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UNISALESIANO Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium
Curso de Direito
RENATA ROSSI PITAS
PLANO DE SAÚDE
A aplicação do Código de Defesa do consumidor nas relações existentes entre operadoras e os seus consumidores
LINS – SP 2016
1
RENATA ROSSI PITAS
PLANO DE SAÚDE
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações existentes entre operadoras e os seus consumidores
Monografia apresentada ao Curso de Direito do
UNISALESIANO, Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, sob orientação do Prof. Me.
Danilo César Siviero Ripoli como um dos
requisitos para obtenção do título de bacharel
em Direito.
LINS – SP 2016
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Renata Rossi Pitas
Plano de Saúde:
A visão de proteção do Consumidor e da Prestadora de Saúde
Trabalho de Conclusão de Curso (TCC)
apresentado ao Unisalesiano de Lins como
exigência parcial para a obtenção do título de
bacharel em Direito sob orientação do Prof. Me.
Danilo Cesar Siviero Ripoli.
Banca Examinadora
________________________________________________
Prof. Me. Danilo Cesar Siviero Ripoli
(Orientador)
________________________________________________
Prof. Me. Cristian de Sales Von Rondow
________________________________________________
Prof. Me. Dorival Fernandes Queiroz
Data de Aprovação: ____/____/____
3
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho primeiramente a Deus, pois
sem a força que ele me deu nada seria possível, ao
meu filho, aos meus pais pelo apoio e compreensão
nas horas em que estive ausente, pelas palavras de
carinho e confiança depositada, onde por muitas
vezes pensei em desistir, mas eles sempre me
apoiaram e me fizeram prosseguir até aqui. A eles
declaro meu amor eterno, e todo meu esforço a eles
dedico.
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pela força e saúde que me proporcionou para superar todas as dificuldades no decorrer da construção deste trabalho e conclusão deste curso.
A esta universidade e seu corpo docente, pelo apoio que às vezes necessário.
Ao meu orientador pelo suporte, paciência, correções e incentivos.
Ao meu filho, meus pais, meus irmãos, cunhado, cunhadas, sobrinhos e
sobrinha, pelo incentivo e apoio incondicional, pois são minha base, meu alicerce.
A todos meus amigos que direta e indiretamente me ajudaram e me apoiaram
na realização deste trabalho, em especial a Fernanda Previatto Antunes e Tainá
Camargo Ferreira pela ajuda e apoio sempre que precisei.
A empresa em que trabalho por acreditar no meu potencial e investir em minha
pessoa, pois além de me ajudar realizar um grande sonho particular estarei agregando
conhecimentos para colocar em pratica, trazendo assim melhores resultados para a empresa; em especial para minha gerente, pela oportunidade, ensinamentos e
experiências que foi me dada por todo este período.
5
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo demonstrar o direito à saúde suplementar e
sua relação como o Código de Defesa do Consumidor. Para tanto, foi necessário o
estudo do direito à saúde no seu aspecto constitucional analisando o princípio
constitucional o qual assegura ser a saúde direito de todos e responsabilidade do
Estado. Prosseguindo, o estudo direcionou para a atuação da iniciativa privada na
prestação de serviços assistenciais à saúde. Verificou-se o início da regulamentação
da saúde suplementar regida pela Lei nº 9.656/98. Demonstrou também, a
inquestionável aplicação do Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica com
os planos de saúde e sua compatibilização com a Lei nº 9.656/98 que regulamenta o
setor. Ao final, o trabalho procurou tratar de situações concretas e corriqueiras no cotidiano de aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos temas planos não
regulamentados, reajustes anuais da mensalidade, reajustes por faixa etária,
carências, coberturas temporárias, urgências e emergências, e por fim transplantes,
ressaltando nestes casos específicos o entendimento jurisprudencial prevalente.
Palavra-chave: DIREITO À SAÚDE. SAÚDE SUPLEMENTAR. CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR.
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ABSTRACT
This study aims to demonstrate the right to additional health and its relationship to the
Consumer Protection Code. Therefore, the study of the right to health in its
constitutional aspect analyzing the constitutional principle which claims to be the right
of all health and state responsibility was needed. Going forward, the study directed to
the role of private enterprise in providing assistance to health services. It was the
beginning of the regulation of health insurance governed by Law No. 9,656 / 98. It also
demonstrated the unquestioned application of the Consumer Protection Code in the
legal relationship with health plans and their compliance with Law No. 9,656 / 98 which
regulates the industry. At the end, the work sought to address concrete and everyday
situations in the application of everyday Consumer Protection Code to the themes
plans unregulated, annual adjustments of the monthly fee, adjustments for age, needs,
temporary roofing, emergency care, and finally transplants, highlighting these specific
cases the prevailing jurisprudential understanding.
Keyword: HEALTH LAW. SUPPLEMENTAL HEALTH. CONSUMER PROTECTION
CODE
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SUMÁRIO INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 8
CAPÍTULO 1 ......................................................................................................................... 9
1. ASPECTOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS DA SAÚDE SUPLEMENTAR NO BRASIL ................................................................................................................................. 9
1.1 A saúde como “garantia fundamental” ..................................................................... 9
1.2 O direito à saúde no Brasil ....................................................................................... 12
1.3 A saúde suplementar ................................................................................................ 16
CAPÍTULO 2 ....................................................................................................................... 20
2. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA RELAÇÃO ENTRE AS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE E O BENEFICIÁRIO ........................................... 20
2.1 O Código de Defesa do Consumidor ........................................................................ 20
2.2 Princípios do Código de Defesa do Consumidor ................................................... 24
2.3 Da Publicidade .......................................................................................................... 27
2.4 Das Práticas abusivas .............................................................................................. 29
2.5 Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de saúde. ............................................................................................................................ 34
CAPÍTULO 3 ....................................................................................................................... 39
3. A APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.656/98 EM CONJUNTO COM O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A ANÁLISE DE SITUAÇÕES ESPECÍFICAS E RECORRENTES NO COTIDIANO DOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE, À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ......................................................................... 39
3.1 Planos não regulamentados ....................................................................................... 39
3.2 Reajustes anuais ........................................................................................................ 42
3.3 Reajuste de preço por faixa etária. ............................................................................ 46
3.4 Período de carência e coberturas temporárias ........................................................ 49
3.5 Urgência e emergência .............................................................................................. 51
3.6 Transplantes ............................................................................................................... 53
CONCLUSÃO ...................................................................................................................... 56
REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 58
8
INTRODUÇÃO
O surgimento das operadoras de planos de saúde no Brasil seu deu razão da
ineficiência estatal na gestão da saúde pública.
Com o aumento considerável da oferta de planos de saúde, iniciaram-se
conflitos entre consumidores e operadoras, razão pela qual surgiu a necessidade da
intervenção, ou seja, regulação estatal.
A regulação genérica da relação entre operadoras e consumidores era baseada
no Código de Defesa do Consumidor, porém foi necessário um regramento específico
devido as confusões e inseguranças jurídicas que começaram a existir.
Foi em 1998 que o Congresso Nacional aprovou a Lei nº 9.656, onde trouxe a
restrição da liberdade das operadoras e ampliação da cobertura mínima a ser
oferecida. É uma lei bem extensa, sendo que o objetivo deste trabalho será focar em alguns aspectos mais relevantes desta Lei e os conflitos existentes entre ela e o
Código de Defesa do Consumidor. Apesar de atualmente as operadoras possuírem
uma lei especial que as regulamenta e as fiscaliza rigorosamente, existe o conflito
com o Código de Defesa do Consumidor onde protegeria o consumidor somente na
omissão desta Lei, está atuando o tempo todo em proteção ao consumidor.
Os conflitos quando existentes são solucionados pelo poder judiciário, que
decide qual lei prevalecerá.
O método de utilização deste trabalho foi realizado através de pesquisas
doutrinárias, jurisprudenciais e pesquisas na internet, bem como as experiências
profissionais da discente deste trabalho.
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CAPÍTULO 1 1. ASPECTOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS DA SAÚDE SUPLEMENTAR NO BRASIL
1.1 A saúde como “garantia fundamental”
A saúde, face ao disposto na Constituição Federal em seu art. 194, compõe o
sistema de seguridade social, ao lado da previdência e da assistência social.
Saúde, segundo o art. 196 da Constituição Brasileira, é direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução
do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Segundo Alexandre Moraes (2010, p. 30), na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação do poder estão combinados. O povo escolhe seus
representantes, que, agindo como mandatários decidem o destino da nação.
Esse poder delegado para os seus representantes não é absoluto, pois existem
várias limitações, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e
coletivas do cidadão e do próprio Estado, assim, os direitos fundamentais cumprem,
no dizer: A função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perpesctiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). (CANOTILLHO, Op. cit. P. 542; FERREIRA FILHO, 1998, p. 16 apud, MORAES, 2010, p. 30).
Na doutrina de Alexandre Moraes (2010, p. 31), a Constituição Federal de 1988
traz em seu título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco
capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos
políticos e partidos políticos.
Vale destacar outros doutrinadores que também classificam os direitos
fundamentos em 5 capítulos:
10
A teoria constitucional clássica adotou uma leitura semântica, textual e, por isso mesmo literal dos direitos fundamentais, classificando-os a partir de uma estrutura topográfica, baseada mais no próprio agrupamento e organização do texto constitucional que em qualquer outro critério. Nesse sentido, conforme a doutrina, bem como a dicção constitucional os direitos fundamentais, se classificam em: 1-Direitos individuais e coletivos: art. 5º; 2-Direitos sociais: art. 6º a art. 11; 3-Direitos de nacionalidade: art. 12; 4-Direitos políticos: art. 14 a art. 16; e 5-Direitos de organização em partidos políticos: art. 17. (FERNANDES, 2015, p. 314).
Em algumas doutrinas mais antigas, a classificação dos direitos fundamentais
se apresenta de primeira, segunda e terceira gerações, como destaca Celso de Mello
na doutrina de Alexandre de Moraes:
enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas e formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. (MELLO, 1995, p.39.206 apud MORAES, 2010, p.31).
Entretanto, assim afirma Marcelo Novelino (2015, p. 315) os direitos
fundamentais não sugiram alternadamente, mas sim em períodos diferentes, conforme a necessidade de cada época e devido a consagração progressiva e
sequencial nos textos constitucionais deu origem às chamadas gerações de direitos
fundamentais, tendo em conta que o surgimento de novas gerações não importa na
extinção das anteriores.
Para o autor Marcelo Novelino, atualmente os direitos fundamentais se
classificam em cinco gerações, sendo que parte da doutrina tem optado pelo termo dimensão:
Os direitos fundamentais de primeira dimensão (ou geração), ligados ao valor liberdade, surgiram com as primeiras constituições escritas, cujos textos consagraram os direitos civis e políticos, [...], direitos fundamentais de segunda dimensão (ou geração), ligados à igualdade material, compreendem os direitos sociais, econômicos e culturais, [...], Os direitos fundamentais de terceira dimensão (ou geração), ligados a fraternidade (ou solidariedade), é atribuído à constatação da necessidade de atenuar as diferenças entre as nações desenvolvidas e subdesenvolvidas, por meio da colaboração de
11
países ricos com os países pobres, [...], Os direitos fundamentais de quarta dimensão (ou geração), segundo Bonavides (1996), compendiam o futuro da cidadania e correspondem à derradeira fase da institucionalização do Estado Social, sendo imprescindíveis para a realização e legitimidade da globalização política, responsável por introduzir, no âmbito jurídico, os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo, [...], Os direitos fundamentais de quinta dimensão (ou geração) destaca-se a formulada por Paulo Bonavides, para quem o tratamento conferido originariamente por Karel Vasak – criador da noção geracional dos direitos fundamentais -, no sentindo de incluir a paz no rol de direitos ligados à fraternidade (terceira dimensão), com o objetivo de conferir a relevância devida ao direito à paz”. (NOVELINO, 2015, p. 315-317).
Diante das classificações das gerações dos direitos fundamentais
apresentadas por Novelino (2015, p. 883), o direito à saúde encontra-se apartada na segunda dimensão ou geração dentro do direito social.
É uma garantia de tão importância que a mesma existe desde o início da
Constituição Federal.
Foi tamanha a importância que o legislador constituinte deu à saúde, conforme
disposto no art. 197 da CF, que deixa claro que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público dispor, diante de lei dispor de
regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser realizada
diretamente ou por meio de terceiros por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Uma das grandes provas de importância desta garantia é que a mesma
encontra-se taxativamente em uma das cláusulas pétreas da Constituição Federal
previstas em seu artigo 60, § 4º IV, onde menciona claramente que não será objeto
de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias
individuais.
Ao mesmo tempo que o dispositivo que consagra a saúde como direito de todos
e dever do Estado, assim afirma Novelino (2015, p. 882) o dispositivo não especifica
quais os meios para alcançar esse direito.
Por ser indissociável do direito à vida e da dignidade da pessoa humana, o direito à saúde possui caráter de fundamentalidade que o inclui, não apenas dentre os direitos fundamentais sociais (CF, art. 6º), mas também no grupo de direitos que compõem o mínimo existencial, bem como a vinculação direta à dignidade da pessoa humana, pois ela não faz distinção baseadas na nacionalidade ou no país de domicílio com o intuito de impedir acesso de um estrangeiro às prestações básicas na área da saúde quando em situações de urgência e graves, não puder arcar com os custos de um tratamento fornecido pela rede pública. (NOVELINO, 2015, p. 882)
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A conclusão que se chega é de que todos têm acesso a saúde, de igual modo,
tanto os nacionais quanto os estrangeiros.
1.2 O direito à saúde no Brasil
O direito a saúde no Brasil trata-se de um direito subjetivo público. O Estado
tem o dever de prestá-lo, independentemente de contribuição.
Na doutrina de Sergio Pinto Martins (2015, p. 543) em 13/07/1975 através da
Lei nº 6.229 foi instituído o Sistema Nacional de Saúde; em 20/07/1987 foi editado o
Decreto nº 94.657 onde criou os Sistemas Unificados e Descentralizados de Saúde
nos Estados (SUDS), que teve por objetivo passar aos Estados e, por meio destes,
aos municípios, as ações de saúde:
A Constituição de 1988 tratou da saúde, como espécie da Seguridade Social, nos arts. 196 a 200. O inciso II do art. 23 da Lei Magna atribui competência comum a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para cuidar da saúde e da assistência pública. O inciso XII do art. 24 da Constituição estabelece competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal sobre proteção e defesa da saúde. A União irá estabelecer normais gerais (§1º do art. 24 da Lei maior). (MARTINS, 2015, p. 543).
Ainda, dentro deste mesmo raciocínio de Martins (2015, p. 543) a Lei nº
6.229/75 foi revogada pela Lei nº 8.080 de 19/09/1990, passando a tratar de saúde no
Brasil.
Em 27/07/1993, através da Lei Federal nº 8.689, o INAMPS (Instituto Nacional
de Assistência Médica da Previdência Social) foi extinto (MARTINS, 2015, p. 543), onde as instâncias federal, estadual e municipal passaram a serem responsáveis
pelas funções, competências, atividades e atribuições exercidas pelo INAMPS, sendo
que devido a isso, por meio do orçamento da seguridade social, a União obriga-se a
garantir o Sistema Único de Saúde.
O Sistema Único de Saúde segue as seguintes diretrizes conforme art. 198 da
Constituição (Tavares, 2014, p. 15), descentralizar, atendimento integral, participação da comunidade, gratuidade e universalidade.
Assim como mencionado na citação acima, a saúde pública no Brasil deverá
ser gratuita, tem que ser prestada independentemente de ser o paciente contribuinte
ou não da seguridade e universal para todos sem distinção. Além disso, TAVARES
reforça a previsão do art. 199 do texto constitucional, lecionando:
13
Suas ações são, primordialmente, de responsabilidade das instituições públicas (hospitais públicos e posto de saúde), permitindo-se que instituições privadas participem do SUS de forma complementar, tendo preferência os entes filantrópicos e vedando-se a subvenção às entidades com fins lucrativos. Veda-se ainda a participação, mesmo que indireta, de empresas e capitais estrangeiros na assistência à saúde, salvo nos casos previstos em lei. (TAVARES, 2014, p.16).
O doutrinador Hélio Pereira Dias descreve que o Sistema Único de Saúde, de
acordo com a Lei nº 8080/90, compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:
a) Controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substancias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; b) Executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; c) Ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; d) Participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; e) Incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento cientifico e tecnológico; f) Fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendidos o controle de seu teor nutricional, bem como bebida e águas para consumo humano; Participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substancias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; g) Colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. (DIAS, 2002, p. 75).
Com esta regulação do SUS, foi editada a Norma Operacional Básica 1993,
Portaria nº. 545 de 1993, revista e atualizada pela NOB-96, (DIAS, 2002, p. 75) pois,
além de incluir as orientações operacionais propriamente ditas, dá consequência prática aos princípios e diretrizes do sistema consubstanciados na assim mudanças
essenciais no modelo de atenção à saúde no Brasil.
O autor Bernardo Gonçalves Fernandes (2015, p. 1.321), possui a mesma ideia
do Marcelo Leonardo Tavares (2014, p. 15), em relação as diretrizes do SUS com o
objetivo de se obter a formação de uma rede integralizada, regionalizada e
hierarquizada, porém mais especificada: 1) Descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
2) Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem
prejuízo dos serviços assistenciais;
3) Participação da comunidade.
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Para Organização Mundial de Saúde, a saúde possui um conceito mais amplo,
como a situação de completo bem estar físico e mental do ser humano, conforme
definição abaixo:
Nessa perspectiva, o conceito de saúde depende de condicionamentos mais amplos do que o simples estado individual de estar são. São condicionamentos biológicos (sexo, idade, herança genética) o meio físico (ocupação territorial, alimentação), socioeconômico e cultural (níveis de emprego e renda, educação e lazer, liberdade etc). (TSUTIYA, 2013, p. 477).
Portanto, na esteira do entendimento logo acima, a saúde não consiste no
simples fornecimento de assistência médica, medicamentos, como se tem entendido,
e sim envolve programas de medicina preventiva, controle de doenças, programas de
habitação e saneamento básico, o combate à desnutrição entre outros:
As ações de proteção e preservação da saúde embasam-se no princípio da preservação, para cumprir o famoso ditado “antes prevenir do que remediar”. Isso porque as ações curativas são mais onerosas aos cofres públicos, além de diminuírem a produtividade dos trabalhadores, com reflexo direto sobre a economia do País. (TSUTIYA, 2013, p. 485).
Os serviços de saúde tanto público quanto privado, devem abranger o máximo
de situações na proteção social à comunidade, tanto subjetiva quanto objetivamente,
respeitadas as limitações de cada área de atuação, conforme reforça Augusto
Massayuki Tsutiya (2013, p. 485).
Portanto, a saúde será garantida mediante políticas sociais e econômicas que
visem a redução de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e aos serviços para sua utilização.
Essa prestação poderá ocorrer pela iniciativa privada, porém a mesma será realizada mediante regulamentação, fiscalização e controle do Poder Público.
Todas as atividades conduzidas pela iniciativa privada deverão ser com
observância dos princípios éticos e da preservação da dignidade humana.
O sistema de saúde será custeado pela seguridade social, pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, além de outras fontes, conforme taxado no art. 198
parágrafo único da Constituição Federal. Para Sergio Pinto Martins (2014, p. 546), a iniciativa privada poderá ajudar na
assistência à saúde, como atividade supletiva, mas estas não receberão recursos
públicos para auxiliar estas instituições privadas que tenham fins lucrativos, porém, se
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tratando de entidade privada sem fins lucrativos, poderá haver auxílio do Poder
Público a essas entidades:
O orçamento da seguridade social destinará ao Sistema Único de Saúde – SUS, de acordo com a receita estimada, os recursos necessários à realização de suas finalidades, previstos em proposta elaborada pela sua direção nacional, com a participação dos órgãos de Previdência Social e da Assistência Social tendo em vista as metas e as prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentarias. (MARTINS, 2015, p. 546)
Esses recursos serão depositados em conta especial, em cada esfera de sua
atuação, sendo movimentado sob fiscalização dos seus respectivos Conselhos de
Saúde, conforme doutrina Martins (2015, p. 547). Na utilização do SUS por pessoas que possuem planos de saúde, o autor
Marcelo Leonardo Tavares ensina que:
Uma questão que ensejou polêmica dizia respeito à possibilidade de o Poder Público cobrar dos Planos de Saúde pela prestação de saúde pública às pessoas que contrataram a proteção de seguro-saúde (plano de saúde). O ressarcimento está previsto no art. 32, da Lei nº 9.656/1998, que foi entendido como constitucional quando o Supremo Tribunal Federal negou requerimento cautelar na ADI nº. 1.931/MC, Rel. Mauricio Correa, DJ do dia 28/05/2004. (TAVARES, 2014, p. 16).
Ressarcimento é realmente uma questão polêmica, pois ao mesmo tempo em
que a saúde privada é um braço para o Estado, é de responsabilidade da entidade
privada a opção do público que possui plano optar pela saúde pública, o qual também
é seu direito, pois é contribuinte.
Saúde é, pois um direito social básico, fundada nos princípios da universalidade, equidade e integralidade e amplamente protegida pela ordem constitucional em vigor. Segundo o art. 196, é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticos sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Neste sentido, a política estatal na área de saúde deve proporcionar o acesso a todos os cidadãos, propiciando a redução de desigualdade e não podendo criar quaisquer distinções. (GREGORI, 2007, p. 23)
Em resumo, a prestação dos serviços de saúde pode se dar pelo Estado
diretamente ou pela iniciativa privada conforme disposto no art. 199 da Constituição,
no entanto, os serviços de saúde devem ser regulamentados, fiscalizados e
controlados pelo Poder Público, devendo sua execução ser feita diretamente ou
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através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado
conforme art. 197 da Constituição Federal.
1.3 A saúde suplementar
A origem do setor de assistência supletiva à saúde no Brasil remonta aos anos
40 e 50 (SILVA, José, 2005, p. 42) quando empresas e instituições do setor público e
privado implantaram esquemas de sistema médico-hospitalares para seus
funcionários.
Em 1944, foi criada a Caixa Assistência dos funcionários do Banco do Brasil - CASSI e, em 1945, a assistência patronal aos antigos funcionários do Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Industriários – IAPI que, mais tarde, daria origem à GEAP – Fundação de Seguridade Social. (SILVA, José, 2005, p. 42).
Mais tarde as empresas estatais e alguns governos estaduais criaram formas
de prestação de assistência a saúde, baseada em serviços próprios, reembolso de
despesas médico-hospitalares ou prestação de serviços por terceiros, devido ao aumento da indústria automobilística, a atenção médica passa a ser oferecida aos
trabalhadores, para melhor oferecer à qualidade de saúde e assim obter um maior
controle sobre a força de trabalho, evitando o absenteísmo, assim aponta o autor José
Luiz. (SILVA, José, 2005, p. 42).
Neste momento, a Previdência passou, mediante convênio, a transferir para as empresas a responsabilidade pela assistência à saúde de seus empregados. É chamada “medicina de fábrica” que surge as empresas médicas” ou “grupos médicos” especializados na venda de serviços assistencial inicialmente por redes próprias e, depois, por sistema de credenciamento de prestadores de serviço médico-hospitalar. (GREGORI, 2007, p. 30).
Com a criação do SUS em 1988, o acesso a saúde é garantido a todos
cidadãos. O setor privado também é impactado. Cresce o número de beneficiários e
entidades. Com isso houve a necessidade de maior regulação, normatização, controle
e fiscalização das atividades para garantir da assistência suplementar:
Os fins dos anos 80, com desdobramento para a década de 90, foram marcados pelo crescimento da comercialização de planos individuais e familiares, em alguma medida, esse processo se deu por conta do aumento do mercado informal do trabalho e também pela crise fiscal e financeira do
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Estado brasileiro. Houve a entrada de grandes seguradoras para atuarem no ramo de saúde, algumas delas ligadas a banco. (GREGORI, 2007, p. 31).
Com o aumento das entidades de medicina de grupo e seguradoras, a autora
Maria Stella Gregori (2007, p. 31) relata a necessidade da aprovação da Lei nº 6.839
de 30/10/1980 que fez com que todas estas entidades registrassem junto aos órgãos competentes para fiscalização do exercício profissional relacionado com sua atividade
básica, neste caso as entidades foram registradas ao Conselho Federal de Medicina
e os respectivos Conselhos Regionais em cada Estado.
Com estas exigências, o Conselho Federal de Medicina, por intermédio da
Resolução nº 1.401 de 11/11/1993, fez com que essas empresas garantissem o atendimento a todas as enfermidades relacionadas no CID (Código Internacional de
Doenças) da Organização Mundial de Saúde, caso contrário sofreriam a pena de
cancelamento de registro e aplicações de sanções disciplinares contra os diretores
técnicos (GREGORI, 2007, p. 31).
Para entender o que é CID (Classificação Internacional de Doenças e de
Problemas Relacionados à Saúde:
Uma classificação de doença pode ser definida como um sistema de categorias atribuídas a entidades mórbidas segundo algum critério estabelecido. Existem vários eixos possíveis de classificação e aquele que vier a ser selecionado dependerá do uso das estatísticas elaboradas. Uma classificação estatísticas de doenças precisa incluir todas as entidades mórbidas dentro de um número manuseável de categorias. (OMS, 2003, p. 1)
Esclarece Maria Stella (2007, p. 32) que esta iniciativa da obrigação de
mencionar o CID para garantir atendimento, não foi bem recebida pelo setor e,
consequentemente, não foi cumprida, devido a não possuir um normatização específica, o que gerou um crescimento desordenado desse setor, causando assim
abusos e ilegalidade contra os seus beneficiários e consumidores.
Tal fato tornou-se alvo de preocupação geral, pois os principais problemas
eram as formas de reajustes, reajustes abusivos, não cumprimento de contratos entre
outros:
Na década de 90, devido a estes aumentos se percebeu a necessidade de intervenção estatal sobre atuação dessas entidades, onde em 03/06/1998 foi aprovada a Lei 9.656 que dispõe sobre os planos de seguros privados de assistência a saúde e, mais tarde a criação de uma agência reguladora
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“Agencia Nacional de Saúde Suplementar” – ANS, para fiscalizar e regular o setor privado de assistência à saúde. (GREGORI, 2007, p. 32).
Conforme já mencionado em parágrafos anteriores, em 1998 foi criada a Lei
nº 9.656, que trata da garantia de atendimento aos beneficiários de planos de saúde,
com ênfase no compromisso com a qualidade dos serviços prestados. Em 28 de janeiro de 2.000 foi criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar para
cumprimento da Lei nº 9.656.
No ponto de vista de Maria Stella Gregori (2007, p. 32), o sistema de saúde no
Brasil se caracteriza pelo seu hibridismo, sendo marcante a interação entre os
serviços públicos e a oferta privada na conformação da prestação dos serviços de assistência à saúde, além disso, ressalta:
O sistema de saúde é formado por dois subsistemas: de um lado, está o subsistema público, que incorpora a rede própria e a conveniada/contratada ao SUS; e de, de outro, está o subsistema privado que agrupa a rede privada de serviços de saúde não vinculante ao SUS. A Lei Orgânica da Saúde, ao se referir ao conjunto de serviços privados da assistência à saúde, fez menção especifica aos estabelecimentos de saúde que, devido à insuficiência dos serviços estatais, complementam a assistência médico-hospitalar dentro do SUS. Tal participação se faz mediante contrato ou convênio, sendo que as normas de atuação e os valores de remuneração são estabelecidos pelo Poder Público. Esse braço do subsistema público passou a ser conhecido como setor privado complementar. (GREGORI, 2007, p. 32-33).
No entanto, o setor privado de saúde, não possui apenas esses
estabelecimentos, há aqueles que não possuem qualquer vínculo com o SUS, que
prestam serviços à população mediante pagamento direto ou por planos privados de
assistência à saúde, onde neste caso de subsistema privado recebeu a denominação
suplementar.
A propósito, Maria Stella Gregori, citando Ligia Bahia e Ana Luíza Viana,
ensina:
Considera-se que a coexistência de dois sistemas distintos de saúde é viável. No entanto, são habituais as expressões como “só fica no SUS quem não tem recursos para comprar um plano” ou “quem pode pagar tem plano de saúde; então o SUS pode cuidar melhor dos pobres”, essas expressões que pressupõe a existência de uma barreira intransponível entre as duas redes assistenciais. Sob esta acepção, o único ponto de contato dessas duas realidades seria a oferta de tecnologias sofisticadas, de que, estabelecimentos públicos por vezes também dispõem. (BAHIA, Ligia; VIANA, Ana Luiza, op. Cit. p. 11 apud GREGORI, 2007, p. 34.).
19
A assistência de saúde privada é tão importante para o Estado, pois mesmo
com a quantidade de operadoras no mercado, o sistema público é ineficaz para a
grande maioria, ou seja, mesmo uma grande parte da população possuindo um plano de saúde, os usuários que dependem somente do SUS sofrem ao receber uma
prestação de serviço público em desconformidade com o que determina a
Constituição, no tocante a qualidade:
Os sistemas público e privado de assistência à saúde no Brasil, portanto, interagem e o seu relacionamento tem fundamental importância para o bom funcionamento da política de saúde no País. É importante ressaltar que para que haja um sistema de saúde eficaz, cabe ao Estado definir políticas adequadas, principalmente no tocante ao direcionamento do orçamento estatal para área respectiva, pois se deve fortalecer o sistema público, e também permitir que a regulação do setor privado permita corrigir as falhas de mercado, garantindo a qualidade na prestação dos serviços à sociedade. (GREGORI, 2007, p. 34-35).
Diante das posições elencadas, a assistência médica privada é o braço direito
do Estado perante a saúde pública, a qual acaba desviando grande parte da
população para o lado privado.
20
CAPÍTULO 2
2. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA RELAÇÃO ENTRE AS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE E O BENEFICIÁRIO
2.1 O Código de Defesa do Consumidor
A proteção do consumidor no Brasil encontra seu fundamento jurídico na
Constituição Federal de 1988 com vistas ao desenvolvimento do país e à proteção da
dignidade do cidadão.
Mencionados dispositivos constitucionais são expressamente lembrados pelo art. 1º da Lei nº 8.078/90 de 11 de setembro de 1990, que dispõe que o Código de Defesa do Consumidor é norma jurídica de ordem pública e de interesse social. Destarte, mesmo em situações de averiguações da conduta dos consumidores como agentes econômicos, deve-se reconhecer o objetivo de se conceder aos destinatários finais de produto e serviços uma existência digna, conforme os ditames da justiça social (LISBOA, 2011, p. 17).
Tem o objetivo de garantir que ao cidadão que seja considerado vulnerável,
sua efetiva proteção em relação a saúde, segurança e melhor qualidade de vida.
A Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, mais conhecido como Código de Defesa do Consumidor, estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de
ordem pública e interesse social, nos termos do arts. 5º, XXXII, 170 V, da Constituição
Federal e art. 48 de suas Disposições transitórias.
Os códigos clássicos tinham a pretensão de regular ao máximo o comportamento humano. A impossibilidade, porém, da realização de seus objetivos levou ao aparecimento de lacunas, que, por sua vez originaram as leis complementares e a legislação esparsas. Foram surgindo códigos específicos, microssistemas, com lógica e princípios próprios. O CDC, portanto, surgiu dessa especialização da legislação, como microssistema jurídico, com lógica própria e princípios específicos, contendo elementos de conexão com o sistema jurídico pátrio. (SILVA, Jorge; 2004, p. 2)
O jurista Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva, ensina sobre a lei
principiológica que se tornou o Código de Defesa do Consumidor:
O CDC é lei princípio lógica, segundo Nelson Nery Jr., de maneira tal que todas as leis especialmente destinada a regular determinado setor das relações de consumo devem submeter-se aos seus preceitos gerais, não se aplicando o princípio de que a lei especial derroga a geral. (SILVA, Jorge, 2004, p. 2).
21
Para Rizzato Nunes (2012, p. 51) pode-se dizer que os princípios são regras-
mestras dentro do sistema positivo, cabendo ao intérprete buscar identificar as
estruturas básicas, os fundamentos, os alicerces do sistema em análise. Se se tratar
da Constituição, falar-se-á em princípios constitucionais; se se referir ao Código de
Defesa do Consumidor ou ao Código de Processo Civil, serão princípios legais
daqueles sistemas normativos, de natureza infraconstitucional.
É mister hoje destacar a importância da análise de campo de aplicação subjetivo de um lei especial. A concentração no sujeito de direitos é hoje característica de nosso direito privado: é para proteger este sujeito que leis especiais são criadas, microssistemas como o CDC, que ajudam a formar o complexo novo sistema do direito privado atual. (MARQUE; BENJAMIN; MIRAGEM, 2005, p. 33).
A norma de ordem pública que consta no art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, é conceito jurídico indeterminado, para Jorge Alberto (2004, p. 2) trata-
se de expressão vaga que diz pouca coisa, aonde fica difícil vislumbrar lei que não
contenha regra de ordem pública e não tenha por objetivo regular o comportamento
de seus destinatários: o público em geral. O Congresso Nacional, ao elaborar as leis,
não estabelece quais são as de ordem pública e quais as de ordem privada.
De acordo com o Quadro de Carvalhos (2004, p. 2-3), é questionável se as
normas do CDC poderiam retroagir quanto aos seus efeitos e atingir o ato jurídico
perfeito, ou seja, o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou
(art. 6º, § 1º da Lei de Introdução ao CC).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem decidindo que Leis de ordem pública podem retroagir nos seus efeitos, a ponto de interferir no ato jurídico perfeito. Tal entendimento, todavia, a despeito de proteger o consumidor, põe em risco o princípio da segurança jurídica, positivado no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, segundo o qual a lei, ao retroagir, não deve prejudicar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (SILVA, Jorge; 2004, p. 3).
Nos tribunais estaduais, possuem o entendido que o ato jurídico perfeito deve
ficar resguardado dos efeitos da lei de ordem pública, embora venham considerando
os contratos “de trato sucessivo” e os de “execução continuada” sujeitos a sofrer os
efeitos da lei de ordem pública, em benefício do consumidor. O STF, conforme (RE
205.999-SP, 1ª turma. Rel. Moreira Alves, j. em 16-11-1999, v.u.) que consta na doutrina de Quadros (SILVA, Jorge; 2004, p. 3) decidiu que o princípio constitucional
22
de que a lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito se aplica também às leis de
ordem pública.
Constante no art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, o termo interesse social para o autor (SILVA, Jorge; 2004, p. 3) é considerado vago dizendo pouca coisa,
já que é difícil imaginar lei que não seja de interesse da sociedade, no Estado de
Direito. Trata-se de outro conceito jurídico indeterminado.
Em relação ao Código Civil, (MARQUES, BENJAMIN, MIRAGEM, 2005, p. 35)
responderá subsidiariamente, onde o CDC regula prioritariamente, esta
subsidiariedade é considerado um diálogo, um diálogo de complementaridade, pois
até para saber qual das leis se aplica como prioridade já aplica as duas leis
conjuntamente, a descobrir qual deverá ter aplicação subsidiária.
Observe-se que aplicação subsidiária significa tempo e ordem. Uma lei é aplicada totalmente (ordem de aplicação) e só depois (tempo), no que for necessário e complementar, a outra é chamada a aplica-se no que couber. Mas mesmo aqui a finalidade ou função das normas no sistema pode ser decisiva. Observando-se o texto do art. 7º do CDC, conclui-se que ele representa uma clausula de abertura, uma interface com o sistema maior: os direitos dos consumidores podem estar em outras leis e não só no CDC. Funcionalmente, ou pela teleologia do próprio CDC e da Constituição Federal, há que se utilizar a norma mais favorável aos direitos do consumidor. (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2005, p. 35-36).
O Código de Defesa do Consumidor regula a relação jurídica de consumo,
aquela que envolve, como sujeito ativo o fornecedor; como sujeito passivo, o
consumidor; como objeto os produtos ou serviços; e, como finalidade, a aquisição destes pelo consumidor, último destinatário.
A relação jurídica de consumo compreende o ciclo de produção e distribuição de produtos ou serviços, não se limitando à existência de vínculo obrigacional entre as partes, de sorte que o último integrante desta cadeia de fornecimento – o destinatário final do produto ou serviço – pode responsabilizar o primeiro elemento, sem que haja entre eles uma relação contratual própria. (SILVA, Jorge; 2004, p.4).
O vínculo da relação de consumo cria um nexo causal obrigacional, na medida em que não compromete somente as partes diretamente envolvidas na consecução
de um negócio jurídico, ou na prática de um ato ilícito, mas, sim, todos aqueles que,
direta ou indiretamente, participam da corrente de concepção, produção, montagem,
23
exportação, importação, distribuição, transporte, comercialização, aquisição e
utilização de um produto ou serviço (SILVA, Jorge; 2004, p. 4).
Em resumo, abrange não só o destinatário da produção, o adquirente, mas toda e qualquer pessoa que se utilize do produto ou do serviço como usuária final.
A definição de Consumidor, está disposto no art. 2º do Código de Defesa do
Consumidor e em seu parágrafo único que equipara-se a consumidor a coletividade
de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
O parágrafo único do art. 2º do CDC é das normas de extensão a mais geral, equiparando a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Assim, apesar de não se caracterizar como consumidor stricto sensu, a criança, filha do adquirente, que ingere produto defeituoso e vem a adoecer por fato do produto, é consumidor-equiparado e se beneficia de todas as normas protetivas do CDC aplicáveis ao caso. A importância do parágrafo único do art. 2º é seu caráter de norma genérica, interpretadora, aplicável a todos os capítulos e seções do Código. (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2005, p. 87).
Em relação a pessoa jurídica conforme art. 54 do Código Civil e súmula 227 do STJ, aplica-se, no que couber, proteção dos direitos da personalidade, ou seja, se a
mesma sofrer por danos morais, cabe indenização pelo dano causado, (MARQUES;
BENJAMIN; MIRAGEM, 2005, p. 111) mas para isso é necessário sua vulnerabilidade.
Outros doutrinadores também tem o mesmo pensamento.
A pessoa jurídica pode ser considerada consumidora, de acordo com a lei, mas para isso deve ser reconhecida sua vulnerabilidade no mercado de consumo. Ocorre que o CDC, em seu art. 4º, I associa o conceito de vulnerabilidade ao de consumidor, pressupondo que este é vulnerável não só do ponto de vista econômico, mas também do ponto de vista técnico e jurídico. (SILVA, Jorge; 2004, p. 6).
A propósito, o autor (SILVA, Jorge; 2004, p. 6) cita como exemplo uma empresa
consumidora que em uma relação de consumo encontra-se impotente perante ao
fornecedor, sendo certo que diante de tal situação, deve ser reconhecida sua
vulnerabilidade, possibilitando-se lhe até mesmo, em seu favor, a inversão do ônus
da prova em juízo. Por outro lado, não será considerada consumidora a empresa que
adquire bens, produtos ou serviços para utilizá-los como insumos, bens de produção
ou como instrumento de trabalho, sendo que nestes casos compete à pessoa jurídica,
geralmente empresa que persegue e visa ao lucro, o ônus da prova que adquiriu o
24
produto ou o serviço como destinatária final, pois não é presumida sua
vulnerabilidade.
O conceito de quem é o fornecedor encontra-se disposto no art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, que diz que é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de
serviços.
A distinção de produtos e serviços é que produto é qualquer bem, móvel ou
imóvel, material ou imaterial, e serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista,
conforme disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 3º do CDC. 2.2 Princípios do Código de Defesa do Consumidor
No artigo 4º da Lei nº 8.078 de 1990 rege que:
A Política Nacional das relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2008, p.1 e 2).
Este artigo revela alguns princípios do CDC, o qual um deles encontra-se no
caput deste, que é o princípio da transparência, onde para o autor Jorge Silva (2004,
p. 15) surge com o objetivo de regulamentar o poder econômico exigindo-lhe melhor
visibilidade, ao atuar na esfera jurídica do consumidor.
O princípio da transparência, expresso no caput do art. 4º do CDC, se traduz na obrigação do fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e serviços que são oferecidos e, também, gerará no contrato a obrigação de propiciar-lhe o conhecimento prévio de seu conteúdo. O princípio da transparência será complementado pelo princípio do dever de informar, previsto no inciso III do art. 6º, e a obrigação de apresentar previamente o conteúdo do contrato está regrada no art. 46. (NUNES, 2012, p. 178).
Está explícito no CDC que ele fundamenta o direito à informação, encontra-se presente além do caput do art. 4º, nos artigos 6º, III, 8º, caput, 31, 37, § 3º, 46 e 54,
25
§§ 3º e 4º e para Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva (2004, p. 15), além destes
dispositivos fundamentarem o direito à informação, implicam assegurar ao consumidor
a plena ciência da exata extensão das obrigações assumidas perante o fornecedor. Além do princípio da transparência, encontra-se no caput do art. 4º a harmonia
das relações de consumo, com a seguinte definição:
Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo a harmonia das relações consumeristas, isto é, a busca do equilíbrio, da compatibilização dos interesses dos fornecedores, das necessidades dos consumidores e da proteção do meio ambiente, de forma a assegurar o desenvolvimento tecnológico e econômico do País (SILVA, Jorge; 2004, p.16).
No inciso I do art. 4º, o legislador reconhece a vulnerabilidade que também é
um dos princípios do CDC em relação ao consumidor no mercado de consumo, assim
o autor Jorge Alberto (2004, p. 16) entende que o Código de Defesa do Consumidor
pressupõe a vulnerabilidade do consumidor, pois ele se encontra normalmente em
posição inferior em relação a parte econômica, jurídica e tecnicamente nas relações de consumo.
Sobre a vulnerabilidade, em termo de noção, procuram distingui-la de sua fonte ou base filosófica: a igualdade ou desigualdade entre sujeitos. Isto porque a igualdade é uma visão macro do homem e da sociedade, noção mais objetiva e consolidada, em que a desigualdade se aprecia sempre pela comparação de situações e pessoas: aos iguais trata-se igualmente, aos desiguais trata-se desigualmente para alcançar a justiça. Já a vulnerabilidade é filha deste princípio, mas noção flexível e não consolidada a qual apresenta traços de subjetividade que a caracterizam: a vulnerabilidade não necessita sempre de uma comparação entre situações e sujeitos (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2005, p. 144).
Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva leciona:
A Lei 8078/90, ao contrário do Código Civil, parte do pressuposto de que, nas relações de consumo, existe uma desigualdade fática, uma relação vertical e de poder, entre fornecedores e consumidores, razão por que, ao estabelecer uma série de direitos e vantagens para o consumidor, tenta igualar sua posição jurídica na relação contratual. (SILVA, Jorge; 2004, p.16)
No princípio de boa-fé objetiva, previsto no inciso III do art. 4º o legislador exige
a boa-fé dos contratantes, pois conforme menciona o autor Jorge Alberto (2004, p.
16), o contrato é visto não como síntese de interesses contrapostos, mas como
instrumento de cooperação entre as partes, que se devem comportar com lealdade e honestidade, com respeito à confiança e interesses mútuos.
26
É de tão importância este princípio, que o art. 51, IV estabelece serem nulas as
cláusulas incompatíveis com o citado princípio, ou seja, que estabeleçam obrigações
consideradas iniquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
Outro princípio importante é do equilíbrio contratual absoluto, conforme
explicitado na doutrina de Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e
Bruno Miragem que dispõe o seguinte:
Note-se que, concluído o contrato entre o fornecedor e o consumidor, quando o pacto deve surtir seus efeitos e ser executado pelas partes, impõe a Lei o respeito a um novo princípio norteado da ação das partes, que é o princípio da equidade contratual, do equilíbrio de direito e deveres nos contratos, para ser alcançada a justiça contratual. Assim, institui o CDC normas imperativas, as quais proíbem a utilização de quaisquer cláusulas abusivas, definidas como as que assegurem vantagens unilaterais ou exageradas para o fornecedor de bens e serviços, ou que sejam incompatíveis com a boa fé e a equidade (v.art.51, IV, do CDC). (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2006, p. 147-148).
Para o autor Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva (2004, p. 17), de acordo
com este princípio, o contrato não pode estabelecer prerrogativas ao fornecedor, sem
fixar iguais vantagens ao consumidor, ou seja, uma parte da relação jurídica de
consumo, não pode obter vantagem manifestamente excessiva em detrimento da
outra, sob sanção de nulidade da cláusula que for provada a desvantagem ao
consumidor. No inciso VI o legislador infraconstitucional enuncia como princípio, a coibição
e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo,
inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais
das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos
aos consumidores.
Neste artigo é destacado o princípio da livre concorrência e da defesa do consumidor fundamentado com o artigo 170, IV e V da Constituição Federal, onde
assegura a todos a existência digna conforme os ditames da justiça social na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, cujo objetivo é dispor sobre a
prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, conforme afirma
Jorge Alberto (2004, p. 17).
É claro que a eliminação da concorrência, a dominação dos mercados e o
aumento dos lucros atingem diretamente o consumidor, na medida em que são
27
privados da liberdade de escolha, daí a importância destes princípios, para dar
segurança aos consumidores.
Mesmo com estes principais princípios que o Código de Defesa do Consumidor defende, existem fornecedores que se aproveitam para abusar em relação ao
consumidor que é a parte mais fraca do negócio jurídico.
2.3 Da Publicidade Dentre todos os artigos importantes que rege o Código de Defesa do
Consumidor, será destacado neste trabalho as disposições referentes à publicidade,
pois conforme art. 36, a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor,
fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Em seu parágrafo único destaca que o fornecedor, na publicidade de seus
produtos ou serviço, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à
mensagem.
Para a autora Rute Couto (2013, p. 56), proteger o consumidor é proteger o
acto de comunicação, o que gera a necessidade de regulamentação da publicidade,
onde é essencial na concretização do direito do consumidor à informação, sobretudo
numa sociedade de consumo que por um lado, ampliando o volume de necessidades,
por outro, potenciando os riscos de insatisfação.
Em 1988, afirmava Macário Correia, então Secretário de Estado do Ambiente e dos Recursos Naturais, que vivemos numa sociedade de opções incessantes no mercado. A publicidade informa e procura criar sedução para atrair os consumidores à escolha. A publicidade tem a dinâmica de antecipar-se as reestruturações do mercado e funciona cada vez mais como um discurso cultural. (COUTO, 2013, p. 56).
Na doutrina de Rizzato Nunes (2012, p. 109) a publicidade é o meio de aproximação do produto ou serviço ao consumidor e este meio possui segurança
constitucional, ingressando como princípio capaz de orientar a conduta do publicitário
no que diz respeito aos limites da possibilidade de utilização desse instrumento.
O doutrinador Luiz Netto Lôbo distingue a publicidade da informação da
seguinte forma:
A publicidade tem por fito atrair e estimular o consumo, enquanto a informação visa dotar o consumidor de elementos objetivos de realidade que
28
lhe permitem conhecer produtos e serviços e exercer suas escolhas – para concluir que convergem no dever de informar. (LÔBO, p.38 apud COUTO, 2013, p. 57).
Costuma-se fazer distinção entre publicidade e propaganda, onde é muito
comum o uso destas linguagens como diferentes sentido, porém conforme citação
abaixo, não existe essa tal distinção:
Costuma-se usar o vocábulo “publicidade” algumas vezes como espécie de “propaganda”; noutras, a palavra “propaganda” é reservada para a ação política e religiosa, enquanto “publicidade” é utilizada para a atividade comercial etc. Mas não há razões para a distinção. Tomado pela etiologia, vê-se que o termo “propaganda” tem origem no latim “propaganda, do gerundivo de ‘propagare’, ‘coisas que devem ser propagadas’”. Donde afirmar-se que a palavra comporta o sentido de propagação de princípios, ideias, conhecimentos ou teorias. O vocábulo “publicidade”, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público. (NUNES, 2012, p. 109).
Independente do vocabulário, Rizzato Nunes (2012, p. 109) reforça que a
própria Constituição Federal não faz esta distinção, ela menciona propaganda (art.
220, § 3º, II), propaganda comercial (art. 22, XXIX, e § 4º do art. 220), publicidade dos
atos processuais (art. 5º, LX) e publicidade (art. 37, caput e § 1º).
Um conceito para a publicidade:
A publicidade, espécie do gênero marketing, é toda informação divulgada que se destina ao público, para promoção e a difusão, direta ou indireta, de produtos ou serviços, distingue da propaganda (não disciplinada pelo CDC), que é uma atividade voltada para a divulgação e a difusão de uma ideia (política, religiosa, filosófica, econômica ou social). (SILVA, Jorge; 2004, p. 143).
Deste conceito, dá-se publicidade a um produto ou serviço, enquanto propaga-
se uma ideia ou pensamento.
Portanto, assim como especificado no art. 36, o anúncio, sua publicidade
deverá ser de claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de
veiculação.
É por isso que muitas publicidades, veiculadas em revistas e na televisão
contém o aviso de que se trata de informe publicitário, frase cuja inclusão se faz
necessária, a fim de que o público não confunda a publicidade com matéria jornalística, geralmente tem-se a frase e imagens ilustrativas, objetiva-se com isso,
proibir as publicidades enganosas.
29
O Código de Defesa do Consumidor introduziu no ordenamento jurídico brasileiro uma série de novos deveres para o fornecedor que se utiliza (patrocina) da publicidade no mercado, como método comercial e de incitação ao consumo. O principal destes deveres é o de “veracidade especial”. A publicidade comunica, logo é forma de informação, mas também é livre para não trazer nenhuma informação precisa ou mesmo nenhum sentido, pura ilusão publicitária; mas, se trouxe alguma informação, seja sobre o preço, sobre qualidade ou quantidade, sobre os riscos e segurança ou sobre características e utilidades do produto e do serviço, esta informação deve ser verdadeira. (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2006, p. 530).
A publicidade enganosa (SILVIA, Jorge; 2004, p. 147) é aquela que contém
falsa informação ou comunicação que induz a erro o consumidor, independentemente
de seu grau de instrução, podendo atingir não só a coletividade de consumidores, mas
também à saúde do mercado. Cabe também publicidade enganosa.
É enganosa por omissão a publicidade que deixa de informar sobre dado
essencial do produto ou do serviço, capaz de influenciar a decisão do consumidor. (SILVA, Jorge; 2004, p. 147).
2.4 Das Práticas abusivas
Os consumidores merecem a devida proteção do ordenamento jurídico,
enquanto se tratar de classe vulnerável, para que se sintam protegidos em relação ao
fortalecimento da empresa, que se posiciona de modo a impor as regras nos contratos,
gerando, desta forma, a figura dos contratos de adesão e práticas homogeneizadas
no mercado de consumo (EFING, 2011, p. 106).
Em relação as práticas abusivas, o CDC dispõem em seu artigo 39 as condutas
que dentre outras são consideradas abusivas. Jorge Alberto (2004, p. 148) define que o artigo proíbe determinadas condutas
praticadas pelos fornecedores, independentemente de produção de um dano efetivo
para o adquirente do produto ou serviço, sendo que tal artigo é exemplificativo, pois
como possui a expressão “dentre outras práticas abusivas”, quer dizer que não seria
possível o legislador prevê todas as condutas abusivas praticadas pelos fornecedores.
Neste contexto, salienta Claudia, Antônio e Bruno em sua doutrina:
O antigo inc. X do art. 39, o qual indicava ser a lista apenas exemplificativa foi vetado pelo Presidente da República, sob alegação de que este inciso tornava a norma “imprecisa” e era inconstitucional, tendo em vista a sua “natureza penal”. Mesmo discordando dos argumentos usados para impor o
30
veto, devemos concluir, em uma interpretação a contrário, que a lista de práticas abusivas do art. 39 com o veto tinha se tornado uma lista exaustiva, podendo ser apenas complementada por outras normas, do CDC ou de leis especiais. A Lei 8.884, de 11.06.1994, introduziu no caput a expressão “dentre outras práticas abusivas”, retornado a lista assim a ser exemplificativa, além das várias modificações introduzidas por outras leis. (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2006, p. 561).
Portanto, isso quer dizer que o consumidor não necessariamente precisa ficar
restrito apenas as condutas especificas do artigo, mas sim, caso ocorra uma conduta
em que o consumidor se sinta lesado, o mesmo poderá utilizar-se do disposto no art.
39 a seu favor.
Em seguida será apesentado uma análise mais detida dos incisos que
compõem o artigo 39 do CDC. No inciso I do art. 39, o legislador proibiu a famosa “venda casada”.
Prática considerada abusiva, a venda casada, hoje fornecimento casado, é o condicionamento do fornecimento de um produto ou serviço ao fornecimento de um outro produto ou serviço, assim como o condicionamento de fornecimento de um produto ou serviço à aquisição de uma determinada quantidade estabelecida pelo fornecedor, sem justa causa. (SILVA, Jorge. 2004, p. 159).
Portanto, este inciso proíbe que o fornecedor se prevaleça de sua superioridade econômica ou técnica para determinar condições negociáveis desfavoráveis ao
consumidor.
No inciso II, proíbe-se a recusa de atendimento às demandas dos
consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de
conformidade com os usos e costumes:
De acordo com o art. 7º, VI, da Lei nº. 8.137/90 constitui crime contra as relações de consumo “sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para fim de especulação. (SILVA, Jorge. 2004, p. 160).
A proibição de enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia,
qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, trata-se de vedação prevista no inciso
III: Nas vendas sem manifestação prévia do consumidor, este recebe o produto ou o serviço não requisitado e não tem como devolver o objeto ou não aceitar o serviço e se vê literalmente forçado a contratar. Estas táticas agressivas de venda ficam proibidas, de maneira muito inteligente, pelo inciso III do art. 39, combinado com o parágrafo único do art. 39 do CDC. (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2006, p. 562).
31
Na doutrina de Jorge Alberto (2004, p. 160) menciona que o envio de produto
ou fornecimento de serviço, sem pedido anterior do consumidor, dependendo do caso, também pode implicar “violação da vida privada”, sujeitando o infrator ao pagamento
de uma indenização por dano moral.
O parágrafo único do 39 do CDC, assegura aos consumidores de que os
produtos enviados e os serviços prestados, sem prévia solicitação, são considerados
amostras grátis, inexistindo assim a obrigação de pagamento.
Prosseguindo, no inciso IV, a vedação está em se prevalecer da fraqueza ou
ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou
condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços, ou seja, usar da
ignorância ou dos adjetivos acima mencionados para forçar, obrigar o negócio jurídico,
pode ser anulado, uma vez em que o CDC sanciona de nulidade as cláusulas que
estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor. Neste inciso é bem claro de que o fornecedor deve agir sempre com boa fé em
seus negócios jurídicos, perante ao consumidor.
A exigência ao consumidor de vantagem manifestamente excessiva, vedação
prevista no inciso V, está exatamente, na cobrança indevida por serviços não
prestados, gerando, evidente, enriquecimento sem causa do fornecedor.
Sendo assim, a abusividade de cobrança por exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva, enseja a aplicação do artigo 42, parágrafo único do CDC,
ou seja, o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito,
por valor igual ao dobro do que pagou em excesso.
No Inciso VI, a proibição está em executar serviço sem a prévia elaboração de
orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de
práticas anteriores entre as partes:
O art. 40, caput, obriga o fornecedor de serviço a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminado, de forma a propiciar o exercício da liberdade de escolha, pesquisando, no mercado de consumo, serviços e preços outros mais conformes às suas necessidades. (SILVA, Jorge. 2004, p. 162)
Porém, para prestação de serviços de assistência médico hospitalar, essa
autorização prévia para cada intervenção que venha a ser necessária, é incompatível
com a própria natureza dos serviços, pois, há entre eles a existência do termo de
responsabilidade, autorizando a prática de qualquer tratamento, portanto neste caso
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o pagamento das despesas é devido. Na verdade, segundo decidiu o Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, a vedação contida no inciso VI é dirigida aos
prestadores de serviços como encanadores, marceneiros, mecânicos, eletricistas, pintores etc., mas não aos médicos, quando se tratar de paciente internado em
hospital (TJSP, 13ª C. Civil, AC n.º 258.732-2, j. em 4.4.95, rel. des. Marrey Neto,
v.u.,JTJ-Lex 177/124-130).
Mas, existem algumas situações em que é necessário o orçamento prévio, nos
casos em que houver procedimentos realizados em conjunto, como por exemplo
procedimento de vesícula e lipoaspiração, onde a lipoaspiração por se tratar de
estética não possui cobertura do plano de saúde.
Cobrança-Hospital – Realização de cirurgias em suas dependências – vesícula e lipoaspiração – Procedimentos realizados em conjunto – Não cobertura do plano de saúde para a cirurgia estética – Orçamento prévio – Inexistência – necessidade – Ofensa ao Código de Defesa do Consumidor – Desorganização administrativa – Apelo improvido – Unanime. Para viabilizar a cobrança posterior das despesas hospitalares, competia ao preposto do nosocômio orientar a paciente, encaminhando-a ao faturamento para que que pudesse tomar ciência prévia do orçamento referente à cirurgia plástica, que não estava coberta pelo convenio com o plano de saúde. O Termo de responsabilidade assinado pela paciente constitui-se em praxe dos hospitais, sendo evidente seu caráter potestativo, como se pode interir de seus termos padronizados (TJDF-4ª. – Ap.Cív.20000110685779/DF,n. 152661 – rel. Des. Lecir Manoel da Luz – j. 17.12.2001 – DJU 30.04.2002 – p. 125). (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM. 2005, p. 581).
Já no inciso VII, fica vedado o repasse de informação depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos.
Jorge Alberto descreve em sua doutrina: O inciso supracitado vem sendo aplicado em coro pelos Tribunais Superiores, no sentido que a informação a respeito de débito e/ou de quantum debeatur, objeto de pendência litigiosa, prestada pelo credor às entidades de proteção ao crédito, implica em publicidade depreciativa do devedor. (SILVA, Jorge; 2004, p.162)
Para segurança dos consumidores, o inciso VIII vedou ao fornecedor, colocar no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas
expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas especificas não existirem,
pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo
Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial –
CONMETRO. O não cumprimento deste inciso é caracterizado como prática abusiva:
33
De acordo com o art. 2º, III, da Lei nº. 1.521/51 (crimes contra a economia popular), é crime “expor à venda ou vender mercadoria ou produto alimentício, cujo fabrico haja desatendido a determinações oficiais, quanto ao peso e composição”. Segundo o inciso XI do mesmo artigo, é infração penal “fraudar pesos ou medidas padronizados em lei ou regulamentos; possui-los ou detê-los, para efeitos de comércio, sabendo estarem fraudados”. Já consoante o art. 7ª, II, da Lei n. 8.137/90, é delito “vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificações, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial”. (SILVA, Jorge, 2004, p. 163).
A pena do crime mencionado na citação acima é de 2 a 5 anos de detenção,
ou multa.
Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem
disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de
intermediação regulados em leis especiais, fica vedado pelo inciso IX.
Ressalta-se que o presente inciso não especificou o tipo de pagamento nem
estabeleceu que o pronto pagamento se daria em moeda corrente nacional, mas o
Código Civil em seu artigo 315, prevê que as dívidas em dinheiro deverão ser pagas
no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal. No inciso X, estabeleceu-se a proibição de elevar sem justa causa o preço de
produtos ou serviços;
Ainda que o fornecedor tenha uma liberdade para fixar o preço do produto ou
serviço oferecido ao consumidor, deve ao mesmo tempo demonstrar sob quais
fundamentos está alicerçado o aumento:
No regime atualmente vigente no País de liberdade de preços não se pode falar de aumento abusivo antes da contratação ou da oferta tendente à contratação (que vincula o fornecedor). Se o fornecedor está vendendo num dia por um preço e resolve no dia seguinte aumentá-lo, pode fazê-lo à vontade, desde que respeite as demais normas do CDC aplicáveis: anuncie e apresente claramente o novo preço; não tenha feito anteriormente oferta pública do preço com prazo certo (por exemplo, “oferta válida até tal data”) etc. Contudo, para as operações já realizadas o preço não pode mais variar (para cima, claro). Nesse ponto a norma em comento remete-nos diretamente ao inciso X do art. 51, que dispõe que é nula a cláusula contratual que permita ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral. (NUNES, 2012, p. 622).
No caso em apreço, se não houver nenhuma medida do governo autorizando
o aumento no preço do determinado produto ou serviço, bem como nenhuma elevação
aos índices de inflação cobradas – que fariam jus à aplicação da teoria da imprevisão,
há carência de justa causa e, por conseguinte é considerado abusivo e arbitrário o
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aumento do produto ou serviço. Além disso, este artigo encontra amparado também
na Constituição Federal:
É abusiva a prática da elevação do preço de produtos ou serviços, sem justa causa, não havendo razão para falar se em inconstitucionalidade, já que a própria Constituição da República, em seu artigo 173, §4° que diz que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise ao aumento arbitrário dos lucros. (SILVA, Jorge; 2004, p. 163).
Portanto, o aumento, reajuste de qualquer produto ou serviço sem justa causa
é considerada prática abusiva perante ao consumidor.
Em seu inciso XI, a legislação protetiva do consumidor vedou expressamente
a possibilidade de aplicação de fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou
contratualmente estabelecido.
Este inciso é bem semelhante ao anterior, sendo que aplicação de fórmula ou
índice de reajuste diverso do contratado é considerado pratica abusiva.
Para finalizar, o inciso XII considera abusivo deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo
critério.
Todas estas práticas estudadas podem ocorrer a qualquer tempo, ou seja, na
produção ou comercialização de produtos e serviços, bem como ser constatadas
antes, durante ou depois da contratação envolvendo fornecedores e consumidores,
desde que o consumidor de fato se sinta lesado. 2.5 Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de saúde.
Pelo fato dos planos de saúde possuírem sua própria lei que a regulamenta e
fiscaliza seus serviços perante aos seus consumidores (Lei nº 9.656/98), o autor José Luiz Toro da Silva (2005, p. 110) entende que o Código de Defesa do Consumidor se
aplica subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras, ou seja, aonde a
Lei nº 9.656/98 for omissa aplicará a Lei nº 8.078/90:
Em se tratando de aplicação subsidiária é vedado ao juiz impor às operadoras de planos de saúde obrigações outras senão àquelas expressamente previstas na Lei 9.656. Somente naquilo que a lei for omissa poderá se buscar a aplicação das regras presentes no CDC. Não se trata, portanto, de uma aplicação cumulativa, mas sim, subsidiária, pois deve ser observada a regra
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que diz que a lei especial revoga a lei de caráter geral. In casu, a Lei 9656/98 é a lei especial, sendo que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor – lei geral – só será admitida nas hipóteses de lacuna ou imprecisão da lei dos planos de saúde. Havendo incompatibilidade entre estas normas, deve ser aplicada a Lei nº 9.656/98. (SILVA, José, 2005, p.110)
Antes da Lei nº 9.656/98, os contratos de assistência à saúde obedeciam às
regras do Código de Defesa do Consumidor. Após a entrada em vigor desta lei
específica de planos de saúde, os contratos sofreram adaptação, contudo, até hoje a
adaptação dos contratos firmados antes de sua entrada em vigor às novas
disposições trata-se de faculdade do usuário.
Para que o consumidor possa a ter direito a todo o rol de procedimentos que a
ANS (Agência Nacional de Saúde) disponibiliza aos beneficiários de planos de saúde
é necessário sua adaptação, para que ele possa fazer jus a esta lei específica que
beneficia o consumidor.
Porém, isso não quer dizer que o Código de Defesa do Consumidor não vale
mais, ou não será mais utilizado, ao contrário, o CDC é uma lei maior onde estabelece os princípios que regem todas as relações de consumo.
Portanto, todas as leis que tratarem de relações de consumo específicas precisam seguir os princípios traçados pelo Código de Defesa do Consumidor. Além disso, para os aspectos não tratados particularmente pela Lei 9.656/98, valem as regras estabelecidas pela Código de Defesa do Consumidor. (SALAZAR; RODRIGUES; SILVE; DOLCI, 2002, p. 14-15).
Além disto, em 27 de novembro de 2010 foi aprovada a Súmula 469 pela 2ª
Seção do Superior Tribunal de Justiça, onde se confirma a aplicação do Código de
Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.
Para o Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Dje 12/3/2001 Resp 267.530/SP, a
súmula consolida o entendimento, há tempos pacificado no STJ, de que a operadora
de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem
sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome
ou a natureza jurídica que adota. O ministro Luis Felipe Salomão explicou a sua tese da seguinte forma:
Tratando-se de contrato de plano de saúde de particular, não há dúvidas de que a convenção e as alterações ora analisadas estão submetidas ao regramento do Código de Defesa do Consumidor, ainda que o acordo original tenha sido firmado anteriormente à entrada em vigor, em 1991, dessa lei. Isso ocorre não só pelo CDC ser norma de ordem pública (art. 5º, XXXII, da CF), mas também pelo fato de o plano de assistência médico-hospitalar firmado pelo autor ser um contrato de trato sucessivo, que se renova a cada
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mensalidade. (Resp 418.572/SP. Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 30/3/2009).
Os consumidores, seus dependentes ou agregados que adquirem ou utilizam
os produtos ou serviços de um plano de saúde, são considerados como destinatários
finais (GREGORI, 2007, p. 118-119), são considerados típicos consumidores e de
acordo com o Código de Defesa do Consumidor, as relações entre os consumidores e as empresas que oferecem serviços de assistência à saúde estão amparadas pelo
Código de Defesa do Consumidor.
A prova de que os dispositivos do Código de Defesa do consumidor integrem a
Lei nº 9.656/98 de forma subsidiária está expressamente em seu artigo 35 G menciona
Gregori (2007, p. 159).
Afirmam os doutrinadores abaixo que o CDC é aplicado naquilo que não seja
objeto de regulação especifica pela Lei:
É regra conhecida da hermenêutica legal que a lei especial derroga a lei geral, lex specialis derogat legi generali, de tal modo que a Lei 9.656/98, especial, afasta a regulamentação genérica do CDC, que é lei geral, feita e denominada como código, o que implica que tenha natureza de lei complementar à Constituição Federal. (BOTTESINI; MACHADO, 2015, p. 382).
Na concepção de Maury e Mauro (2015, p. 384) a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor juntamente com a Lei do plano de saúde tem o
objetivo de proporcionar uma melhor compreensão dos problemas que poderão
ocorrer futuramente.
Contudo, a aplicação da Lei 9.656/1998 aos conflitos entre as operadoras e usuários dos planos e seguros privados de assistência à saúde é imperativa, no sentido de que não pode ser afastada. A aplicação supletiva da lei do CDC tem como finalidade superar alguma lacuna da lei imperativa, ou promover a integração dela no sistema legislado para sua completude, nos casos em que todas as situações possíveis não foram previstas no texto legal especifico da matéria regulada. (BOTTESINI; MACHADO, 2015, p. 384).
Conclui-se, portanto, que o uso do Código de Defesa do Consumidor nas
relações entre planos de saúde e seus consumidores é fundamental para preencher
as lacunas, regulando relevantes questões que não foram cuidadas pela legislação
específica, ou seja, Lei nº 9.656/98.
O disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor preocupa as
operadoras e as seguradoras de saúde, já que responsabiliza as prestadoras de
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serviços pela reparação de danos causados aos consumidores, independentemente
da existência de culpa por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. No caso do art. 14 do CDC, as operadoras de planos de saúde ou seguradoras
de saúde possuem a responsabilidade objetiva, ou seja, independentemente de culpa,
que se contenta com a existência de nexo causal entre o atendimento e o dano.
Abaixo mais uma jurisprudência que demonstra que no conflito da Lei nº
9656/98 com o Código de Defesa do Consumidor, prevalece o CDC:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. LEI Nº 9.656/1998. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO A CONTRATO FIRMADO ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE PARA MANUTENÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 283/STF. O acórdão recorrido manteve decisão que anulou cláusula contratual também com base no Código de Defesa do Consumidor, fundamento autônomo e suficiente para manutenção do julgado, que não foi objeto de impugnação. Nessas condições, aplica-se a Súmula 283/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AI: 563180 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 12/11/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 10-12-2013 PUBLIC 11-12-2013)
O Código de Defesa do Consumidor como já mencionado anteriormente é uma
lei geral que se aplica a toda relação de consumo e que ingressou no sistema jurídico
de forma atingir toda e qualquer relação jurídica na qual se possa identificar num polo
o consumidor, e no outro o fornecedor.
A Lei nº 9656/98, por sua vez, é uma lei especial que regula planos privados
de assistência à saúde e expressamente menciona em seu artigo 35-G a
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Se analisar corretamente o art. 35-G, o mesmo não está correto, pois determina
que a norma de hierarquia constitucional, que é o CDC tenha apenas aplicação
subsidiaria a normas de hierarquia infraconstitucional, conforme se observa do
entendimento da autora Maria Stella Gregori (2007, p. 160), a qual na prática dificulta
a interpretação da lei e prejudica os interesses dos consumidores que tem como
objetivo a intenção da proteção. Neste sentindo, leciona:
Sua ratio deveria ser a de aplicação cumulativa de ambas as leis, no que couber, uma vez que a Lei 9.656/98 trata com mais detalhes os contratos de planos privados de assistência à saúde do que o Código de Defesa de Consumidor, que é a norma principiológica e anterior a Lei especial. Para a
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maioria da doutrina, porém a Lei 9.656/98 tem prevalência como lei especial e mais nova, devendo o CDC servir como lei geral principiológica a guiar a interpretação da lei especial na defesa dos interesses do consumidor, em especial na interpretação de todas as cláusulas na maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC). (GREGORI, 2007, p. 160).
Diante disto, percebe-se claramente que a intenção do legislador foi a de
reforçar a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao regular os planos
privados de assistência à saúde, uma vez que a Lei nº 9.656/98 encontra-se dentro
do direito do consumidor, portanto seus dispositivos devem ser interpretados dentre
os princípios gerais contratuais do CDC.
No ponto de vista da autora Maria Stella Gregori (2007, p. 161), mesmo que se
não houvesse qualquer menção ao Código de Defesa do Consumidor na Lei nº
9.656/98, ele estaria subjacente, por ter raiz constitucional e se tratar de lei de principiológica.
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CAPÍTULO 3 3. A APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.656/98 EM CONJUNTO COM O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A ANÁLISE DE SITUAÇÕES ESPECÍFICAS E RECORRENTES NO COTIDIANO DOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE, À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
No presente capítulo, procuramos trazer casos recorrentes nas relações entre
operadora e consumidor, onde a aplicação da Lei nº 9.656/98 é mitigada e em alguns
casos não observada, em decorrência das normas protetivas do Código de Defesa do
Consumidor e no caso específico do reajuste por faixa etária, do Estatuto do Idoso.
Dezenas de casos específicos poderiam ser tratados no presente capítulo, no
entanto, para não se tornar um trabalho extenso e exaustiva sua leitura, procurou-se
tratar dos principais, ou seja, dos que são diariamente debatidos na mídia e julgados pelos nossos tribunais.
Buscou-se para melhor ilustrar tais situações, o uso recorrente do entendimento
jurisprudencial à respeito.
3.1 Planos não regulamentados
No artigo 35 da Lei nº 9.656/98, dispõe que sua aplicação abrange todos os
contratos celebrados a partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com
contratos anteriores, bem como aqueles com contratos celebrados entre 2 de
setembro de 1998 e 1º de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação
ao sistema previsto na referida lei, que dispõe sobre planos e seguros privados de
assistência à saúde.
Essa adaptação conforme discorre os parágrafos do artigo 35 da Lei dos planos
de saúde, deverá ser formalizada em termo próprio, assinado pelos contratantes, de
acordo com as normas a serem definidas pelas ANS:
A partir de 01.01.1999 os contratos anteriores ficaram mantidos como foram pactuados, desde que o consumidor não atendesse ao comunicado de que a adaptação oferecida pela operadora tinha sido aceita, com o pagamento do novo valor da mensalidade, submetida à fiscalização posterior da ANS, segundo a disposição do § 2º do art. 35 da Lei 9.656. A ANS pode requisitar das operadoras as planilhas de custos incluindo os valores das modificações
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dos contratos novos, obedecendo aos novos padrões estabelecidos pela Lei 9.656 e com base nestas informações ordenar sua alteração quando o novo custo da mensalidade não estiver justificado. (BOTTESINI; MACHADO; 2015, p. 331).
Em relação a incluir aumento de contraprestação pecuniária, a composição da base de cálculo deverá ficar restrita aos itens correspondentes ao aumento de
cobertura, e ficará disponível para verificação pela ANS, que pode poderá determinar
sua alteração quando o novo valor não estiver devidamente justificado, (art. 35, §2º
da Lei nº 9.656/98).
E para que os consumidores não sejam prejudicados em relação as carências,
o § 3º deixa explicito que a adaptação não implicará nova contagem dos períodos de
carência e dos prazos de aquisição dos benefícios previstos nos arts. 30 e 31 da
mesma Lei.
Somente para conhecimento o art. 30 diz a respeito ao consumidor que tinha
contrato de plano de saúde em decorrência de vínculo empregatício, no caso de
rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura
assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que
assuma o seu pagamento integral, que seja assegurado no mínimo de 6 meses, isso
se estende a todo grupo familiar inscrito. (BOTTESINI; MACHADO; 2015, p. 262).
Esta condição deixará de existir quando da admissão do consumidor titular em
novo emprego. No art. 31 diz as mesmas condições em caso de aposentado, porém com a
diferencia de que o vínculo empregatício preza com a condição de prazo mínimo de
dez anos deste vinculo, porém no caso do aposentado ter contribuído por período
inferior é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, à razão de uma ano
para cada ano de contribuição, desde que assuma o pagamento integral.
Então diante das informações acima a adaptação não prejudicará o consumidor em relação as suas carências já cumpridas. Nestes termos doutrinam Maury Angelo
Bottesini e Mauro Conti Machado:
A regulamentação da ANS para a adaptação dos contratos aos termos da Lei 9.656 de 1998, provocou o surgimento do que se convencionou chamar de “novos direitos”. São tantas as normas regulamentares que algumas se desprendem da legislação básica e acabam impondo às operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde algumas obrigações que ultrapassam os limites da legislação, tanto daquela que disciplina a atividade
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das operadoras como da que limita o poder regulatório da ANS. (BOTTESINI; MACHADO, 2015, p.334)
Após a Lei nº 9.656/98, tornou-se facultativo aos beneficiários a opção de optar
por um plano regulamentado, para que se possa fazer jus ao que a lei disponibiliza e
assegura a todos os seus consumidores, tendo direito a todo procedimento do rol de
cobertura que consta na ANS (Agência Nacional de Saúde).
Ocorre que alguns consumidores optaram por não regulamentar seu plano,
pelo fato do encarecimento de suas mensalidades, devido as mudanças proporcionadas com o advento da Lei nº 9.656/98, já que com a regulamentação
houve aumento no rol de coberturas atendidas e consequentemente, do preço dos
serviços prestados, sob pena de ocorrer um desequilíbrio financeiro que prejudicaria
as prestadoras de saúde suplementar.
No entanto, para os consumidores que optaram pela permanência no contrato antigo, sem a devida adaptação, poderão ser reivindicados os direitos garantidos pela
Lei nº 9.656/98.
Afinal, a legislação deu o direito à opção para beneficiar a parte mais fraca
dessa relação, que é o consumidor, portanto para aqueles usuários que optaram a
permanecerem nos planos antigos, deverão ser aplicadas as disposições garantistas
do Código de Defesa do Consumidor para exigir seus direitos:
A desvantagem de ficar com o contrato antigo é que, em muitos casos, será necessário recorrer à justiça, o que pode ser custoso e demorado. Mas a possibilidade de vencer, em face de um abuso do plano de saúde, é grande. Para ilustrar a questão, imagine um consumidor que decide ficar com o seu plano antigo, que prevê exclusão de cobertura para cirurgia cardíaca. Se ele necessitar de uma cirurgia cardíaca, é certo que a empresa irá negar atendimento. Como ele não possui o contrato nos termos da nova lei, terá de recorrer à Justiça para fazer valer seu direito, baseando se no Código de Defesa do Consumidor. A batalha nos tribunais não é prazerosa, mas, pelo retrospecto da atuação da Justiça, há grande chance de o usuário ver seu direito reconhecido. (SALAZA; RODRIGUES; SILVE; DOLCI, 2001, p. 14)
As operadoras e as seguradoras sempre irão negar os procedimentos novos
que foram incluídos no rol da ANS (Agência Nacional de Saúde) na vigência da Lei nº
9.656/98, aos que não regulamentaram o plano, tendo cobertura apenas para os
procedimentos que consta no contrato assinado e não regulamentado.
Entretanto, quando há conflitos contratuais em relação a exposição da saúde e vida de um consumidor, irá prevalecer o bem mais precioso que é a vida e saúde do
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consumidor, até porque o objeto do contrato firmado entre as partes é garantir à
assistência à saúde.
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos planos não adaptados, autorizando a realização de procedimentos de saúde específicos aos planos
regulamentados tornou-se uníssona em nossos tribunais, conforme ementa abaixo:
PLANO DE SAÚDE Exclusão de exame de mamotomia por estereotaxia - Descabimento - Se coberta a doença, estará coberto o tratamento -Incompatibilidade lógica na redação do contrato que se resolve a favor do consumidor Rol de atendimentos da ANS que é mera referência. DANO MORAL - Inocorrência - Negativa de cobertura contratual que, por si só, não dá causa àquela modalidade de vilipendio - Ausência de prova de ofensa anormal à personalidade da paciente -Dissenso contratual Precedentes. Recursos desprovidos. (TJ-SP - APL: 190160920098260362 SP 0019016-09.2009.8.26.0362, Relator: Roberto Solimene, Data de Julgamento: 17/03/2011, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/03/2011).
Ademais, por se tratar de contrato sucessivo ou de execução continuada, a Lei
nº 9.656/98, que é de ordem pública, é aplicável imediatamente à espécie, juntamente
como o Código de Defesa do Consumidor, conforme Súmula nº. 100 do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo:
Súmula 100: O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais.
3.2 Reajustes anuais
Nos contratos novos individuais/familiares, o reajuste anual deve ser aprovado
pela ANS e previsto no contrato. No caso dos contratos antigos, ou seja, firmados até
31/12/1998, deve ser aplicado o mesmo índice de reajuste anual autorizado pela ANS
para os contratos novos. Todos os contratos deve estabelecer de forma clara quais
os critérios de reajustes e revisão da contraprestação pecuniárias:
A distinção entre reajuste e revisão é a seguinte:
O reajuste está relacionado com a variação do valor da contraprestação pecuniária em decorrência em decorrência da inflação ocorrida em determinado período, medida através de índice eleito pelas partes ou fixados pela ANS, dependendo do tipo de contratação (coletiva ou individual/familiar), ou então da variação decorrente de mudança de faixa etária, sendo que as faixas etárias devem observar o disposto na Resolução Normativa nº. 63 de 24 de dezembro de 2004, sendo que os índices estão expressamente previstos no contrato ou então este define qual a forma de sua apuração. Já
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a revisão decorre de fatores supervenientes a contratação, que acabam desnaturando a sua equação econômico-financeira. Na revisão se busca um reposicionamento dos valores das contraprestações pecuniárias decorrente do desequilíbrio oriundo da variação dos custos assistenciais e ou da frequência de sua utilização. O mercado chama esta espécie de revisão dos valores das contraprestações pecuniárias de reajuste por sinistralidade. (SILVA, José, 2005. p. 107).
Atualmente este reajuste de revisão técnica está suspenso, conforme disponibilizado no site da ANS, mas para efeito de conhecimento este reajuste é uma
exceção destinada a um determinado plano de saúde que esteja em desequilíbrio
econômico. Esse desequilíbrio ameaçaria a continuidade dos serviços de saúde aos
consumidores desse plano. A operadora que vende o plano é autorizada pela ANS a
aumentar o preço, mas fica obrigada a seguir regras definidas pela Agência.
Primeiramente, é obrigatório que a operadora ofereça ao consumidor pelo
menos duas opções que levem ao reequilíbrio do plano. Uma das opções tem que ser
sem aumento de mensalidade. As opções têm que ser aprovadas pela ANS antes de
serem propostas ao consumidor e os ajustes propostos têm que ser oferecidos como
opções ao consumidor, não como obrigação.
Nos planos individuais ou familiares o reajuste sofrido anualmente sujeitam-se
a autorização prévia da ANS, sendo que nos últimos anos vem se aplicando o reajuste máximo em todo território nacional, assim afirma o autor José Luis Toro da Silva (2005,
p. 107), onde para ele este reajuste deveria ser arbitrado distintamente por operadora,
levando em consideração o perfil de cada uma, através dos dados em que ANS possui
devido as informações econômico-financeira que são enviadas trimestralmente e
obrigatoriamente. Já nos coletivos:
Os reajustes financeiros dos planos coletivos não estão sujeitos à autorização prévia da ANS, podendo as partes estabelecer livremente o índice de reajuste financeiro, porém devem informar os percentuais adotados à ANS, lembrando que os planos disponibilizados por entidades de autogestão se sujeitam a autorização prévia da ANS, mesmo que os contratos se caracterizam como planos coletivos. (SILVA, José, 2005, p. 108).
Somente para efeito de conhecimento, planos disponibilizados por entidade de
autogestão encontra-se amparado na RN 137 que são resumidamente:
I-a pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado, opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente aos seguintes beneficiários: II-a pessoa jurídica de direito privado de fins não econômicos que, vinculada à entidade pública ou privada patrocinadora, instituidora ou mantenedora, opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente aos seguintes beneficiários:
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III- pessoa jurídica de direito privado de fins não econômicos, constituída sob a forma de associação ou fundação, que opera plano privado de assistência à saúde aos integrantes de determinada categoria profissional que sejam seus associados ou associados de seu instituidor, e aos seguintes beneficiários:
Menciona José Luis Toro da Silva (2005, p. 108) que pode acontecer de um
plano de saúde no mesmo ano sofrer o reajuste mais de uma vez, se coincidir a variação de custos, na data de aniversário do plano e por mudança de faixa etária.
Estes reajustes, que são estipulados anualmente pela agência reguladora de
saúde, continuam sendo uma das diversas reclamações dos consumidores.
Mesmo com a legislação 9.656/98 não resolveu o problema de reclamação de
reajuste, apenas obriga que sejam devidamente discriminados no contrato, e as
operadoras continuam justificando o aumento das mensalidades com base nos custos
médico-hospitalares, sendo somente esta justificativa vaga e por si só abusiva, assim
alertam os doutrinadores Andrea Salazar, Karina Rodrigues, Lynn Silver e Maria Inês
R. Landini Dolci (2001, p. 29).
Portanto, caso tenha dúvida sobre este reajuste aplicado anualmente pelas
operadoras, o consumidor poderá certificar-se de modo fácil através da imprensa ou da internet qual o percentual acumulado no ano, bem como se o percentual aplicado
pela sua operadora é ou não abusivo, quando superior ao autorizado pela ANS.
Outra possibilidade é pedir informações à ANS, órgão competente para autorizar os aumentos e fiscalizar as empresas privadas do setor de assistência à saúde, uma vez que os tais “custos médico hospitalares” podem significar o repasse de outros custos da empresa (por exemplo, custos decorrentes de má administração e publicidade). (SALAZAR; RODRIGUES; SILVE; DOLCI, 2001, p. 30).
Além disso, o art. 41 do Código de Defesa do Consumidor, é expresso que no
caso de fornecedores de produtos ou serviços sujeitos ao regime de controle ou de
tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena
de, não fazendo, responderão pela restituição de quantia recebida em excesso,
monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, à sua escolha, o
desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. A propósito, comentando o artigo 41 da legislação consumerista, lecionaram
Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamim e Bruno Miragem:
A norma advém, sem dúvida, das anteriores experiências brasileiras com planos de estabilização econômica, congelamentos e a cobrança de ágio nas
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relações de consumo, com danos para o consumidor. A dificuldade prática da norma são os chamados “negócios de bagatela”, onde o consumidor lesado geralmente não reclama, mas, como o dano é coletivo, podemos pensar, nos sistema atual do CDC, que as entidades de defesa do consumidor ou o Ministério Público entrem com ações para evitar a prática comercial proibida da cobrança de ágio. (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2006. p. 587).
O tema referente aos reajustes anuais abusivos é objeto de reiterada
manifestação dos nossos tribunais. O CDC em seu artigo 39, inciso X No inciso X,
assegura aos consumidores a proibição de elevar sem justa causa o preço de
produtos ou serviços, conforme já explicando anteriormente no capítulo 2 deste
presente trabalho em seu subtítulo 2.3.
PLANO DE SAÚDE COLETIVO. APLICAÇÃO DE REAJUSTES ANUAIS. ABUSIVIDADE VERIFICADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO INICIAL. 1. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde coletivo. 2. Muito embora não haja, aprioristicamente, ilicitude na cláusula contratual que preveja reajuste anual das mensalidades dada a majoração da sinistralidade ou dos custos operacionais [reajuste técnico], não há prova suficiente que justifique o aumento da mensalidade no montante aplicado, nem a participação efetiva dos beneficiários individuais ou da pessoa jurídica estipulante no cômputo de tal reajustamento, o que o torna, in casu, abusivo. Julgamento de procedência em parte do pedido inicial, apenas para declarar a abusividade dos reajustes anuais aplicados nos exercícios de 2013 e 2014 nas mensalidades cobradas do autor. 3. Recurso de apelação do autor provido em parte. (TJ-SP - APL: 10261668220148260577 SP 1026166-82.2014.8.26.0577, Relator: Piva Rodrigues, Data de Julgamento: 15/03/2016, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/03/2016).
Na jurisprudência anterior de percebe- se que de início houve uma sentença
improcedente, a qual foi reformada para julgar procedente no sentido de que por mais
que havia a cláusula expressa no contrato em relação aos reajustes, não houve prova
suficientes para tal reajuste, sendo indevido e abusivo a sua cobrança. Já na próxima jurisprudência desde o início a sentença foi procedente no
sentido quanto a abusividade do reajuste anual, tendo a mesma ideia da anterior, que
por mais que existe a cláusula de reajuste, se faz necessário provar o aumento que é
considerado abusivo perante aos consumidores.
PLANO DE SAÚDE COLETIVO. REVISAO CONTRATUAL – REAJUSTE ANUAL E POR SINISTRALIDADE. PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DA RÉ. ABUSIVIDADE DE REAJUSTES ANUAIS. ABUSIVIDADE VERIFICADA. SENTENÇA PROCEDÊNCIA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO INICIAL. 1. Reajuste anual: aplicabilidade de índice aplicável aos contratos individuais momentaneamente, razoável diante da ausência de outro parâmetro, até que a ré, nos termos do que dispõe o artigo
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3º da Resolução Normativa – RN Nº 309, proceda ao devido agrupamento. 2. Reajuste por sinistralidade: Muito embora não haja, aprioristicamente, ilicitude na cláusula contratual que preveja reajuste anual das mensalidades dada a majoração da sinistralidade ou dos custos operacionais [reajuste técnico], não há prova suficiente que justifique o aumento da mensalidade no montante aplicado, nem a participação efetiva dos beneficiários individuais ou da pessoa jurídica estipulante no cômputo de tal reajustamento, o que o torna, in casu, abusivo. Mantido o reconhecimento de abusividade do reajuste por sinistralidade aplicado no exercício de 2014 nas mensalidades cobradas do autor. 2. Recurso provido em parte. (TJ-SP - APL: 10217915720148260506 SP 1021791-57.2014.8.26.0506, Relator: Piva Rodrigues, Data de Julgamento: 08/03/2016, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/03/2016)
Considera-se então, abusivo todo reajuste que não tenha prova suficiente para
sua aplicação, sendo direito do consumidor ter conhecimento destes reajustes para
que não sofra indevidamente tais aplicações. 3.3 Reajuste de preço por faixa etária.
O valor da contraprestação de um contrato de assistência à saúde varia em
função dos riscos assumidos pela operadora de plano de saúde. Nesta esteira, ensina
José Luiz Toro da Silva:
Obviamente os mais jovens estão sujeitos a riscos menores do que os mais velhos. Consequentemente, o preço cobrado dos mais jovens é manifestamente inferior aquele pago pelos mais velhos, que estarão muito mais sujeitos a utilizarem-se da cobertura oferecida pela operadora de planos de saúde. (SILVA, José, 2005, p. 96)
É devido ao entendimento acima que além da revisão anual do valor da contraprestação nos planos de saúde, conforme já mencionado no subtítulo anterior,
que os consumidores sofrem e se sujeitam periodicamente, ao aumento do valor do
preço em decorrência de passagem de uma para outra faixa etária.
Estes aumentam que prejudicam especialmente os idosos foram legalizados
após a Lei nº 9.656/98, sendo certo que para tanto, o CONSU - Conselho de Saúde
Suplementar, regulamenta a questão:
O Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, órgão colegiado deliberativo, de natureza permanente, criado pela Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, tem por finalidade atuar na definição, regulamentação e controle das ações relacionadas com a prestação de serviços de saúde suplementar nos seus aspectos médico, sanitário e epidemiológico. (SILVA, José, 2005, p. 173).
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O CONSU fixou estes reajustes em 7 faixas, dando à operadora o direito de
efetuar o reajuste da mensalidade, além do aumento anual, nas seguintes passagens
de faixas etárias: a) até 17 anos; b) de 18 a 29 anos; c) de 30 a 39 anos; d) de 40 a 49 anos; e) de 50 a 59 anos; f) de 60 a 69 anos e g) de 70 anos em diante.
Com a aprovação da Lei nº 10.741 (Estatuto do idoso) ficou proibido o reajuste
decorrente de faixa etária para as pessoas com mais de 60 anos de idade nos planos
de saúde.
No entanto, o artigo 15, parágrafo único da Lei nº 9.656/98 veda expressamente
a variação das contraprestações pecuniárias para consumidores com mais de 60
(sessenta) anos de idade ou sucessores, há mais de dez anos na mesma empresa,
assim afirmam os autores Maury e Mauro. (2015, p. 146).
Foi a partir da resolução normativa nº 63, de 23 de dezembro de 2003 da
Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar (CONSU), que
definiu os limites a serem observados para adoção de variação de preço por faixa etária nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro
de 2004, que passaram a ser de 10 faixas:
I - 0 (zero) a 18 (dezoito) anos; II - 19 (dezenove) a 23 (vinte e três) anos; III - 24 (vinte e quatro) a 28 (vinte e oito) anos; IV - 29 (vinte e nove) a 33 (trinta e três) anos; V - 34 (trinta e quatro) a 38 (trinta e oito) anos; VI - 39 (trinta e nove) a 43 (quarenta e três) anos; VII - 44 (quarenta e quatro) a 48 (quarenta e oito) anos; VIII- 49 (quarenta e nove) a 53 (cinquenta e três) anos; IX - 54 (cinquenta e quatro) a 58 (cinquenta e oito) anos; X - 59 (cinquenta e nove) anos ou mais.
Tal sistemática é adotada para não onerar excessivamente os planos para as
pessoas mais idosas, bem como não permite a incidência de reajuste decorrente de
mudança de faixa etária para as pessoas com mais de 60 anos, devido ao Estatuo do
Idoso. A Resolução Normativa nº 63, em seu art. 3º menciona expressamente a forma
em que estes reajustes devem ser aplicados, sendo que entre a primeira e a última
faixa não poderá haver uma variação maior de 6 (seis) vezes, bem como a variação
existente entre a sétima e a decima não pode ser superior à variação existente entre
a primeira e a sétima.
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Ocorre, que mesmo estes reajustes tendo aprovação pela ANS e em
conformidade com a legislação reguladora, intérpretes do Código de Defesa do
Consumidor e o judiciário enxergam abusivos tais reajustes, principalmente em sua última faixa de 59 anos, devido a onerosidade excessiva no momento em que mais o
consumidor precisa de assistência médica.
Neste sentido, tal cláusula de reajuste vem sendo considerada abusiva e tem
como consequência sua nulidade, conforme se demonstra com as decisões judiciais
abaixo:
Plano de saúde. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Contrato firmado antes da entrada em vigor da Lei 9.656/98. Incidência da referida lei no contrato nos termos da Súmula nº 100 do TJSP. Reajuste. Aumento na mensalidade por mudança de faixa etária no percentual de 67% quando a autora completou 51 anos. Inadmissibilidade. Percentual exorbitante fixado unilateralmente pela ré. Impossibilidade de manutenção do critério de reajuste fixado, porquanto claramente abusivo. Pleito de devolução dos valores pagos a mais, provido. Juízo "a quo" analisou corretamente as questões suscitadas e o conjunto probatório. Incidência do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Desnecessária repetição dos adequados fundamentos expendidos pela r. sentença recorrida. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJ-SP - APL: 10128559320148260554 SP 1012855-93.2014.8.26.0554, Relator: José Joaquim dos Santos, Data de Julgamento: 10/03/2015, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/03/2015).
Em muitos casos judiciais, a operadora é obrigada a realizar a devolução em
dobro dos valores pagos abusivamente, com base no disposto no artigo 42, parágrafo
único do Código de Defesa do Consumidor.
No entanto, há entendimento jurisprudencial em sentido diverso, no sentido de que não obstante o aumento seja abusivo não é devido a devolução em dobro, uma vez em que o reajuste é explicito no contrato assinado entre o prestador e consumidor, sendo o caso de ausência de má-fé, conforme já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APL: 00030511320108260408 SP 0003051-13.2010.8.26.0408, Relator: Silvério da Silva, Data de Julgamento: 16/04/2014, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/04/2014).
As operadoras de saúde defendem que o reajuste não pode ser considerado
abusivo, uma vez em que o Estatuto do Idoso é considerado a partir dos 60 (sessenta)
anos e não 59 (cinquenta e nove) anos, porém essa retroatividade não é prova suficiente para aplicar-se o reajuste.
A questão em estudo, ou seja, da retroatividade do Estatuto do Idoso ainda não está pacificada, causando uma atmosfera de insegurança no mercado
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de saúde suplementar, tendo em vista o expressivo número de beneficiários idosos em tal condição. (SALLAI, 2016).
Devido a isso, conforme menciona Sallai (2016) que defende a proteção ao
consumidor em que se consideram os reajustes por faixa etária como abusivos e que
afrontariam o art. 15 do Estatuto, independente da data da celebração do contrato,
mesmo para os contratos posteriores a Lei nº 9.656/98 como para os anteriores.
3.4 Período de carência e coberturas temporárias
O art. 12 da Lei nº 9.656/98, menciona expressamente os limites mínimos e
verdadeiros pisos para as amplitudes de cobertura, conforme Maury e Mauro (2015,
p. 107) menciona que esses limites permite a diferença entre os planos, onde tem por
objetivo proporcionar concorrência nas operados e dar a liberdade para que os
consumidores possam fazer a melhor escolha. O autor José Luiz, faz o seguinte conceito de carência:
Entende-se por carência, o período que a cobertura contratual ficará suspensa, ou seja, em que o consumidor não poderá usufruir determinado atendimento, que somente lhe será assegurado após o decurso do mencionado lapso temporal. Esse período serve de captação para a operadora, pois terá direito às contraprestações pecuniárias, sem que tenha que cobrir os atendimentos que se sujeitam ao período de carência. (SILVA, 2005, p. 92)
Os prazos máximos de carências são fixados pela Lei nº 9.656/98 em seu art. 12, V, aplicáveis tanto aos contratos de assistência médica ou odontológica, tanto aos
contratos individuais/familiares, como aos contratos coletivos, sendo 300 dias o prazo
máximo de carência para partos a termo, 180 dias para os demais casos e 24 horas
para a cobertura dos casos de urgência e emergência.
Já a cobertura parcial temporária na doutrina de Maury Ângelo Bottesini e
Mauro Conti Machado possui o seguinte conceito:
A cobertura parcial temporária é a exclusão do tratamento integral de doenças preexistentes enquanto o usuário do plano cumpre a carência, seja em razão da adaptação de contrato anterior, sem cobertura para determinadas doenças e tratamentos, seja em razão de contrato novo, assinado a partir de 01/01/1999, seja ainda, em razão da migração para outro segmento utilizando a portabilidade. (BOTTESINI; MACHADO, 2015, p.108).
50
As condições e prazos para estas coberturas estão definidas na resolução da
ANS nº 162/07, em art. 2º onde define o que é Doenças ou Lesões Preexistentes
(DLP) e Cobertura Parcial Temporária (CPT). Para fins desta resolução, considera-se Doenças ou Lesões Preexistentes,
aquelas que o beneficiário ou seu representante legal saiba ser portador ou sofredor,
no momento da contratação ou adesão ao plano privado de assistência à saúde e a
Cobertura Parcial Temporária, aquela que admite, por um período ininterrupto de até
24 meses, a partir da data da contratação ou adesão ao plano privado de assistência
à saúde, a suspensão da cobertura de Procedimentos de Alta Complexidade, leitos
de alta tecnologia e procedimentos cirúrgicos, desde que relacionados exclusivamente
às doenças ou lesões preexistentes declaradas pelo beneficiário ou seu representante
legal.
Segundo José Luiz Toro da Silva (2005, p. 94), a jurisprudência se divide em
três correntes em relação a antes do advento da Lei nº 9656/98, se as cláusulas que excluíam ou limitavam os atendimentos decorrentes de lesões e doenças existentes
antes da data da contratação do plano de saúde eram válidas ou não:
a) Uma entendendo que aludida cláusula restritiva era nula de pleno direito, caracterizando-se como verdadeira condição abusiva, à luz do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. (TJMA, AI 001332/2003, 44.540/2003, 3ªC.Cív., Rel. Des. Cleones Carvalho Cunha, j.15.05.2003). b) A segunda corrente, minoritária, cumpre esclarecer, entendia que a cláusula restritiva era válida, pois se tratando de uma relação jurídico-privada, inexistindo qualquer lei regulamentado o setor, o contrato fazia lei entre as partes, sendo totalmente válida tal condição – pacta sunt servanda (STJ, Resp 242.550, SP, 4ª T., Rel. p/ o Ac. Min. Aldair Passarinho Junior, DJU 18.02.2002, p.00449). c) A corrente intermediaria reconhecia a validade da cláusula limitativa de cobertura, desde que redigida com destaque sem a utilização de letras minúsculas, termos técnicos etc., tudo em conformidade com o disposto no art. 54 do CDC, aplicável aos contratos de adesão. (STJ, Resp 319.707, SP, 3ª T., Rel. p/ o AC. Min. Castro Filho, DJU 28.04.2003). (SILVA, 2005, p. 94).
Para o autor prevalecem essas discussões, não só em face dos litígios
decorrentes dos contratos firmados antes da Lei de plano de saúde, mas em geral para todos.
Na jurisprudência abaixo e prevalente, é necessário a prova de que o segurado
agiu de má fé na ocasião da celebração do contrato, caso contrário se o segurado
provar de que desconhecia a doença, a operadora não poderá negar com o motivo de
51
preexistência. É necessário documento assinado pelo segurado ou exames que
comprovam a doença antes da celebração contratual. Neste sentido:
PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SEGURO DE VIDA. DOENÇA PREEXISTENTE. COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ DO FALECIDO POR OCASIÃO DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO. 1. A não realização de exames prévios de admissibilidade do contratante ao plano de seguro implica a assunção de risco pela seguradora e, consequentemente, sua responsabilização por eventual sinistro, salvo no caso de má-fé do segurado ou quando este tenha plena ciência da doença preexistente e omite tal informação. Precedentes. 2. No caso, tendo concluído a instância de origem pela efetiva comprovação da má-fé do contratante do seguro de vida, rever tal entendimento importa a necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, insindicável ao STJ na estreita via do recurso especial, ante o óbice erigido pela súmula 07 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1172420 SP 2009/0249644-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 24/04/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2014).
Sendo assim, caso a operadora não comprova que houve má fé e o consumidor
comprovar que desconhecia tal patologia não será considerada preexistência.
3.5 Urgência e emergência
No aspecto de emergência e a urgência, há bastante confusão de interpretação
do que é uma e do que é outra, no sentido de que ambos decorrem do fato de serem
sinônimas as expressões e de ambas implicarem risco para a vida ou risco da
integridade física de uma pessoa.
Procurando desmistificar tal diferença, com maestria, os doutrinadores Maury Ângelo e Mauro Conti ensinam:
A urgência traz consigo a ideia daquilo que deve ser feito com rapidez, imediatamente, enquanto a emergência traz a ideia de imprevisto, de perigoso e do fortuito, embora não necessite ser atendida com rapidez, imediatamente. (BOTESINI; MACHADO, 2015. p. 109).
Com relação ao atendimento médico hospitalar neste sentido de urgência e
emergência, a jurisprudência vem se manifestando no sentindo de ser abusiva a
cláusula que exige prazo largo de carência para os atendimentos a serem prestados
em tais situações, onde se encontra amparado no artigo 39 do Código de Defesa do
Consumidor no título práticas abusivas, bem como o artigo 51, IV do CDC que tem
como título cláusulas abusivas.
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SEGURO. PLANO DE SAÚDE. CARÊNCIA. URGÊNCIA E/OU EMERGÊNCIA NO ATENDIMENTO. HIPÓTESE EM QUE A SEGURADA CUMPRIA PERÍODO DE CARÊNCIA PARA INTERNAÇÃO. CLÁUSULA EXPRESSA DE EXCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA, TODAVIA, QUE VEM SE ORIENTANDO NO SENTIDO DE RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS DEd CARÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E SÚMULA Nº. 103 DO TJSP. DECISÃO DE PROCEDÊNCIA MANTIDA, EMBORA POR FUNDAMENTO DIVERSO. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - APL: 11288263320148260100 SP 1128826-33.2014.8.26.0100, Relator: Vito Guglielmi, Data de Julgamento: 25/09/2015, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/09/2015) SEGURO. PLANO DE SAÚDE. CARÊNCIA. URGÊNCIA E/OU EMERGÊNCIA NO ATENDIMENTO. HIPÓTESE EM QUE A SEGURADA CUMPRIA PERÍODO DE CARÊNCIA PARA INTERNAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA AUTONOMIA DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DAS PARTES NO CONTRATO. CLÁUSULA LIMITATIVA LÍCITA, DISPOSTA COM CLAREZA. CARÁTER DE URGÊNCIA E/OU EMERGÊNCIA QUE CESSA COM A NECESSIDADE DE INTERNAÇÃO. ADMISSIBILIDADE, ESPECIALMENTE QUANDO CONTRATADA POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N. 9.656/98. JURISPRUDÊNCIA, TODAVIA, QUE VEM SE ORIENTANDO NO SENTIDO DE RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADE DE TAIS CLÁUSULAS. PRECEDENTES DO STJ E DO TJ. SÚMULA 103 DO TJSP. DANO MORAL, CONTUDO, AFASTADO. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SP - APL: 01776484120128260100 SP 0177648-41.2012.8.26.0100, Relator: Vito Guglielmi, Data de Julgamento: 06/02/2014, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/02/2014).
No mesmo sentido, vem pronunciando nossas cortes para as situações onde o
prestador de serviço se limita apenas para atendimentos de internações eletivas, que
são as internações que não possuem caráter urgência/emergência, podendo ser agendadas posteriormente.
PLANO DE SAÚDE. Ação ajuizada em face da operadora de plano de saúde objetivando a cobertura de internação eletiva para procedimentos de oncologia, bem como o custeio de procedimentos decorrentes da utilização do tratamento. Autora que apresentou febres e diarreias, e teve de ser tratada no mesmo hospital. Operadora de plano de saúde que negou o custeio dos procedimentos, sob a justificativa de que não se tratava de procedimentos eletivos em oncologia, e portanto excluídos do âmbito do plano contratado. Dever de custeio dos procedimentos que nada mais são do que intercorrências internação eletiva em oncologia. Inviabilidade de se pretender cobrar do espólio da autora as despesas custeadas por meio de determinação liminar. Ação Procedente. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - APL: 861553620058260000 SP 0086155-36.2005.8.26.0000, Relator: Francisco Loureiro, Data de Julgamento: 25/08/2011, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/08/2011)
Portanto, nenhum dispositivo de lei ou contratual pode impedir, limitar ou criar obstáculos para o atendimento de urgência e emergência, nem mesmo a cláusula de
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carência que foi abordada no capítulo anterior pode ser obstáculo para o atendimento
para o paciente.
Também vale mencionar que é descabida, a desinternação de paciente com cobertura para o atendimento de urgência, ou de emergência, se o tratamento deva
continuar com a internação em UTI (unidade de terapia intensiva) ou CTI (centro de
terapia intensiva) e estas coberturas estejam pendentes de carências não
completadas no momento em que a internação é necessária.
Não tem cabimento essa suspensão do tratamento necessário, pois viola o
disposto no art. 35-F que diz que a assistência objeto da Lei nº 9.656/98 abrange todas
as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e
reabilitação da saúde, observados os termos da mesma lei e do contrato firmado entre
as partes.
No art. 12, II b, da Lei Federal que regula os planos de saúde, reforça a
cobertura de internações hospitalares em centros de terapia intensiva ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico
assistente. Ademais o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento na súmula
302, no sentido de que “é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita
no tempo a internação hospitalar do segurado”.
O fundamento legislativo para esta súmula é o disposto no art. 51, IV do Código
de Defesa do Consumidor que declara nula cláusulas contratuais que estabelecem obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
3.6 Transplantes
Nos contratos firmados até 1998, existe a cláusula de exclusão de cobertura de
transplantes, o que não ocorre nos contratos novos assinados a partir de 1999, onde
está previsto a assistência hospitalar a garantia de cobertura aos transplantes de rim,
córnea e transplantes de medula autólogo, que conforme Eli Wynner (2013), explica
que medula autólogo é chamado de auto transplante, pois é realizado com medula do
próprio corpo do paciente, e não de doador e alogênico é o transplante com doador
de medula óssea. A regulamentação de cobertura obrigatória referente aos transplantes para
todas as espécies de plano de saúde, assim como aqueles transplantes de cobertura
54
específica para algumas espécies de plano está na Resolução ANS RN nº 338 de
2013 e seus anexos.
Nos casos em que a recomendação médica seja o transplante, a cobertura é completa para todos os planos e seguros, sem exclusão. (BOTTESINI; MACHADO.
2015, p. 80).
A cobertura é apenas hospitalar para a realização do transplante, desde que
seja a única recomendação capaz de atender o disposto no art. 35-F, que dispõem
em todas as ações necessárias à prevenção da doença e a recuperação, manutenção
e reabilitação da saúde, observados os termos da Lei e o contrato afirmado entre as
partes, onde não há custos para a captação do órgão a ser transplantado, assim
menciona Maury e Mauro (2015, p. 80), a não ser as despesas tratativas para a
obtenção do órgão com o doador e com os familiares, transporte e conservação:
Não dispondo o plano ou o seguro de credenciados, referenciados ou estabelecimentos hospitalares próprios, aptos a realização dos procedimentos necessários ao transplante indicado, os estabelecimentos públicos do SUS realizarão o transplante, sob cobertura da operadora ou da seguradora. Não há custo para a obtenção do órgão a ser implantado, representado por indenização ao doador ou a família do cadáver. Apenas os custos hospitalares ou de honorários médicos para os procedimentos necessários à extração e implante do órgão são exigíveis. (BOTTESINI; MACHADO, 2015, p. 80).
Nos casos em que a Agência Nacional de Saúde exclui cobertura de transplante, as decisões judiciais nesse sentido, consideram abusiva, e, portanto,
nula, a cláusula contratual que exclui transplante, com base no art. 51, inciso IV do
Código de Defesa do Consumidor, devendo tal procedimento ser garantido pela
operadora.
Nesta esteira, é importante colacionar jurisprudência no sentido de que a
clausula de exclusão de cobertura de transplante é considerada abusiva:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SEGURO. TRANSPLANTE. CLÁUSULA ABUSIVA. SÚMULA 5 E 7 DO STJ. 1. Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (Súmula 211/STJ). 2. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que "a negativa de cobertura de transplante - apontado pelos médicos como essencial para salvar a vida do paciente -, sob alegação de estar previamente excluído do contrato, deixa o segurado à mercê da onerosidade excessiva perpetrada pela seguradora,
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por meio de abusividade em cláusula contratual [...] Com vistas à necessidade de se conferir maior efetividade ao direito integral à cobertura de proteção à saúde - por meio do acesso ao tratamento médico-hospitalar necessário -, deve ser invalidada a cláusula de exclusão de transplante do contrato de seguro-saúde, notadamente ante a peculiaridade de ter sido, o segurado, submetido a tratamento complexo, que incluía a probabilidade - e não a certeza - da necessidade do transplante, procedimento que, ademais, foi utilizado para salvar-lhe a vida, bem mais elevado no plano não só jurídico, como também metajurídico" (REsp 1053810/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 15/03/2010). 3. Inviável, em sede de recurso especial, a análise da abusividade da referida cláusula contratual que exclui "procedimento essencial para o tratamento eficaz e possível cura da doença que acomete o consumidor (devidamente coberta pelo contrato)", posto que demandaria o revolvimento fático probatório dos autos, o que encontra óbice nas súmulas 5 e 7 do STJ. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - EDcl no AREsp: 227290 MG 2012/0186488-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 17/09/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/09/2013)
Vale ressaltar uma observação de grande importância em que os autores
Maury e Mauro (2015, p. 78) colocam de que os transplantes de rins e córneas
possuem cobertura garantida, porém os candidatos de doadores mortos devem estar
inscritos em uma das CNCDOs (Centrais de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos), e devem se sujeitar ao critério de fila única de espera e de seleção.
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CONCLUSÃO
A Importância deste trabalho foi demonstrar que o conflito entre o consumidor e a operadora existe e sempre existirá, pois de um lado temos o consumidor que
possui seu direito assegurado no art. 196 da Constituição Brasileira, onde é direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem
à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, e busca a sua
preservação através destes direitos. De outro lado, temos a operadora em que possui sua lei própria para garantir a
segurança em manter seu equilíbrio econômico com o objetivo de continuar
garantindo seus serviços oferecidos.
Foi demonstrado no presente trabalho que com o aumento das entidades de
medicina de grupo e seguradoras, foi necessário aprovação de uma lei especifica (Lei
nº 9.656/98) com o objetivo de regulamentar o setor de saúde suplementar.
Diante da implantação da Lei nº 9.656/98, o Código de Defesa do Consumidor
teve papel fundamental para preencher as lacunas referentes as questões relevantes
que não são cuidadas pela legislação específica, ou seja, onde a Lei nº 9.656/98 fosse
omissa.
Ocorre, que conforme demostrado no presente trabalho, a Lei nº 9.656/98, por sua vez, é uma lei especial que regula planos privados de assistência à saúde e
expressamente menciona em seu artigo 35-G a aplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor de forma subsidiária.
Porém, na realidade, o judiciário não interpreta desta forma, conforme
jurisprudências apresentadas, onde ficou claro que possuindo situações de conflitos
entre o consumidor e a operadora, prevalece o Código de Defesa do Consumidor, pois sendo o objeto a prestação de um serviço de acesso e garantia a saúde de forma
privada, prevalecerá o bem maior, ou seja, a vida independentemente das disposições
contratuais preestabelecidas.
Em suma, não haverá mais a necessidade reiteradas da aplicação do Código
de Defesa do Consumidor, quando houver a evolução da interpretação dos
dispositivos da Lei nº 9.656/98 e o aperfeiçoamento das normas regulamentadoras, onde certamente levarão a um sistema capaz de dar sustentação ao chamado
mercado da saúde suplementar, com o foco inteiramente voltado ao consumidor, por
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mais que exista normas regulamentadas, estas insuficientes para se manterem por si
só, onde é necessário a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Conclui-se, portanto, que os conflitos aqui postos terão na maioria das vezes decisões favoráveis ao consumidor, em razão de ser considerada a parte mais fraca
e vulnerável na relação contratual, sendo inquestionável a aplicação da legislação
protetiva do Código de Defesa do Consumidor nas questões que foram examinadas.
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REFERÊNCIAS
BOTTESINI, Ângelo Maury; MACHADO, Conti Mauro. Lei dos Planos e Seguros de Saúde. 3ª ed. Rio de Janeiro – RJ - Editora Forenseva. 2008. BRASIL. ANS – Agencia Nacional de Saúde Suplementar. Disponível http://www.ans.gov.br/ BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. In Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2012. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2012. BRASIL. Idec Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor Planos de Saúde. Disponível http://www.idec.org.br/uploads/publicacoes/publicacoes/folheto-plano-saude.pdf. Acesso em 19/03/2016. BRASIL. Lei 9.656 de 3 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de Assistência à saúde. Disponível http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9656.htm último acesso em 28/05/2016.
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. AgRg 1172420 SP 2009/0249644-7, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, j. em 24/04/2014, publicado no DJe de 29/04/2014.
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no AREsp 227290 MG 2012/0186488-7, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, j. em 17/09/2013, publicado no DJe de 20/09/2013. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Resp 418.572/SP. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, publicado no DJ de 30-03-2009. Brasil. Supremo Tribunal Federal. AI: 563180, MG, Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 12/11/2013, publicado no DJ de 10-12-2013. Brasil. Tribunal de Justiça de São Paulo. APL 190160920098260362, SP, Rel. Roberto Solimense, j. em 17/03/2011, publicado no DJ de 17/03/2011. Brasil. Tribunal de Justiça de São Paulo. APL 00030511320108260408, SP, Rel. Silvério da Silva, j. em 16/04/2014, publicado no DJ de 16/04/2014.
Brasil. Tribunal de Justiça de São Paulo. APL 01776484120128260100, SP, Rel. Vito Guglielmi, j. em 06/02/2014, publicado no DJ de 07/02/2014.
Brasil. Tribunal de Justiça de São Paulo. APL 10128559320148260554, SP, Rel. José Joaquim dos Santos, j. em 10/03/2015, publicado no DJ de 12/03/2015.
Brasil. Tribunal de Justiça de São Paulo. APL 10217915720148260506, SP, Rel. Piva Rodrigues, j. em 08/03/2016, publicado no DJ de 10/03/2016.
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Brasil. Tribunal de Justiça de São Paulo. APL 10261668220148260577, SP, Rel. Piva Rodrigues, j. em 15/03/2016, publicado no DJ de 28/03/2016. Brasil. Tribunal de Justiça de São Paulo. APL 11288263320148260100, SP, Rel. Vito Guglielmi, j. em 25/09/2015, publicado no DJ de 25/09/2015. Brasil. Tribunal de Justiça de São Paulo. APL 861553620058260000, SP, Rel. Francisco Loureiro, j. em 25/08/2011, publicado no DJ em 31/08/2011. COUTO, Rute. et al. Publicidade: Dimensão do Direito do Consumidor à Informação. FROTA, Mário; QUEIROZ, Luiz Fernando de; Revista Luso – Brasileira de Direito do Consumo. Volume III, número 9. Curitiba - PR: Editora Bonijuris Ltda. 20131. DIAS, Helio Pereira. Direito e Obrigações em Saúde. 1ª ed. Brasilia: Starprint Gráfica e Editora. 2002. EFING, Antônio Carlos; FROTA, Mário. et al. Direito do Consumo e Direito do Consumidor.; QUEIROZ, Luiz Fernando de; Revista Luso – Brasileira de Direito do Consumo. Volume I, número 1. Curitiba - PR: Editora Bonijuris Ltda. 2011. FERNANES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. Salvador: JusPodivm Editora. 2015. GREGORI, M. E. G. Planos de Saúde: A ótica da proteção do consumidor. v.31. São Paulo: Revista dos Tribunais Editora. 2007. LISBOA, Roberto Senise; LISBOA Priscila Senise. et al. O Direito ao Desenvolvimento dos Consumidores. Revista Luso – Brasileira de Direito do Consumo. Volume I, número 1. Curitiba - PR: Editora Bonijuris Ltda. 2011. MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006. MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 35ª ed. São Paulo: Atlas. 2015. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas Editora. 2010. NOVELINO, M. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. Salvador: JusPodivm Editora. 2015. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários à Lei de Plano Privado de Assistência à Saúde. 2ª ed. São Paulo. Editora Saraiva. 2000. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 7ª ed. São Paulo. Editora Saraiva. 2012.
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OMS, CID-10 Classificação Estatistica Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde. 9ª ed. São Paulo. Editora da Universidade de São Paulo. 2003. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Marcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Livia; Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008. SALAZAR, Andrea; RODRIGUES, Karina; SILVER, Lynn; DOLCI, Maria Ines R. Landini; Planos de Saúde. Série Cidadania. São Paulo – Editora Globo. 2002. SALLAI, Ana. A perícia atuarial e o reajuste por faixa etária em planos de Saúde anterior à Lei de Planos de Saúde e ao Estatuto do idoso: um estudo exploratório, 2016. Disponível http://anasallai.jusbrasil.com.br/artigos/305474234/a-pericia-atuarial-e-o-reajuste-por-faixa-etaria-em-planos-de-saude-anteriores-a-lei-de-planos-de-saude-e-ao-estatuto-do-idoso-um-estudo-exploratorio. Acesso em: 09 de abril de 2016. SILVA, Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2013. SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código de Defesa do Consumidor Anotado. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2004. SILVA, José Luiz Toro. Manual de Direito da Saúde Suplementar: A Iniciativa Privada e os Planos de Saúde. 1ª ed. São Paulo: A M.A.Pontes Editora. 2005. TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 15ª ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2014. TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de Direito da Seguridade Social. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2013. WYNNER, Eli. Os transplantes são cobertos pelos planos de saúde, 2012. Disponível http://www.dfplanodesaude.com.br/noticias/os-transplantes-sao-cobertos-pelos-planos-de-saude Acesso em: 10 de abril de 2016.
