são seus, particularmente, mas são da categoria que

representam ou de um grupo de membros dessa categoria.

Tal legitimação, se empregada corretamente, garantirá aos trabalhadores a

possibilidade de recorrerem mais livremente ao Poder Judiciário para dirimirem os litígios

existentes em face dos seus empregadores, sem o perigo de serem vítimas de represálias.

Também poderão se mobilizar em torno de ações preventivas, que visem à preservação das

condições necessárias à livre fruição dos seus direitos. Ainda terão condições de, reunindo

numa só demanda várias pretensões individuais, tornarem mais célere e eficiente o processo,

desobstruindo os tribunais. Da mesma forma, a simples possibilidade de que os trabalhadores

acionem os tomadores, bem assessorados pelos advogados das suas entidades de classe e

ainda, a viabilidade de que o façam na constância do vínculo, fará, certamente, com que os

tomadores se sintam compelidos a cumprirem adequadamente suas obrigações, sob a ameaça,

inclusive de não poderem mais contar com a mão-de-obra necessária aos seus

empreendimentos.

Dessa maneira se previnem as violações do direito, tão correntes nos dias atuais, se

evita a proliferação desnecessária de demandas, desafogando os órgãos jurisdicionais, se

impedem os revides por parte dos patrões e ainda se conquistam melhores condições de

trabalho e de vida para todos, diminuindo as desigualdades sociais que tantos malefícios

causam a toda a sociedade.

A atuação dos sindicatos na defesa de direitos e interesses coletivos das categorias

que representam não encontra resistência nos meios doutrinários e jurisprudenciais. Isto

porque, além da autorização constitucional como acima reportado, a lei infraconstitucional

também garante, com maior ou menor expressividade, tal prerrogativa. Exemplo claro disso

3 Quando se fala, neste trabalho, de entes sindicais, quer-se abranger as federações e confederações, na esteira do que preceitua o parágrafo único do art. 857 da CLT, com o seguinte teor: “Parágrafo único. Quando não houver sindicato representativo da categoria econômica ou profissional, poderá a representação ser instaurada pelas federações correspondentes e, na falta destas, pelas confederações respectivas, no âmbito de sua representação”. Em alguma medida, poder-se-ia incluir também as centrais sindicais, ainda que de lege ferenda.

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se encontra nas disposições do art. 857 e no parágrafo único do art. 872, ambos da

Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)4.

A discussão mais polarizada se localiza na possibilidade ou não de os sindicatos

atuarem amplamente na defesa de interesses individuais dos membros da categoria que

representam e, no caso específico deste trabalho, dos membros das categorias profissionais.

Para aprofundar a questão será necessário fazer incursão em três temas relevantes

para as conclusões a que se pretende chegar.

O primeiro deles diz respeito ao direito de ação, constitucionalmente albergado como

garantia fundamental do acesso pleno ao Poder Judiciário, dentro de uma perspectiva de

efetividade e concreção. Discorrer-se-á sobre o significado mais atual e abrangente desta

garantia e sobre como ela deve ser interpretada para melhor servir ao propósito a que se

destina.

O segundo é a própria noção de legitimidade, que já encontra inúmeras dissidências

doutrinárias, a partir mesmo da sua nomenclatura. Procurar-se-á definir a legitimidade dentro

do estudo das condições da ação e discorrer-se-á sobre uma das suas vertentes, a legitimidade

extraordinária, englobando a substituição processual.

O terceiro aspecto importante faz referencia ao significado específico dos direitos

individuais homogêneos e seu alcance, enfocando-os sob o ponto de vista do Direito do

Trabalho, para o qual está mais especificamente voltado este estudo. Dar-se-á ênfase à

possibilidade de defesa judicial desses direitos por meio dos sindicatos.

Ao final, buscar-se-á mostrar que a ordem jurídica nacional posta, sobremodo no que

toca aos princípios inscritos na Constituição da República e àqueles que informam e orientam

o Direito Processual em geral e o Direito Processual do Trabalho em particular, garante aos

sindicatos profissionais legitimidade para a defesa, em nome próprio, dos interesses

individuais homogêneos dos membros das categorias por eles representadas, sem expor tais

trabalhadores às repressões da classe econômica. Mostrar-se-á, enfim, que esta atuação

sindical é necessária, visto que os trabalhadores, ainda hoje, sofrem a pressão do capital,

sujeitando-se aos seus ditames para não verem ameaçado o inexorável direito à subsistência.

Este tema está inserido, sem dúvida, no contexto teórico do curso de mestrado, do

qual esta dissertação corresponde ao trabalho de conclusão, tanto no seu aspecto de Direito 4 Assim rezam tais dispositivos: “Art. 857 – A representação para instaurar a instância em dissídio coletivo constitui prerrogativa das associações sindicais, excluídas as hipóteses aludidas no art. 856, quando ocorrer suspensão do trabalho”. “Art. 872 – [...] parágrafo único – Quando os empregadores deixarem de satisfazer o pagamento de salários, na conformidade da decisão proferida, poderão os empregados ou seus sindicatos, independentes de outorga de poderes de seus associados, juntando certidão de tal decisão, apresentar reclamação a Vara ou Juízo competente [...]” (grifo nosso).

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Processual quanto no seu aspecto de Cidadania. Do ponto de vista do Direito Processual,

discorrer-se-á sobre assuntos que estão na sua base, tais como a ação e a legitimidade das

partes. Do ponto de vista da Cidadania, demonstrar-se-á que a atuação sindical, por meio da

substituição processual, oferta aos trabalhadores a possibilidade de melhor defenderem

judicialmente seus interesses, constituídos, em sua maioria, em direitos fundamentais

constitucionais. Com isso, poderão exercer com mais eficácia sua cidadania.

O marco teórico que guiará o trabalho é o inciso III do artigo 8º da Constituição

Federal de 1988, que trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro o fundamento legal para a

ampliação das hipóteses de cabimento de substituição processual pelos sindicatos, aí inserindo

a defesa dos direitos individuais homogêneos dos membros das categorias respectivas.

A metodologia empregada consiste na pesquisa bibliográfica, incluindo doutrina e

jurisprudência, aliada à experiência do autor, na sua atuação nos quadros da magistratura

trabalhista. E o método de investigação pauta-se em fundamentos axiológicos, finalísticos e,

sobremodo, constitucionais.

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1 O DIREITO DE AÇÃO

O direito de ação encontrou, ao longo dos anos, diversos conceitos, que se foram

sucedendo à proporção que evoluía a própria ciência jurídica e, em particular, o próprio

Direito Processual, ao qual está em boa medida, vinculada.

Diversas teorias tentaram explicá-la, todas merecendo censuras e elogios, podendo-se

dizer que se trata de um conceito em permanente evolução, na medida em que a própria

sociedade se movimenta continuamente, criando-se novos direitos e interesses e novas

relações jurídicas.

A análise sintética das teorias mais importantes precede a compreensão de um

sentido tão completo quanto possível do que seja a ação.

1.1. Teorias

Quatro são as teorias principais desenvolvidas no intuito de elucidar a natureza

jurídica da ação (SILVA, 2006, p. 79). A clássica, a do direito concreto, a do direito abstrato e

a eclética. Sobre elas se passa a comentar.

1.1.1 Teoria clássica

A primeira teoria, intitulada “civilista”, ou “clássica”, ou ainda “imanentista”, deita

raiz na definição de Celso, igualmente clássica, concernente à actio romana, para quem a ação

é o direito de perseguir em juízo o que é devido a cada um. Pecava esta teoria por não deixar

espaço às situações em que a ação existisse, embora o direito não fosse efetivamente devido,

como nas hipóteses de ações de improcedência. Chama-se civilista porque o processo estava

totalmente vinculado ao direito civil (material), não se cogitando em autonomia ou numa

ciência processual, propriamente. Seu postulado principal proclama que não há direito sem

ação e não há ação sem direito, ou seja, “um direito deixaria de o ser se não contivesse a ação

em seu bojo. [...] Conseqüentemente, a ação é da mesma natureza que o direito, e vale dizer, é

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de caráter privado”. (OLIVEIRA JÚNIOR, apud JÔNATAS DE PAULA, 2003, v. I, p. 37). O

direito de ação era, pois, visto como o exercício do próprio direito material.

Um dos maiores expoentes desta teoria foi Savigny, para quem “a violação de um

direito gerava, para aquele que a sofria, uma relação ou direito denominado direito de ação,

ou simplesmente, ação” (BRANDÃO, 2006, p. 177).

Segundo Calamandrei (1999, p. 195), explicando esta teoria,

a ação, entendida como direito de obter do devedor, mediante a sujeição imposta pelo Estado, o equivalente da prestação devida, não é uma coisa que esteja fora do direito subjetivo, senão que é somente um aspecto ou um momento do mesmo direito subjetivo, um poder, imanente a ele de reação contra o agravo [...] (grifo nosso).

É muito famosa na doutrina a chamada “polêmica Windscheid X Müther”, surgida

em meados do século XIX. Trata-se de dois juristas alemães que deram o primeiro impulso

para o desprestigio da teoria clássica, civilista, conferindo um novo formato ao direito de

ação. Para Bernhard Windscheid, a ação, no direito moderno, deveria ser interpretada como

pretensão (direitos) e não como simples actio, suficiente por si mesma, como pensavam os

romanos. Deslocou o foco do litígio do réu para o Estado-juiz ao fixar que o direito de ação

estava desvinculado do direito material que se propunha a assegurar. Não se cuidava mais

apenas de se assegurar um direito, mas de se garantir a persecução deste direito perante o

tribunal. Tanto assim que havia no próprio direito romano certas acciones desvinculadas de

qualquer lesão a direitos. Theodor Müther mantinha a posição de que o cerne da ação residia

no direito privado, que, entretanto, se exercitava contra o Estado, o qual se voltava contra o

réu, para fazer cessar a ofensa deduzida. Criticou severamente o trabalho de Windscheid,

afirmando que o direito ao pronunciamento do pretor também era um direito privado, dirigido

contra o Estado, derivado do direito original também privado, ao qual estaria vinculado, este

dirigido contra o obrigado (MARINONI, 2006, p. 162).

Estabeleceu-se extensa controvérsia entre os dois juristas, não obstante seus

pensamentos convergirem no sentido de romperem com a teoria clássica, resultando no

reconhecimento da dissociação entre a ação e o direito material e na valorização da pessoa do

julgador (Estado) na teoria da ação, surgindo daí os primeiros esboços do Direito Processual

moderno, como ciência autônoma (JÔNATAS DE PAULA, 2002, p. 89).

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1.1.2 Teoria do direito concreto

A segunda teoria, denominada “do direito concreto”, foi desenvolvida pelo alemão

Adolf Wach e teve por fundamento a verificação de que certas ações previstas no Direito

Processual civil germânico não se destinavam a buscar “aquilo que nos é devido”, como

pensava Celso, mas a declarar que nada era devido a ninguém. Mesmo assim, manteve-se a

convicção de que só existiria o direito de ação quando o pedido do autor fosse procedente.

Ainda no caso das ações declaratórias negativas, seguia-se o mesmo raciocínio, pois nestas a

procedência consistia na declaração de inexistência de relação jurídica de direito material.

Para os adeptos desta teoria, a ação, embora diversa do direito material a tutelar, só existiria

quando o próprio direito tutelado também existisse. No entanto, avançam em relação à teoria

clássica, ao desvincularem o direito de ação da relação jurídica privada, passando a vinculá-lo

a uma relação de direito público, na proporção em que agora se destinava a um

pronunciamento jurisdicional, independente da existência de uma lesão a direito a ser

reparada. Segundo Wach, a tutela jurídica se volta tanto contra o Estado, que deve prestá-la,

quanto contra o adversário, que deve suportá-la (MARINONI, 2006, p. 164).

Octacílio Silva (2001, p. 162) a critica ponderando que “somente após a defesa, a

prova, a discussão da causa, avaliação do material do processo e exame da lei, é que se torna

possível verificar a existência do direito”.

Outro estudioso de destaque no tocante à teoria do direito concreto foi o italiano

Chiovenda que atrelou a ação à vontade da lei, confirmando que o direito de ação não se

vinculava, necessariamente à existência do direito material. Chiovenda enfatizou que a ação

se volta contra o Estado e não contra o réu que pode manter-se inerte diante da sua

interposição, arcando com as conseqüências da sua inércia, caso a sentença lhe seja

desfavorável. A ação se volta, então, em face do réu, mas não contra ele. É um direito

potestativo que sujeita o réu aos efeitos da sentença, mas não lhe exige qualquer obrigação.

(MARINONI, 2006, p. 165). Chiovenda defendeu a teoria da ação como um direito

potestativo, separado do direito material, mas vinculado, ainda à existência deste, seja por

parte de quem pretende, seja por parte de quem resiste à pretensão, e se exaure na atuação da

vontade da lei, imposta de modo potestativo às partes (CINTRA; GRINOVER;

DINAMARCO, 1995, p. 249). Seria, pois, “o direito de exigir a prestação jurisdicional em

relação ao adversário” (BRANDÃO, 2006, p. 183).

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Para Chiovenda, o direito perseguido não se dirigia contra o Estado, mas contra a

parte contrária, para quem a ação consistiria não no direito a uma prestação, mas no dever de

sujeição aos efeitos da demanda. A ação, portanto, implicava o poder de sujeitar o réu aos

efeitos da jurisdição, após o reconhecimento de um direito em favor do autor.

(CALAMANDREI, 1999, p. 198).

Segundo, ainda, Chiovenda (1998, p. 52),

um direito de agir correspondente não a quem tem razão, mas a qualquer que a creia ter não é um direito subjetivo, mas mera faculdade jurídica. Não há dúvida de que qualquer pessoa tenha a possibilidade material e também jurídica de agir em juízo; mas essa mera possibilidade (que assiste também a quem não se encontre naquela condição, tão difícil de positivar, que é a boa fé, isto é, a convicção de ter razão) não é o que sentimos como ação, quando dizemos: ‘Tício tem ação’, pois, com isso, entendemos indicar o direito de Tício de obter um resultado favorável no processo

E completa:

a ação é, portanto, o poder de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei. Diferencia-se o direito ao que nos é devido do direito de conseguir o bem que nos é devido mediante o juízo. A ação é um poder que nos assiste em face do adversário em relação a quem se produz o efeito jurídico da atuação da lei. O adversário não é obrigado a coisa nenhuma diante desse poder: simplesmente lhe está sujeito. Com seu próprio exercício exaure-se a ação, sem que o adversário nada possa fazer, quer para impedi-la quer para satisfazê-la.

Com base nessa constatação, concluiu o jurista que não era necessária a existência

efetiva do direito material, nem da sua lesão, para que a relação processual se desse por

legitimamente formada e capaz de ensejar uma sentença de mérito. Consolidou-se a

dissociação entre direito material e ação, no sentido processual.

1.1.3 Teoria do direito abstrato

Surge então, avançando um pouco mais na doutrina da ação, a teoria do “direito

abstrato”, segundo a qual a ação não se destinava apenas aos que dispunham de algum direito

subjetivo material, mas a todos quantos postulassem a manifestação jurisdicional. Assim,

entendia-se como direito de ação aquele disponível às pessoas que desejassem deduzir suas

pretensões perante o Judiciário, ainda que não possuíssem o direito que supunham possuir.

Estavam aí contemplados os casos em que se exercesse o direito de ação, mas o pedido fosse

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julgado improcedente. Os precursores desta teoria foram o húngaro Plósz e o alemão

Degenkolb. Firmava-se a idéia de que o direito de ação seria um direito subjetivo público,

voltado contra o Estado. Como afirma Bedaque (2001, p. 37), “haveria, assim, um

desligamento absoluto entre a ação e o direito subjetivo. A ação não seria mais um

instrumento de quem tem razão, visto que colocada a serviço de quem não a tem”.

Explica Calamandrei (1999, p. 202) que

o interesse que movimenta a ação, concebido em sentido abstrato, não deriva, de um modo especifico e concreto, da posição individual na qual o ator se encontra numa certa relação de direito substancial, em torno da qual possa esperar uma providência favorável para ele, senão que se confunde com aquele interesse genérico e poderia se dizer “desinteressado” que todo cidadão tem, como tal, no funcionamento da justiça e que fica igualmente satisfeito qualquer que seja o conteúdo da providencia que o juiz emana.

A ação é vista como um direito público, do qual o cidadão se faz “momentâneo

portador” (CALAMANDREI, 1999, p. 202).

O jurista italiano Carnelutti foi também um dos principais defensores desta teoria, ao

admitir que é desnecessária, para o exercício do direito de ação, a existência de um direito

material. Introduziu o conceito de lide como sendo um conflito de interesses qualificado pela

pretensão resistida. Defendeu o caráter público da ação, enquanto meio para a obtenção da

composição da lide, sem que necessariamente se atenda à pretensão. Explica Paulo Brandão

(2006, p. 191) que neste contexto

a ação é exatamente o direito subjetivo de obter uma sentença sobre a lide deduzida no processo e não sobre o interesse em lide, decorrendo daí que a sentença pode ser contrária ao interesse. O interesse que move a ação, portanto, é o interesse geral na composição da lide [para que não se venha a resolvê-la através da violência] e não o interesse individual que pertence à parte.

Esta teoria foi duramente criticada, a princípio, ao argumento de que, no caso de

pedidos improcedentes, se estaria diante apenas do direito de petição, não do direito de ação5.

O grande defensor deste pensamento foi o uruguaio Eduardo Couture, pra quem a ação é uma

variante típica do direito de petição, numa relação de espécie para gênero. Particulariza-se o

5 Eduardo Couture entendia o direito de ação como extensão do direito de petição, constituindo-se este em garantia de caráter público em face do poder absolutista. (JÔNATAS DE PAULA, 2002, p. 93; BARROS, 2001, p. 163). Nery Júnior (2004, p. 135) faz a distinção entre o direito de petição e o de ação, dizendo que aquele é um “direito político, que pode ser exercido por qualquer um, pessoa física ou jurídica, sem forma rígida de procedimento para fazer-se valer, caracterizando-se pela informalidade [...]”. O direito de ação, por seu turno, é um direito pessoal, que requer a presença de interesse processual, caracterizado, no seu entendimento, pela ocorrência de lesão ou ameaça ao direito da parte.

17

direito de ação por resultar em coação para o demandado, que é chamado a se defender sob

pena de confissão ficta, e para o próprio juiz, que não pode se eximir de julgar (MARINONI,

2006, p. 167).

De acordo com Couture (1995, p. 15), “a ação, enfim, em seu sentido mais estrito e

decantado, é só isso: direito à jurisdição” (grifo do autor). Acrescenta o jurista que “o direito

de recorrer ao tribunal pedindo algo contra outrem é um direito de petição” (grifo do autor),

que, quando dirigido ao Poder Judiciário, toma o nome de ação.

Outra crítica que se fez à teoria do direito abstrato move-se no sentido de que se

deixou de atribuir à ação, enquanto instituto processual, o caráter de instrumentalidade,

segundo o qual a ação deve destinar-se à provocação do Estado a cumprir a finalidade da

jurisdição, que não é apenas dar uma resposta qualquer aos litigantes, mas promover a atuação

da ordem jurídica e, em conseqüência, a pacificação social. Segundo ainda Bedaque (2001, p.

45), “No Brasil, a teoria abstrata é defendida por Calmon de Passos, para quem o direito de

ação nem é direito a uma sentença favorável, nem é direito a uma sentença de mérito; é direito

puro e simples a uma decisão”. Mas, como se verá mais adiante, não é esta a idéia

predominante, sobretudo levando-se em consideração a dicção legislativa vigente.

1.1.4 Teoria eclética

Atribui-se a Liebman, processualista italiano, a confecção de uma nova teoria

explicativa da ação, a denominada “eclética”, que tentava estabelecer um meio termo entre as

teorias anteriormente referidas, resumindo-se o direito de ação ao direito à decisão, ou seja, ao

julgamento do mérito da causa. Para ele, lide seria o conflito de interesses deduzido em juízo.

Avançou o autor peninsular ao estabelecer que a existência da ação depende do

preenchimento de determinadas condições, sem as quais o juiz não poderá adentrar no mérito

da causa e, portanto, não haverá jurisdição, razão pela qual não se pode resumir o direito de

ação ao simples direito de acesso ao Judiciário, como queriam os adeptos da teoria abstrata.

Conformou-se a índole instrumental do direito de ação, uma vez que este se presta a ser

instrumento da preservação do ordenamento jurídico. Para Liebman, o direito de ação não é

tão absoluto quanto apregoavam os abstracionistas puros, pois a prolação de sentença sem

apreciação do mérito da causa não logra atingir o objetivo de pacificação, almejado pelo

Estado. Assim, o direito não está disponível a todos, indistintamente, mas apenas àqueles que

18

preencham certas condições, as condições da ação. Com efeito, diz o jurista italiano: “a ação,

como direito ao processo e ao julgamento do mérito, não garante um resultado favorável no

processo: esse resultado depende da convicção que o juiz formar sobre a procedência da

demanda proposta” (1985, p. 151, grifo do autor).

Para Liebman, portanto, a ação, embora independente do direito material, só existiria

se suas condições estivessem devidamente preenchidas. Inicialmente classificou-as em três:

legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido. Depois, resumiu-as a apenas duas:

legitimidade e interesse, pois integrou a possibilidade jurídica do pedido ao interesse de agir,

uma vez que se não há pedido juridicamente possível, não há também interesse.

Eis aí as principais teorias que tentaram, ao longo do tempo, explicar o que seria a

ação. Parte-se, então para a definição que, no momento, se afigura mais aceita nos meios

jurídicos.

1.2 Modelo atual de definição

A par das considerações supra, há que se referir que predomina atualmente entre os

doutrinadores a teoria de que a ação é um direito público subjetivo, de índole abstrata,

autônoma e instrumental, direcionada contra o Estado, que tem o poder/dever de exercer a

jurisdição (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 1995, p. 254) 6. Ínsito ao direito de ação,

reconhece-se às partes o direito ao devido processo legal, com todas as suas implicações,

atinentes ao contraditório, ampla defesa, produção de provas, juiz natural, entre outras

garantias e direitos, em sua maioria alçados à seleta categoria dos direitos fundamentais7.

Rompeu-se definitivamente com a visão civilista e individualista da ação adotada

durante séculos em boa parte do mundo ocidental, baseada nas instituições do direito romano.

A ação não é mais vista como “instituto do direito material, mas processual; não se dirige ao

adversário, mas ao juiz; não tem por objeto o bem litigioso, mas a prestação jurisdicional”.

(DINAMARCO, 2005, p. 18).

6 Há porém quem afirme que mesmo nos dias atuais prevalece, em certa medida, a teoria clássica da ação, como é o caso de Ovídio da Silva (2006, p. 96), escudado no art. 75 do código civil de 1916 e na tese de que se houvesse total desvinculação do direito material com o processual, não se justificaria a existência de procedimentos diferenciados para os diversos direitos a serem tutelados. 7 Segundo José Afonso da Silva (2003, p. 430), o direito de ação inclui necessariamente o direito de defesa, pois “invocar a jurisdição para a tutela de direito é também direito daquele contra quem se age, contra quem se propõe a ação”.

19

Assim é que, segundo Nelson Nery (2004, p. 136),

o direito de ação é um direito público subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. O Estado-juiz não está obrigado, no entanto, a decidir em favor do autor, devendo, isto sim, aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular (grifo do autor).

Diz-se subjetivo o direito acessível à pessoa, previsto no ordenamento jurídico,

ficando a seu critério decidir sobre a oportunidade de exercê-lo. Ovídio da Silva (2006, p. 61),

reproduzindo idéia de Von Tuhr, assim o define: “faculdade reconhecida à pessoa, pela ordem

jurídica, em virtude da qual o sujeito exterioriza sua vontade, dentro de certos limites, para a

consecução dos fins que sua própria escolha determine”.

A simples pretensão, em si, não constitui ainda a ação que só se concretiza quando,

baldados os esforços para a satisfação voluntária da pretensão, o sujeito se dirige àquele em

face de quem pretende e lhe exige o cumprimento. Tem-se aí a ação no sentido material.

Assim se expressa elucidativamente, Ovídio da Silva (2006, p. 68): “A ação de

direito material é um novo poder que surge depois do exercício infrutífero da pretensão e

corresponde [...] à faculdade, inerente a todo direito, que tem seu titular de agir para sua

realização” (grifos do autor).

Até aí, trata-se de um agir indefinido, que tanto pode ser por meios autônomos,

próprios às partes, como se dá na autocomposição, quanto por meios heterônomos, externos

às partes, como se observa na jurisdição estatal, por exemplo.

Neste caso, se necessita o pretendente movimentar a máquina estatal no intuito de

realizar sua pretensão mesmo contra a vontade do oponente, está-se diante da ação, em

sentido processual.

Jônatas de Paula (2002, p. 84) cita texto de Celso Neves que esclarece de forma

bastante didática esta distinção entre direito de ação em sentido material e em sentido

processual:

a ação de direito material não foi suficiente para reduzir o obrigado a cumprir a prestação que lhe compete. Devia pagar, e não paga; devia entregar a coisa, e não entrega; devia prestar declaração de vontade, e não o fez. Frustra-se, assim, a pretensão à prestação do próprio obrigado, tornando necessária a intervenção dos órgãos do Estado, não para realizar a prestação devida, mas para assegurar ao credor o objetivo da prestação, na medida em que isso seja possível. É então que se passa ao plano da ação de Direito Processual, isto é, à contenção dirigida aos órgãos estatais, para o fim de deslindar o conflito de interesses, segundo a disciplina do direito objetivo que incidiu e importa realizar, em sua força coercitiva, de tal sorte que o juízo rebelde do obrigado inadimplente se submete ao juízo do órgão do Poder

20

Judiciário, se e quando deste resultar que aquele é inadmissível, segundo a lei” (grifo do autor).

O exercício da pretensão se dá através da ação processual porque o Estado atraiu

para si o poder-dever de jurisdizer, tolhendo às partes o direito de se autodefender através da

força, a não ser em situações muito específicas, como na legítima defesa, por exemplo. Como

regra geral, somente através da ação podem as pessoas, no estado de direito, impor a

realização das suas pretensões ou opor suas resistências às pretensões alheias8.

A ação, porém, no sentido processual, existe independentemente do direito que se

pretende ver reconhecido e realizado, pois às vezes acontece de se verificar processualmente

que o pretendente, ou seja, aquele que se vale do exercício do direito de agir, na verdade, não

tem razão, prevalecendo, no caso a pretensão daquele que resiste à ação. A constatação de que

o direito pretendido não existe ou que a própria pretensão não mais subsiste, não implica

necessariamente a inexistência da ação, no sentido processual. Ou seja, nas palavras de Jorge

Castelo (1993, p. 145), “a existência do direito de ação, da atividade jurisdicional e do

processo [...] depende, apenas, do exercício do direito de ação”.

Pertinente, portanto, o resumo de Ovídio da Silva (2006, p. 95):

como o autor terá direito à tutela jurídica estatal sempre, e, tendo razão, terá igualmente direito contra o réu, por serem, neste caso, duas as relações jurídicas de que nascem direitos subjetivos, duas haverão de ser as ações: a ação de direito material (o agir contra o réu, se a sentença for de procedência) e a “ação” processual (que é também um “agir” cujo sujeito passivo e o Estado).

A esta visão, em que se juntam elementos da teoria abstrata, com outros da teoria

concreta e outros ainda da teoria eclética, acrescentando a todas ingredientes específicos,

Jorge Castelo (1993, p. 143) denomina “reelaborada teoria abstrata do direito de agir”,

definindo a ação, segundo tal teoria, como o “direito de impulso e iniciativa de provocar a

atividade jurisdicional para a obtenção de uma decisão jurisdicional qualquer (ou seja, ainda

que não venha a ser de mérito) sobre a pretensão processual deduzida em juízo” (idem, p.

145).

Vale destacar a teoria de Calamandrei (1999, p. 206), para quem a ação é tida como

um direito subjetivo autônomo (isto é, tal que pode existir por si mesmo, independentemente da existência de um direito subjetivo substancial) e concreto

8 Tem-se entendido mais recentemente que a jurisdição não é mais um monopólio do Estado, falando-se em sucedâneos ou equivalentes de jurisdição estatal, o que ocorre, por exemplo, na arbitragem e nas câmaras de conciliação.

21

(isto é, dirigido a obter uma determinada providência jurisdicional, favorável à petição do reclamante) (grifos do autor).

No caso do ordenamento jurídico brasileiro, a ação tem ainda natureza de direito

constitucional, nas palavras de José Afonso da Silva (2003, p. 415) “direito subjetivo à

jurisdição”, garantido através da inafastabilidade do controle jurisdicional9.

Em resumo, a ação nada mais é que o direito à tutela dos direitos, ou o direito de

opor-se à resistência a uma pretensão. Quando visa à jurisdição estatal, passa a ter caráter

processual.

1.3 Condições da ação

Com a teoria eclética de Liebman veio a lume a idéia de que, embora a ação seja um

direito abstrato das pessoas, alçado, em alguns casos como no Brasil, a garantia fundamental

constitucional, hão de ser preenchidos alguns requisitos para que a pretensão possa ser

apreciada, no seu cerne, pelo Poder Judiciário. Eis porque alguns processualistas dizem que a

ação é abstrata quanto ao resultado e concreta quanto ao nascimento10.

Isto se dá porque a prestação jurisdicional não é disponibilizada às partes para mero

deleite intelectual ou para fins de consulta acadêmica. É preciso que ela se dirija ao fim

colimado, qual seja, a solução de um conflito e a restauração da paz social violada ou

ameaçada. Em outras palavras, “para obter a tutela jurídica, é indispensável que o autor

demonstre uma pretensão idônea a ser objeto da atividade jurisdicional do Estado”

(THEODORO JÚNIOR, 2003, v. I, p. 49). Mais que isso, é preciso que o interesse do sujeito

exista em concreto, ou já sendo violado, ou em vias de violação. Uma mera abstração

cerebrina não enseja a ação, pois esta não se presta a assegurar interesses hipotéticos.

Também não se destina a ação ao simples diletantismo, ou satisfação intelectual. Como bem

colocou Portanova (2005, p. 83), aludindo a Rocha, “A jurisdição [e por extensão, o direito de

ação], assim, não é informada pelo princípio do prazer, mas pelo princípio da utilidade”.

9 Dentro da distinção entre direitos e garantias, conclui José Afonso da Silva (2003, p. 416) que “as garantias constitucionais são também direitos, não como outorga de um bem e vantagem em si, mas direitos-instrumentais, porque destinados a tutelar um direito principal”. 10 Conf. Rui Portanova, 2005, p. 119.

22

Tais requisitos são tradicionalmente conhecidos com condições da ação e se

resumem em três, a saber: interesse de agir, possibilidade jurídica e legitimidade ad causam11.

Segundo Bedaque (2001, p. 52), estas condições se traduzem na vinculação da parte

ao direito postulado, na inexistência, em tese, de vedação jurídica à sua proteção e na

necessidade e adequação do provimento à situação narrada.

A falta de qualquer das condições torna a parte carecedora de ação e seu pedido não

pode ser apreciado no mérito. Por se tratar de matéria de ordem pública, o juiz e as partes

devem denunciar a carência de ação tão logo esta se evidencie para evitar o prosseguimento

do trâmite processual com providências e gastos inúteis. Para Arruda Alvim (2000, v. I, p.

403) no caso de se constatar a carência de ação a parte terá exercitado apenas seu direito de

petição e não o direito de ação, propriamente dito, “exatamente por não estarem preenchidas

as condições para exercê-lo”.

Há divergências na doutrina se tais condições dizem respeito à existência da ação ou

ao seu exercício. Para alguns doutrinadores, as condições fazem parte do próprio mérito da

causa e, portanto, estariam vinculadas à própria existência da ação. Liebman (Apud

CASTELO, 1993, p. 144) já assim entendia ao refletir que “a falta das condições da ação não

se refere àquele determinado processo, mas à ação em si mesma, que não poderá ser proposta

novamente em outro processo enquanto não mudarem as condições relevantes”. Para outros,

seriam elas um instituto intermediário entre os pressupostos processuais e o mérito, pelo que

se refeririam ao exercício da ação. A esta última corrente se filiou o legislador processual

pátrio ao estabelecer que a falta dessas condições acarretaria a extinção do processo sem

resolução do mérito [CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC), inciso VI, art. 267].

Com efeito, leciona Grinover (1977, p. 29):

o fenômeno da carência de ação nada tem a ver com a existência do direito subjetivo afirmado pelo autor, nem com a possível inexistência dos requisitos, ou pressupostos, da constituição da relação processual válida. É situação que diz respeito apenas ao exercício do direito de ação e que pressupõe a autonomia desse direito.

No mesmo sentido ensina Jorge Castelo (1993, p. 145): “as condições da ação não

são requisitos para a existência da ação, mas, requisitos para o julgamento do mérito da

pretensão processual”.

11 O inciso VI do art. 267 do Código de Processo Civil brasileiro indica a possibilidade de existência de outras condições ao dispor: “quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual” (grifo nosso). Segundo Liebman (1985, p. 153) são apenas duas as condições da ação: interesse de agir e legitimação.

23

Igual orientação manifesta Marinoni (2006, p. 180), para quem mesmo inexistindo

alguma das condições da ação, existirá ação. As condições da ação devem ser tidas como os

"primeiros degraus para a apreciação do mérito" e não como requisitos para a existência da

ação.

Vê-se, pois, que o ordenamento nacional optou por eleger a teoria abstrata da ação,

vista anteriormente, ao admitir que qualquer ação pode ser proposta, independentemente da

existência do direito perseguido, o que só será desvendado com a decisão. Mas também

adotou a teoria concreta ao submeter o conhecimento do mérito da causa à presença das

condições da ação. E mais, a se conferir literalidade à interpretação do art. 3º do CPC, sem

uma análise sistemática e lógica, vê-se que a legislação nacional adotou também a teoria

eclética de Liebman, ao dispor que “para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e

legitimidade”, dando a entender que sem a presença destes dois requisitos, não haveria, ainda,

ação.

Segundo Octacílio Silva (2001, p. 163), “não é possível separar por completo o

direito material do direito de ação”. E arremata, evidenciando a complementaridade entre a

teoria abstrata e a concreta: “Este [o direito de ação] há de referir-se a um caso concreto; o

que o autor quer é que seja declarado titular de um direito substantivo e que esse direito se

realize pela execução forçada”.

De fato, é equivocada a tese de que o direito de ação, em sentido processual, pertence

a todos indistintamente, pois ele só será plenamente exercitável para aqueles que logrem

compor os requisitos da ação. Em outras palavras, todos têm direito de agir, abstratamente,

porém, no caso concreto, só terão direito a um provimento jurisdicional de fundo aqueles que

satisfaçam às mencionadas condições da ação. Cabe ponderar que a extinção do processo sem

resolução de mérito não exaure a função jurisdicional de pacificação dos conflitos e, portanto,

não se pode dizer que, neste caso, o exercício do direito de ação tenha atingido sua finalidade.

É importante ressaltar que a exigência do preenchimento das condições da ação não

fere o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, pois, constituindo-se elas em

condição necessária ao exercício do direito, não há como o Estado ofertar a contento a

prestação jurisdicional de mérito, sem que a ação seja regularmente formalizada. Ademais,

não se pode dizer que nos casos de carência de ação, o Estado tenha se eximido da sua

obrigação constitucional de prestar a jurisdição, pois houve a prolação de uma sentença,

embora não tenha a mesma resolvido o mérito da causa.

Sobre isto, leciona Nelson Nery (2004, p. 137)

24

se não estiverem preenchidas as condições da ação [...], a causa não receberá sentença de mérito, sem que isto implique ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. ‘A necessidade de serem preenchidas as condições da ação [...] e os pressupostos processuais [...], serem observados os prazos para o exercício do direito de ação, bem como de serrem obedecidas as formas dos atos processuais significam limitações naturais e legítimas ao exercício do direito de ação’.

Semelhante posição adotam Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco

(2008, p. 509):

todavia, regras sobre capacidade processual, competência, obrigatoriedade ou não de atuação de advogado, prazos para propositura da ação, efeito vinculante de decisões de outros tribunais, coisa julgada hão de ser consideradas, em princípio, normas destinadas a conferir conformação ao direito de proteção judicial efetiva.

Também releva realçar que a apreciação pelo juiz das condições da ação deve ser

feita com base nos dados lançados na exordial, in statu assertionis, sob risco de se adentrar na

discussão das questões meritórias, o que é indevido, nesse momento.

Na mesma direção aponta o ensinamento de Jorge Castelo (1993, p. 150):

é errônea a noção de que as condições da ação devam ser aferidas segundo o que vier a ser concretamente comprovado no processo, após o exame das provas, em vez de aferidas tendo em conta a afirmativa feita pelo autor na exordial, com abstração da situação de direito material efetivamente existente.

Implementadas as condições da ação, o Estado está obrigado a cumprir a função

jurisdicional, pois contra ele se opõe o direito fundamental do cidadão do acesso à jurisdição.

Neste plano, o Poder Público não pode se esquivar do seu dever, sob pena de se violar o

estado de direito em que se constitui a República12.

1.3.1 Legitimidade ad causam

A Constituição brasileira de 1988 consagrou o direito de ação como sendo um direito

fundamental do indivíduo. Quis o legislador constituinte instituir que a ação é um direito do

sujeito de utilizar um serviço prestado pelo Estado como meio de reaver ou resguardar seus

interesses lesionados ou ameaçados de lesão.

12 Art. 1º da Constituição: “A República Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado Democrático de Direito [...]”.

25

Importa consignar neste momento, que seja qual for a teoria jurídica abraçada para

explicar a ação, sempre haverá que se pesquisar quem são os sujeitos aos quais ela se destina,

ou seja, os interesses de quem a ação pretende preservar.

Surge então a delicada questão de se identificar quem está legitimado a movimentar a

máquina estatal à procura dos seus direitos, nas mais diversas situações. Em princípio, estes

legitimados seriam aqueles que titularizassem os interesses que se pretende ver preservados.

O direito de ação, como regra, pressupõe uma relação jurídica entre aquele que deseja ver

satisfeita uma pretensão e aquele que opõe resistência a esta satisfação.

Como bem colocou Bedaque (2001, p. 55), “o poder de ação não pertence a todos

indistintamente, mas somente àqueles que estejam ligados a uma relação de direito

substancial”, ainda que em tese.

Na lição de Liebman (1985, p. 157),

o problema da legitimação consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir (e, pois, a ação) e a pessoa com referência à qual ele existe; em outras palavras, é um problema que decorre da distinção entre a existência objetiva do interesse de agir e a sua pertinência subjetiva13

Para Jorge Castelo (1993, p. 272),

partes legítimas são as pessoas consideradas como titulares ativos e passivos frente ao direito de ação. São as pessoas sobre cuja esfera de direitos será lícito incidirem os efeitos materiais e processuais do provimento a ser emitido no processo

Vê-se, pois, que a noção de parte legítima não se confunde com a de parte na relação

jurídica controvertida. Também não se confunde com a idéia de parte no processo, já que esta

pode, eventualmente, não ser legítima, podendo comparecer ao pólo passivo da relação

processual apenas para dizer-se ilegítima e defender sua ilegitimidade, não deixando, com

isso de ser ou de ter sido parte no processo.

A regra do art. 3º do CPC, segundo a qual “para propor ou contestar ação é

necessário ter interesse e legitimidade” deve ser observada com vistas às teorias e conceitos

sobre o direito de ação acima expostos. Se o autor propõe ação em face de parte ilegítima, é

razoável que esta possa vir a juízo e opor contestação, ainda que somente para dizer-se

13 Atente-se que para o jurista italiano a ação só existe se as suas condições forem preenchidas, daí o motivo da vinculação necessária, para ele, entre o interesse de agir e a própria ação.

26

ilegítima, o que não violaria o dispositivo legal mencionado, apesar de contrariar sua

literalidade14.

A par disso, verifica-se que há legitimados normais, comuns à maioria das ações, que

estão escalados pela lei, pelo contrato ou pela relação substancial e que ordinariamente

comparecem aos pólos da relação processual, sem que haja maiores dificuldades quanto à

apreensão dessa idéia. Trata-se da chamada legitimidade ordinária, que nas palavras Jônatas

de Paula (2002, p. 108), ocorre “se os integrantes da ação forem os mesmos que participam da

relação jurídica substancial”. Está inscrita, indiretamente, no art. 6º do Código de Processo

Civil brasileiro, nestes termos: “art. 6º - ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito

alheio...”. Em outras palavras, ensina Ovídio da Silva (2006, p. 235) que há legitimação

ordinária quando “a pessoa que figura na relação processual como parte [...] é a mesma pessoa

titular da relação de direito material deduzida em juízo”.

Importante salientar que a legitimidade deve ser verificada tanto no pólo ativo quanto

no pólo passivo. Por isso, têm legitimidade tanto aquele que se diz titular de um direito quanto

aquele a quem o autor atribui a titularidade da resistência à pretensão, ou da lesão ou ameaça

de lesão ao seu pretenso direito. Com propriedade, leciona Liebman (1985, p. 159) que

a legitimação passiva pertence ao titular do interesse oposto [ao interesse de agir do autor], isto é, àquele sobre o qual o provimento pedido deverá produzir os seus efeitos, ou sobre quem deverá operar a tutela jurisdicional invocada pelo autor. A titularidade da ação apresenta-se necessariamente como problema de duas faces: a da legitimidade ativa e a da legitimidade passiva; resolve-se na pertinência do interesse de agir ao autor e na pertinência ao réu do interesse de defender-se, porque a tutela invocada pelo primeiro se destina a incidir sobre a situação jurídica e prática do segundo.

Nesta mesma direção se inclina Pedro Garcia (2002, p. 38) ao afirmar que partes

“são aqueles que solicitam ou em face de quem se solicita a tutela jurisdicional”. Ainda

importante a manifestação de Calamandrei (1999, p. 192) para quem a jurisdição “tenta

sempre restabelecer a observância do direito a respeito de quem deveria voluntariamente

observá-lo, e de obter [...] com a sujeição o que não obtido pela vontade”. Assim, a ação não

se destina simplesmente a satisfazer um interesse do autor, mas também a fazer valer este

interesse em relação ao réu.

A legitimidade para a causa é espécie do gênero capacidade processual, que engloba

também a legitimidade ad processum. Em geral, uma legitimidade pressupõe a outra e ambas

14 Jônatas de Paula (2003, v. I, p. 53) cita elucidativo exemplo de alguém que movesse ação de divórcio em face da própria sogra e não do cônjuge. É lógico que a sogra poderia apresentar defesa, inclusive argüindo a ilegitimidade, se esta não fosse declarada de ofício pelo juiz.

27

somente se dissociarão mediante autorização legal, como ocorre na representação ou na

substituição processual (legitimidade extraordinária).

De acordo com Arruda Alvim (2000, v. I, p. 417),

a legitimatio ad causam é a atribuição, pela lei ou pelo sistema, do direito de ação ao autor, possível titular ativo de uma dada relação ou situação jurídica, bem como a sujeição do réu aos efeitos jurídico-processuais e materiais da sentença.

Já Jônatas de Paula (2003, v. I, p. 52) a define como a “autorização para que

determinada pessoa, física ou jurídica, figure num dos pólos da ação”.

Para este autor (idem, p. 98), não há pertinência na distinção entre legitimidade ad

causam e ad processum, devendo ser ambas tratadas simplesmente como legitimidade, que é

“a autorização para que determinada pessoa integre um dos pólos da ação”. Afirma que “a

detecção das diversas hipóteses de legitimidade ordinária, que mostram a participação do

legitimado sem que o mesmo integrasse a relação processual, bem como da legitimidade

extraordinária, mostram a ‘peculariedade’ [sic] que o tema exige”.

Esta posição é partilhada por Ovídio da Silva (2006, p. 228), quando diz que “como a

lide será, necessariamente, o conflito narrado pelo autor em seu pedido de tutela jurídica,

partes da lide serão sempre as mesmas partes do processo”.

Como regra, apenas ao titular do direito é permitido defendê-lo em juízo. Isto se deve

ao poder conferido à própria pessoa de decidir se utiliza ou não a faculdade de provocar a

jurisdição. Tal regra deflui do art. 6º do CPC pátrio15. Nas palavras de Cintra, Grinover e

Dinamarco (1995, p. 259),

em princípio, é titular de ação apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela pede (legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva).

Estes limites, porém, têm sido paulatinamente ampliados, a fim de possibilitar a

todos indistintamente o efetivo exercício do direito de ação, consagrado como garantia

fundamental.

Emerge daí a distinção entre legitimação ad causam e legitimação ad processum.

Esta distinção se justifica apenas do ponto de vista da representação processual, já que nem

sempre os legitimados para a causa o são igualmente para o processo, ou para a postulação em

juízo, que, muitas vezes, exige qualificação especial. Neste sentido, manifesta-se Ovídio da

15 “Art. 6º - Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

28

Silva (2006, p. 233) distinguindo a “capacidade de ser parte de uma determinada relação

litigiosa” (legitimatio ad causam) da “capacidade para estar em juízo” (legitimatio ad

processum). Assim também pensa Paulo Roberto Costa (2001, p. 184) ao afirmar que “toda

pessoa tem capacidade para ser parte, mas nem toda pessoa tem capacidade para estar ou

residir em juízo, como, por exemplo, o absolutamente incapaz, que necessita de

representante”.

Bento Duarte Neto (1994, p. 72) esclarece que a legitimatio ad causam é uma

condição da ação, ao passo que a legitimatio ad processum é pressuposto processual. Isto quer

dizer que a legitimidade ad causam está ligada à capacidade para exercer o direito de ação,

enquanto a legitimidade ad processum se vincula especificamente à atuação da parte em juízo,

por meio do processo.

Carnelutti (2000, v. I, p. 520) admite a distinção entre parte em sentido material e

parte em sentido processual, porém adverte que “a qualidade de parte em sentido material é

necessária ao objetivo de legitimar a parte em sentido processual”. Assim, distingue a

situação em que a parte material coincide com a processual e os casos em que não há

coincidência, como na representação ou na substituição das partes.

Segundo o mesmo autor (idem, p. 220) distingue-se a parte em sentido material – o

sujeito da lide, que se submete ao processo, dele sofrendo os efeitos sem lhe prestar seus

favores – da parte em sentido processual, como sendo a que presta serviço ao processo,

informando ao juiz sua pretensão e apresentando-lhe as provas.

Humberto Theodoro Júnior (2003, v. I, p. 67) também é partidário da distinção em

comento, pois, para ele, a parte no sentido processual é aquela que pede ou perante a qual se

pede, em nome próprio, a tutela jurisdicional.

Embora a legitimidade, enquanto condição da ação esteja vinculada a questões de

Direito Processual, o direito positivo brasileiro a define através do Direito Material.

Impende expor, neste passo, algumas colocações sobre o conceito de parte

processual, pois a legitimidade está umbilicalmente ligada à percepção de quem é a parte

legitimamente autorizada a atuar na ação, seja como autor, seja como réu. É preciso

considerar, de logo, que a parte processual deve ser identificada segundo sua qualificação

jurídica e não simplesmente no plano físico, pois muitas vezes as partes, neste plano, são

alteradas, porém a parte, no plano processual, permanece a mesma. É o que ocorre, por

exemplo, na sucessão por morte. Em outros casos, a parte pode se converter,

29

circunstancialmente, em terceiro, agindo como tal16. Também se chama a atenção para o fato

de que a posição assumida pela parte na relação de direito material nem sempre equivale

àquela assumida pela mesma na relação processual. Um devedor, por exemplo, parte passiva

na relação material, nem sempre atua como réu no vínculo processual.

A legislação brasileira emprega o termo “parte” para designar tanto o sujeito da lide

(titular do direito material) quanto o sujeito do processo (titular do direito processual).

Vale lembrar que atualmente adota-se quase à unanimidade a teoria da autonomia do Direito

Processual, de onde surge a nítida distinção entre o direito material perseguido e o processo a

que dá origem. Neste contexto, a parte, no sentido processual, não é aquela que busca a

prevalência do seu interesse material sobre a outra parte, mas aquela que busca a composição

da lide pelo Estado e, neste sentido, toda a sociedade estaria, em tese, legitimada, pois é do

interesse de todos a pacificação dos conflitos.

A legislação processual, entretanto, limita esta legitimação, como visto, atribuindo-a

somente aos que titularizam um direito (art. 6º, CPC). É certo, porém, que não é necessário ter

este direito para se tornar titular da ação, pois se estaria retrocedendo à teoria clássica. Basta

para tanto poder ter o direito para que já se admita a legitimação da parte.

Também se faz distinção entre parte simples e parte complexa, conforme o sujeito

jurídico seja formado por uma ou por mais de uma pessoa, respectivamente. Ocorre a pessoa

complexa nos casos de representação de incapazes (são sujeitos jurídicos o representado e o

representante) e das coletividades personificadas (empresas coletivas, condomínios etc.) 17.

Partes, porém, na lição de Theodoro Júnior (2003, v. I, p. 68), não são apenas autor e

réu, mas também todos os que intervêm no contraditório, como, por exemplo, os terceiros

intervenientes, para os quais também se volte a atuação jurisdicional. Diz o jurista que parte é

o litigante, ou seja, “todo aquele que integra a disputa travada no processo, levando a

controvérsia à apreciação judicial”.

É preciso considerar que não se confunde o conceito de parte, simplesmente, com o

de parte legítima. Para ser parte, basta deduzir em juízo uma pretensão, ou ser convocado a

responder pela resistência a esta pretensão deduzida. Profícua a lição de Chiovenda, citado

por Ovídio da Silva (2006, p. 231), segundo quem “a relação processual e as partes existem

16 CPC, art. 1046, § 2º. 17 Conf. Carnelutti, 2000, v. I, p. 228.

30

com a simples afirmação da ação, independentemente de sua existência efetiva, cuja

averiguação constitui, exatamente, objeto da lide” 18.

Segundo o Código de Processo Civil vigente, a ilegitimidade ad causam enseja o

indeferimento liminar da inicial, caso se apresente de forma manifesta, já nas primeiras vistas

do Juiz ao processo. Caso assim não se decida, em qualquer tempo e instância pode-se

detectar a carência de ação e declará-la por sentença a qual, nos termos do inciso VI do art.

267 do mesmo diploma jurídico, extinguirá o processo sem resolução de mérito.

Esta posição, entretanto, é criticada por Ovídio da Silva (2006, p. 94) que defende a

extinção do processo com resolução do mérito em casos que tais. Argumenta o autor que ao

verificar o não preenchimento das condições da ação, o juiz declara a “inexistência de uma

pretensão acionável do autor contra o réu, estando, pois, a decidir a respeito da pretensão

posta sob julgamento”. Entende que, no caso da ilegitimidade de parte, a ação proposta

posteriormente àquela extinta por carência de ação, não é a mesma, pois a alteração das partes

altera igualmente a demanda19.

Postura semelhante assume Jorge Castelo (1993, p. 286) ao afirmar que a concepção

da legitimidade a partir dos fatos narrados na vestibular, sem pesquisa de mérito, presta

homenagem à instrumentalidade do processo, “evitando-se a repetição de demandas, para as

quais a resposta adequada seria de improcedência e não de carência de ação”. Ou seja,

verificada a improcedência do pedido, porque veiculado em face de réu que nenhuma

responsabilidade possui para com o direito vindicado, impede-se, pela formação da coisa

julgada material, que o autor mova novamente a mesma ação em face do mesmo réu.

Outro não é o pensamento de Marinoni (2006, p. 180), segundo o qual se não é

possível atinar com a carência de ação salvo após toda a instrução probatória, constatada esta

ao final do trâmite processual, deve-se julgar improcedente o pedido e não extinguir-se o

processo sem resolução de mérito.

Hipótese bastante corriqueira na Justiça do Trabalho e que ilustra bem esta situação é

aquela em que o réu – suposto empregador – suscita preliminar de ilegitimidade de parte com

18 Na mesma direção, Cintra, Grinover e Dinamarco (1995, p. 261): “O conceito de parte não interfere com o de parte legítima. A parte pode ser legítima ou ilegítima, nem por isso perdendo sua condição de parte”. 19 Com efeito, diz o autor à fl. 232 que “a questão da legitimidade para a causa [...] definida como a pertinência ao autor [...] e ao réu [...] real e efetiva da relação jurídica afirmada como existente é questão de mérito e a sentença que declarar inexistente a legitimidade do falso credor decidirá com força de coisa julgada, sua pretensão em face do réu”, o que não impede que o mesmo venha a demandar futuramente em face de outro réu, oportunidade em que se estará diante de outra ação, e não da mesma ação. Não obstante, o mesmo autor cita exemplos de situações em que o reconhecimento ilegitimidade de parte não impede que seja proposta a mesma ação novamente, como quando na primeira deixa-se de integrar algum litisconsorte necessário. Como já se discutiu anteriormente, nesta mesma obra, há dissidência de interpretação quanto aos efeitos da carência de ação, se extingue o processo sem ou com julgamento de mérito.

31

fundamento em inexistência de vínculo de emprego a unir as partes. Ora, a pesquisa

aprofundada sobre este assunto específico demanda, certamente, a produção de provas e,

constantemente, laboriosa instrução processual. Vê-se, com clareza que a alegação de

inexistência de vínculo empregatício entre autor e réu não constitui matéria a ser aferida em

sede de preliminar, pois, como visto, a legitimidade das partes deve ser verificada a partir dos

fatos narrados na inicial. Se lá está dito que houve uma relação jurídica entre o autor e o réu

da qual surgiu um pretenso direito inadimplido a favor daquele, isto é suficiente para se

configurar como legítimo o réu para permanecer no pólo passivo da relação processual. A

efetiva existência de relação trabalhista em sentido estrito a unir as partes é matéria a ser

averiguada no mérito da causa, gerando, caso não seja reconhecido o vínculo, a

improcedência dos pedidos a ele relacionados e não a extinção prematura do processo sem

resolução de mérito. A se pensar de outra maneira, extinguindo-se o processo sem resolução

de mérito, estar-se-ia autorizando o autor a mover incessantes ações idênticas em face do

mesmo réu, à luz do disposto no art. 268 do CPC, de uso supletivo ao processo do trabalho

autorizado pelo art. 769 da CLT20. Neste caso, todos os processos estariam fadados ao mesmo

fim de extinção sem resolução de mérito, o que geraria um círculo vicioso interminável, inútil

e antieconômico.

Pode-se dizer, na espécie, como o fez com percuciência Jorge Castelo (1993, p. 313),

que “não interessa, pois, a qualidade de empregado e empregador, nem mesmo o conteúdo do

contrato de trabalho e sequer a efetiva existência da relação de emprego, para os fins da

aferição da legitimação para agir”.

Chama-se legitimidade ordinária à autorização dada pela lei ou por força da relação

jurídica discutida na demanda, para que determinada pessoa, em nome próprio, componha o

pólo ativo da ação, a fim de tutelar direito próprio (JÔNATAS DE PAULA, 2003, v. I, p. 72).

Pode se classificar em pura ou impura, conforme os legitimados tenham ou não participado

diretamente da relação jurídica material que ensejou a demanda. Exemplo de legitimidade

ordinária impura encontra-se nas hipóteses legais de responsabilidade dos representantes por

atos praticados por seus representados21, ou nos casos de haver interesse conexo com a

20 Art. 268, CPC – “Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação [...]”. Art. 769, CLT – “Nos casos omissos, o Direito Processual comum será fonte subsidiaria do Direito Processual do Trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”. 21 Assim reza o art. 932 do Código Civil: “São também responsáveis pela reparação civil: I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus

32

relação jurídica material discutida22. Há também alguns casos em que, mesmo sem participar

diretamente da relação jurídica substancial, a certas pessoas é atribuída legitimidade ordinária,

como na hipótese de terem estas interesse conexo com essa relação.

Há casos, porém, em que a lei autoriza determinadas pessoas a defenderem, em seu

próprio nome, interesse alheio, conforme exceção prevista no próprio art. 6º do CPC, já

mencionado. É a denominada legitimidade extraordinária, ou como chamam alguns autores,

substituição processual.

1.3.2 Legitimidade extraordinária

Como explanado, quando na mesma pessoa se conjugam a parte em sentido material

e a parte em sentido processual, está-se diante da legitimidade ordinária.

Ao contrário, todavia, quando a parte em sentido material, na mesma relação

jurídica, não coincide com a parte em sentido processual, tem-se a configuração da parte

indireta, assim também denominada por Carnelutti (2000, v. I, p. 221).

Com efeito, leciona o citado jurista que

ás vezes opera no processo a própria parte no sentido material, entretanto, outras vezes o faz uma pessoa diferente dela, mas que tem com ela uma determinada relação. Entende-se que essa relação deve ser tal que a faça idônea para a dita operação. Em tais casos, é conveniente falar de parte indireta, em contraposição a parte direta; a noção de parte indireta apresenta portanto uma cisão entre a parte no sentido material e a parte no sentido processual (grifo do autor).

Para tanto, é preciso que estas outras pessoas, embora apenas indiretamente

interessadas no direito perseguido – por isso mesmo chamadas partes indiretas – e possuindo

apenas interesse secundário, possuam também um interesse legítimo de movimentar o

Judiciário na intenção de salvaguardar direitos de terceiros. É a chamada legitimidade

extraordinária, um dos objetos principais deste estudo.

A doutrina e a jurisprudência, não livres da crítica de alguns, acolhem a denominação

de substituição processual para os casos em que alguém ingresse em juízo, no próprio nome,

hóspedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado dos produtos do crime, até a concorrente quantia”. 22 Ver CPC, art. 988, VI. Entende, ainda, Jônatas de Paula (2003, v. I, p. 72) que é ordinária impura a legitimidade do Ministério Público quando propõe ação para defender interesses individuais indisponíveis, como ocorre na hipótese dos §§ 4º e 5º, do art. 2º, da Lei 8560/1992.

33

para tutelar direitos alheios. Trata-se, porém, de legitimação extraordinária, já que a legislação

processual civil, como consta do art. 6º do CPC, de ordinário, atribui legitimidade somente ao

titular do direito material em discussão.

Segundo Jônatas de Paula (2002, p. 112), “não se confunde legitimidade, que pode

ser ordinária ou extraordinária, com substituição processual”. Para este professor, a

substituição processual se resume aos casos em que uma das partes é contingencialmente

substituída, no curso do processo. A maioria dos autores, entretanto, concebe a substituição

processual como um tipo de legitimação extraordinária, o que não deixa de ser razoável, pois

no caso, uma parte ordinariamente legítima é substituída extraordinariamente por um terceiro.

Favorável a esta denominação, Celso Barbi (1993, p. 65) manifesta-se nos seguintes

termos: “Essa hipótese [legitimação extraordinária] recebeu desde Kohler, o nome de

substituição processual, expressão essa usada também por Chiovenda e pela maioria dos

autores modernos. Alguns a chamam de legitimação anômala” (grifo do autor).

Para Carnelutti (2000, v. I, p. 222), “existe substituição quando a ação no processo

de uma pessoa diferente da parte se deve, não à iniciativa desta, e sim ao estímulo de um

interesse conexo com o interesse imediatamente comprometido na lide ou no negócio” (grifo

do autor).

Consoante Jônatas de Paula (2002, p. 110), trata-se de

fenômeno processual que confere a uma instituição ou uma pessoa jurídica o direito de propor medidas judiciais em favor do interesse coletivo ou difuso, em razão de uma relação jurídica material da qual o legitimado não participa, sempre em benefício de outras pessoas.

Entende este autor serem condições básicas ao reconhecimento da legitimidade

extraordinária a ausência de participação do legitimado na relação jurídica substancial

discutida e a tutela de interesse não individual. Também afirma o jurista citado que o

legitimado, em regra, somente poderá ocupar o pólo ativo da relação processual.

Cabe ponderar, entretanto, que a substituição processual poderá ser promovida por

pessoa física, se assim convier à legislação ou mesmo ao caso concreto, em determinadas

situações como é a hipótese prevista no § 1º do art. 42 do CPC, segundo o qual, o adquirente

ou cessionário de direito litigioso pode, com o consentimento do réu, ingressar em juízo

substituindo o alienante. Neste caso, remanesce para o adquirente, assim como para o

alienante, legítimo interesse na decisão que vier a ser tomada na lide.

34

O alienante, caso permaneça na lide por disposição do réu, agirá como substituto

processual, ainda que se trate de pessoa física, pois estará defendendo, em nome próprio,

direito que não mais lhe pertence, eis que foi transferido ao adquirente pela alienação.

Veja-se a elucidativa lição de Nelson Nery e Rosa Nery (2006, p. 217):

como a lei só autoriza a sucessão processual pela alienação do objeto litigioso, quando houver concordância da parte contrária, em não havendo, o alienante que permanece no processo não defende mais direito seu, que alienou, mas direito de outrem, isto é, do adquirente. Continua a agir no processo como substituto processual do adquirente (CPC 6º), autorizado a assim proceder pelo CPC 42.

Nesta hipótese, o substituto pode ser, naturalmente, uma pessoa física.

A lei somente autoriza ao terceiro ingressar em juízo em nome próprio no interesse

de outrem mediante a demonstração de uma vinculação entre substituto e substituído,

vinculação esta, entretanto, que não corresponde ao interesse de agir que o legitimado

ordinariamente deve demonstrar. É o que se denomina interesse conexo. Pela dicção legal do

citado art. 6º do CPC, somente a lei pode aquilatar se o vínculo remanescente entre substituto

e substituído justifica a legitimação extraordinária.

Jorge Castelo (1993, p. 298 e 328) faz um elenco muito elucidativo do tipo de

interesses que os substitutos processuais detêm na demanda em que atuam como tais. Diz ele

que este interesse se dá:

a) em função de critérios de política legislativa; b) em face de peculiar e intenso interesse do substituto processual, normalmente ligado a um fim institucional; c) em razão da existência de conexidade de interesses, ainda que não decorra de interesse institucional, entre o substituto processual e o substituído processualmente.

Ressalte-se que, mesmo no caso da substituição processual, o interesse processual,

como condição da ação, deve estar presente para que se chegue à sentença de mérito

almejada.

Eis o que ensina a respeito Pedro Garcia (2002, p. 76):

o substituto processual deverá ter interesse processual ao propor a ação, estabelecido pela relação entre o provimento solicitado ao juiz e a pretensão material apresentada. Sem a relação de utilidade e adequação entre provimento e pretensão, o substituto processual não atende a uma das condições necessárias para obter a sentença de mérito.

35

Por outra banda, a atividade judiciária desenvolvida pelo substituto gera

necessariamente implicações em face do substituído, a ponto de a eficácia da sentença surtir

efeitos em relação a este, excluindo qualquer outra versando sobre a mesma relação23.

Pondera-se, ainda, que, em regra, o interesse a ser tutelado pelo substituto processual

tanto pode ser individual quanto coletivo em sentido amplo. Em geral, os interesses coletivos

em sentido estrito, assim como os difusos, são defendidos por entes não identificados

exclusiva ou diretamente como titulares, porém, que agem na condição de legitimados

ordinários. Esses direitos, apesar de coletivos, pertencentes a uma comunidade nem sempre

individualizável, também pertencem aos entes que os defendem, na medida em que também

participam dessa comunidade e têm por função primordial defendê-los.

Com efeito, não se confunde a substituição processual com a representação, pois

neste último caso o representante age não em nome próprio, mas em nome da parte que

representa. Conforme Liebman (1985, p. 160),

o representante exerce a ação do representado em nome e por conta deste, não sendo parte na causa. Já o substituto processual exerce em nome próprio uma ação que, embora pertencente a outrem segundo as regras ordinárias, é conferida ou estendida excepcionalmente a ele através da legitimação extraordinária; [...].

No caso, por exemplo, da atuação do Ministério Público na defesa do meio-ambiente,

está-se diante de legitimação ordinária e não extraordinária, pois o Órgão Ministerial estaria

atuando na defesa de interesse próprio, embora também alheio24.

Diz Pedro Garcia (2002, p. 76) que “mesmo nos casos em que se entende que o

Ministério Público atua como substituto processual, verifica-se a existência de interesse próprio, em

razão da função a ele atribuída de defesa dos indisponíveis interesses da sociedade”.

Comunga desta opinião Eva Kocher (1998, p. 69) ao afirmar:

23 É corrente na doutrina a posição de que o instituto da coisa julgada, nos casos de substituição processual será tratado nos termos do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor, já que não há outra norma processual específica sobre o assunto. Trata-se, pois, de regra de sobredireito. (LORA, 2007, p. 242). No mesmo sentido, Ronaldo dos Santos (2006, p. 296): “Além de conferir contornos mais precisos à ação civil pública, o Código de Defesa do Consumidor redefiniu uma série de institutos processuais, cujo espectro era estatuído pelo prisma dos conflitos individuais, para adaptá-los às peculiaridades dos conflitos de massa e das demandas vocacionadas à sua solução. Entre as diversas ressignificações de institutos processuais, o microssistema das ações coletivas concedeu um novo regime à coisa julgada, afastando-a da tradicional regra do artigo 472 do Código de Processo Civil, reconfigurando-a para adaptá-la às peculiaridades dos conflitos de massa”. 24 Para Liebman (1985, p. 160), a atuação do Ministério Público é tida por “substituição oficiosa”, um tipo especial de substituição processual. Consoante Calamandrei (1999, p. 215), com base no art. 69 do Código de Processo Civil italiano, o Ministério Público age, por interesse público em determinadas causas, provocando a jurisdição ainda quando “os sujeitos da relação substancial permaneçam inertes”. E completa: “Existe, neste transferir da legitimação do particular, titular do direito subjetivo, a um órgão público, um indício de uma progressiva atenuação do direito subjetivo e de um predomínio cada vez mais decisivo, também no processo civil, do interesse público na observância do direito objetivo”.

36

como o conceito de interesses difusos abrange mais do que uma mera soma de direitos individuais, não abre espaço para o conceito de substituição processual, embora se tratando, como os interesses difusos , de interesses alheios à associação legitimada.

Vê-se que a substituição processual, tomou expressivo vulto com a alteração do foco

do Direito Processual, passando do indivíduo para o grupo. O florescimento da preocupação

com os direitos coletivos, com a proteção aos direitos fundamentais e com a efetividade da

jurisdição está na base do aperfeiçoamento do estudo sobre a legitimidade extraordinária.

A substituição processual resolve a questão da legitimidade, sobretudo nos casos em

que “não haja um direito subjetivo perfeitamente definido, ou quando o interesse de agir não

coincida com a titularidade do direito subjetivo” (OVÍDIO DA SILVA, 2006, p. 235).

Segundo Chiovenda (1998, v. II, p. 303) a atividade do substituto não se estende a

tudo aquilo que o substituído poderia desenvolver. O juramento, confissão, renúncia aos atos,

renúncia à ação, reconhecimento da ação, somente teriam efeito diante da manifestação

afirmativa do titular da relação substancial.

De igual modo, o fato de o substituto ser parte e atuar em nome próprio não implica

que o titular não possa ser chamado ao processo. Em alguns casos, explica Carnelutti (2000,

v. I, p. 223), este chamado é obrigatório, hipótese em que a substituição será relativa, em

contraposição àquela situação em que a tutela do interesse do substituto esgota totalmente a

do interesse do substituído, não sendo necessária a presença deste (substituição absoluta).

Também cita Chiovenda (1998, v. II, p. 307) que pode acontecer de, no curso do

processo, a substituição ser extinta em favor da assunção da relação processual pelo próprio

titular do direito material, convertendo-se a legitimidade extraordinária em ordinária. Do

mesmo modo, pode suceder de uma ação iniciar-se através de legitimação ordinária e, no seu

curso, por alguma circunstância, passar a ser tocada através do legitimado

extraordinariamente.

Para Ovídio da Silva, são casos de substituição processual:

a) a do marido que comparece em juízo em defesa dos bens dotais da mulher (art. 289, III, do CC); b) a do gestor de negócios que atua em juízo na defesa dos interesses de terceiro de cujos bens tem a administração, embora sem mandato (WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JR., Substituição processual, p. 125); c) a legitimação do credor, na falência, para a ação revocatória, assim como, nos sistemas que a contemplam, a do autor da ação sub-rogatória, que age em nome próprio para a defesa do direito de seu devedor; d) a legitimação dos parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o segundo grau, para anular o casamento contraído pela menor de 16 anos, ou pelo menor de 18, conforme está

37

previsto pelo art. 1552, do CC (CELSO BARBI, Comentários ao Código de Processo Civil, t. I, nº 84) (grifos do autor).

Na legislação brasileira, seguindo a tendência da coletivização dos direitos e dos

conflitos, veio a lume a Lei 7.347/1985, que atribuiu a diversos entes legitimidade para

ingressar em juízo na defesa de interesses de outrem, difusos ou coletivos. A Constituição

Federal de 1988 alargou ainda mais as possibilidades de atuação de terceiros na defesa de

interesses coletivos e individuais homogêneos.

No processo trabalhista, reconheceu-se como legitimidade extraordinária, a dos

sindicatos na defesa dos interesses da categoria que representam (inciso III, art. 8º,

Constituição da República). Neste caso, a norma prevê a substituição processual porque os

interesses do sindicato, previstos nos seus estatutos, convergem com os da categoria

representada. A abrangência desse dispositivo constitucional será tratada mais adiante e se

constitui exatamente no cerne do que se procura defender nesta obra.

1.4 A ação judicial como garantia fundamental

A Constituição da República, no inciso XXXV do seu art. 5º, consagra o direito de

todos de invocar a atuação jurisdicional do Estado25. Trata-se de direito público subjetivo, ou

seja, direito garantido incondicional e indeclinavelmente pelo poder público, e destinado à

satisfação pessoal do indivíduo, mesmo que inserido no âmbito de uma coletividade.

Evidenciando-se o caráter público da ação, tem-se que a atuação do Poder Judiciário

independe da vontade das partes, que se limita à iniciativa para se valer do seu direito, mas

uma vez utilizada, a ação segue seu curso até o final, culminando com a sentença, ainda que

sem resolução do mérito da causa, e com a sua satisfação, se procedente26.

25 Assim está lavrado o dispositivo: “Art. 5º - [...] inciso XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 26 Neste sentido, ensina Portanova (2005, p. 110) “Ao ligar-se a disponibilidade ao direito de ação, vale lembrar que, quando o Estado retirou do indivíduo o direito de resolver seus próprios conflitos (pela autodefesa ou justiça privada), o Estado lhe deu a disponibilidade (positiva) de usar e (ou negativa) de não usar o Poder Judiciário. Do ponto de vista positivo, querendo a parte resolver o litígio, terá à disposição o Poder Judiciário. Se o interessado acionar o Poder Judiciário, o fará sob a proteção do princípio da demanda. Como se vê, o direito de ação é, assim, o princípio ativo da disponibilidade. O princípio da demanda significa que a parte dispõe, ou seja, tem a liberdade de agir como e quando quiser. Querendo agir, ninguém e nada há que impeça o cidadão de movimentar o Poder Judiciário. Mais do que isso: por pior que seja o prejuízo do cidadão, só ele pode agir, ninguém por ele. Nem o Estado, pois por princípio a jurisdição é inerte”.

38

Note-se que não há qualquer menção no texto constitucional à proteção de direitos

exclusivamente individuais, o que permite a interpretação extensiva no sentido de que a

inafastabilidade da jurisdição atinge de igual modo os direitos coletivos, em senso lato.

A doutrina jurídica tem se referido aos direitos fundamentais, ou direitos humanos,

como preferem os anglo-americanos, como divididos em três gerações, ou dimensões,

conforme visem a tutelar diferentes valores substanciais, componentes da simbologia

ideológica da Revolução Francesa de 1789, quais sejam, Liberdade, Igualdade e

Fraternidade27.

Júlio Amaral (2007, p. 26) os define como “atributos naturais atinentes ao homem,

ligados essencialmente aos valores da dignidade, liberdade e igualdade, decorrentes da sua

própria existência”.

São tidos como direitos universais, dos quais nenhuma constituição moderna, que se

pretenda fundada em Estado Democrático de Direito, pode se afastar.

Surgidos com esta característica de universalidade através da Declaração dos

Direitos do Homem de 1789 (Revolução Francesa), os "direitos do homem ou da liberdade,

eram ali 'direitos naturais, inalienáveis e sagrados', direitos tidos também por imprescritíveis,

abraçando a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão" (BONAVIDES,

2006, p. 562).

Em breve resumo, pode-se dizer que os direitos de primeira geração, assim

denominados por terem sido os primeiros a constarem das cartas constitucionais modernas,

tinham por apanágio a liberdade do homem, individualmente considerado, em oposição ao

Estado, cuja arbitrariedade se procurava conter.

Os de segunda geração constituíam-se nos direitos sociais, culturais, econômicos e

coletivos. Têm caráter antiliberal e surgiram atrelados ao valor igualdade. De início, foram

remetidos à esfera programática até que as Constituições começaram a adotar o preceito da

aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.

A terceira geração de direitos fundamentais se assenta sobre a fraternidade. Não se

destinam especificamente à proteção dos interesses de um individuo, de um grupo ou de um

determinado Estado. Têm por destinatário primordial a espécie humana como um todo e

discutem direitos relativos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à comunicação, à paz e ao

patrimônio comum da humanidade. 27 Luiz Fernando Coelho (2007, p. 181) distingue direitos fundamentais de direitos humanos dizendo que aquele tende a absorver estes. O autor conceitua direitos humanos como “aqueles cuja violação afeta toda a humanidade”. E mais ainda, “abrangem um leque bastante amplo de prerrogativas reconhecidas aos indivíduos, grupos comunitários e outros que transcendem a esfera individual”.

39

Atualmente já se fala em direitos de quarta e quinta gerações, ou de novíssima

geração, que compreendem, entre outros, a democracia, a informação, o pluralismo. Estão

ligados à chamada "globalização", que atingiu também o direito, como não poderia deixar de

ser, já que este, enquanto ciência social, está também sujeito aos movimentos sociais.

A mensagem de Bobbio (2004, p. 229) explicita bem o que significam estes novos

direitos:

os direitos da nova geração, como foram chamados, que vieram depois daqueles em que se encontraram as três correntes de idéias do nosso tempo, nascem todos dos perigos à vida, à liberdade e à segurança, provenientes do aumento do progresso tecnológico. Bastam estes três exemplos centrais no debate atual: o direito de viver em um ambiente não poluído, do qual surgiram os movimentos ecológicos que abalaram a vida política tanto dentro dos próprios Estados quanto no sistema internacional; o direito à privacidade, que é colocado em sério risco pela possibilidade que os poderes públicos têm de memorizar todos os dados relativos à vida de uma pessoa e, com isso, controlar os seus comportamentos sem que ela perceba; o direito, o último da série, que está levantando debates nas organizações internacionais, e a respeito do qual provavelmente acontecerão os conflitos mais ferrenhos entre duas visões opostas da natureza do homem: o direito à integridade do próprio patrimônio genético, que vai bem mais além do que o direito à integridade física.

Pretende-se com tais conceitos, abarcar todos aqueles direitos tidos por inalienáveis e

indispensáveis à preservação do ser humano em toda a sua essência e integridade, considerado

individual e coletivamente, incluindo o ambiente em que vive e se desenvolve.

Destas reflexões surgiu a necessidade de se erigir a direito fundamental o acesso à

justiça.

Nascido com a primeira geração dos direitos fundamentais, o direito de acesso à

justiça, originalmente se destinava a preservar a liberdade do indivíduo em face da opressão

do Estado.

Depois passou a representar o instrumento hábil a fazer valer todos os direitos,

abrangendo todas as dimensões de tutelas, necessárias à preservação dos demais direitos

fundamentais.

Por isso é tido como o mais fundamental dos direitos fundamentais processuais, pois

através dele se atingem todos os outros.

Previsto na Constituição Brasileira como direito individual fundamental, abrange

todas as pessoas e visa a coibir não apenas a lesão aos direitos, como também a ameaça de

lesão.

40

A ação, enquanto acesso à Justiça, pertence, pois, à categoria dos direitos

fundamentais de primeira geração, segundo classificação corrente entre os doutrinadores, a

exemplo de José Afonso da Silva e Paulo Bonavides.

Para o primeiro, trata-se de uma garantia de reconhecimento, expressa pela própria

Lei Maior, de uma relação jurídica entre governado (sujeito ativo) e governante (sujeito

passivo). Neste sentido, o direito de ação seria exercido sempre contra o Estado (governante),

que é responsável pela jurisdição, em face daquele que resiste à pretensão (SILVA, 2003, p.

418).

Para o segundo jurista mencionado, nesta mesma linha de pensamento, trata-se de

um direito de liberdade, surgido nos primórdios do direito constitucional ocidental moderno,

classificado entre os direitos civis28. Também expõe este jurista que, enquanto direito de

primeira geração, o direito de ação tem por titular o indivíduo e é oponível ao Estado, tendo

por característica a subjetividade (BONAVIDES, 2006, p. 563).

Este direito fundamental surgiu como um consectário do estado de direito, na medida

em que, submetendo todas as causas ao Poder Judiciário, se evitava a autotutela, na qual

sobrepujava a vontade do mais forte, ou do mais rico, num regime de consentida opressão,

contra a qual lutaram os revolucionários franceses de 178929.

Está incluído, como dito, entre os chamados direitos de primeira geração, os quais,

vieram a lume para preservar as condições necessárias a propiciar o mais amplo exercício da

liberdade e da dignidade humana.

Com essa visão, instituiu-se a regra de que a todos deveria ser garantido o livre

acesso à justiça, a fim de terem suas demandas julgadas e seus direitos tutelados por um juízo

imparcial.

Interessante ressaltar a lúcida posição de Rui Portanova (2005, p. 84), quanto ao

sentido mais preciso da inafastabilidade da jurisdição:

contudo, não basta abrir as portas do Poder Judiciário para a sociedade. É indispensável, também, que, em resposta, venha uma decisão efetiva e justa. Como anota brilhantemente Kazuo Watanabe (1988, p. 135), não basta por si só o acesso à Justiça. “O direito de acesso à Justiça é, fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa”.

28 Reflete o autor que o lema revolucionário francês do século XVIII, “liberdade, igualdade, fraternidade”, estabeleceu, em certa medida de forma visionária, a seqüência de direitos que se conteriam nas Constituições vindouras, como fundamentais à vida em sociedade (Bonavides, 2006, p. 562). 29 É claro que, no regime burguês de igualdade meramente formal, continuou predominando a voz do mais forte economicamente, que era, em última análise, o elaborador da legislação em que se baseavam as decisões judiciais, num sistema essencialmente positivista. Rompeu-se, todavia, com a arbitrariedade do poder absoluto tão bem representado no antigo regime pela célebre frase de Luis XIV: “O Estado sou eu”.

41

Assim é que, ao criticar a teoria de Couture de que a ação seria uma manifestação do

direito de petição, Marinoni (2006, p. 179) ensina que a ação não se resume a isso, pois

demanda a garantia ao autor de poder manejar os meios necessários à fruição do seu direito à

prestação jurisdicional. Isto inclui o afastamento dos obstáculos que se oponham ao pleno

acesso à justiça.

Não basta à legislação garantir este direito em suas normas sem assegurar a todos os

meios para usufruí-lo. O acesso à justiça, para ser pleno, deve permitir a todos discutir suas

causas em igualdade de condições, para que não se caia novamente na cilada da pseudo-

justiça, ou seja, uma justiça elitista, onde só quem tem poder ganha as questões. Não se trata

apenas de ter acesso a um juiz, mas também e principalmente, ter acesso a uma justiça justa.

Esta garantia é tida como um direito fundamental processual, considerado o mais

fundamental de todos, já que através dele se conquistam efetivamente todos os demais. É a

contrapartida da proibição da realização privada dos direitos e, portanto, é devido ao cidadão

como um direito à proteção de todos e quaisquer direitos. Dele disse Marinoni (2006, p. 204)

ser "um direito que se coloca sobre [...] todos os direitos fundamentais materiais. É que os

direitos fundamentais materiais dependem, em termos de efetividade, do direito de ação".

Explica este jurista que se pode dizer que o direito de ação é o mais fundamental dos

direitos, pois sem ele todos os demais poderiam perecer quando lesados ou ameaçados de

lesão. Ele exerce uma função plural ao permitir a tutela de direitos de liberdade, sociais e de

proteção, além de servir de instrumento para a participação. Trata-se de um direito

fundamental processual e não material. Acresce que além de preservar a tutela de direitos

fundamentais, o direito de ação também protege todos os demais direitos. Daí sua

incontestável supremacia sobre eles.

Também enunciado como inafastabilidade da jurisdição, o direito de acesso à justiça

possui qualificação de matéria constitucional, no Brasil, desde a Constituição de 1946,

mantendo-se em tal posto, com pequenas alterações de redação, nas cartas políticas

posteriores. A Constituição de 1988 aperfeiçoou o texto anterior, albergando debaixo da

inafastabilidade tanto os direitos individuais quanto os coletivos; tanto a lesão a tais direitos

quanto a simples ameaça de lesão; tanto as pessoas físicas quanto as jurídicas; tanto os

nacionais quanto os estrangeiros. Esta inafastabilidade também deve ser entendida em sentido

amplo, não se permitindo qualquer embaraço ao acesso à Justiça, ainda que temporário.

Também decorre desta interpretação ampliativa do dispositivo em foco que a

proteção se volta contra o Estado, quando diz que "a lei não excluirá". Ou seja, nem mesmo o

42

Estado, através de leis infraconstitucionais, poderá excluir ou obstruir a intervenção do Poder

Judiciário nas demandas. Amplia-se o dispositivo para se deduzir que nem a lei, nem quem

quer que seja, poderá atingir o direito de acesso à Justiça. Mais que isso, por força do disposto

no inciso IV, do § 4º, do art. 60 da Lei Maior30, nem mesmo o Estado, enquanto Poder

Constituinte Derivado, através de emenda constitucional, poderá retirar do cidadão esta

garantia.

A partir de quando o Estado tomou para si a jurisdição, passou a ter o dever de torná-

la acessível, sob pena de não se cumprirem os pressupostos que o levaram a adotar esta

monopolização, quais sejam, a imposição da "coação física legítima, o dever de manutenção

da paz jurídica e a proibição de autodefesa". (NASCIMENTO FILHO, 2001, p. 321).

Cabe destacar que este direito constitucional destina-se não só à defesa contra os atos

administrativos, mas também contra atos dos particulares, envolvendo, por conseguinte, a

defesa dos direitos sociais, que também são fundamentais, consoante arts. 6º a 11 da

Constituição.

Por tais razões, dada a relevância do direito de ação, como garantidor da efetivação

dos demais direitos fundamentais, ele não pode ser obstaculizado por entraves, como por

questões sócio-econômicas. Mas não é só isso. Ele "requer uma postura ativa do estado, não

somente voltado à supressão dos obstáculos sociais ao seu uso, mas também à sua plena

efetividade e tempestividade (art. 5º, XXXV e LXXVIII, CF)". (MARINONI, 2006, p. 205,

grifo do autor).

Nelson Nery (2004, p. 132) acrescenta mais um ingrediente à completude da garantia

de acesso a Justiça: a adequação. Para ele, “todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a

tutela jurisdicional adequada” (grifo do autor). Neste sentido, acresce Marinoni (2006, p.

179) que a ação demanda a garantia ao autor de poder manejar os meios necessários à fruição

do seu direito à prestação jurisdicional. Isto inclui o afastamento dos obstáculos que se

oponham ao pleno acesso à justiça.

Dentro deste contexto de efetividade, a ação não se recolhe ao cômodo fim de

simplesmente dizer o direito. Ela vai além para, na esteira da norma inserta no art. 8331 do

Código de Defesa do Consumidor (CDC), propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos.

Isto implica que não basta proferir o julgamento, é necessário satisfazer o direito reconhecido, 30 Art. 60 – [...] § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV - os direitos e garantias individuais. 31 Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

43

através de técnicas eficazes de execução. O direito de ação, portanto, compreende tanto o

pleno acesso à justiça, com todos os meios a ela inerentes, quanto à total realização do direito

assegurado. Compele também o legislativo e, subsidiariamente, o Judiciário a oferecerem as

normas adequadas à prestação da tutela jurisdicional (MARINONI, 2006, p. 210).

44

2 A INSUFICIÊNCIA DA LEGITIMIDADE ORDINÁRIA

A experiência dos dissídios trabalhistas movidos diariamente na Justiça do Trabalho,

demonstra que os trabalhadores não estão convenientemente aparatados para demandar em

Juízo em face do empregador, quando se vale somente da legitimação ordinária.

Prova disso é o fato de que a grande maioria das ações é proposta por desempregados

e, em muitos casos, várias pretensões já foram sepultadas pela prescrição parcial.

Ao lado da legitimação ordinária, faz-se necessária a legitimação extraordinária, no

intuito de tornar eficaz o pleno acesso à Justiça e aparar as desigualdades entre patrões e

empregados, desigualdades estas que se aprofundaram ao longo do tempo e que vêm, aos

poucos, sendo minimizadas.

Não é possível abordar o tema da atuação dos entes sindicais na proteção dos direitos

individuais dos seus membros sem antes se pesquisar sobre a efetiva necessidade desse

procedimento. Inicia-se por uma sucinta narrativa sobre a história do trabalho humano.

2.1 Brevíssima história do trabalho humano

O trabalho humano, desde a antiguidade, em muitos momentos não era visto como

algo bom, ou valioso. Vale lembrar o texto bíblico segundo o qual Deus, ao expulsar o

homem e a mulher do paraíso, impingiu-lhes o “castigo” de ganharem o pão à custa do seu

suor32. Esta visão de “castigo” ou de “pena” acompanhou o homem durante toda a idade

antiga e deu sustentação ao surgimento da escravidão. Até mesmo entre os hebreus, que

pregavam a igualdade entre os homens, a escravidão era tolerada como algo inevitável,

embora houvesse leis dispondo sobre o tratamento digno a ser dispensado aos escravos.

No direito romano os escravos eram tidos como coisa e não como pessoa, não

podendo, por conseguinte, ser sujeitos de direito. Como tal, lhes eram atribuídas as tarefas

laborativas das mais leves às mais árduas, sobretudo as que exigissem esforço físico. Os

gentios só se dedicavam a tarefas nobres, como as artes, a filosofia e os negócios. O trabalho

32 Gn 3, 17-19 (BÍBLIA SAGRADA, p. 51).

45

comum era tido como aviltante pelas classes dominantes e a eles só se dedicavam os escravos

e as classes inferiores.

A filosofia clássica grega também não passou ao largo desta discussão. Para Platão e

Aristóteles o trabalho manual era considerado menos nobre que o intelectual. Consideravam

que os trabalhadores braçais, em geral os escravos, por estarem apegados às aptidões físicas e

não disporem de tempo ocioso, não podiam desenvolver a inteligência e a sabedoria e se

dedicarem às atividades contemplativas (OLIVEIRA, 1997, p. 50 e 51).

Foi a doutrina cristã quem trouxe nova perspectiva ao mundo do trabalho. Segundo

os evangelhos, o Cristo veio trazer ao mundo a mensagem da igualdade entre os homens. Seu

fundamento principal, “amai-vos uns aos outros”33 bania, por lógica, a idéia da escravidão,

atribuindo a todos o dever de conquistar sua sobrevivência através do trabalho e não da

exploração do próximo.

O trabalho, então, passou a ser fator de dignidade humana e não mais um sinal de

opróbrio, porém, na prática, pouco se alterou nas relações laborativas.

Na idade média, apesar do domínio da Igreja Católica sobre o mundo ocidental, o

trabalho ainda não obteve, na prática a valorização que a doutrina cristã preconizava. Os

dirigentes da Igreja mostraram-se, na sua essência, condescendentes com o trabalho escravo,

mitigado através do sistema de servilismo. Nesse período, o trabalho manual continuava sem

gozar de qualquer valor para a sociedade, sendo o servo legado ao plano de simples

propriedade do senhor feudal, como se fosse um bem a mais agregado à terra.

Dalmo Dallari (1998, p. 69), comenta que na idade média

o senhor feudal, na relação com o servo, tinha tal poder que, uma vez estabelecido o benefício, este passava a ser “tratado como parte inseparável da gleba, e o senhor feudal adquiria, sobre ele e sua família, o direito de vida e de morte, podendo assim estabelecer as regras de seu comportamento social e privado”.

Com a expansão dos núcleos urbanos verificada no final da idade média,

incrementada pelo grande êxodo rural, surgiram as corporações de ofício que, embora não se

baseassem no trabalho escravo ou servil, resultaram num sistema igualmente opressor, na

medida em que os mestres exerciam verdadeira ditadura sobre os subalternos oficiais e

aprendizes.

É dessa época a obra “A Riqueza das Nações” de Adam Smith, datada de 1776, na

qual se diagnosticou, com clareza, a situação de vulnerabilidade em que se encontrava o

33 Mt. 22, 39 (BÍBLIA SAGRADA, p. 1312).

46

trabalhador que passava da autonomia para a subordinação ao detentor dos meios de

produção.

Menciona o filósofo do liberalismo as mudanças verificadas no trato entre

trabalhadores e patrões após a apropriação da terra e o início da acumulação de capital, no

período pré-revolucionário. Destaca ele que “logo que a terra se transformou em propriedade

privada, o proprietário delas passou a exigir uma parte de quase tudo o que o trabalhador

pudesse cultivar ou colher dela” (SMITH, 2007, p. 66). Surgia então a disputa entre os

trabalhadores, os quais visavam a aumentar ao máximo seus salários e os patrões, que

alvejavam pagar o mínimo possível, sendo que estes últimos sempre levavam vantagem. Isto

porque, em primeiro lugar, os tomadores de serviço, sendo menos numerosos, podiam mais

facilmente se associar e unir forças em torno dos seus objetivos, o que não ocorria com os

trabalhadores, cuja associação era, de resto, proibida legalmente. Em segundo lugar, os

patrões tinham recursos suficientes para sobreviver muito tempo do capital que já

acumularam ao passo que os trabalhadores dificilmente teriam recursos para se manter sem

trabalho por algum tempo. Dentro das leis do mercado liberal, isto achatava os salários e

obrigava os trabalhadores à submissão, o que não difere muito dos dias atuais, não obstante os

avanços no campo dos direitos humanos, alcançados com o aparecimento do Estado Social.

A Revolução Industrial, que se iniciou no final do século XVIII, a par de ter trazido

ao mundo grande avanço técnico e científico e de ter aumentado enormemente a produção e a

produtividade, também recrudesceu o aviltamento das condições de trabalho dos operários e

aprofundou as desigualdades sociais, o que veio a motivar o crescente descontentamento da

classe trabalhadora que passou a se organizar para combater o “inimigo comum”.

Não obstante a inicial proibição da associação, logo os trabalhadores perceberam que

sua luta deveria ser coletiva, pois isolados nenhum poder tinham para enfrentar a força da

classe econômica.

Com a revolução industrial, surgiu a máquina, que gerou aumento no desemprego34 e

barateamento da mão-de-obra. Isto se refletiu num maior aviltamento do trabalhador que,

pressionado pelo excesso de oferta de mão-de-obra, se sujeitava a condições desumanas de

trabalho e salários. O trabalhador dessa era se caracterizava por prestar serviços em longas

jornadas, ter prole numerosa e ser muito mal remunerado. Sem instrução, não sabia como se

revoltar contra a situação degradante em que se encontrava.

34 O Ministro do TST José Luciano Pereira (2004, p. 16), citando Galbraith, menciona que “O desemprego tem, na verdade, alguns efeitos social e economicamente atraentes (...) os trabalhadores com emprego, temendo o desemprego, tendem a ser mais cooperativos, até dóceis, bem como seus sindicatos”.

47

A doutrina liberal, então em voga, convalidava esta exploração, pois pregava a livre

contratação entre as partes, desde que não houvesse ameaça à ordem pública, ignorando a

situação de desigualdade em que se achavam os contratantes. A liberdade dos trabalhadores

só existia formalmente, justificada pela teoria, pois, na prática, sua miserabilidade econômica

não lhes dava direito de debater as regras do contrato de trabalho. Esta liberdade foi assim

nitidamente desenhada pela poeta Delphine Gay: “Pobre, nu, sem trabalho, morto de fome,

mas livre” (Apud OLIVEIRA, 1997, p. 64).

Sobre este período, menciona Herkenhoff (2002, p. 102):

entregue à própria fraqueza, abandonado pelo Estado que o relegava à sua própria sorte, apenas afirmando-lhe que era livre, o operário não passava de simples objeto na engrenagem da produção.

Foi nesse ambiente que surgiram os primeiros esboços de uma doutrina socialista,

contrária a esta exploração do trabalho humano e a favor do resgate da sua dignidade.

Levantaram-se vozes como as de Saint-Simon e Louis Blanc na França e de Robert

Owen, na Inglaterra. O Estado passou a intervir nas relações laborais, ditando as normas que

trariam a igualdade de condições de que a ordem econômica desdenhava. Mesmo assim, na

grande maioria dos países ocidentais, a intervenção estatal não garantiu plena liberdade de

contratação aos trabalhadores, que continuaram e continuam sendo, individualmente,

inferiores economicamente ao capital. Enquanto este dispõe a seu serviço dos meios de

produção, com os quais gera riqueza, aqueles permanecem tendo como única fonte de ganho

seu trabalho físico, cada vez mais dispensado pelo uso de máquinas cada vez mais auto-

suficientes. Logo o poder político passou às mãos do poder econômico, criando-se uma nova

nobreza que, sob o manto da República e da legitimação pelo escrutínio, se perpetua no poder,

mantido pelo capital.

Esse sistema opressor e gerador de mais desigualdades foi duramente criticado por

Engels ao analisar as origens e a evolução da propriedade privada. Comenta ele que ao

inventar o processo de trocas, o homem percebeu que podia se tornar também em objeto de

escambo e consumo, vindo a lume, então, a escravidão. Com ela, surgiu a primeira separação

de classes entre explorados e exploradores, separação esta que perdura por todo o período da

civilização, até os dias atuais.

Resumindo, assim esse autor explica a escravidão contemporânea:

a escravidão é a primeira forma de exploração, a forma típica da antiguidade; sucedem-na a servidão na Idade Média e o trabalho assalariado nos tempos

48

modernos: são as três formas de avassalamento que caracterizam as três grandes épocas da civilização. A civilização faz-se sempre acompanhar da escravidão – a principio franca, depois mais ou menos disfarçada (2005, p. 198).

E acrescenta, mais adiante:

se entre os bárbaros, como vimos, é difícil estabelecer a diferença entre os direitos e os deveres, com a civilização estabelece-se entre ambos uma distinção e um contraste evidentes para o homem mais imbecil, atribuindo-se a uma classe quase todos os direitos e a outra quase todos os deveres (Idem, p. 200).

Na mesma direção apontou Karl Marx, que pugnava por uma sociedade sem classes,

sob o poder dos proletários. Ainda em meados do século XIX denunciava veementemente a

situação de exploração e descaso a que estavam relegados os trabalhadores. Consta do

Manifesto Comunista, obra redigida por Marx e Engels, que os operários, no sistema

capitalista burguês, “obrigados a se vender peça por peça, são uma mercadoria como qualquer

outro artigo de comércio e estão, portanto, expostos a todas as vicissitudes da concorrência, a

todas as flutuações do mercado” (2007, p. 51).

A solução que propõem e expõem com matizes revolucionários é a união entre os

trabalhadores, contra as classes opressoras. Percebendo que a força do operariado encontra-se

na sua numerosidade, conclamam toda a categoria à união, na célebre frase que encerra o

Manifesto: “Proletários de todos os países, uni-vos!” (MARX; ENGELS, 2007, p. 82).

Pode-se dizer, com Edmundo de Arruda Jr. (1993, p. 89), que, não obstante a

derrocada do regime comunista do leste europeu, o marxismo continua “vivíssimo”, em

muitos dos seus aspectos, mormente no que diz respeito à consciência e à luta de classes.

2.2 A hipossuficiência do trabalhador brasileiro

Um dos pilares do Direito do Trabalho, que subsiste desde os seus primórdios, é a

tutela do trabalhador hipossuficiente, explanada por Plá Rodrigues (2000, p. 83), nos

seguintes termos: enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.

Assim conceitua o princípio da tutela Pinho Pedreira (1999, p. 29):

49

aquele em virtude do qual o Direito do Trabalho, reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relação jurídica do trabalho, promove a atenuação da inferioridade econômica, hierárquica e intelectual dos trabalhadores.

No mesmo sentido aponta, com muita propriedade, o Ex-Ministro do Tribunal

Superior do Trabalho (TST), Luciano Pereira (2004, p. 19) ao afirmar que o Direito do

Trabalho

nasceu da necessidade de serem feitas leis intervencionistas do Estado nas relações trabalhistas, para proteger o trabalhador da insensibilidade capitalista, que transformou o trabalho humano em um produto sujeito inteiramente às lei de mercado – como uma mercadoria qualquer.

Ainda hoje, apesar de todo o avanço tecnológico por que passa a humanidade, as

questões sociais mantêm-se mal resolvidas e o trabalhador continua sendo explorado pelo

sistema capitalista de produção. A busca desenfreada pelo lucro a todo custo, menospreza

direitos inalienáveis do ser humano, como saúde, integridade física e mental, honra,

dignidade.

Significativa parcela dos trabalhadores brasileiros ainda permanece desinformada, ou

mal informada, incapaz de se revoltar contra seus opressores, sobretudo devido à crescente

crise do desemprego.

Esta deficiência econômica, e até mesmo cultural, reflete-se no acesso à justiça,

como demonstra a apropriada apreciação de Cappelletti e Garth (2002, p. 22-24),

a "capacidade jurídica" pessoal, se se relaciona com as vantagens de recursos financeiros e diferenças de educação, meio e status social, é um conceito muito mais rico, e de crucial importância na determinação da acessibilidade da justiça. Ele enfoca as inúmeras barreiras que precisam ser pessoalmente superadas, antes que um direito possa ser efetivamente reivindicado através de nosso aparelho judiciário. Muitas (senão a maior parte) das pessoas comuns não podem – ou, ao menos, não conseguem – superar essas barreiras na maioria dos tipos de processos. Num primeiro nível está a questão de reconhecer a existência de um direito juridicamente exigível. Essa barreira fundamental é especialmente séria para os despossuídos, mas não afeta apenas os pobres. Ela diz respeito a toda a população em muitos tipos de conflitos que envolvem direitos.

E prosseguem os autores (idem, ibidem):

[...] ademais, as pessoas têm limitados conhecimentos a respeito da maneira de ajuizar uma demanda. [...] Mesmo aqueles que sabem como encontrar aconselhamento jurídico qualificado podem não buscá-lo. [...] Além de uma declarada desconfiança nos advogados, especialmente comum nas classes menos favorecidas, existem outras razões por que os litígios formais são considerados

50

pouco atraentes. Procedimentos complicados, formalismo, ambientes que intimidam, figuras tidas como opressoras, fazem com que o litigante se sinta perdido.

O acesso ao Poder Judiciário exige cada vez maiores conhecimentos na área jurídica

e em outras áreas das quais os trabalhadores, na maioria mal pagos e sujeitos a jornadas

longas, não têm a mínima noção.

O próprio acesso à informação e ao conhecimento também se constitui em direito

fundamental, como salienta Fachin (2006, p. 197),

um dos fundamentos do Estado brasileiro (art. 1º, II), a cidadania aparece, expressa ou implicitamente, em diversas matérias do Constituição [...]. O capítulo reservado à educação, à cultura e ao desporto revela preocupação com a cidadania. Estabelece que a educação, compreendida como direito fundamental, deve estar voltada ao pleno desenvolvimento da pessoa humana, "seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho" (art. 205).

Deve-se considerar que o trabalhador, sobretudo o dos países menos desenvolvidos

como o Brasil, continua em desigualdade de condições perante o capital, desprovido que é dos

meios necessários a se instruir e manter-se bem informado. Sem embargo de todas as lutas

travadas e de certo avanço na atividade sindical, além das inúmeras conquistas alcançadas

pela classe operária ao longo de todos esses anos de organização, a grande maioria dos

trabalhadores brasileiros permanece à margem do conforto tecnológico da sociedade moderna,

sem acesso à instrução e percebendo salários ínfimos que mal lhes garantem a sobrevivência.

Para se ter idéia disto, basta colocar que em junho de 2008 o salário mínimo nacional não

passava dos R$ 415,00, quantia que efetivamente não permite a satisfação das necessidades

básicas do trabalhador e sua família, sobremodo se levando em conta que o inciso IV do art.

7º da Constituição da República previu a fixação de um salário mínimo capaz de suprir todas

as necessidades vitais básicas dos trabalhadores e as de suas famílias, incluindo aí a moradia,

alimentação, educação, saúde, vestuário, higiene, transporte, previdência social e, ainda, o

lazer35.

É evidente que um salário desta timidez não atende a todas estas necessidades,

principalmente se for considerado que o Estado brasileiro tem-se mostrado

extraordinariamente displicente no desempenho de suas atribuições sociais, não fornecendo à 35 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

51

população a mais mínima parcela do que a lei prevê ser da sua alçada. Inclua-se aqui, só para

exemplificar, a saúde e a educação que, não raro, têm sido atiradas ao descaso, havendo os

brasileiros, lamentavelmente, que se desdobrar para arcar com tais necessidades às suas

próprias custas, além de ter que recolher aos cofres públicos exorbitantes tributos.

Isto faz com que os trabalhadores desconheçam seus direitos, inclusive o de que têm

garantia de amplo acesso ao Poder Judiciário. Faz também com que tenham idéias errôneas

sobre as funções jurisdicionais do Estado e que compactuem com práticas processuais

desleais, a pretexto de levar vantagem a qualquer custo. Ou seja, a falta de instrução leva ao

descaso para com certos princípios morais, na medida em que se pensa, de maneira um tanto

censurável, que se alguém viola os direitos de outrem, a melhor maneira de resolver o

problema é violar os direitos daquele também, ou, em situação mais grave, violar os direitos

de terceiros.

É o caso, por exemplo, do empregado que por não ter visto quitadas algumas horas

extras que prestou, move uma ação judicial pleiteando horas extras muito além daquelas

efetivamente prestadas. Esta prática, lamentavelmente comum nos fóruns trabalhistas

brasileiros, demonstra certo descompromisso para com a sinceridade e gera o descrédito nas

instituições judiciais, subvertendo o curso normal das demandas e aumentando ainda mais a

exploração dos trabalhadores, afinal, os patrões têm que reaver, de algum modo, o que

perdem nas ações fraudulentas. A miséria econômica tem gerado e alimentado a miséria ética.

Não obstante os avanços alcançados no campo da conscientização e instrução dos

trabalhadores e na facilitação do seu acesso ao Poder Judiciário, não se pode dizer que eles

combatem judicialmente em igualdade de condições em relação aos seus empregadores.

Prova disso é o fato inconteste de que a ampla maioria das ações judiciais é movida

somente após o desenlace contratual, ainda que a violação de direitos se instale desde o início

do pacto laboral e não obstante correr contra o trabalhador a prescrição qüinqüenal, no curso

da relação.

O motivo que leva a este infeliz diagnóstico se localiza primordialmente no receio

dos empregados de litigarem em face de seus patrões na constância do liame empregatício. O

fantasma do desemprego, com todas as conseqüências maléficas que ele acarreta, tanto do

ponto de vista material quanto imaterial, faz com que os trabalhadores permaneçam inertes

durante o vínculo, vindo a acionar o Judiciário somente após a extinção contratual.

Embora se possa dizer com Marx que o trabalhador continua sendo explorado pelo

capital, pode-se também afirmar, com Bobbio (2004, p. 70) que além do enorme progresso

mundial no campo da ciência e da tecnologia, há também um progresso no campo da moral,

52

concernente à “crescente importância atribuída [...] ao problema do reconhecimento dos

direitos do homem”. A ordem jurídica nacional, respaldada nos princípios estatuídos na

Constituição da República, nos Tratados internacionais ratificados pelo país e nos princípios

do próprio direito material e processual, do trabalho especificamente, garante diversos direitos

aos trabalhadores, inclusive o de amplo acesso à justiça. Porém, como costuma acontecer na

política, o discurso supera em muito a realidade e as promessas nem sempre são cumpridas. A

promessa Constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I, art. 3º)

tem que sair do papel e transformar-se em prática quotidiana, de cada governante, de cada

governado, de cada sindicato, de cada trabalhador, de cada cidadão. Ou, como bem exprimiu

Bobbio (2003, p. 80), o “crescimento moral [da sociedade, expresso na emersão dos direitos

do homem] não se mensura pelas palavras, mas pelos fatos”.

Diversas garantias foram trazidas pela Constituição brasileira de 1988, tendentes a

diminuir esta distância ainda existente entre o capital e o trabalho. Uma delas foi a atribuição

aos sindicatos de legitimidade para a defesa dos interesses individuais das categorias que

representam. Porém, durante muito tempo os Tribunais Trabalhistas pátrios não admitiam esta

legitimação extraordinária de forma ampla, interpretando restritivamente o dispositivo

constitucional que a assegurava, o que evidencia que, como verificou Bobbio, nem sempre a

norma é plenamente absorvida pela prática.

2.3. A atuação dos sindicatos

As primeiras manifestações de revolta dos trabalhadores contra essa situação de

extrema exploração surgiram com o “ludismo” que consistia na quebra das máquinas pelos

trabalhadores, seguindo o exemplo de Nedd Ludd (FIORILLO, 1987, p. 18).

Após vários outros levantes de trabalhadores em todo o mundo, procurou-se adotar

uma alternativa ao capitalismo selvagem, pela implantação de legislações protetoras e

cogentes, garantindo aos menos afortunados direitos que amenizassem as desigualdades.

Em 1824 a Inglaterra promulgou a primeira Lei autorizando a associação de

trabalhadores, as chamadas Trade Unions (FIORILLO, 1987, p. 19). A esta seguiram-se

outras e assim foi-se disseminando a militância sindical.

Porém não tardou para que o liberalismo, tão ao gosto do capitalismo, retornasse ao

seu antigo posto, impondo novamente as condições de livre mercado, inclusive de mão-de-

53

obra, sob o disfarce de “neoliberalismo”, que nada mais é que o velho liberalismo com nova

roupagem.

Marcio Pochmann (2001, p. 11) é mais uma voz a denunciar as agruras do

neoliberalismo e sua contribuição nefasta para a manutenção da hipossuficiência do

trabalhador em relação ao empregador e para o desmantelamento da atividade sindical. Assim

se expressa o jurista:

o predomínio do modelo de gestão neoliberal nas economias tem conduzido a crescentes desigualdade social, concentração de renda e desestruturação das organizações de representação dos interesses, não apenas das classes baixas nas economias periféricas. Em síntese, são cada vez mais claros os sinais opostos e simultâneos de ampliação da riqueza e da pobreza.

O capitalismo, para alguns, nunca vai deixar de ser explorador, pois visa ao lucro e

ao acúmulo de riqueza, às vezes até de modo inconseqüente. Para os que não vêem nesse

regime qualquer esperança de mudança, Leo Huberman (1986, p. 278) lembra a história de

como alguns indianos prendem macacos, citando Arthur Morgan:

tomam de um coco e abrem-lhe um buraco, do tamanho necessário para que nele o macaco enfie a mão vazia. Colocam dentro torrões de açúcar e prendem o coco a uma árvore. O macaco mete a mão no coco e agarra os torrões, tentando puxá-los em seguida. Mas o buraco não é bastante grande para que nele passe a mão fechada, e o macaco, levado pela ambição e gula, prefere ficar preso a soltar o açúcar.

Com a idéia de que é preciso mudar alguma coisa para que tudo se mantenha como

está36, vieram normas jurídicas prometendo aos trabalhadores meios de combate ao

capitalismo selvagem, porém a maior parte destas normas foi feita apenas para demonstrar

boas intenções e a prática da exploração se manteve, ainda que crescentemente combatida.

2.4 Evolução da legislação sindical no Brasil

O sindicalismo no Brasil, nos seus primórdios, esteve intimamente vinculado ao

Estado, que lhe ditava as normas de organização e operação.

36 Expressão celebrizada na obra “O Leopardo”, de Lampedusa (1979, p. 49)

54

A Constituição de 1891 já contemplava alguma disciplina sobre associação,

estabelecendo que a todos é lícito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas, não

podendo intervir a polícia senão para manter a ordem pública (FIORILLO, 1987, p. 33).

A primeira regra estatal sobre sindicalismo surgiu em 1903, pelo Decreto-Lei 979,

que facultou a criação dos sindicatos rurais. (GUERRA, 2006, p. 64 e 67).

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de 1943, implantou no Brasil um

sistema sindical de índole nitidamente corporativa, com marcante intervenção estatal e que

ditava regras destinadas a conter ao máximo a luta operária. Nessa época era proibida a greve

e a legislação apontava na direção da cooperação entre trabalhadores e patrões em benefício

dos interesses do Estado, adotando-se o modelo fascista exposto na Carta del Lavoro italiana.

Sobre o corporativismo da atividade sindical desse período histórico, comentou

Amauri Nascimento (2000, p. 33): “O corporativismo estatal confundiu o interesse coletivo

com interesse público, e, com isso, permitiu que o Estado fosse autoritário com os grupos

sociais cada um destes inflexível diante do interesse individual”.

Deste período herdou o movimento sindical brasileiro certa apatia, por força da

contundente opressão exercida pelo Estado e pelas camadas mais reacionárias da sociedade.

Esta apatia se perpetua até os dias de hoje, tornando inexpressiva a atividade militante das

massas trabalhadoras.

Diz ainda Nascimento (2000, p. 50):

o corporativismo invalidou, também, a espontaneidade do sindicalismo, acabando por destruir a sua espontaneidade porque partiu, igualmente, da premissa de que cabe ao Estado disciplinar as relações coletivas de trabalho, nestas exercitando-se interesses públicos e não interesses individuais ou de grupos. O corporativismo não reconheceu a autonomia coletiva dos particulares e vinculou as forças produtivas da Nação, assim considerados os trabalhadores e os empresários, em um sistema organizado unitariamente, para não permitir a luta de classes em uma estrutura sem espaço para a liberdade.

Ao fim da Segunda Guerra Mundial, os sindicatos tomaram novo fôlego. Ainda que a

legislação pátria não tenha sofrido alterações significativas quanto ao intervencionismo

estatal, os entes de classe animaram-se com influências externas que propunham a liberdade

sindical, incluindo a autonomia normativa.

No período posterior ao golpe militar ditatorial de 1964 o sindicalismo brasileiro, que

tentava se recuperar, com força nas idéias comunistas, é mais uma vez cerceado através de

forte repressão. Segundo Giovanni Guerra (2006, p. 60), os sindicalistas, neste período, “eram

nomeados e vigiados pelo governo, tendo basicamente três papéis a cumprir: identificar os

55

militantes de esquerda, implantar uma política assistencialista, [...] e conter as oposições

sindicais e mobilizações contra o sistema”. Implantou-se o peleguismo, cujos resquícios se

fazem sentir até a atualidade.

Mesmo com a redemocratização do país e com a promulgação da Carta

Constitucional de 1988, a qual consagrou a liberdade sindical, os remanescentes dos períodos

de forte perseguição ao movimento sindical ainda não se diluíram totalmente, mantendo-se os

sindicatos ainda como meros espectadores dos avanços sociais alcançados, ainda, através de

ações do Estado. Apenas pontualmente se verifica uma ação mais incisiva, com efetivo

combate contra a exploração.

Aliam-se a isto o fenômeno da globalização e os crescentes níveis de desemprego em

todo o mundo, dadas as novas perspectivas desenvolvidas para o futuro do trabalho humano.

Disto fala Nascimento (2000, p. 63), ao ponderar que

é, realmente, forte impacto desestruturador, do movimento sindical, ver-se diante das profundas transformações da economia de mercado, da descentralização das atividades pelas empresas, das terceirizações com as quais os produtos de uma indústria, hoje, serão os insumos de outra, amanhã.

Alterou-se substancialmente o foco de atuação dos sindicatos. A mundialização da

economia trouxe uma nova preocupação às classes trabalhadoras, não sendo possível pensar

apenas nos interesses dos operários nacionais, mas tendo-se que cuidar também dos interesses

dos trabalhadores de outras nações que compõem os vários blocos regionais que se formaram

e continuam se formando em redor do mundo. O avanço tecnológico, a competição

transnacional, a pulverização da mão-de-obra, a informalidade e outros fatores afins

fragilizaram o poder de barganha dos trabalhadores e os sindicatos passaram a se preocupar

menos com a melhoria das condições de labor e mais com a preservação dos postos de

trabalho. A luta pela simples sobrevivência tornou-se mais acirrada.

Marcio Pochmann (2003, p. 10) traça um perfil esclarecedor sobre as mudanças

ocorridas no mundo do capitalismo, que geraram conseqüências nas relações de trabalho:

a ampliação da concorrência, cada vez mais desregulada entre capitalistas e nações, motiva a rápida centralização e concentração do capital em poucas e grandes empresas transnacionais que realizam inovações tecnológicas e organizacionais acompanhadas de investimentos racionalizadores em suas plantas produtivas mundializadas. A expansão da capacidade de produção ocorre inversamente proporcional aos ganhos de incorporação de maiores parcelas de força de trabalho, sobretudo com a adoção dos procedimentos de reengenharia, externalização de custos, qualidade total, subcontratação e terceirização de mão-de-obra, entre outros.

56

Mais adiante, acrescenta este mesmo autor (idem, p. 28):

há crescente insegurança na representação coletiva, com a organização sindical atuando cada vez mais na situação defensiva. A queda nas taxas de sindicalização, a fragmentação dos interesses e a segmentação do mercado de trabalho constituem indícios não desprezíveis sobre os desafios colocados às entidades de representação nos regimes democráticos ocidentais.

A própria Constituição ocupou-se em manter alguns institutos residuais do sistema

corporativo, tais como a unicidade sindical e a contribuição compulsória, que só têm gerado

apatia na atividade reivindicatória das entidades de classe37.

Oportunas, neste ponto, as palavras de Ives Gandra (2004, p. 31):

O atual modelo, com monopólio de representação por sindicatos que já não gozam mais de representatividade efetiva das categorias e alimentados por contribuições compulsórias, apenas serve para a acomodação dos sindicatos, que não buscam com todo o empenho as condições que melhor atendam aos interesses da categoria [...]

Do ponto de vista legislativo, com a consolidação da sociedade de massa, a partir do

fim da segunda guerra mundial, as legislações de todos os países passaram a se preocupar

com a defesa dos interesses e direitos respeitantes às coletividades, em plena efervescência.

No Brasil não foi diferente, pois em 1943 a CLT já passou a regular os dissídios coletivos,

instalando-se como primeira norma a tratar de processo coletivo, no país. Em 1965 foi

promulgada a Lei da Ação Popular (Lei 4.717), que visava à proteção do patrimônio público,

bem transindividual. Em 1985 veio a lume a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347), versando

sobre este poderoso instrumento de salvaguarda de direitos coletivos ou transindividuais.

Após, promulgou-se a Constituição de 1988 que também trouxe em seu bojo diversos avanços

na área dos direitos coletivos, destacando-se a previsão como direitos e garantias

fundamentais: da liberdade de formação de associações e sua legitimidade para representarem

seus filiados, inclusive judicialmente; da promoção da defesa do consumidor; do mandado de

segurança coletivo e da ação popular38. A par disso, também previu a Carta Política, ainda

como direito social fundamental, a obrigatoriedade dos sindicatos de defenderem os direitos e

interesses coletivos ou individuais da categoria (inciso III, art. 8º). Em 1990, passou a vigorar

37 A globalização da economia, aumentando a concorrência internacional, e o conseqüente aumento do desemprego mundial acarretaram uma crescente desfiliação dos trabalhadores dos seus sindicatos, o que leva à infeliz constatação de que boa parte dos sindicatos existentes não subsistiriam com o fim da contribuição compulsória. 38 Conf. incisos XVII, XXI, XXXII, LXX e LXXIII do art. 5º da Carta Magna.

57

o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078) que se tornou na grande norma de

sobredireito versando sobre a defesa dos interesses coletivos em juízo39.

Sem embargo de todas essas evoluções e do vanguardismo do Direito Processual do

Trabalho em matéria de coletividade, assistiu-se a um movimento contraposto na doutrina e

na jurisprudência trabalhistas no sentido de restringir a atuação sindical nessa esfera de

proteção.

2.5 Direitos e interesses coletivos em sentido amplo

Neste passo, faz-se necessário abrir um parêntese para esboçar alguns conceitos

atinentes aos direitos coletivos e, sobretudo, aos direitos individuais homogêneos, espécie da

qual aqueles são gênero.

Também chamados interesses transindividuais40, os direitos coletivos em sentido

amplo são os que transcendendo do indivíduo e de suas pretensões exclusivas e particulares,

dizem respeito a um grupo, determinado ou não, havendo ainda a possibilidade de se

individualizar os seus membros e especificar a quota-parte de direitos pertencentes a cada um.

Dentro da classificação dos direitos fundamentais, surgiram no bojo do que se

conceituou como direitos de terceira geração, vinculados ao valor “fraternidade”, nos quais se

incluem todos os que se situam fora do limite exclusivamente individual, abarcando os

indivíduos enquanto grupo, enquanto comunidade, cujos contornos podem ser indefinidos ou

mais ou menos definidos.

Vieram a lume com o crescimento das populações e com o aprimoramento das

tecnologias que gerou novas necessidades e novas relações. Estão intimamente atrelados à

noção de sociedade de massas.

39 Fiorillo (1987, p. 51) cita importante texto de Bobbio sobre o tema que calha ser reproduzido: “novos grupos, novas categorias e classes individuais sabedoras de sua comunhão de interesses e necessidades como, também, do fato de que somente unindo-se podiam superar sua debilidade, começam a unir-se, para protegerem-se contra novos despotismos de nossa época: a tirania da maioria; a opressão da nova ‘corporate society’; o relaxamento ou a corrupção dos burocratas; o cego egoísmo dos poluidores”. 40 Toma-se aqui o termo interesse como sinônimo de direito, na medida em que importa a este trabalho apenas o interesse juridicamente protegido, conceito que se adota para, em curto resumo, definir o que seja direito, para os fins ora colimados. Assim foram tratadas as duas nomenclaturas pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme seu art. 81.

58

Thereza Nahas (2001, p. 85) esclarece, com percuciência, que “na esfera coletiva, o

contingente de pessoas atingidas por uma lesão ou ameaça dela muitas vezes é desconhecido,

justamente por não ser possível a identificação de todos os componentes da massa”.

O surgimento desses direitos, tratados sob o ponto de vista material, exigiu o

aprimoramento dos mecanismos processuais, para torná-los aptos a bem deduzi-los e protegê-

los judicialmente.

Segundo o critério adotado pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), os direitos

coletivos, em sentido amplo, podem ser classificados em coletivos, em sentido estrito, difusos

e individuais homogêneos.

Cuida esse mesmo Código de definir, em interpretação autêntica o que seria cada

uma dessas três categorias de direitos. Os difusos são definidos como “os transindividuais, de

natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por

circunstâncias de fato”. Por direitos coletivos entendeu como os “transindividuais de natureza

indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a

parte contrária por uma relação jurídica-base”. E tem por direitos individuais homogêneos “os

decorrentes de origem comum”41. Sobre estes se passa a comentar, pois interessam mais

especificamente ao trabalho em desenvolvimento.

2.5.1 Direitos individuais homogêneos

Na classe dos direitos individuais homogêneos o foco se posiciona sobre o vínculo

do grupo quanto à origem comum do dano ou da ameaça. As pessoas abrangidas são, no caso,

perfeitamente determinadas e identificáveis.

Paulo Guilherme Perissé (2006, p. 129) os define como sendo

aqueles passíveis de defesa coletiva em juízo embora primariamente digam respeito a interesses individuais. O que os distingue é exatamente a repercussão ampliada dessa gama de lesões individuais, leitmotiv para a emergência de um mecanismo processual específico para sua apreciação destinado a evitar a atomização do fenômeno coletivo em múltiplas demandas individuais, ao risco de decisões discrepantes, em processos demorados e onerosos.

41 Conf. art. 81.

59

Segundo Luiz Fernando Belinetti (2005, p. 666), interesses individuais homogêneos

são

interesses indivisíveis de pessoas determináveis, que o ordenamento permite serem tratados coletivamente, como uma utilidade indivisa por derivarem de uma origem comum, decorrente de relações jurídicas base que nascem posteriormente à lesão a um bem jurídico protegido por um interesse difuso ou coletivo

Teori Albino Zavascki (2007, p. 35) propõe outro conceito, igualmente esclarecedor:

“consideram-se homogêneos , para esse efeito, os direitos subjetivos pertencentes a titulares

diversos, mas oriundos da mesma causa fática ou jurídica, o que lhes confere grau de

afinidade suficiente para permitir a sua tutela jurisdicional de forma conjunta” (grifo do

autor).

Paulo Brandão (2006, p. 146) traça, de modo bem elucidativo, as características

principais desta classe de direitos:

a) cuida de um tratamento coletivo para interesses ou direitos que podem ser perfeitamente defendidos por instrumentos do processo civil tradicional; b) abrange uma série de indivíduos identificados ou identificáveis; c) não há relação de base entre os interessados, estando eles ligados pelas circunstâncias de os seus interesses decorrerem de uma causa comum; e d) sua proteção também decorre de uma profunda modificação na litigiosidade que se manifesta na sociedade atual.

Seus pontos distintivos principais são, pois, a determinação dos sujeitos e a

divisibilidade, o que propicia a tutela tanto individual quanto coletiva.

No Direito do Trabalho, esta relação de origem comum ganha um diferencial em

comparação aos direitos dos consumidores, pois têm origem num vínculo estreito entre as

partes envolvidas, que atinge aspectos psicológicos e sociais muitas vezes não visualizados

nos vínculos consumeristas.

É disso que fala Ben-Hur Claus (2003, p. 27) ao afirmar que

Ainda que lhes seja comum com os interesses individuais homogêneos o fato de que ambos derivam de uma respectiva origem comum, os interesses dos membros da categoria profissional são qualificados por uma especial circunstância adicional, ausente no caso dos interesses individuais homogêneos de que cogita a legislação do consumidor. Trata-se da existência de um peculiar vínculo jurídico básico entre os integrantes da categoria profissional, vínculo jurídico este singularizado pela idéia-força de solidariedade, histórica fonte material do Direito do Trabalho.

A homogeneidade das partes envolvidas e a origem comum permitem, na lição de

Ilse Lora (2007, p. 231) “a tutela coletiva, idealizada com o intuito de facilitar o acesso à

60

justiça, evitar a multiplicação de ações derivadas de causa idêntica e minimizar a

possibilidade de decisões contraditórias sobre um mesmo tema”.

Do ponto de vista processual, embora não haja uma relação jurídica base entre os

envolvidos nos interesses individuais homogêneos, a necessidade de que sejam tutelados

coletivamente, além de garantir mais amplo acesso à Justiça, deriva também da diminuição do

peso das custas processuais sobre o indivíduo; da redução de eventual desvantagem existente

entre o indivíduo, isoladamente considerado, e aquele que resiste à sua pretensão, como

ocorre, de regra, nas relações de emprego; da diminuição da demora processual, com o alívio

da sobrecarga a que se submetem as cortes de justiça e da prevenção contra decisões

conflitantes, girando em torno de um mesmo tema.

Inserem-se entre os interesses individuais homogêneos dos trabalhadores todos

aqueles derivados de origem comum, preponderantemente, de um vínculo empregatício

prestado à mesma empresa, sob condições semelhantes. Entre eles podem ser incluídos até

horas extraordinárias, praticadas sob a égide da mesma determinação do empregador, ou da

mesma ilegalidade cometida contra um grupo de trabalhadores.

61

3 A INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

É oportuno fazer-se curta digressão, neste ponto, quanto à interpretação das normas

constitucionais pertinentes aos direitos e garantias fundamentais, entre os quais se destaca o

que ora se examina.

Para tanto, é preciso estabelecer, de início que as regras de interpretação das leis não

se aplicam adequadamente à interpretação da Constituição e, por conseqüência, dos direitos

fundamentais nela inscritos. Isto porque, na lição de Bonavides (2006, p. 582) a Constituição

não é lei, mas sim direito e por isso, não se adapta à hermenêutica constitucional o

dedutivismo formalista tradicionalmente empregado para as leis, devendo-se passar à

“consideração de princípios e valores”, cuidando “que estes formam o tecido material e o

substrato estrutural já da Constituição, já dos direitos fundamentais”.

Fala o aludido constitucionalista que as normas constitucionais são passíveis de

concretização, em vez de se usar a velha fórmula da subsunção. Em outras palavras, pode-se

dizer que a lógica silogística já não serve mais à “nova hermenêutica” constitucional, havendo

que se lidar agora com a nova lógica jurídica, de características próprias e voltadas à

concretização ou efetividade dos direitos.

Nesse contexto, é precisa a lição de Bonavides (2006, p. 604):

surge, assim, a necessidade de uma operação valorativa, fática e material, que se executa mediante uma nova técnica interpretativa – a técnica concretizadora -, em que, fugindo do esquema formal e abstrato de subsunção, peculiar à hermenêutica do positivismo, e fundado num voluntarismo subjetivo ou objetivo – a vontade do legislador ou a vontade da lei -, o intérprete se volve diretamente para uma ‘compreensão’ do conteúdo da norma que se vai concretizar.

Também oportuno o ensinamento de Herkenhoff (2002, p. 43),

na pesquisa da relação entre o caso concreto e o texto abstrato, a tarefa do aplicador não se limita a construir um silogismo. [...] A aplicação não é esta operação matemática de realizar a mera ligação entre o fato concreto e o texto abstrato. O desafio é maior. Aplicar sabiamente o Direito é tentar construir uma ponte entre a norma e o fato social, com todos os seus imprevistos e ineditismos.

Esta nova hermenêutica serve ao princípio da unidade constitucional, segundo o qual

não deve haver contradição entre as regras constitucionais, cabendo, portanto, ao interprete,

promover a harmonização entre os ditames da Constituição, aparando as arestas que

porventura venham a se chocar umas com as outras.

62

Tratando da concretização da Constituição, Canotilho (1993, p. 201) afirma que a

realização constitucional consiste em tornar juridicamente eficazes as normas da Constituição.

A concretização é, pois, a construção de uma norma jurídica, a partir da regra positivada.

A hermenêutica deve ser encarada em seu aspecto mais universal, enquanto

compreensão do significado do mundo e sua rede de relações e nas suas diversas linguagens

(HERKENHOFF, 2002, p. 42).

Partindo da análise do princípio do acesso à justiça como sendo o acesso aos meios

adequados à tutela jurisdicional, a interpretação da Constituição deve ser abrangente, dela se

extraindo que, mesmo não havendo previsão expressa na lei, para a utilização de determinado

meio, este deve, mesmo assim ser utilizado, para que se faça cumprir o desejo constitucional,

que se faz efetivo, concreto e, por si só, um direito.

Neste diapasão, ilustra Nery Júnior (2004, p. 132): “quando a tutela adequada para o

jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la,

independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente”.

Deve-se abandonar aquela idéia de linearidade do direito ancorada na lógica formal

silogística, para passar a vê-lo de modo geométrico, apto a se moldar aos contornos das novas

gerações de direitos. É preciso, nas palavras de Eduardo Von Adamovich (2006, p. 27),

perceber esta dimensão geométrica dos direitos e, por conseqüência, da justiça, impossível de ser reduzida e simplificada ao mecanismo linear e didático da subsunção dos fatos às normas legais previamente existentes, numa tarefa destituída de qualquer função criadora, como ao gosto do Normativismo mais estrito.

Outra não é a visão de Miguel Reale ao estatuir a famosa Teoria Tridimensional do

Direito, expondo que o direito não se limita nem se exaure na norma, mas estende seus

tentáculos também para o campo dos fatos e dos valores. Assim resumiu o jus-filósofo, sua

teoria: “O Direito e uma integração normativa de fatos segundo valores” (REALE, 2005, p.

119)42. Nesse diapasão, o direito positivo não deve ser interpretado de forma hermética, mas

voltado para a evolução dos fatos da vida a que visa regular e aos valores a que visa preservar.

A norma, segundo o renomado jurista, é elástica e deve se dobrar às circunstâncias fáticas e

axiológicas e, à medida que a norma não mais possuir elasticidade suficiente a se adequar aos

fatos e valores, deve ser revogada e substituída por outra mais condizente com a situação

social.

42 Esclarece Reale que “a norma jurídica é a indicação de um caminho [...]: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor” (2005, pp. 118-119).

63

Assim também pensa Francisco Meton da Silva ao afirmar que “o Direito como ramo

das ciências humanas investiga-se sob a lógica do razoável. Por sua vez, não se identifica o

razoável senão numa ordem de valores e segundo critérios de valoração” (2006, p. 191).

Igual raciocínio adota Dworkin (2003, p. 58) ao expor que a interpretação de

qualquer dispositivo normativo exige a descoberta do motivo da sua existência e a que ele se

propõe, aduzindo que, nesta hipótese, “valor e conteúdo se confundem”. Mais adiante, na

mesma obra, reflete este jurista sobre o princípio da integridade do direito, acrescentando que

tal princípio seria “soberano em todo o direito, pois queremos tratar a nós mesmos como uma

associação de princípios, como uma comunidade governada por uma visão simples e coerente

de justiça, equidade e devido processo legal adjetivo na proporção adequada” (2003, p.

482)43. Nota-se clara alusão a que a interpretação judicial não se restringe aos aspectos

meramente legais.

Para Herkenhoff (2002, p. 46), a interpretação deve sempre ultrapassar os limites

estreitos da literalidade para atingir o ambiente da exegese filológica, sistemática, histórico-

evolutiva e finalística. E além disso, sobretudo no que tange ao ramo trabalhista do Direito,

deve embeber-se de conteúdo sociológico. Segundo o autor, “a interpretação sociológica

apontará sempre para o mundo das pessoas e das relações sociais” (idem, ibidem).

Com propriedade afirma Hermes Tupinambá Neto (1991, p. 218) que “em sendo o

Direito uma ciência social, deve acompanhar a evolução da sociedade, sob pena de ser

ultrapassado pelos fatos e desprezado pelos homens”.

De fato, a própria sociedade costuma não atender às leis que vão de encontro à sua

caminhada natural, originando-se de tal comportamento leis que efetivamente não vingam, ou

não gozam de eficácia no plano prático.

Por estes motivos, Chaïm Perelman (2004, p. 96) faz o seguinte questionamento:

se o raciocínio jurídico é um instrumento de justificação, indispensável desde a Revolução Francesa em todo sistema moderno de direito, ainda assim o primado é

43 O autor explica o que quer dizer com “justiça”, “equidade” e “devido processo”: “A justiça, como dissemos, diz respeito ao resultado correto do sistema político: a distribuição correta de bens, oportunidades e outros recursos. A equidade é uma questão da estrutura correta para esse sistema, a estrutura que distribui a influência sobre as decisões políticas da maneira adequada. O devido processo legal adjetivo é uma questão dos procedimentos corretos para a aplicação de regras e regulamentos que o sistema produziu. A supremacia legislativa que obriga Hércules [juiz imaginário] a aplicar as leis, mesmo quando produz uma incoerência substantiva, é uma questão de equidade porque protege o poder da maioria de fazer o direito que quer” (DWORKIN, 2003, p. 483). E prossegue: “Esperamos que nossa legislatura reconheça o que a justiça exige, de forma que nenhum conflito prático permaneça entre a justiça e a supremacia legislativa; esperamos que as áreas do direito sejam reorganizadas, na compreensão pública e dos profissionais, para mapear as verdadeiras distinções de princípio, de forma que a prioridade local não apresente impedimento para um juiz que procura um fluxo natural de princípios por todo o direito” (Idem, p. 484).

64

atribuído ao dispositivo. Deverá este tão-somente conformar-se à lei ou terá que satisfazer também nossa necessidade de justiça e de equidade?

Canotilho (1993, p. 227) ao enumerar os princípios de interpretação da Constituição,

realça o da máxima efetividade, segundo o qual “a uma norma constitucional deve ser

atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê”.

Caminha, pois, a hermenêutica constitucional dos nossos dias para fora do regime

positivista fechado, descortinando novos horizontes, onde a tônica é a efetividade e a regra

não é mais vista como um ente abstrato, mas como algo que precisa ser concreto, que precisa

existir em plenitude no mundo dos fatos.

3.1 A nova interpretação do inciso III do art. 8º da Constituição Federal

Com base nos fundamentos acima expendidos, que afirmam a nova feição da

hermenêutica da Constituição, pode-se avaliar com outros olhos o dispositivo constitucional

em foco.

Diversos são os argumentos favoráveis à tese da amplitude da atuação sindical como

substituto processual na defesa dos interesses individuais homogêneos dos membros das

categorias que representam, sobremodo em relação aos trabalhadores.

O principal deles consiste, sem dúvida, na fragilidade dos trabalhadores perante a

força do capital, gerando perda de direitos pela dificuldade de se propor ações ainda no curso

do contrato de trabalho. Outros porém podem ser enumerados.

A propositura de diversas ações isoladas com o intuito de tutelar direitos de um

grande número de trabalhadores, vinculados por uma origem comum tumultua o andamento

dos processos e sobrecarrega o Judiciário, prejudicando a celeridade processual, tão cara à

sociedade. “Sensível a esse problema, a Constituição Federal de 1988 modificou

substancialmente a colocação tradicional do processo e ampliou grandemente os casos de

substituição processual” (BARBI, 1993, p. 65).

Os dias atuais estão a exigir que os conflitos homogêneos sejam solucionados num só

feito. Isto atende à “contenção da avalancha de demandas que hoje assoberbam a Justiça do

Trabalho, criando situação de fato quase caótica em todas as suas instâncias” (RIBEIRO

PINTO, 2006, p. 60). Com isso, presta-se enorme favor à celeridade e economia.

65

Cândido Dinamarco (2005, p. 266) é outra voz a favor da ampliação da legitimidade

extraordinária, onde for cabível. Com pertinência, aduz que tal ampliação confere mais

agilidade ao Poder Judiciário e, com isso, pode-se “positivar soluções mediante uma só

atividade envolvendo toda uma comunidade de pessoas, ligadas por interesses comuns”.

Na esfera do Direito Processual do Trabalho, esta exigência mais se faz sobressair ao

se constatar que, no mais das vezes, as partes em litígio encontram-se em posição social e

econômica desigual, fazendo-se necessário produzir aparatos capazes de, reduzindo e

equilibrando essa desigualdade, garantir a ambos os atores sociais o digno e eficaz acesso à

justiça. Onde a ambição escraviza, a lei deve atuar como instrumento de libertação contra

possíveis recalques daqueles que detêm o poder. É com esta visão que Hermes Tubinambá

Neto (1991, p. 212) se manifesta:

sensível aos reclamos das categorias profissionais, que sentiam-se inibidas, constrangidas e temerosas de reclamar em juízo possíveis direitos, por motivo de fundado receio de represálias, entre elas a despedida, face a inexistência de estabilidade, a CF de 1988 estabeleceu a substituição processual da categoria pelo respectivo sindicato.

Lembra ainda Dinamarco (2005, p. 340) que a disciplina restritiva contida no aludido

art. 6º do CPC “consiste numa interpretação acanhada e insuficiente da garantia constitucional

da ação e da inafastabilidade do controle jurisdicional em contraste com as tendências

solidaristas do Estado e do direito contemporâneos”

Além disso, é completamente equivocada a idéia de que a Constituição possa ser

interpretada à luz das disposições infraconstitucionais. Consoante Canotilho e Vital Moreira

(1991, p. 53), constitui regra geral de interpretação constitucional a inadmissibilidade de

interpretação autêntica pelo legislador ordinário. Segundo esta regra,

o legislador não pode arrogar-se o direito de fixar o sentido das normas constitucionais, pois ele não está em relação à Constituição na mesma posição que tem em relação às leis que dele emanam. Em relação à Constituição, o legislador não está numa situação privilegiada face aos restantes destinatários das normas constitucionais.

Como corolário desta regra, emerge outra de teor semelhante, a da exclusão da

interpretação conforme as leis. Segundo os mesmos juristas (idem, ibidem), com base no

conteúdo desta regra, “as leis devem ser interpretadas de acordo com as normas superiores da

Constituição e não o inverso”.

66

Portanto, não é cabível o argumento de que a disposição do citado art. 6º do CPC não

permite a interpretação ampliativa do dispositivo constitucional sobre a legitimidade sindical,

pois a regra infraconstitucional é que deve reverência à regra constitucional, e não o contrário.

Como leciona Nery Júnior (2003, p. 155), a regra do art. 6º do CPC “não é idônea

para solucionar o problema da legitimação para a causa na tutela dos direitos

transindividuais”. Esta tutela reclama instrumentos diferenciados, hábeis à consecução de

direitos que ultrapassam a visão individualista com a qual o Código de Buzaid estava

habituado a lidar. Para amparar direitos transindividuais são necessários novos parâmetros

processuais, que não aqueles traçados para a tutela de direitos individuais.

A exegese ampliativa da disciplina constitucional em termos de legitimidade dos

sindicatos serve ainda à efetividade da jurisdição.

Ressalta-se a apropriada lição de Barbosa Moreira (2004, p. 15): “será efetivo o

processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material”. E mais adiante

acresce (idem, ibidem) “merecerá a denominação de efetivo, do ponto de vista social, o

processo que consinta aos membros menos bem aquinhoados da comunidade a persecução

judicial de seus interesses em pé de igualdade com os dotados de maiores forças [...]”. Ora, no

caso concreto, se os trabalhadores individualmente não estão conseguindo fazer valer seus

direitos, pois o temor pelo desemprego lhes tolhe o pleno acesso ao Judiciário, nada mais

correto do que se conferir aos sindicatos a substituição processual ampla para dar efetividade

aos direitos, tanto os trabalhistas próprios quanto o de livre acesso ao Poder Judiciário.

Cândido Dinamarco (2005, p. 41), ao tratar da instrumentalidade do processo, realça

a importância de o Poder Judiciário imbuir-se deste escopo de conceder efetividade ao

processo, interpretando a legislação no seu sentido axiológico. Afirma ele que o Juiz “precisa

estar iluminado pela visão dos resultados sócio-econômicos e políticos a que a sua decisão

poderá conduzir”. Exorta-o para que “dê aos textos legais a interpretação que seja capaz de

fazer justiça no caso concreto”.

Outra não é a visão de Canotilho (1993, p. 201), para quem a realização

constitucional “é uma tarefa de todos os órgãos constitucionais que na atividade legiferante,

administrativa e judicial aplicam as normas da Constituição” (grifo do autor).

Cândido Dinamarco (2005, p. 64) também realça o caráter de direito público dado à

ação pela processualística moderna, o qual também aponta no sentido de se conferir

efetividade à atividade jurisdicional. Com clareza explica que a natureza instrumental do

processo “impõe que todo o sistema processual seja permeado dessa conotação, para que

realmente apareça e funcione como instrumento do Estado para a realização de certos

67

objetivos por ele traçados” (grifo do autor). Para dar conta dos seus escopos públicos, o

processo não deve se abandonar “à sorte que as partes lhe derem, ou uma delas em detrimento

da mais fraca [...]” (DINAMARCO, idem, ibidem). Daí se extrai que o processo está a serviço

de uma finalidade pública de efetividade dos direitos e não de uma finalidade particular de

fazer valer a vontade individual, em detrimento da vontade coletiva ou de fazer valer a

vontade do mais forte, mais apto a se defender, em detrimento da vontade do mais fraco.

As restrições impostas pela interpretação equivocada do dispositivo constitucional

não resistiam, no mínimo, a uma exegese sistemática da própria Constituição que, tanto na

cabeça quanto no inciso I do próprio art. 8º sacramentou a liberdade sindical, como princípio.

Ora, a interpretação dos incisos não pode fugir aos ditames da cabeça do artigo em que se

acham inseridos. Logo, para bem entender o disposto no inciso III do citado art. 8º

constitucional, é preciso não perder de vista o contido na sua cabeça. Em outras palavras, a

legitimidade sindical prevista no inciso III é a mais ampla possível, para que se guarde o

mínimo de coerência com a liberdade sindical consagrada na cabeça do artigo.

Neste sentido manifesta-se Alberto de Oliveira Neto (2007, p. 296):

a liberdade sindical assegura o meio adequado para a expressão das aspirações dos trabalhadores, a defesa de seus interesses e o fortalecimento do poder de negociação coletiva, contribuindo, portanto, para que se busque um equilíbrio entre os protagonistas da negociação coletiva, sendo, por conseguinte, fator de saneamento das relações trabalhistas e do alcance da paz social

A outorga de legitimidade ampla aos sindicatos para defenderem em juízo os

interesses dos membros das categorias que representam também atende a um interesse

público, “visto que a aplicação da legislação trabalhista (particularmente no que toca ao

direito tutelar do trabalho) e a defesa de certos direitos de hipossuficientes/trabalhadores é de

interesse do Estado” (CASTELO, 1993, p. 336).

Tanto assim que as normas mais significativas do Direito do Trabalho no Brasil

foram alçadas a direitos sociais fundamentais constitucionais (art. 7º da Constituição). Trata-

se, pois, de normas de natureza cogente, visando a minimizar a inferioridade do trabalhador

frente o capital.

Ressalta-se, ainda, previsão expressa estatuída na Declaração Sociolaboral do

Mercosul, assinada pelo representante do Brasil, em cujo artigo 8º se lê:

os Estados Partes comprometem-se a assegurar, mediante dispositivos legais, o direito à livre associação, abstendo-se de qualquer ingerência na criação e gestão das organizações constituídas, além de reconhecer sua legitimidade na representação e

68

na defesa dos interesses de seus membros (NASCIMENTO, 2000, p. 104, grifo nosso).

Cabe lembrar que a Constituição brasileira alçou à seleta categoria dos direitos

fundamentais constitucionais os oriundos dos tratados internacionais em que o país seja parte,

como emana cristalinamente do § 2º do seu art. 5º44.

Em sede de direito comparado, encontramos disciplina jurídica no ordenamento

francês prevendo a atuação sindical na defesa dos direitos individuais dos seus componentes.

Narra Lyon-Caen (1993, p. 307), mencionando precedente jurisprudencial de

25/07/1989 tratando sobre a prevenção da dispensa econômica e a conversão, que

um artigo da lei permite aos sindicatos representativos (o que outros artigos do Código do Trabalho já autorizam) ajuizar todas as ações em favor de um assalariado sem necessitar de justificar a condição de mandatário do interessado, salvo oposição da parte deste45

Fiorillo (1995, p. 60) menciona que nas class action do direito norte-americano o

autor da ação não necessita de autorização para agir, sendo a titularidade da ação atribuída a

qualquer membro da classe que demonstre ser seu adequado representante.

Logo, por todos os ângulos que se olhe, a melhor exegese constitucional aponta no

sentido de que o aludido inciso III do art. 8º da Constituição Brasileira assegurou aos

sindicatos profissionais a legitimidade ampla para atuarem em nome próprio, na defesa dos

interesses individuais dos trabalhadores.

Esta norma é dotada de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não necessitando,

pois, de integração infraconstitucional. A doutrina da efetividade, que balizou a formulação da

Carta Política de 1988 confere tal prerrogativa não apenas a esta garantia constitucional

fundamental social, mas a todas as demais, que possam ser exercidas de imediato. Findou-se o

tempo em que as normas constitucionais consistiam em mero projeto de governo ou objeto de

ostentação. A visão atual é de que as normas constitucionais existem para serem cumpridas.

Assim resume Luiz Roberto Barroso (2006, p. 445) esta doutrina inovadora: “todas as normas

constitucionais são normas jurídicas dotadas de eficácia e veiculadoras de comandos

imperativos”. E acrescenta, demonstrando como se dá isso na prática:

44 Art. 5º [...] § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 45 Na seqüência deste texto, o autor chama a atenção para a liberdade do indivíduo em não se submeter à substituição pelos órgãos de classe, se não o desejar.

69

nas hipóteses em que tenham criado direitos subjetivos – políticos, individuais, sociais ou difusos – são eles direta e imediatamente exigíveis, do Poder Público ou do particular, por via das ações constitucionais e infraconscitucionais contempladas no ordenamento jurídico (Idem, ibidem)

Cabe salientar que esta legitimação extraordinária conferida aos sindicatos, como

leciona Jorge Castelo (1993, p. 331), é do tipo autônoma primária e concorrente, “vez que

tanto o sindicato como o titular do direito material afirmado em juízo têm legitimidade para

agir, alternativa e independentemente”.

Difere, portanto, da legitimação subordinada, ocorrente através da intervenção do

terceiro interessado, na qualidade de assistente, como também difere da legitimação autônoma

exclusiva, na qual o legitimado ordinário, por conta da atuação do legitimado extraordinário,

perde sua legitimidade (CASTELO, 1993, p. 329).

3.2 A súmula 310 do Tribunal Superior do Trabalho

Conforme múltiplas vezes citado neste trabalho, a Constituição da República

Federativa do Brasil, promulgada em 1988, no inciso III do seu art. 8º estatui que cabe ao

sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, em questões

judiciais.

De início, firmou-se entendimento jurisprudencial de que a autorização

constitucional necessitava de regulamentação ordinária, pelo que somente haveria legitimação

para os entes classistas defenderem interesses das classes quando a lei infraconstitucional

expressamente autorizasse.

Os Tribunais Trabalhistas pátrios, capitaneados pelo Tribunal Superior do Trabalho,

entenderam por restringir o alcance da norma constitucional, limitando-a às hipóteses em que

houvesse expressa previsão em lei infraconstitucional para a legitimação extraordinária,

apegados aos limites estreitos fixados por outra norma infraconstitucional instalada no art. 6º

do CPC.

Preteritamente à Constituição de 1988 não havia espaço para se cogitar, do ponto de

vista legal, sobre a legitimidade dos Sindicatos na defesa judicial dos interesses dos membros

das classes representadas, salvo nas hipóteses expressamente previstas na ordem jurídica. O

70

art. 6º do CPC previa explicitamente, como ainda prevê, que “ninguém poderá pleitear, em

nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

Como se viu em tópico precedente, os Sindicatos tinham forte influência do Estado

e, como tal, tinham sua atuação amarrada aos interesses deste. Com a nova ordem

constitucional, passou a vigorar a liberdade sindical, consagrando-se a atuação sindical na

defesa dos interesses coletivos ou individuais da categoria em questões judiciais. Entretanto,

há que se convir que a dicção normativa não se mostrou absolutamente clara quanto à

abrangência desta atuação, pois ao mesmo tempo em que conferiu legitimidade para a defesa

dos interesses individuais, qualificou-os como os da categoria, o que gerou dúvida se se

estaria aludindo aos interesses individuais homogêneos dos membros, ou aos interesses

individuais da categoria, coletivamente considerada. Por conta desta aparente obscuridade

legislativa, várias foram as interpretações do dispositivo, indo desde aquelas que admitiam a

legitimidade ampla e irrestrita até aquelas que não admitiam qualquer legitimidade além

daquelas já consagradas antes da promulgação da Constituição, ou seja, as explicitamente

previstas na legislação infraconstitucional.

Dada a pluralidade de decisões multiformes, houve por bem o TST emitir uma

súmula, de caráter flagrantemente restritivo, o que ocorreu em 1993, através da Resolução 1,

publicada em 06/05/1993. Assim estava talhado o verbete:

Súmula 310 - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO I - O art. 8º, inciso III, da Constituição da República não assegura a substituição processual pelo sindicato. II - A substituição processual autorizada ao sindicato pelas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979, e 7.238, de 29.10.1984, limitada aos associados, restringe-se às demandas que visem aos reajustes salariais previstos em lei, ajuizadas até 03.07.1989, data em que entrou em vigor a Lei nº 7.788. III - A Lei nº 7.788/1989, em seu art. 8º, assegurou, durante sua vigência, a legitimidade do sindicato como substituto processual da categoria. IV - A substituição processual autorizada pela Lei nº 8.073, de 30.07.1990, ao sindicato alcança todos os integrantes da categoria e é restrita às demandas que visem à satisfação de reajustes salariais específicos resultantes de disposição prevista em lei de política salarial. V - Em qualquer ação proposta pelo sindicato como substituto processual, todos os substituídos serão individualizados na petição inicial e, para o início da execução, devidamente identificados pelo número da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou de qualquer documento de identidade. VI - É lícito aos substituídos integrar a lide como assistente litisconsorcial, acordar, transigir e renunciar, independentemente de autorização ou anuência do substituto. VII - Na liquidação da sentença exeqüenda, promovida pelo substituto, serão individualizados os valores devidos a cada substituído, cujos depósitos para quitação serão levantados através de guias expedidas em seu nome ou de procurador com poderes especiais para esse fim, inclusive nas ações de cumprimento. VIII - Quando o sindicato for o autor da ação na condição de substituto processual, não serão devidos honorários advocatícios. (COSTA; FERRARI; MARTINS, 2008, p. 693)

71

Claramente se percebe a postura radical adotada pela Corte Superior Trabalhista

quanto ao tema em evidencia, pois limitou os efeitos da Lei 7.788/1989 ao seu período de

vigência e restringiu o alcance da Lei 8.073/1990, sem que houvesse qualquer restrição

expressa nesta Lei. Note-se que esta Lei dispõe sobre a substituição processual e sobre

política salarial, sendo que todos os artigos atinentes a este último assunto foram vetados,

sendo promulgado apenas o artigo referente à substituição processual, assim lavrado: “Art. 3º

- As entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da

categoria”. Ou seja, a Lei só veio a lume para garantir a substituição processual ampla aos

sindicatos, já que os demais artigos foram vetados e, mesmo assim, o TST resolveu restringir

seu campo de abrangência, aplicando a interpretação menos benéfica ao trabalhador em

afronta ao princípio da proteção.

Na doutrina, vozes renomadas se levantaram defendendo esta posição limitativa, tais

como a de Sérgio Martins (2004, p. 213), para quem o dispositivo constitucional em apreço

(inciso III do art. 8º) não dispõe sobre interesses de membros ou associados do sindicato ou

sobre substituição processual, mas sobre interesses coletivos ou individuais da categoria.

Segundo estes juristas, a dicção constitucional nada trouxe de novo ao instituto, já

que o que se previa ali nada mais era que a já consagrada possibilidade de representação

sindical dos interesses da categoria, remanescendo a legitimidade extraordinária apenas para

os casos expressamente previstos.

Outras vozes, porém, postavam-se diametralmente contrárias a tal exegese,

defendendo a ampla possibilidade de atuação sindical na área dos direitos individuais dos

membros das categorias. Cite-se como exemplo Amauri Mascaro Nascimento (2000, p. 34),

para quem

Há, no direito contemporâneo, a ampliação do estudo dos tipos de interesses que existem numa sociedade de massas: interesses difusos, interesses individuais homogêneos, interesses sociais [...]. O sindicato é defensor de todos, inclusive de interesses individuais coletivos, expressão utilizada pela Constituição brasileira de 1988, como um tipo diferente, inconfundível com o interesse coletivo.

É evidente que esta interpretação restritiva conferida pela Corte Superior Trabalhista

ao instituto da substituição processual dos sindicatos não podia prevalecer por muito tempo.

Os novos parâmetros de interpretação das normas constitucionais apontam, imperativamente,

para o equívoco do entendimento sumulado.

72

3.3 A jurisprudência em transformação

Anota Ilse Lora (2007, p. 238) que em Acórdão datado de 27/06/1997 o Supremo

Tribunal Federal (STF), em julgamento de Recurso Extraordinário, decidiu, sob a relatoria do

Min. Octávio Gallotti, que o inciso III do art. 8º da Lei Maior “permite que os sindicatos

atuem na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, como

substitutos processuais”. Cuidava-se de ação em que o Sindicato pleiteava, em nome próprio,

o direito dos substituídos, empregados de determinada escola pública, ao recebimento de

adicional noturno, que lhes estava sendo negado46.

Em 2003, o Colendo TST reviu seu posicionamento e se dobrou aos argumentos

favoráveis à ampliação da legitimidade sindical. A citada Súmula 310 foi cancelada pela

Resolução 119/2003, publicada em 01.10.2003.

Com isso, tanto a jurisprudência quanto a doutrina deram uma guinada nos seus

posicionamentos, passando a admitir com mais liberdade a ampla atuação dos sindicatos na

defesa dos interesses individuais dos membros das categorias representadas.

O próprio TST passou a proferir decisões favoráveis à visão ampliativa, como

ocorreu no julgamento de Embargos em Recurso de Revista de 02/05/2005, em que a

Subseção Especializada em Dissídios Individuais 1, por maioria de votos, tendo por redator

designado para o Acórdão, o Ministro João Oreste Dalazen, reconheceu a legitimidade ativa

do Sindicato dos Oficiais Marceneiros e Trabalhadores nas Indústrias de Móveis de Madeiras,

Serrarias, Carpintarias, Tanoarias, Madeiras Compensadas, Laminados, Aglomerados, Chapas

de Fibra de Madeiras, Móveis de Junco, Vime, Vassouras, Cortinados, Estofados, Escovas e

Pincéis do Estado do Espírito Santo para deduzir em juízo, na condição de substituto

processual, o pagamento de diferenças de horas extras a que faziam jus os integrantes da

categoria enquadrados na circunstância de fato originária comum.

Assim foi lavrada a ementa:

SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE. INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAS.

46 Constava do Acórdão o seguinte excerto: “Se os ‘interesses individuais da categoria’, a que se refere a norma constitucional, fossem aqueles que dizem respeito à pessoa do sindicato, como propõe o acórdão recorrido, não seria necessário assim dispor a Constituição, pelo simples fato de que este, como pessoa jurídica, estaria legitimado para a defesa dos seus interesses individuais (legitimação ordinária). Logo, a legitimação a que se refere o inciso III, do art. 8º, da Constituição, só pode ser a extraordinária, como veio a ser explicitado pelo art. 3º da Lei 8.073/1990, quando dispôs que as entidades sindicais poderão atuar na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria,como substitutos processuais” (LORA, 2007, p. 239).

73

1. A Constituição Federal, ao assegurar ao sindicato a defesa dos “direitos individuais da categoria” (art. 8º, inc. III) outorgou-lhe titularidade para a propositura de ação para, em nome próprio, resguardar os direitos individuais homogêneos de integrantes da categoria profissional. 2. O Sindicato ostenta, portanto, legitimidade ativa para promover ação visando à integração das horas extras aos salários da categoria profissional, concernente aos empregados da empresa em face da qual se ajuizou a ação trabalhista. 3. Embargos conhecidos e providos para determinar o retorno dos autos à Turma de origem a fim de que julgue o recurso de revista, como entender de direito, afastada a ilegitimidade do Sindicato (TST-E-RR-353.334/97.9, colhido no sítio www.tst.gov.br, acessado em 06/05/2008).

Nessa mesma direção manifestou-se novamente o TST no julgamento de Embargos

em Recurso de Revista de 07/08/2006, em que a Subseção Especializada em Dissídios

Individuais 1, acolhendo à unanimidade voto da Ministra Maria Cristina Peduzzi, reconheceu

a legitimidade ativa do Sindicato dos Operários e Trabalhadores Portuários em Geral nas

Administrações dos Portos e Terminais Privativos e Retroportos do Estado de São Paulo –

SINTRAPORT para deduzir em juízo, na condição de substituto processual, o pagamento de

diferenças salariais por atraso no pagamento, entre outros direitos individuais homogêneos a

que faziam jus os integrantes da categoria enquadrados na circunstância de fato originária

comum.

Sustentou a Relatora:

Garantir o acesso à Justiça por meio dos sindicatos, interpretando a Constituição como norma, e, não, como simples valor axiológico, é, sim, conferir o teor democrático que o Direito do Trabalho deve continuamente preservar. O art. 8º, III, da Constituição da República, por isso, é basilar; é norma de efetivação do princípio democrático. E isso ocorre, como antes aludido, devido sua dimensão de preservação de direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulação jurídica de direitos e da configuração politicamente autônoma de proteção jurídica individual. (LORA, 2007, p. 242).

Posteriormente, o STF consolidou o posicionamento já antes adotado, como se vê no

Recurso Extraordinário 210029-3/2006, no qual, por seis votos a cinco, tendo por relator

originário o Min. Carlos Velloso e por redator designado o Min. Joaquim Barbosa, seu

Plenário confirmou entendimento de que o sindicato pode atuar na defesa de todos e

quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele

representada. No recurso interposto pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos

Bancários de Passo Fundo-RS, o STF garantiu ao recorrente legitimidade para atuar tanto nas

ações de conhecimento como na liquidação ou na execução forçada das sentenças. No voto

convergente do Ministro Marco Aurélio Melo este aludiu à racionalização do processo, ao

ponderar que “ao invés de se ter milhares de processos, tem-se um só”. Segundo notícia

74

veiculada pelo sítio eletrônico da Editora Plenum

(http://www.plenum.com.br/informativo/Not_5541.html, acessado em 28/08/2006) o Ministro

explicou que tudo o que disser respeito ao contrato de trabalho pode ser objeto de atuação do

sindicato, embora isso não afaste a iniciativa concorrente do trabalhador para defender seus

direitos.

Segundo dados obtidos no sítio eletrônico do STF

<http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado>, acessado em

06/05/2008, assim foi confeccionada a ementa do acórdão em apreço:

PROCESSO CIVIL. SINDICATO. ART. 8º, III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS OU INDIVIDUAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O artigo 8º, III da Constituição Federal estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos. Recurso conhecido e provido.

Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco (2008, p. 519) comentam:

A partir desses julgados, pôs-se termo, assim, à polêmica em torno da substituição processual dos sindicatos, ampliando-se a proteção judiciária para todo complexo de relações processuais, inclusive no que concerne aos processos de liquidação e execução.

Vê-se, pois, que o Poder Judiciário, neste caso, soube ter a grandeza de refletir

melhor sobre os valores que deveria defender e rever seus posicionamentos. Este deve ser o

caminho da jurisprudência: atentar para os reclames sociais e ir-se moldando às necessidades

de cada tempo, adotando e anunciando os valores maiores que militam em favor da vida, da

igualdade, dos direitos humanos e da progressão social.

O Juiz não pode ser visto mais meramente como a “boca da lei”, como apregoava

Montesquieu (1987, p. 176)47. Nas palavras de Dinamarco (2005, p. 241), ele é agente estatal

e, como tal, “tem a missão de decidir segundo as escolhas da sociedade”, das quais deve estar 47 Dizia Montesquieu (1987, p. 176) na sua visão racionalista que os juízes eram apenas “a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que não lhe podem moderar nem a força nem o rigor”. Mesmo para este filósofo, as leis não são imutáveis, pois se relacionam continuamente com o “elemento físico do País; com o clima gelado, ardente ou temperado; com a qualidade do terreno, a sua situação, sua extensão; com o gênero de vida dos povos – agricultores, caçadores ou pastores. Elas hão de relacionar-se com o grau de liberdade tolerado pela constituição; com a Religião dos habitantes, com suas inclinações, sua riqueza, seu número, seu comércio, seus usos, suas maneiras. Enfim, elas guardam relação entre si e com a sua origem, com o objetivo do legislador, com a ordem das coisas para as quais são estabelecidas”. (idem, p. 81).

75

ciente. A jurisprudência tem hoje atuação decisiva na concretude da lei, indo para além do que

está nela simplesmente escrito.

É disso que fala Dinaura Gomes (2005, p. 76) ao proclamar:

Ao Judiciário compete fazer valer a Constituição Federal, mormente no que concerne à concretização dos direitos fundamentais sociais. Compete, pois, a esse guardião da Lei Maior, fora dos juízos de conveniência e oportunidade, mediante ordens concretas, controlar, sim, as opções do Legislativo e do Executivo, para inibir a mascarada violação dos preceitos constitucionais e possibilitar a transformação na realidade social.

Fere mais a hombridade da Magistratura a manutenção renitente de um ponto de

vista que já se mostra injusto do que o reconhecimento com humildade do anacronismo de

suas antigas posições. O Direito do Trabalho é dinâmico e a jurisprudência tem de

acompanhar esta dinamicidade, aplicando aos problemas novos, novas soluções.

O legislador também deveria estar atento a estas necessidades e a estes movimentos

sociais e alterar as leis ao sabor dos anseios do povo. Mas nem sempre há um genuíno

compromisso com os seus mandatários e as leis se tornam obsoletas e desconectadas com a

realidade. Isto porém não é motivo para que o Juiz se mantenha inerte. Incumbe-lhe formatar

a regra a ser aplicada, primando pela efetividade da norma, mormente se inscrita entre os

direitos fundamentais constitucionais.

Como pondera Perelman (2004, p. 89), “se o legislador demora a manifestar-se, os

tribunais podem igualmente dar um fim na ficção, reinterpretando os textos, saindo da

ideologia positivista e legalista do direito [...]”.

Canotilho (1993, p. 186) também se manifesta no mesmo sentido ao afirmar que as

normas de direitos, liberdades e garantias insculpidas na Constituição têm aplicabilidade

imediata, devendo-se rejeitar a idéia criacionista “conducente ao desprezo dos direitos

fundamentais enquanto não forem positivados a nível legal”.

Logo após acrescenta com aguda percuciência que os direitos fundamentais “não só

se aplicam independentemente da intervenção legislativa como valem directamente contra a

lei, quando esta estabelece restrições em desconformidade com a constituição” (idem, ibidem,

grifo do autor).

A crítica do direito impõe ao julgador que interprete a lei de modo a traduzi-la em

justiça. Quando o legislador não cumpre seu papel, ao julgador se impõe o dever de substituí-

lo, suprindo a lacuna.

76

3.4 A lei em transformação

A reforma sindical que tramita a passos lentos pelas casas legislativas federais

também contempla, dessa feita de modo mais explícito, a ampliação da legitimidade sindical

quanto às ações coletivas.

Propõe-se a alteração do texto constitucional para inserir no lugar da atual permissão

aos sindicatos para a defesa de interesses individuais e coletivos da categoria, a permissão

para defesa de interesses individuais e coletivos dos trabalhadores e empregadores

(VIANA, 2004, p. 64).

Também prevê a reforma que a legislação desça a detalhes quanto à substituição

processual pelos sindicatos, tomando por modelo o Código de Defesa do Consumidor, para

dispor abertamente sobre a legitimidade dos sindicatos para ajuizarem ações hábeis à defesa

dos interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos dos membros das categorias.

Acrescenta ainda a possibilidade de legitimação extraordinária na defesa de direitos

heterogêneos, em se tratando de matéria relativa ao FGTS, insalubridade e periculosidade.

Merece realce, ainda, o anteprojeto de Código de Direito Processual Coletivo, em

fase de elaboração, em cuja exposição de motivos é prevista a ampliação dos esquemas de

legitimação, para garantir maior acesso à justiça, pondo em evidência o necessário aspecto

social da tutela dos interesses e direitos individuais homogêneos48.

No artigo 12 desse anteprojeto consta expressa referência à possibilidade de os

sindicatos atuarem como substitutos processuais na defesa de interesses ou direitos

individuais homogêneos, embora o faça de modo indireto, ao tratar do instituto da coisa

julgada.

Porém no art. 19, que cuida da legitimação, confere aos sindicatos legitimação

concorrente para a propositura das ações coletivas, restrita à defesa dos interesses e direitos

ligados à categoria;

De lege lata, tem-se que, além dos órgãos descritos no art. 5º da Lei 7347/1985, os

sindicatos também podem defender em juízo os direitos e interesses protegidos por essa Lei,

como também pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), já que têm qualidade de

associação civil.

48 Informação colhida no sítio eletrônico <http://www.direito.ufmg.br/neda/arquivos/anteprojeto_cpcc.doc>, acessado em 24/07/2008.

77

O art. 9149 do CDC confere legitimidade aos sindicatos para mover ação civil

coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos por seus representados. A

substituição processual é, neste caso, explicitamente prevista. Já o art. 97 do mesmo diploma

prevê a atuação sindical nas lides envolvendo liquidação e execução de sentenças

condenatórias.

Com este mesmo raciocínio, pode-se sustentar que, mesmo não havendo lei prevendo

a atuação ampla dos sindicatos para a defesa dos interesses individuais dos seus membros, a

Constituição deve ser cumprida, comportando a utilização dos meios adequados, ainda que

não previstos para o caso concreto.

Claro que “não se trata de estabelecer o arbítrio do julgador, que é inaceitável, mas

delegar ao julgador a tarefa de elaboração científica da sentença” (HERKENHOFF, 2002, p.

47).

É necessário romper de uma vez com a visão individualista da ação herdada da teoria

civilista abraçada durante séculos pelas nossas normas jurídicas positivadas.

Hoje, importa menos dar a cada um o que é seu, do que promover o bem de cada um através do bem comum da sociedade, tratando o indivíduo como membro desta e procurando a integração de todos no contexto social (DINAMARCO, 2005, p. 340).

Os sindicatos, agindo na defesa dos interesses da categoria, afinam-se com a teoria

cada vez mais assente de que a sociedade civil deve ser defendida por instituições nascidas no

seio da própria sociedade civil (FIORILLO, 1987, p. 48).

A par da dicção constitucional, a própria CLT, traz em seu bojo uma regra que

corrobora a concessão aos sindicatos de legitimidade para a defesa dos interesses individuais

dos trabalhadores.

Diz, com efeito, o art. 513 do diploma consolidado que é prerrogativa dos sindicatos

representar, perante as autoridades judiciárias, os interesses individuais dos associados

relativos à atividade ou profissão exercida. 49 Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público; II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear. Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

78

Enquanto entidades de classe, comprometidos que estariam com os interesses

daqueles que representam, os sindicatos deveriam postar-se à frente dos seus membros, como

um baluarte, comunicando-lhes a força e o poder de que individualmente não dispõem.

A atuação sindical serve ainda à consecução do princípio da isonomia que, no Brasil

tem foro constitucional, do ponto de vista geral, como emana da cabeça do seu art. 5º e que

também está previsto na legislação infraconstitucional. O Código de Processo Civil

disciplinou a matéria no inciso I do seu art. 125 ao estabelecer que compete ao Juiz assegurar

às partes igualdade de tratamento. Ora, não se pode perder de vista que esta igualdade deve

guardar proporcionalidade com a condição pessoal de cada um dos envolvidos na relação

processual. Calha rememorar, no contexto, a máxima segundo a qual igualdade também

implica tratar os desiguais desigualmente, na medida em que se desigualam. Neste norte,

conceder aos sindicatos profissionais legitimidade para defender os interesses individuais dos

trabalhadores em juízo significa dar a esta classe igualdade de condições de disputa em

relação à abastada classe empresarial.

O Direito Processual constitucional assentou suas bases em uma premissa principal,

sobre a qual se assentam todas as demais, inclusive no âmbito infraconstitucional: a

efetividade. A partir dela, se prolonga a lista dos demais direitos processuais fundamentais

atinentes à acessibilidade, presteza, gratuidade etc.

O pleno acesso à justiça, enquanto direito fundamental, não permite que a situação

econômica desfavorável de quaisquer cidadãos seja empecilho para atingi-lo. Isto diz respeito

também aos trabalhadores, em geral, que, como visto, permanece na condição de

hipossuficiente frente ao capital.

Como revela Coelho (2003, p. 548), “a dogmática processual tem-se dado conta

dessas desigualdades e aventado novos meios de solução de litígio, que amenizem o

formalismo do processo e estendam aos hipossuficientes da população novos caminhos de

acesso à justiça”.

Como tal, os operários não têm condição de discernir bem sobre seus direitos nem

sobre a melhor maneira de deduzi-los em juízo. Embora a legislação trabalhista brasileira

permita a postulação pessoal pelo leigo, vê-se que, na prática, isto não acontece, pois os

trâmites processuais, dificultados por um emaranhado de incontáveis leis, não lhes

permitiriam levar a bom termo suas demandas.

Daí a importância de serem assistidos pelos Sindicatos de classe e, mais que isto, de

que estes lhes substituam no embate contra o poderio do empregador.

79

É preciso que os trabalhadores, sobretudo aqueles menos afortunados, despertem

para a importância de se unirem e de exigirem dos seus sindicatos o cumprimento da

legislação, quanto à substituição processual.

Também compete ao Ministério Público do Trabalho, enquanto guardião por

excelência da ordem jurídica, praticar os atos necessários ao adimplemento da obrigação

sindical, no pormenor, inclusive movendo as respectivas ações judiciais, quando o caso

específico o reclamar.

Com a firme atuação sindical, conferindo aos trabalhadores a força de que,

individualmente, não dispõem, pode-se vislumbrar, num futuro não muito distante, a coibição

do descumprimento da legislação pelos empregadores, a diminuição das demandas

trabalhistas, uma Justiça do Trabalho mais eficiente e rápida e a realização integral do direito

constitucional fundamental de acesso à justiça.

80

CONCLUSÃO

O direito de ação é tido hoje como um direito público subjetivo, dissociado do direito

material a que visa tutelar e destinado a tornar efetivos os demais direitos. De caráter

instrumental, afasta-se cada vez mais da dogmática positivista, buscando sempre a plena

satisfação e pacificação da sociedade, com o menor custo e no menor prazo possível.

Alicerçado no princípio da inafastabilidade da jurisdição, foi albergado pelo

ordenamento constitucional brasileiro, alçando patamar de garantia fundamental. Mais do que

o acesso ao judiciário, previu a Carta Política o direito a uma prestação jurisdicional rápida e

justa, sem o que a garantia deságua no vazio.

O surgimento de novas classes de direitos, emergentes da crescente coletivização das

relações sociais e das demandas do mundo moderno, passou a exigir uma adaptação do

processo a estas novas circunstâncias.

Tornou-se necessário deslocar o foco do indivíduo para a coletividade e a

legitimação ordinária passou a não ser mais suficiente para cumprir o papel de efetividade a

que o novo processo se propõe. Avançou-se, então, para uma valorização cada vez maior da

legitimação extraordinária, assegurando, com isso, a plena vigência das normas

constitucionais atinentes ao pleno exercício do direito de ação.

Apesar da evolução tecnológica alcançada pelo mundo atual, as relações sociais

pouco progrediram na história da humanidade. Os vínculos de trabalho modernos, conquanto

apoiados em normas protetoras de origem nacional e internacional, não conseguiram superar a

secular desigualdade existente entre o capital e o trabalho, sobretudo em países menos

desenvolvidos.

O excesso de mão-de-obra de reserva, as políticas de baixos salários, a falta de

instrução da mais grossa camada de trabalhadores, a desorganização da atividade sindical, a

permissão para a denúncia vazia dos contratos de emprego, entre outros fatores, mantêm os

trabalhadores em situação de inferioridade, econômica e social, em relação aos tomadores de

serviços.

Vive-se num sistema político e econômico profundamente enraizado nas teorias do

“neoliberalismo”, que nada mais é que a feição moderna do liberalismo burguês do “deixar

fazer, deixar passar, o mundo caminha por si mesmo”, sistema que exacerba as desigualdades.

No âmbito das relações de trabalho o distanciamento entre fracos e fortes mais se faz

sentir. O trabalho, que deveria ser valorizado pelo seu conteúdo social, ao qual a Constituição

do Brasil erigiu em fundamento da República, passa a ser, por força da desinformação e dos

81

altos índices de desemprego, simples mercadoria e das mais baratas. E o trabalhador, refém

deste esquema desarmônico de acumulação de riqueza nas mãos de poucos, permanece sem

voz e sem vez, ante a espada da retaliação a pairar ameaçadoramente sobre suas cabeças, tal

como no mito de Dâmocles.

A prática dos cartórios trabalhistas de todo o país revela que a Justiça do Trabalho é

uma Justiça de desempregados, raramente se encontrando uma reclamação movida por

trabalhador com vínculo ainda vigente. O propalado acesso ao Poder Judiciário, garantia

constitucional fundamental, ainda não se tornou uma realidade para a maioria dos

trabalhadores empregados, apesar dos quase vinte anos de promulgação da Constituição.

É relevante ressaltar, no entanto, que a norma constitucional guarda em si não

simplesmente uma regra, mas uma garantia destinada à tutela de um direito que necessita se

fazer concreto no seio da sociedade em que está inserido. A regra sem possibilidade de

aplicação não passa de uma carta de boas intenções, com interesse meramente decorativo. A

regra preenchida de concretude, viva no meio social, é norma, fato e valor.

O inciso III do art. 8º da Constituição da República de 1988 consagrou a legitimidade

dos sindicatos para a defesa dos interesses individuais dos membros das categorias que

representam. Não se trata de regra programática, mas de regra de eficácia plena de

aplicabilidade imediata.

A atuação dos sindicatos, como substitutos processuais, zelando pela preservação dos

direitos individuais homogêneos de tantos empregados é o remédio possível para diminuir

esta distância entre a regra e os fatos.

A regra infraconstitucional que atribui legitimação apenas aos titulares diretos da

ação, tomando como excepcional a legitimação extraordinária e restringindo-a aos casos

expressamente previstos em lei, comporta temperamentos visando à sua plena adequação aos

novos rumos do direito processual, aos ditames constitucionais de valor maior e à integral

tutela dos direitos.

A ciência processual moderna se funda em novos paradigmas que se afastam cada

vez mais do positivismo racionalista e da lógica silogística, avançando em direção à crítica do

direito e à nova lógica jurídica, afinada com os anseios sociais, com a efetividade, com a

instrumentalidade do processo.

O surgimento de novos direitos, calcados na noção de solidariedade, em detrimento

do individualismo, exige a adequação do processo a fim de que possa continuar sendo o

instrumento da tutela desses direitos.

82

Fala-se cada vez mais em função social do processo e, nestes tempos de

globalização, em direitos transindividuais, coletivos, difusos e individuais homogêneos.

Os direitos que precisam ser tutelados não são mais só os que pertencem aos

indivíduos isoladamente, mas são também aqueles que pertencem a toda a humanidade ou a

um grupo de pessoas, mais ou menos definidas, vinculadas por algum tipo de laço.

Para cumprir sua função social, o processo também precisa ser repensado, deixando-

se de lado velhas estruturas que o emperram e o tornam inacessível, para se abraçar métodos

novos, capazes de fazer valer o pleno acesso e a conquista de uma resposta célere e

satisfatória, resolvendo-se assim os inúmeros conflitos que cada vez mais ameaçam a

convivência social pacífica.

A interpretação dos textos constitucionais também passa por consistentes mudanças

visando a conferir à letra da lei o caráter de norma e de realidade. As constituições não podem

mais ser vistas como um programa para o futuro, mas devem se fazer vivas, concretas e

efetivas desde logo.

A legitimidade extraordinária afigura-se como um instrumento de grande utilidade na

maior popularização do acesso à Justiça e à Justiça rápida e justa. Atua o instituto na

diminuição do número de demandas, à medida que engloba numa só ação diversos pleitos,

referentes a diversos sujeitos de direito. Também colabora na facilitação do acesso ao

Judiciário, na proporção em que se tornam titulares do direito de ação entidades fortes,

portadoras dos recursos necessários à atuação nos lindes forenses, tais como o Ministério

Público, as Defensorias, os Sindicatos e as Associações.

Por tais razões, é preciso interpretar o texto constitucional que confere aos sindicatos

legitimidade extraordinária na defesa dos interesses individuais das categorias como tendo

conferido a estas entidades legitimidade ampla, para defender os interesses individuais

homogêneos dos membros das categorias, mormente das categorias profissionais que têm na

união a arma mais eficaz em face do poder econômico das categorias patronais.

A jurisprudência pátria, a princípio resistente a esta exegese, tem-se modificado no

sentido de aceitá-la e de conceder aos sindicatos um leque mais amplo de legitimidade nas

causas envolvendo interesses individuais. Tem sido cada vez maior o número de decisões

acatando a legitimidade dos entes sindicais em ações envolvendo este tipo de interesses. Mas

ainda há alguma resistência, sobretudo quanto às matérias que podem ser objeto de tais

demandas.

De toda sorte, caminha-se para uma mudança que já salta às vistas. É uma conquista

da sociedade, que constrói passo a passo um arcabouço teórico decidido a romper com um

83

passado positivista e individualista e voltado para uma evolução doutrinária e legislativa que

torne possível uma vida mais digna para as gerações presentes e futuras.

Ergue-se assim, uma via de acesso à ordem jurídica justa, incluindo os mais pobres

no processo de democratização da Justiça. Ataca-se, com isso, a desigualdade social, grande

mácula do capitalismo brutal, que tem levado povos do mundo inteiro à miséria e à violência.

Resgata-se, deste modo, o sentido de cidadania de que se deve revestir também o

Direito Processual.

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