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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A IMPORTÂNCIA QUANTO À ESCOLHA DE UMA MODALIDADE DE GARANTIA EM UM CONTRATO DE LOCAÇÃO
Rose Mary dos Santos Peça
Prof. Dr. Fernando Gouvea
Rio de Janeiro
2009
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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A IMPORTÂNCIA QUANTO À ESCOLHA DE UMA MODALIDADE DE GARANTIA EM UM CONTRATO DE LOCAÇÃO
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como requisito para obtenção do grau de
especialista em. Direito Imobiliário
Por: . Rose Mary dos Santos Peça
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AGRADECIMENTOS
À Maria de Fátima Aguiar Santos e Brunno Pereira, pela revisão nos textos e ajuda na formatação deste trabalho.
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a meu pai (in memoriam) e a minha mãe, que foram os primeiros a incutirem no meu ser, a importância das primeiras letras e do estudo, não medindo esforços e sacrificando suas horas de descanso para esse fim.
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RESUMO
Para o ser humano, a conquista da casa própria é tão importante,
que esse bem é a representação palpável de anos de economia, de sacrifícios,
de angústias, de investimentos e também de alegrias, sonhos e realizações.
Sendo assim, quando o proprietário de um bem o coloca à
disposição de terceiros, mediante a paga de uma remuneração para esse fim, é
compreensível que a insegurança, a desconfiança, o receio, ou até mesmo a
conjugação desses sentimentos se instale. Afinal, é um investimento de uma
vida que está sendo colocado nas mãos de terceiros, sendo que estes o
proprietário não tem conhecimento, muitas vezes, de nenhum histórico anterior,
para descobrir a índole, seus reais propósitos. Confia através do exame de
documentos, mas será que estes por si só bastam para fundamentarem a
confiança na ocupação daquela pessoa junto ao seu imóvel?
Cada vez mais, diante do mundo globalizado em que vivemos,
com as relações sociais mudando de forma assustadora, novas leis regendo
os contratos, as avenças, mesmo de relações privadas, é importante que os
proprietários e até mesmo o leigo, que ainda não se tornou proprietário, mas
pode vir a se tornar um - e por que não dizer ? –até mesmo o candidato à
locação, tenham conhecimento da importância de uma modalidade de garantia
em um contrato de locação, assim como compreendam, porque muitas vezes,
as exigências das administradoras, que são muitas e as diferenças de uma
modalidade de garantia para outra e o que a lei específica que rege a matéria
fala sobre o assunto.
Este trabalho não se destina unicamente ao proprietário, mas
também àquele que deseja alugar um imóvel e até mesmo ao leigo que ainda
não se encontra em nenhum dos pólos de um contrato de locação – locador e
locatário.
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por escopo fundamental demonstrar de
forma mais exemplificada possível, o que é uma modalidade de garantia, como
se escolher uma, a importância que se deve observar quando se escolhe e
como diferenciar as peculiaridades de cada estilo de garantia em um contrato
de locação, sendo ele residencial ou não-residencial.
Tendo em vista que são diversas as modalidades de garantia
previstas na Lei de Locações – Lei n º 8.245/91, havendo porém diversas
nuances e características específicas de cada modalidade, este trabalho faz
um passeio por cada uma delas, para que se vislumbre numa linguagem
simples, o que cada uma representa, objetivando assim uma escolha mais
acertada e consciente, de acordo com a necessidade de cada locador.
Mas por que a ressalva acerca da necessidade de se atentar para
a escolha de uma modalidade de garantia? Hoje, a grande característica da
sociedade de risco em que vivemos é a urbanização, ou seja, as pessoas
vivem cada vez mais em conglomerados urbanos, organizando-se para fins de
moradia e com isso as relações sociais vão sendo alteradas e
consequentemente com o advento da consciência dos seus direitos, os
conflitos acabam surgindo e com isso a ameaça constante de interposição de
uma ação judicial.
Essas formatações modernas de garantia constituem também um
grande leito de riscos para as pessoas, gerando possibilidades de riscos
financeiros, econômicos, dentre outros.
Por isso, ao contrário de uma época que hoje não mais prospera,
onde a palavra de uma pessoa muitas vezes valia mais até do que um
documento escrito, rebuscado com palavras bonitas, com o advento de
diversas leis, em virtude das novas relações jurídicas predominantes no mundo
moderno, necessário se fez urgente o esclarecimento tanto aos proprietários,
quanto aos candidatos à locatários, evitando assim que numa relação já tão
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frágil, o emaranhado de leis hoje existentes, pertinentes à matéria locatícia,
seja elucidado..
A própria disposição de colocar um imóvel para utilização por
parte de terceiros, mediante a contraprestação correspondente de pagamento
de uma quantia denominada aluguel, pela sua utilização, acarreta uma série de
desdobramentos e aplicação de leis, que aos olhos de um simples participante
da relação contratual, pode vir a originar uma série de problemas em virtude da
ausência de uma orientação mínima básica de como proceder.
Sendo assim, diante da lacuna de um trabalho que falasse
especificamente sobre esse tema, de suma importância, resolvi estudar o
assunto e no decorrer desses capítulos, vislumbraremos assuntos que são
matérias corriqueiras nos jornais de grande circulação, bem como são objetos
de estudos, despertando cada vez mais o interesse das pessoas.
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SUMÁRIO
Introdução 6 – 7
Capítulo I A Origem da Fiança 9-12
Capítulo II Modalidade de Garantia:
2.1 Fiador 13-22
2.2 Impenhorabilidade ou não do bem do fiador 22-26
2.3 Seguro-Fiança 26-30
2.4 Caução 30-34
2.5 Título de Capitalização 34-36
Capítulo III Novidades no mercado imobiliário: desconto direto
em folha de pagamento e cartão-fiança 37-39
Conclusão 40-41
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CAPÍTULO I
ORIGEM DO TERMO FIANÇA
Não há como adentrarmos ao estudo das modalidades de
garantia, bem como à análise das suas características, sem antes, contudo,
estudarmos a origem do termo FIANÇA.
Mas, o que é fiança? A fiança nada mais é do que o ato de fiar
uma obrigação alheia, ou seja, confiar de que alguém realizará uma
determinada atividade, cumprirá um determinado compromisso assumido pelo
devedor principal e a pessoa que confia que aquele a realizará – o fiador – será
solidário nesse empenho manifestado. Numa linguagem mais técnica, a fiança
é um contrato pelo qual um devedor acessório junta-se a um devedor principal,
a fim de garantir o adimplemento da obrigação por este assumida.
O estudo da fiança se vê mais presente e mais visível nas
relações locatícias tendo em vista que, neste campo, vislumbramos contratos
onde um proprietário transfere a propriedade de bem imóvel seu a terceiros,
mediante a contraprestação a ser paga por esse terceiro (locatário) sendo que
em caso de inadimplência deste, outrem efetuará o pagamento como se fosse
o locatário, em virtude de ter assumido essa responsabilidade, ou seja, ter
exercido a confiança em seu garantido; de que a atitude deste seria correta no
desenrolar das obrigações assumidas por força do contrato celebrado.
Voltando às considerações históricas, o termo fiança foi
mencionado pela primeira vez, conforme estudos efetuados, no Direito
Babilônico, onde era utilizada a expressão “ sustentar a cabeça do devedor” .
Essa expressão reflete de maneira coloquial o que realmente ocorre com o
devedor. Ele mantém de pé a figura do seu afiançado, que em caso de
circunstâncias que o impeçam de arcar com seus compromissos, acaba se
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socorrendo da figura do seu fiador, daquele que manterá sua estrutura forte e
sólida, ou seja, o socorrerá em caso de débitos oriundos de sua inadimplência.
Têm-se notícia também que no Direito Assírio, o símbolo da
fiança eram mãos, ou seja, o fiador era o “ senhor das mãos”, ou seja, o
garantidor da dívida contraída por seu afiançado.
Já no Direito Grego, a fiança estava acoplada ao contrato
principal, sendo que neste, 3 (três) figuras se destacavam: o credor, o devedor
e o fiador.
Em outras civilizações, observamos variações do mesmo tema,
podendo essa parte ser exemplificada pelo Direito Germânico, onde então
existiam duas formas de fiança: a “ dação de refém”, ou seja, o fiador assumia
a responsabilidade pelo pagamento da dívida contraída por seu afiançado, com
seu próprio corpo. De que forma? O homem livre era entregue ao credor e a
este ficava vinculado e disponível, enquanto a dívida persistisse. Quitado o
débito, o homem era libertado. Caso ocorresse mora, ou seja, atraso, o credor
tinha o direito de transformar esse fiador, em propriedade sua.
O fiador, assumindo a dívida, podia manter sob sua custódia, ou
seja, guarda, o devedor.
Hoje, os princípios adotados em relação à questão da fiança,
remontam ao Direito Romano, pois para que haja a fiança necessária se faz a
existência de uma obrigação principal.
No Direito Romano, desenvolveu-se a fiança, sendo a forma
desse contrato a stipulatio, desenvolvendo-se a fiança sob as formas de
sponsio, fidepromissio e fideiussio, sendo que os dois primeiros institutos são
de Direito Civil e o último de jus gentium. Por longo tempo, o fiador foi
considerado como devedor solidário e só na época de Justiniano se
reconheceu a sua qualidade de responsável subsidiário.
As duas primeiras são antigas e diferem entre si, sobretudo na
forma. A sponsio se realizava pelo uso da palavra spondeo: idem spondesne?
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Spondeo. Ao passo que na fidepromissio utilizavam-se outras palavras: Idem
lide promittsne? Promitto. A primeira só podia ser usada por cidadãos
romanos e por latinos, a segunda também pelos estrangeiros (peregrini). A
obrigação do sponsor e do fidepromissor não passava a seus herdeiros: com
sua morte, morria também a obrigação.
Outrossim, havia várias leis no período republicano que limitavam
a responsabilidade dos fiadores em diversos sentidos, o que, naturalmente,
diminui bastante o valor prático do instituto que, em primeiro lugar, visava a
garantir o interesse dos credores.
Ainda no fim da República, às duas primeiras formas supra
citadas, juntou-se uma terceira, que era a fideiussio. Suas regras divergiam
bastante das anteriores. Dentre as diferenças, no uso das palavras diversas
no formulário, bem como em relação às conseqüências jurídicas. A última
aplicava-se a todo e qualquer contrato e não somente aos contratos verbais, a
obrigação dela proveniente passava aos herdeiros do fideiussor, e não era
afetada pelas limitações da legislação republicana, acima mencionada.
Em virtude dessa nova forma, a fiança obteve uma
regulamentação condigna com a importância econômica do instituto numa
sociedade evoluída como a de Roma.
Importante porém dizer que se o fiador cumprisse a obrigação que
garantia, tinha uma ação de regresso contra o devedor principal, seu afiançado
(chamada a ação de actio depensi), caso este não o indenizasse dentro de seis
meses. Além desse meio processual, não dispunha o fiador de outro contra o
devedor principal: as relações entre ambos ficavam subordinadas ao vínculo
jurídico que os ligasse (mandato, sociedade, por exemplo) se existisse tal
vínculo.
Os jurisconsultos clássicos encontraram ainda uma outra via que
permitia ao fiador recuperar o que desembolsara por conta do devedor
principal. O fiador podia exigir do credor principal, a quem pagara, a cessão
das ações que lhe competiam contra o devedor principal.
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Após essa breve explanação histórica, podemos observar a
importância desse instituto e porque o mesmo em relação ao mercado
imobiliário, tem sofrido mutações, objeto de diversos estudos e retração no
mundo jurídico, com o surgimento de outras modalidades, visando suprir tanto
o interesse do credor, quanto do devedor.
No desenrolar das demais folhas deste estudo, iremos então
analisar cada uma das modalidades, seus prós e contras, visando esclarecer
as dúvidas dos interessados, para que cada um, munido das informações
necessárias, possa então auferir qual a melhor para o seu caso específico.
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CAPÍTULO II
MODALIDADE DE GARANTIA
2.1 FIADOR
Quem tem um imóvel para alugar precisa das garantias, sendo
que estas estão previstas no artigo 37 da Lei nº 8.245/91, para poder
assegurar, o máximo possível, o percebimento dos alugueres e encargos
relativos ao contrato de locação, nas datas acordadas, por parte do futuro
inquilino e reduzir os riscos de um eventual inadimplemento das obrigações a
serem assumidas por aquele que deseja ostentar o título de locatário.
Em relação ao inquilino, este por sua vez, precisa se submeter a
uma das modalidades de garantia para poder assegurar que o imóvel
desejado será seu, sendo que a escolha da modalidade a ser adotada para
efetivação do contrato de locação para determinado imóvel, compete ao
locador.
Primeiramente, é importante destacar que a própria Lei de
Locações estabelece quais as modalidades de garantia que podem ser
adotadas nos contratos de locações, sendo que o locador somente pode
escolher uma das opções elencadas na lei, sendo que é necessário dizer que
todas as modalidades de garantia possuem seus prós e contras e nem sempre
são favoráveis para os dois, destacando-se ainda que nenhuma das que são
permitidas pela lei e utilizadas no mercado imobiliário, são garantias absolutas,
deixando assim o locador imune a riscos. Ao optar por uma das modalidades
de garantia, o que se almeja é minimizar os prejuízos, os riscos, os problemas
decorrentes de uma avença celebrada, que pode ser inadimplida; mas eliminá-
los ? É pura utopia.
É importante ainda esclarecer que não se admite nenhuma outra
modalidade de garantia que não esteja prevista na legislação própria, sob pena
de ser considerada nula a cláusula que destoar do ditame legal, bem como a
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mesma é uma obrigação acessória, que segue a sorte da obrigação principal,
que está inserida no contrato de locação celebrado, sendo que aquela refere-
se ao adimplemento dos alugueres e encargos.
Tradicionalmente, o fiador é a modalidade de garantia mais usual
no mercado imobiliário, sendo que esta modalidade de garantia vem perdendo
terreno para outra modalidade que abordaremos mais tarde, que é o seguro-
fiança, em virtude das mudanças de comportamento humano, bem como dos
problemas existentes para aqueles que querem ainda desempenhar esse
papel, em virtude de experiências desastrosas, vividas, presenciadas ou
escutadas pelos próprios, parentes, vizinhos e outros.
Apesar disso, a utilização do fiador, é a modalidade de garantia
mais comum, bem como é a principal alternativa na hora de alugar.
A lei de locações, em seu artigo 37, parágrafo único, estabelece
que “é vedado, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de
garantia num mesmo contrato de locação.”
Porém, a lei não veda que a fiança seja prestada por mais de um fiador, não importando isso em pluralidade de garantia e, sim em multiplicidade
subjetiva de garantidores da obrigação. Além do mais, a pluralidade de
fiadores, os favorece, pois, havendo mais de um, dilui-se, entre eles, a
responsabilidade pelo contrato firmado, em caso de inadimplemento por parte
do locatário.
Ao fiador compete efetuar o pagamento do aluguel, encargos e
conservação do bem, restaurando-o ao status inicial de quando do início da
locação, salvo as deteriorações pelo uso regular da coisa, em cumprimento
aos ditames legais, conjugada com o contrato de locação celebrado entre as
partes; em caso de inadimplência perpetrada por seu afiançado, ou seja, o
locatário que figura no contrato de locação.
Em virtude do grau de responsabilidade que esse encargo
comporta, cada vez mais há um constrangimento por parte do candidato á
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locação, em perquirir a outrem se pode ou não ser seu fiador, quando da
locação de um imóvel.
Diante ainda da inadimplência reinante no mercado, bem como
tendo por escopo mitigar o prejuízo do locador, as exigências no mercado
imobiliário, no que tange a essa modalidade de garantia são cada vez maiores,
pois as administradoras, assim como os locadores, caso administrem
diretamente seus bens, determinam que o fiador, para ser aceito, deverá
precipuamente, apresentar que é proprietário de imóvel no município onde
encontra-se localizado o imóvel almejado pelo candidato, - sendo que muitas
vezes, são exigidos dois imóveis - , devendo essa comprovação ser através de
apresentação de certidão de registro geral de imóveis, com prazo de emissão
inferior a 30 (trinta) dias, renda devidamente comprovada superior a três
meses o valor do aluguel, apresentação de IPTU do exercício corrente do
imóvel apresentado como sendo de sua propriedade, comprovante de
residência atualizado e documento pessoal de identidade e comprovante de
inscrição no CPF/MF. Sendo casado, a documentação do cônjuge também
deverá ser apresentada.
Mas por que a obrigatoriedade da apresentação da
documentação do cônjuge, bem como da assinatura do mesmo no contrato de
locação? Aqui somos obrigados a abrir um parêntese para melhor esclarecer
esse ponto que é de suma importância.
Se casado, o cônjuge não pode, sem consentimento do outro
cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, (com exceção, se o regime de
bens for o da separação absoluta, pois neste caso, cada cônjuge possui ampla
e livre administração de seus bens) prestar fiança. É o que estabelece o artigo
1647, inciso III, do Código Civil, pois a ausência de assinatura do cônjuge
invalida o ato prestado, podendo ocasionar ainda outras conseqüências,
desfavoráveis para o locador, em caso de inadimplemento por parte do
locatário e via de regra, interposição de demanda judicial, quando da execução
dos bens apresentados pelo fiador,à época da celebração do contrato.
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Podemos melhor entender esta fase ao lermos os julgados abaixo
que tratam da matéria e que ilustram de forma concisa que no momento da
execução dos bens do fiador, os problemas surgem, caso um dos cônjuges não
tenha assinado o contrato respectivo.
EXECUCAO FIADOR FIANCA PRESTADA SEM OUTORGA UXORIA NULIDADE DO ATO DESPROVIMENTO DO RECURSO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução por débito locatício em face do fiador no estado de casado. Ausência de outorga uxória por ocasião da prestação da, fiança. Ajuizamento pelo cônjuge mulher de ação declaratória de nulidade de fiança. Prejudicialidade. Inocorrência. A nulidade, se a ausência da outorga se verificou de boa-fé, dirá respeito apenas à meação da mulher, respondendo pela obrigação, a meação do devedor. Princípio, segundo o qual, ninguém pode alegar em seu benefício, a própria torpeza. Improvimento do recurso, cassando-se o efeito suspensivo anteriormente deferido.
Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO Número do Processo: 2003.002.17172 Data de Registro : 05/03/2004 Órgão Julgador: DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL
DES. GERSON ARRAES Julgado em 11/12/2003
ACAO RESCISORIA FIANCA CONSENTIMENTO DE CONJUGE AUSENCIA VALIDADE
Ação rescisória. Fiança. Ausência de anuência do cônjuge. Inexistência de literal violação de lei. Artigo 235, III c/c 263 do Código Civil. Interpretação razoável do texto legal. A fiança prestada sem a outorga uxória . a, permanece válida em relação ao cônjuge que a firmou, não atingindo os bens da autora nem silo
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meação. Fiador profissional da área jurídica, conhecedor dos termos da obrigação assumida, que não podendo se beneficiar da própria torpeza. Improcedência do pedido.
Tipo da Ação: ACAO RESCISORIA Número do Processo: 2002.006.00189 Data de Registro : 15/09/2003 Órgão Julgador: QUINTA CAMARA CIVEL
DES. ROBERTO WIDER Julgado em 29/07/2003
Devemos ainda lembrar que a Constituição Federal, em seu artigo
226, parágrafo 3º reconhece a “ união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” Mas o
que esse ditame constitucional tem a ver com a fiança? Ora, essa situação
acaba trazendo insegurança no mercado imobiliário, pois o convivente que não
tenha participado do contrato de locação poderá alegar a nulidade de fiança
prestada pelo outro convivente, ou então pleitear que a cobrança de débito
locatício em caso de demanda judicial, recaia somente em face da metade do
bem que pertence ao convivente que celebrou o contrato, resguardando assim
a sua metade, em caso de convivente que tenha a propriedade em condomínio
com o outro convivente sobre os imóveis adquiridos na constância da união
estável.
Então, quais as providências que os locadores e/ou as
administradoras devem tomar para resguardarem-se de possíveis problemas
futuros? Pode ser inserida no corpo do contrato de locação, cláusula na qual o
fiador declara, em caráter irrevogável e irretratável, que possui o estado civil de
solteiro, ou separado judicialmente, ou divorciado, ou viúvo e que não mantém
ou manteve união estável com outrem, sendo então na integralidade
proprietário único dos bens que possui ou que venha a adquirir, sendo essa
declaração prestada sob as penas da lei, ou seja, aquele que venha a prestar
declaração falsa, pode vir a responder processo na área criminal.
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Essa medida pode ser que não obste totalmente quaisquer
problemas eventuais futuros, mas pelo menos mitiga-os, tendo em vista que a
declaração falsa, sujeita o declarante em prática criminosa, podendo ocasionar
assim conseqüências de caráter penal para o fiador, caso omita a existência de
união estável.
A fiança é a conhecida garantia fidejussória ou pessoal, ou seja,
está baseada na confiança. O terceiro deposita na mão do garante que é o
fiador, a certeza do cumprimento de uma obrigação assumida pelo afiançado,
ou seja, um compromisso, que um assume por outro, perante terceiro.
Ela é um contrato unilateral, pois o fiador se obriga perante o
credor, mas este não assume nenhum compromisso perante aquele. Porém,
devemos destacar que existe na doutrina, posição defendida no sentido de que
a fiança na verdade, é um contrato bilateral imperfeito, pois se o fiador pagar a
dívida, este sub-roga-se nos direitos do credor, podendo através de ação de
regresso, em face do locatário, cobrar o valor pago.
Também tem por característica, ser gratuita, pois é prestada de
forma desinteressada, sem vantagem para o fiador.
Deve ainda ter interpretação restritiva, mas se não houver
limitação expressa no contrato, o fiador responderá pelos acessórios da
obrigação assumida, inclusive despesas judiciais, desde a sua citação, em
caso de interposição de demanda judicial.
Também é a fiança um contrato intuito personae, pois está
baseada no liame subjetivo da confiança existente entre os contratantes, bem
como também é um contrato acessório, conforme dito anteriormente, pois está
vinculado ao contrato principal, que é o da locação.
É também um contrato formal, não se deduz, devendo ser
expressa e manifestada por escrito, a vontade da pessoa em ser fiadora de
outrem, conforme estabelece o artigo 819 do Código Civil.
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Para ser fiador a pessoa deve ser dotada de capacidade civil, ou
seja, aptidão para exercer direitos e contrair obrigações., enquadrando-se nas
regras do nosso ordenamento civil.
Porém, existem algumas regras que limitam o exercício da fiança,
sendo que, podemos exemplificar, através das pessoas jurídicas, cuja
capacidade para figurar como fiadora, dependerá do estatuto que as
regulamenta.
Os analfabetos, os surdos-mudos e os deficientes visuais, que
possuem discernimento, não estão impedidos de figurarem como fiadores,
porém, necessitarão de escritura pública ou procuração por instrumento público
para prestarem fiança.
E quanto ao pródigo? Primeiramente deveremos definir o que
seja uma pessoa pródiga. Pródigo é aquele que dissipa sua fortuna,
dilapidando seu patrimônio e sendo assim, apesar dele não perder plenamente
sua capacidade, está impedido de prestar a fiança, pois pode colocar em risco
os seus bens.
O mandatário também não pode assumir fiança, salvo se a
procuração que detenha, contenha poderes específicos e expressos, não
bastando cláusulas gerais de administração.
Diante das peculiaridades dessa modalidade de garantia e diante
das grandes responsabilidades que um fiador assume ao anuir ao contrato de
locação, a própria legislação prevê também a exoneração de fiança.
Mas no que ela consiste? Segundo o doutrinador Silvio de Salvo
Venosa, consiste no despojamento do fiador da condição de garante, ou seja,
sua liberação da garantia prestada no contrato principal, no caso, o de locação.
Pelo Código Civil de 1916, isso somente era possível com a
concordância do locatário e do locador, ou através de ação própria de
exoneração de fiança.
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Com o advento do Código Civil de 2002, essa situação foi
alterada, sendo o que na verdade se buscou, foi a possibilidade de exonerar-se
da fiança prestada através de contrato escrito, que esteja vigorando por prazo
indeterminado, através de simples notificação, sendo que a obrigação se
mantém por ainda 60 (sessenta) dias.
Se foi através da notificação que o fiador manifestou seu intuito
de exonerar-se desses encargos, caberá então ao locador ou quem o
represente, também manifestar sua recusa, quanto a essa exoneração através
de contra-notificação justificada, tendo em vista que sua inércia pode acarretar
a crença quanto à aceitação do pleiteado pelo fiador.
Cabe destacar porém que a discussão acerca dessa matéria não
está devidamente solucionada com o advento do Código Civil, pois pelo que
prevê a legislação própria que rege as locações de imóveis urbanos (Lei nº
8.245/91), em seu artigo 39, a garantia da locação se estende até a efetiva
devolução do imóvel.
DESPEJO CONTRATO DE LOCACAO SOLIDARIEDADE ENTRE LOCATARIO E FIADOR DESOCUPACAO DO IMOVEL DATA DO VENCIMENTO DA PRESTACAO
Contrato de Locação. Fiança locatícia. Fixação da data da desocupação. Benfeitorias edificadas sem autorização escrita da locadora. Verba honorária de sucumbência. Multa, artigo 538, parágrafo único do CPC. O fiador que renuncia ao benefício do artigo 1.500 do Código Civil 1916, artigo 835 do atual, e assume a obrigação como devedor solidariamente responsável pelos encargos da locação até entrega das chaves, não se enquadra no benefício previsto no verbete n.º 214 da Súmula do STJ, permanecendo responsável mesmo após prorrogação do contrato, com a agravante de ter firmado o pacto aditivo da prorrogação na qualidade de responsável legal da locatária. (grifo nosso). Tendo a locatária notificado a locadora da desocupação do prédio locado por título e documentos, cessa a partir desta data sua responsabilidade nos encargos da locação, se a locadora negligenciar na ocupação do mesmo. Processo de despejo por falta de pagamento, sem purga da mora, que tramitou em primeiro grau de jurisdição por quatro anos e um mês, As benfeitorias edificadas pela locatária sem autorização escrita da locadora acessam o prédio sem direito de retenção ou indenização, conforme previsão contratual. A verba honorária de 10%
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no tema é usual não devendo ser majorada. E, estando presente os pressupostos de lei, é de ser mantida a multa prevista no artigo 538, parágrafo único do CPC. Recursos conhecidos, provido o primeiro, parcialmente, desprovido o recurso adesivo.
Tipo da Ação: APELACAO CIVEL Número do Processo: 2003.001.24998 Data de Registro : 04/02/2004 Órgão Julgador: DECIMA CAMARA CIVEL
DES. IVAN CURY Julgado em 09/12/2003
LOCACAO PRORROGACAO DO PRAZO FIANCA RESPONSABILIDADE SOLIDARIA DESPROVIMENTO DO RECURSO
APELAÇÃO. Fiança. Responsabilidade solidária do fiador em contrato de locação, prorrogado por prazo indeterminado. Escusa de que este comunicou à locatária, cujo inadimplemento de alugueres e encargos não nega, que se exonerava da obrigação a partir do termo final do contrato original. A exoneração somente produziria efeito mediante a notificação do locador, fato de que o fiador não produziu prova. Contrato que expressamente previa a obrigação do fiador até a entrega das chaves. Aplicação do art. 39 da Lei do Inquilinato. Recurso desprovido.
Tipo da Ação: APELACAO CIVEL Número do Processo: 2003.001.31127 Data de Registro : 07/01/2004 Órgão Julgador: SEGUNDA CAMARA CIVEL
DES. JESSE TORRES Julgado em 26/11/2003
Portanto, diante desse dispositivo, com a interpretação restritiva
do citado artigo, não há possibilidade do fiador exonerar-se antes da entrega
do imóvel. Porém, importante dizer que as decisões proferidas por Tribunais
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Superiores têm acolhido pretensões nesse sentido, com base no que dispõe o
Código Civil, olvidando-se porém da regra prevista na lei especial, criando uma
verdadeira celeuma jurídica.
Não podemos também deixar de mencionar a importância de uma
análise criteriosa da documentação apresentada pelos candidatos a fiadores,
evitando assim que o locador e/ou administradora, caia no golpe dos “ fiadores
profissionais”.
Alguns fiadores apresentam comprovantes de renda e de
propriedade autênticos, sendo que é necessário fazer o cruzamento de demais
dados e informações para não cair nesse golpe.
É comum a apresentação de endereços e telefones de “ fachada”,
sejam residenciais e profissionais, além do fornecimento de número de
celulares e escassez de fornecimento de telefones fixos.
É importante que os documentos apresentados sejam legíveis,
atualizados, para que as informações sejam checadas de forma correta.
2.2 IMPENHORABILIDADE OU NÃO DO BEM DO FIADOR
Recentemente, o mercado imobiliário foi surpreendido com uma
decisão monocrática do Ministro Carlos Velloso, do Supremo Tribunal
Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 352940, ocasionando assim
uma série de preocupações aos locadores. O mesmo ao julgar o recurso
acima, entendeu que o disposto no art. 3, inciso VII da Lei nº 8.009/90; lei esta
que trata do bem de família e da questão de penhorabilidade de imóvel de
propriedade de fiador, em caso de débito locatício, seria inconstitucional,
assim como que o direito à moradia é um direito fundamental de 2ª geração, e
por isso a norma constitucional é auto-aplicável.
23
Esse entendimento decorreu em virtude da Emenda
Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000, que acrescentou o direito
social à moradia aos direitos elencados no art. 6º da Constituição Federal que
dispõem: “ são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” Ocorre porém
que o ilustre magistrado ao analisar esse dispositivo constitucional, ao julgar o
recurso supra citado, não vislumbrou que a política contida nessa norma
constitucional deve ser resolvida através de políticas públicas, sempre
dependendo de regulamentação não havendo correlação com a Lei nº
8.009/90, mais precisamente com o art. 3º, inciso II, que envolve a questão do
fiador e o contrato de locação, em caso de inadimplência.
Voltando ao estudo da Lei nº 8.009/90, esta lei trata do bem de
família, ou seja, assegura a impenhorabilidade do imóvel onde reside o casal,
ou entidade familiar, ao protegê-lo contra dívidas de qualquer natureza,
contraídas pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários
e nele residam, ressalvadas as hipóteses previstas em lei. O objetivo principal
é uma maior proteção ao imóvel residencial. Dentre as exceções previstas na
lei, o inciso VII trata da obrigação decorrente de fiança concedida em contrato
de locação.
O Ministro Carlos Velloso ao proferir a decisão polêmica, que
movimentou o mercado imobiliário, fundamentou sua decisão, tendo por base a
Emenda Constitucional nº 26, ao incluir dentre os direitos sociais do art. 6º da
Lei Maior, a “ moradia”, alçando esse direito a um direito fundamental.
Porém, a decisão do referido Ministro não logrou êxito ao ser
apreciada pelos demais integrantes do Supremo Tribunal Federal, onde
mantiveram o entendimento de que o bem do fiador pode vir a ser penhorado
para liquidação de dívidas oriundas de inadimplemento de alugueres e
encargos, mantendo válida assim, o que preceitua o art. 3º inciso VII da Lei nº
8.009/90, que trata do bem de família.
24
Logo, é importante destacar que não é inconstitucional a exceção
prevista na Lei acima citada, que permite a penhora do imóvel do fiador!
A garantia da fiança com a exceção que permite a execução do
imóvel tido como bem de família, ao contrário de violar o direito à moradia,
garante a todos o acesso a esta com o incentivo às construções imobiliárias e
estímulo à locação, atendendo não somente o interesse do locador, como
também do locatário. Nesse sentido mais amplo que as leis devem ser
apreciadas e analisadas, visando à paz social e o bem-estar comum. Devemos
atentar para o fato de quem deve dar acesso à moradia, é o Estado em
parceria com os cidadãos, mas não somente um lado suportar sozinho os
riscos para garantir o direito a outro em seu próprio prejuízo.
É importante para ilustrar o presente trabalho, a transcrição de
algumas decisões judiciais pertinentes à matéria e que referendam as
explicações acima.
2007.001.56778 - APELACAO CIVEL
JDS. DES. ELTON LEME - Julgamento: 14/12/2007 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL EM AÇÃO DE DESPEJO. POSSIBILIDADE DA PENHORA DO ÚNICO BEM IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO FIADOR. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 3º, INCISO VII, DA LEI Nº 8.009/90 E DO VERBETE Nº 63 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTE TRIBUNAL. 1. Na dívida derivada de contrato de locação, a penhora do imóvel que serve de moradia ao casal está autorizada pelo inciso IV do art. 3º da Lei nº 8.009/90. 2. No julgamento do RE n. 407.688-SP, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a citada exceção legal à impenhorabilidade não viola o direito social esculpido no artigo 6º, caput, da Constituição Federal, superando anterior decisão de prevalência do direito à moradia proclamada no RE 3529404 (Rel. Ministro Carlos Velloso). 3. Subsistência da penhora, pois corretamente efetivada em consonância com o verbete nº 63, da Súmula de Jurisprudência Dominante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 4. Manutenção da sentença de improcedência. 5. Aplicação do art. 557, caput do Código de Processo Civil.
25
2007.001.27926 - APELACAO CIVEL
DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 04/12/2007 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. IMPUGNAÇÃO OFERECIDA POR FIADORES DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE DE IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA. AFASTAMENTO. NOVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO COM FULCRO NO ART. 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INCONFORMISMO DOS APELANTES MANIFESTADO POR MEIO DE AGRAVO INTERNO. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA PELO COLEGIADO.O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.A impenhorabilidade do bem de família não alcança os débitos decorrentes da fiança locatícia, como acentuou o Supremo Tribunal Federal em recentes julgados, proclamando a constitucionalidade do disposto no artigo 3º, VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação dada pela Lei nº 8.245/91.Se não houver ânimo inequívoco em novar, ou seja, a intenção do devedor em contrair nova dívida, com seu credor, para extinguir e substituir a anterior, a segunda obrigação confirma a primeira.Recurso ao qual se nega provimento.
26
2.3 SEGURO-FIANÇA
O seguro-fiança, na verdade, foi criado para ser mais uma
alternativa para quem não tinha fiador, ou nos casos em que as demais
modalidades de garantia previstas na Lei nº 8.245/91, não fossem aceitas
pelos proprietários.
Os especialistas que atuam no mercado imobiliário sempre
depositaram nessa modalidade de garantia, as esperanças para eliminar o “
bicho-papão” dos contratos de locação, qual seja, a inadimplência, a falta de
pagamento.
O seguro-fiança está completando mais de 10 anos de vida,
porém, ainda não cumpriu o papel para o qual foi criado. Mas por que isso?
Primeiramente, porque essa modalidade de garantia ainda perde para a
2007.001.51016 - APELACAO CIVEL
DES. SERGIO LUCIO CRUZ - Julgamento: 22/11/2007 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL
LOCAÇÃO.BEM DE FAMÍLIA.FIADOR.ART. 3°, VII, DA LEI N° 8.009/90.INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE.O dispositivo legal contém duas ordens de exceções, sendo a primeira por imperativo da lei, que pode ter duas naturezas: (1) débitos gerados pelo próprio imóvel, ou para sua própria aquisição (incisos II e IV) e (2) dívidas que, pela gravidade de sua criação, não se poderia deixar imune o devedor, em detrimento do credor, que, pela natureza de seu crédito, merece proteção maior do que aquele (incisos I, III e VI).Já a segunda ordem é constituída pelos créditos em que, por disposição de vontade do proprietário do bem, ele decide renunciar à proteção que a lei confere (incisos V e VII).Esse poder de renunciar à proteção legal tem guarida constitucional, que confere o direito de propriedade e de livre disposição dos bens.Assim, quem dá um imóvel em hipoteca, ou concede uma fiança a locação, sabe que está renunciando à proteção da lei e o faz porque quer, permitindo-o a Lei Maior.Proibi-lo de assim agir é que seria inconstitucional.Entendimento pacificado nesta Corte, conforme se vê do verbete nº 63 de sua Súmula, e no Pretório Excelso, por seu Plenário, no julgamento, em 08/02/2006, do RE 407688/SP, de que foi Relator o Min. Cezar Peluso.Decisão negando seguimento ao recurso, com fulcro no caput do art. 557 do Código de Processo Civil.
27
modalidade tradicional, que a figura do fiador. Segundo, que o alto custo do
seguro-fiança ainda afugenta os candidatos a locatários e sendo assim, ainda
não se popularizou no meio do seu público-alvo.
O valor do seguro-fiança, pago à vista, muitas vezes, ultrapassa
em muito o valor do aluguel e sendo assim, ficamos num círculo vicioso, pois o
seguro é caro porque o número de segurados é pequeno e por isso, o risco é
alto. Sendo a base pequena, o seguro é caro e por isso, não consegue se
popularizar, conforme desejado pelos especialistas do mercado imobiliário,
principalmente num momento em que o candidato tem uma série de despesas
como, por exemplo, a mudança e pequenos ajustes no imóvel, para melhor se
adequar ao seu gosto ou até mesmo à natureza da sua atividade, seu negócio
e/ou sua atividade.
Mas por que esses valores são altos? A inadimplência é um
desses fatores que influencia e muito, pois é alta no mercado imobiliário,
aumentando assim o risco da seguradora e, conseqüentemente, o preço em
caso de sinistro. Outro fator que influencia é a lentidão das ações que tramitam
perante o Poder Judiciário, pois o processo de ação de despejo pode demorar
mais de um ano, dependendo dos trâmites processuais que podem ocorrer,
bem como dos procedimentos do locatário no desenrolar da ação judicial.
É importante destacar que o nosso sistema jurídico é distinto do
americano, em que 30 (trinta) dias após a audiência de negociação, em caso
de não pagamento, o inquilino é obrigado a entregar o imóvel.
A empresa que domina esse mercado é a Porto Seguros, não
havendo interesse por parte de outras empresas seguradoras em adentrarem
nesse mercado. Com o passar dos anos, a empresa acima citada, vem
aprimorando seu produto, acrescentando outras coberturas, como por exemplo,
pintura interna, pintura externa (em caso de imóveis residenciais), descontos
nas renovações, descontos conveniados com empresas de mudanças, dentre
outras formas para atrair os candidatos a locatários a aderirem a essa
modalidade de garantia.
28
Mas como funciona realmente essa modalidade de garantia? O
primeiro passo é a análise cadastral, com o preenchimento de uma ficha
própria e apresentação de documentos específicos, determinados pela
seguradora, variando essa documentação de acordo se o candidato for pessoa
física ou jurídica, sendo que esses documentos, basicamente são os seguintes:
CPF/MF, identidade, comprovante de residência, comprovação de registro
profissional na Carteira de Trabalho, contracheques, dentre outros que também
variam de acordo com a atividade econômica exercida pelo candidato.
Há uma análise feita por um funcionário da área de crédito da
Porto Seguros, sendo que a resposta à essa análise, demora cerca de 48
(quarenta e oito) horas, onde se apura se há apontamento nos cadastros
restritivos de crédito, interposição de ações judiciais, bem como confirmação
dos dados apresentados pelo candidato.
Após essa análise e em caso de aprovação, esta tem validade de
30 (trinta) dias, dentro do qual deverá ser elaborado o contrato de locação, bem
como comprovado o pagamento da apólice de seguro respectiva.
Havendo reprovação do cadastro feito, tem direito o candidato á
locação que seja feita uma reanálise, sem pagamento de custo cadastral.
Porém, é importante esclarecer que o candidato à locação, tem
um limite em relação ao seu comprometimento para que seu cadastro seja
aprovado pela Porto Seguros, variando esse percentual de comprometimento,
caso a locação seja residencial e/ou comercial e se o pretendente está
alugando para terceiros e dependendo da atividade, em caso de locação não
residencial.
A vigência da apólice de seguro pode ser anual ou plurianual. No
caso de ser anual, é renovado a cada 12 (doze) meses, independente se o
contrato de locação tiver prazo superior e nesse caso, o proprietário fica numa
situação delicada, sem saber se daqui a um ano, o inquilino concordará com a
renovação do seguro. Sendo assim, essa questão da renovação do seguro
deve ser tratada com antecedência de pelo menos 40 (quarenta) dias, devendo
29
essa importância ser lançada na boleta de aluguel, junto com os demais
encargos locatícios. Em muitos casos, para não ficar sem a cobertura da
apólice de seguro locatício, o proprietário chega a efetuar o pagamento da
renovação da apólice de seguro-fiança, para ficar resguardado da
inadimplência, para então, depois negociar o ressarcimento junto ao locatário.
Sendo plurianual, a vigência é de 30 (trinta) meses, sendo que
neste caso, o desconto de renovação é concedido na contratação, em virtude
do valor alto da apólice.
Visando atrair cada vez mais candidatos para essa modalidade,
existem algumas formas de parcelamento, tais como, em até 4 (quatro) vezes
sem juros, em até 10 (dez) com juros, para seguros plurianuais e pagamento
mensal, mediante cadastro da imobiliária, mas somente para locação
residencial e com vigência anual.
As coberturas que essa modalidade de garantia oferece ao
locador são: pagamento do aluguel e multa moratória, despesas ordinárias do
condomínio e IPTU, água, luz e gás, danos ao imóvel, pintura interna (se o
imóvel for entregue com pintura nova e constar no termo de vistoria essa
observação) e externa, multas rescisórias e assistência jurídica, além da taxa
de incêndio, que é peculiar á cobrança, ao Estado do Rio de Janeiro, não
sendo cobrada em outros Estados. As coberturas são limitadas, dependendo
da natureza de cada rubrica, acima pormenorizadas, até um montante
correspondente ao valor contratado para aluguel ou valor contratado.
Dentre as vantagens para o locador, em relação a essa
modalidade de garantia, podemos citar as seguintes: este seguro cobre o
pagamento dos alugueres e encargos legais vencidos e não pagos pelo
inquilino, antes mesmo da decretação do despejo, ou seja, durante o
andamento da ação judicial. Prevê também o reembolso das despesas
judiciais e, de forma opcional, a cobertura por rescisão contratual e de danos
ao imóvel provocados pelo inquilino, bem como análise de cadastro minuciosa
30
e diferenciada, que permite uma locação mais segura e tranqüila para o
locador.
Em contrapartida, para o inquilino, existem também inúmeras
vantagens, quais sejam: elimina a necessidade de fiador, cessando a busca
incansável e o constrangimento de procurar um; disponibilidade de uma
modalidade de garantia que efetive sua locação, sem maiores burocracias e
maior agilidade; recebimento de descontos progressivos nas renovações de
seguro, ano a ano, desde que não ocorram sinistros ou reajustes dos valores
segurados.
Portanto, observa-se que com o número cada vez menor de
candidatos à fiadores, bem como a demora processual e insuficiência de
valores, desfavorecendo a garantia caução (depósito em caderneta de
poupança e capitalização, que abordaremos nos próximos capítulos), a
modalidade de garantia desponta como a que irá preponderar cada vez mais
nas locações a serem firmadas, mostrando-se atualmente, como a melhor
garantia de locação existente hoje no mercado imobiliário.
2.4 CAUÇÃO
O art. 37 da Lei de Locações (Lei nº 8.245/91), em seu parágrafo
2º, trata de forma específica da caução em dinheiro, como modalidade de
garantia que também pode ser utilizada, caso assim queira o locador, em um
contrato de locação.
Mas primeiramente, o que é caução? Caução, conforme
preceitua o Vocabulário Jurídico , de Plácido e Silva, altamente conhecido nos
meandros jurídicos, é termo genérico, complementar a uma relação jurídica
principal, à qual se liga, apresentando-se como o contrato ou obrigação
acessória, de modo que, em regra, se firma na existência de contrato ou
obrigação principal.
31
No regime antigo, a caução era limitada unicamente a dinheiro, ou
no linguagem mais popular, “ depósito” , tendo sido seu campo de atuação
ampliado também para abranger caução sobre bens móveis e imóveis.
No caso mais popular da caução, que é o depósito de numerário
equivalente a três meses o valor do aluguel, conforme previsão legal, é
importante destacar que essa limitação é prevista em lei, não podendo essa
importância ser ampliada, e caso assim o seja, é uma burla à legislação que
rege a matéria, fugindo aos seus princípios e sendo passível ainda de punição
na forma da lei.
Ocorre que com essa limitação, ela se torna frágil, pois se torna
insuficiente para cobrir todo o débito deixado pelo locatário em caso de
inadimplência, conjugada ainda com a demora de uma demanda judicial, em
caso de interposição de ação judicial, conforme narrado no capítulo III deste
trabalho.
Essa caução deverá ser depositada em conta-poupança
autorizada pelo Poder Público e por este regulamentada, sofrendo os
acréscimos previstos e todas as vantagens decorrentes do depósito, como
juros e correção monetária, reverterão em benefício do locatário, caso esteja
este quite com as obrigações decorrentes do contrato de locação celebrado
entre as partes.
Ocorrendo durante o curso da locação, majoração do valor do
aluguel, seja ele decorrentes da aplicação dos índices que regem o mercado
locatício ou decorrente de acordo celebrado entre as partes, poderá o locador
exigir a complementação da caução, para que essa complementação
acompanhe a proporcionalidade aplicada quando do início da vigência do
contrato de locação. Igual linha de pensamento deverá ser aplicado, caso
ocorra redução do valor do aluguel, com a redução proporcional do valor do
depósito.
Caso o locador, sem justa causa, recuse-se a devolver o valor
dado como depósito, quando do início da locação, estando quite o locatário,
32
com suas obrigações decorrentes do contrato de locação celebrado, estará
incurso no crime previsto no art. 168 do Código Penal (apropriação indébita),
sujeitando-se ás penas cominadas para esse tipo previsto na lei penal, sem
prejuízo de demais medidas judiciais que o locatário possa vir a tomar, em
virtude da atitude imprópria do locador.
De forma menos usual, a lei de locações, em seu artigo 38,
permite que a garantia do contrato locatício, também recaia em bens móveis ou
imóveis.
Essa previsão não figura na lei anterior à 8.245/91, e por se tratar
relativamente em uma novidade, no campo locatício, ainda gera desconfianças
e inseguranças para os locadores, exigindo assim mudanças não só de
procedimentos, bem como de comportamentos não só daqueles, bem como
das administradoras, principalmente em relação à conservação, no caso de
caução de bens móveis, para que gere aceitação e seja mais utilizada essa
forma de garantia.
De qualquer forma, mesmo não sendo largamente utilizada, mas
havendo previsão legal, é importante dissertamos sobre essa forma de
modalidade, até mesmo para esclarecermos as dúvidas porventura existentes.
A caução de bens móveis, podendo ser qualquer bem, desde que
dentro do comércio, como por exemplo: automóveis, computadores,
eletrodomésticos, jóias, equivale ao penhor, sendo este um direito real de
garantia, tendo em vista que o devedor, ou alguém por ele, entrega ao credor
uma coisa móvel para o fim de lhe conferir a prerrogativa de, sobre o valor
deste objeto, se pagar o que lhe for devido, preferencialmente a outros
credores. Essa modalidade é mais conhecida em virtude do penhor de jóias
junto à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, situação esta muito utilizada,
principalmente em casos de apertos financeiros, em que os proprietários de
jóias, procuram aquela instituição financeira, deixando aquelas, em troca do
fornecimento de numerário, de acordo com a avaliação das jóias, deixando-as
como garantia de pagamento.
33
Títulos de crédito, como títulos nominativos de dívida pública,
títulos de crédito pessoal, ações de sociedades anônimas,certificados de
depósitos bancários, debêntures, também podem ser utilizados como garantia,
no caso de caução a que estamos nos referido por ora.
Importante é ressaltar que o que caracteriza a caução é a
entrega da coisa ao credor, ficando este com a posse direta, ou seja, ocorre a
tradição, sem o que esta garantia não surtiria o efeito desejado e se tornaria
inócua.
Cumprida a obrigação, caberá ao credor, devolver a coisa dada
em garantia, com seus frutos e acessões, ou seja, juros, dividendos,
bonificações e demais vantagens, por eles produzidos, no mesmo estado em
que recebeu do devedor, sendo que não ocorrendo esse evento e havendo
deteriorações ou quaisquer outros danos, ocasionados pelo credor, por sua
exclusiva culpa, poderá o devedor intentar medidas judiciais em face daquele;
salvo se provar que ocorreu caso fortuito ou força maior.
Havendo recusa por parte do credor em devolver ao devedor,
estando este quite com suas obrigações e findo o contrato de locação, o bem
dado em garantia, caracterizado está o esbulho possessório, podendo o
locatário valer-se de ação de reintegração de posse para recuperá-lo.
A caução também pode recair sobre bens imóveis, o que equivale
à hipoteca, devendo revestir de algumas formalidades, para sua efetivação.
No caso da caução de bem imóvel, esta deverá ser feita através
de instrumento público, devendo figurar a descriminação do bem dado em
caução, bem como o valor da sua avaliação e sendo o locatário casado,
conforme já comentado anteriormente, é necessária a anuência do cônjuge,
para a constituição desse gravame, sob pena de nulidade.
Ao contrário da caução de bem móvel, neste caso, o locatário
conservará a posse direta do bem. Caso pereça ou deteriore, sem culpa do
locatário, o locador poderá exigir nova garantia ou o reforço desta.
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Por último, é importante dizer, que para se tornar oponível à
terceiros e visando dar publicidade a esses atos, no caso da garantia recair
sobre bens móveis, conforme previsão legal, no art. 38, parágrafo 1º da Lei nº
8.245/91, o bem dado em garantia deverá ser registrado junto ao Cartório de
Títulos e Documentos, no caso de móveis, e sendo imóveis, averbado junto à
matrícula do imóvel, no Cartório do Registro Geral de Imóveis.
2.5 TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO
Esta é uma novidade no mercado locatício e tem por escopo,
apresentar uma solução diferenciada, para agilizar a locação do imóvel.
A sua regulamentação está prevista no processo SUSEP nº
15.414.003930/2006-24, na Circular SUSEP nº 200/02, de 09/09/2002 e
Circular SUSEP nº 327/06 de 29/05/2006 e publicada em 01/06/2006.
Seu objetivo é garantir a locação de um imóvel residencial ou
não-residencial, oferecendo ao locador garantia ao contrato de locação e ao
locatário, uma solução diferenciada e inovadora.
É um título de pagamento único com vigência de 12 (doze)
meses, que pode ser oferecido a pessoas físicas, com idade igual ou superior a
18 anos ou a pessoas jurídicas.
Os diferenciais desta nova modalidade de garantia são os
seguintes: é uma alternativa à figura do fiador, o valor do título é definido entre
o locador e o locatário, podendo ser superior à caução prevista na lei, que
limita até 3 vezes ao valor do aluguel, conforme informado em capítulo anterior;
ao final do Plano, o cliente recebe 100% (cem por cento) do que pagou,
corrigidos pela TR, ao final do prazo de capitalização, concorrendo ainda a
prêmios pela Loteria Federal; os clientes pessoa física têm direito ainda a um
serviço de assistência residencial gratuito.
35
Essa garantia funciona ainda como uma modalidade
permanente, já que a renovação é automática, durante o período da locação,
oferecendo assim tranqüilidade para ambas as partes contratantes.
O início de vigência dessa garantia tem validade a partir da data
da confirmação do pagamento ou da data de início de vigor indicada na
proposta, desde que esta seja superior à data do efetivo pagamento, limitada
ao prazo máximo de 60 (sessenta) dias a contar da data do pagamento.
As vantagens dessa modalidade de garantia para o locatário são
as abaixo mencionadas, sendo os principais argumentos para venda deste
produto, visando popularizá-lo no mercado locatícios:
# o locatário não depende de terceiros;
# ao final do prazo, resgata 100% (cem por cento) do valor integralizado,
atualizado pela TR;
# sorteio de prêmios mensais pela Loteria Federal;
# renovação automática do título, durante a vigência do contrato de locação do
imóvel;
# o locatário pode manter o título em seu nome, e usar como caução para
locação de outro imóvel em todo o território nacional;
# direito, no caso de pessoa física, à utilização da assistência residencial e
acesso a uma ampla rede de descontos.
Já para o locador, as vantagens são as seguintes: # a contratação do título de capitalização é rápida, simples e sem burocracia
(comparando com as modalidades de garantia mais usuais do mercado),
facilitando o processo de locação;
# o título de capitalização é garantia permanente, de acordo com a Lei de
Locações;
# não há custo extra ou taxas a serem pagas;
36
# o valor do título é acordado livremente entre o locador/administradora e o
locatário.
Após a integralização do valor acordado, o locatário preenche
determinadas cartas-padrão, na qual consta exarado que para a liberação da
caução, necessária se faz a anuência do locador e/ou da administradora.
Uma das facilidades desta modalidade de garantia é a
reaplicação automática do título, durante o período da locação. Caso as
partes envolvidas no contrato, não tenham mais o desejo de reaplicar o titulo,
ambos devem entrar em contato com a empresa que administra a aplicação
desse título, no caso do Rio de Janeiro, a Sul América Capitalização, com até
30 (trinta) dias de antecedência ao vencimento do título para informar o
término da garantia.
37
CAPÍTULO III
NOVIDADES NO MERCADO IMOBILIÁRIO:
DESCONTO DIRETO NA FOLHA DE PAGAMENTO E CARTÃO FIANÇA
Existe no mercado, também aceita pelos locadores e/ou
administradoras (sendo que no caso delas, em menor escala), uma modalidade
de garantia que não está prevista na Lei específica que rege as locações, mas
que não podemos deixar de mencionar.
Esta garantia é o desconto direto na folha de pagamento e é
adotada por algumas empresas da iniciativa privada, bem como por algumas
instituições públicas, tais como as Forças Armadas, Corpo de Bombeiros,
dentre outras.
Como se processa esse desconto? Há um termo de garantia de
aluguel, utilizado para imóveis residenciais, sendo que antes de sua assinatura,
verifica-se qual a margem consignável que o candidato á locação pode utilizar
e o aluguel e encargos devem estar enquadrados dentro dessa margem
consignável estabelecida pelo órgão a que o mesmo está vinculado.
Esse termo de garantia terá vigência a contar da data da sua
assinatura até a ocorrência de um dos seguintes eventos:
# encerramento do prazo de vigência do contrato de locação;
# renovação do contrato de locação em valores diferentes daqueles constantes da proposta anterior;
# comprovação de entrega das chaves do imóvel ao locador, cumpridas as exigências contratuais passíveis de gerar dívidas;
# devolução do termo por parte do locador;
# deixar o locatário de ser pago pela entidade;
# perda do vínculo do locatário com a instituição;
38
# por conveniência da entidade, devidamente justificada.
É importante dizer que algumas das instituições que permitem o
desconto direto na folha de pagamento, não acatam determinadas cláusulas
contratuais que são usuais nos contratos de locação, como por exemplo o
percentual da multa de 10% (dez por cento), desejando aplicar por analogia, a
multa que é aplicada e prevista no Código Civil, no que se refere à
Inadimplência de cotas condominiais ou a prevista no Código de Defesa do
Consumidor, que são matérias distintas da locatícia, bem como a cobrança de
determinadas rubricas previstas também na Lei locatícia, mas que os órgãos
não acatam a cobrança, desejando excluí-las dos contratos.
Há ainda a obrigatoriedade de comunicar ao órgão a que o
locatário está vinculado a inadimplência até um determinado período, que varia
de órgão para órgão, sob pena do locador, não poder pleitear o pagamento e a
instituição não poder adotar as medidas referente ao desconto pertinente a
alugueres e encargos, decaindo assim do seu direito.
Visando dinamizar o mercado imobiliário, a Caixa Econômica
Federal fez um projeto para lançar em pouco tempo, o cartão-fiança, ou seja,
um cartão de crédito específico para o pagamento do aluguel residencial,
substituindo assim outras modalidades de garantia hoje adotadas, como por
exemplo, o fiador.. Ainda não um prazo para que essa novidade comece a ser
utilizada, porém para o especialistas do mercado imobiliário, esse novo produto
ainda precisa de alguns ajustes, para que seja inserida na Lei de Locações (art.
8245/91).
Dentre os ajustes necessários; quando esse produto for
popularizado, deverão constar na sua descrição, características que o incluam
uma das garantias já existentes do ponto de vista legal, tais como a caução,
seguro-fiança, fiador e os fundos de investimento.
Se esse produto não estiver alinhado com uma das garantias já
existentes, ou não for incluída na Lei de Locações, o cartão-fiança será apenas
39
mais uma forma de facilitar o pagamento do aluguel, mas não liberará o
locatário de apresentar uma outra garantia, bem como abrirá possibilidade do
locador assim exigir.
Na opinião do Dr. Hamilton Quirino, um dos especialistas do
mercado imobiliário, o cartão será enquadrado como uma forma de caução,
pois pela Lei de Locações, hoje vigente no País, o locatário pode dar em
caução, qualquer coisa, conforme já vimos anteriormente.
No caso do cartão-fiança, a caução é a garantia de que, se
ocorrer inadimplência quanto ao pagamento do aluguel e encargos, por parte
do inquilino, o banco efetuará o pagamento e depois cobrará do locatário, com
juros. Assemelha-se ao cheque especial, sendo que possivelmente também
será estabelecido um limite.
Segundo o Ministério das Cidades, hoje existe no País, cerca de
6,5 milhões de brasileiros, que possuem contrato de locação e é nesse filão
que a Caixa Econômica Federal está de olho, em virtude de ser líder no
mercado de financiamento imobiliário e é nessa gama de pessoas, que essa
instituição financeira deseja ofertar seu produto.
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CONCLUSÃO
O resultado desta monografia no decorrer destes últimos meses
surgiu após uma intensa pesquisa, na qual deparei-me com o acúmulo de
dúvidas que ainda existem no âmago das pessoas que locam imóveis, dos
causídicos que militam na matéria e até mesmo entre os demais profissionais
que atuam junto às administradoras de imóveis, tratando no dia-a-dia com os
candidatos à locação e com os proprietários dos imóveis.
Diante das dúvidas, questionamentos de ordem legal ou não,
emaranhados de decisões, brechas da lei, interpretações e conseqüências, de
acordo com os caminhos a serem tomados pelas partes envolvidas, requereu
este trabalho, um tempo de dedicação, pesquisa, muita leitura, solução de
dúvidas pessoais e de terceiros, este leigos que com seus questionamentos
tanto auxiliaram na conclusão deste trabalho, derivando ainda a possibilidade
de utilizar deste resultado da pesquisa realizada, para promover junto ao
mercado de trabalho locatício, palestras visando a elucidação de diversas
questões que fazem parte do trabalho diário dos profissionais da área.
Em determinado momento, diante da avalanche de dados,
material, pesquisas, decisões judiciais; o temor , a dúvida, restrições, surgiram,
mas de certa forma, esses percalços contribuíram para a harmonia final do
trabalho.
O desejo de realizar um trabalho que atingisse principalmente o
leigo, que não milita regularmente neste mundo, mas que precisa saber o
básico para evitar atritos futuros, foi o tom presente para conclusão desta
monografia.
O inicio da monografia, à princípio, tinha por principal mote,
apresentar o significado da palavra fiança, tão largamente utilizada no mundo
imobiliário, mas quando do questionamento do real significado e a sua origem,
deparei-me com a ausência de material sobre o assunto e inclusive
desconhecimento dos demais acerca do surgimento deste instituto, Além
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desse ponto, o escopo era também tratar das modalidades de garantia
existentes na lei do inquilinato.
Ocorre porém, que ao aventurar-me por essa seara, verifiquei que
outras alternativas, não previstas em lei, estavam sendo utilizadas no mercado,
bem como sendo estudadas para uso em um futuro próximo.
Diante dessa situação, foi preciso ajustar o meu principal objetivo
aprofundar o tema inicial deste trabalho, para também abranger e acompanhar
essas mudanças do mercado imobiliário, até mesmo para atualizar aqueles que
porventura não soubessem dessas alternativas.
Passado esse ponto, deparei-me também com a preocupação
quanto ao linguajar a ser utilizado, para que ao utilizar-me de um muito técnico,
o objetivo inicial do trabalho cairia por terra e não atingiria o público alvo.
Os capítulos dispostos nesta monografia, procuraram discorrer
sobre cada modalidade de garantia, atacando suas características básicas, as
suas peculiaridades e os prós e contras, visando com isso, levar o leitor a
discernir de forma objetiva, o porquê da negativa do locador e até mesmo das
administradoras e buscar para o seu caso, qual a melhor alternativa.
No capítulo III quis atualizar o leitor para as alternativas, não
previstas em lei, mas aplicadas no mercado imobiliário.
Avalio que o resultado final foi um trabalho que procurou abranger
e explicar os pontos mais usuais nas relações locatícias, bem como apontar as
novidades do mercado, através de uma linguagem mais acessível, atingindo
não somente quem milita na áreas.
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BIBLIOGRAFIA
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2006. – (Coleção direito civil; v.1).
NERY JUNIOR, Nelson. Novo código civil e legislação extravagante anotados : atualizados até 15.03.2002. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
SANTOS, Carolina Roos dos. A Exoneração da Fiança em Face das Alterações Instituídas pelo Novo Código Civil. www. ambitojurídico.com.br . 1-6 p. , acessado em 26/06/2008.
Apostila de Treinamento. Porto Aluguel. Rio de Janeiro, 2008
Garantia de Aluguel – Guia Operacional. Sul América Capitalização. Rio de Janeiro, 18 jan.2007.
SIMÕES, Geraldo Beire. União Estável: Insegurança nos Contratos Imobiliários. In: Tribuna Livre, 1996. Rio de Janeiro. Anais: Tribuna do Advogado – OAB/RJ, 1996, P. 18.
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Fiador Fica em Segundo Plano. O Dia, Rio de Janeiro, 23 mar 2002. p. 1, caderno Imóveis e Construção.
MAIA, Manoel da Silveira. Penhorabilidade do Imóvel Residencial. In Doutrina, 2005. Rio de Janeiro. Anais: Revista Abami – Direito Imobiliário, 2005, p. 06.
À Espera do Seguro-Fiança. O Globo, Rio de Janeiro, 23 mai 1999. p. 1, caderno Morar Bem.
Cartão – Fiança. O Globo. Rio de Janeiro, 03 ago 2008, p. 27, caderno Economia.
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ÍNDICE
Introdução 6- 7
Capítulo I A Origem da Fiança 9-12
Capítulo II Modalidade de Garantia:
2.1 Fiador 13-22
2.2 Impenhorabilidade ou não do bem do fiador 22-26
2.3 Seguro-Fiança 26-30
2.4 Caução 30-34
2.5 Título de Capitalização 34-36 Capítulo III Novidades no mercado imobiliário: desconto direto em folha de pagamento e cartão-fiança 37-39
Conclusão 40-41
Bibliografia 42
44
EVENTOS CULTURAIS
