UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO PRESENCIAL

CURSO DE DIREITO PÚBLICO E TRIBUTÁRIO

A Lei n. 11.101/05 – Lei de Falências e os aspectos criminais.

MARCELO VICTER GAMA

NITERÓI 2010.

MARCELO VICTER GAMA

A Lei n. 11.101/05 – Lei de Falências e os aspectos criminais. Ensaio Monográfico apresentado ao Curso de Pós-Graduação em Direito Público e Tributário da Universidade Cândido Mendes como requisito parcial para obtenção do título de Pós-Graduado em Direto Público e Tributário.

ORIENTADOR: PROF. WILLIAM ROCHA

NITERÓI 2010.

MARCELO VICTER GAMA

A Lei n. 11.101/05 – Lei de Falências e os aspectos criminais

Aprovada em _____/_____/_______ NOTA: _________

PROF. WILLIAM ROCHA Orientador

NITERÓI 2010

AGRADECIMENTO Ao Prof° orientador William Rocha pela importante participação na elaboração do presente trabalho.

Dedicatória Agradeço ao criador por proporcionar mais esta conquista. Para Sílvia Victer e Vinícios Victer, meu amor, minhas esperanças e compreensão pelas horas roubadas de seu convívio. À minha mãe, pessoa incentivadora, exemplo de cidadania, meu amor e eterna gratidão. À minha família, que de alguma maneira contribui para minha felicidade.

RESUMO

Sabemos que a economia brasileira não é a das melhores, comparada a das sociedades desenvolvidas. O Brasil ainda precisa evoluir em questões pertinentes a criação, manutenção e desenvolvimento das empresas, criando programas de incentivo de redução fiscal, dentre outras medidas. Quando se fala em empresa, é preciso saber que estamos falando também de pessoas, ou seja, indiretamente todos nós precisamos de um setor produtivo desenvolvido. No mínimo, somos consumidores de produtos e serviços. Assim, o governo precisa estar atento às questões inerentes a sobrevida das empresas. Isso se faz necessário quando se pretende fazer uma política voltada para gerações futuras. Podemos destacar algumas iniciativas por parte da Administração Pública voltadas para a política empresarial, quais sejam a de incentivos fiscais em determinadas regiões com intuito de atrair novas empresas, assim como o Sebrae, que funciona como um consultor para os pequenos e médios empresários. Diante desse cenário, algumas medidas protetivas surgiram com o advento da nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. Essa recuperação pode se dá extrajudicial ou judicial. A referida lei procura preservar o devedor antes de tudo, objetivando também garantir os direitos dos credores. A lei em comento é comparada com algumas legislações de países desenvolvidos. A falência surge como um procedimento concursal ou liquidatório específico e complexo em que, em um único processo, reúnem-se os bens do devedor, e são listados os seus credores, que serão pagos seguindo-se uma ordem de preferência prevista na lei. Assim, a falência é o processo capaz de retirar os maus agentes econômicos do mercado. Entendemos que as empresas atrasadas ou mal administradas devem mesmo falir, pois prejudicam o sistema econômico. Já os bons agentes econômicos devem ser resguardados pela lei, sendo-lhes concedidas medidas protetivas ou oportunidades de recuperação em uma situação de crise. Destarte, abordaremos a lei procurando dar ênfase a aplicação e eficácia, assim como aspectos criminais, destacando os pontos fortes e trazendo para a realidade brasileira. Também citaremos no presente trabalho, o caso Varig, empresa essa que foi a primeira grande empresa a se socorrer com a nova lei. Enfim, o objetivo principal do presente trabalho é de propiciar ao leitor um entendimento acerca da lei, segundo os doutrinadores dominantes.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 8 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS 9 2. TRAJETÓRIA DA LEI DE FALÊNCIAS 11 3. APLICAÇÃO DA LEI DE FALÊNCIAS 13 3.1. DO ADMINISTRADOR JUDICIAL 18 3.2. DO COMITÊ DE CREDORES 20 3.3. DA ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES 21 4. DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL 23 5. DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL 25 6. ASPECTOS CRIMINAIS 27 7. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA NOVA LEI DE FALÊNCIAS 29

CONCLUSÃO 31 REFERÊNCIAS 33

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo pesquisar sobre a nova Lei de

Falências (Lei nº. 11.101/05), abordando principalmente a sua aplicação e eficácia e

aspectos criminais.

No Brasil, grande parte das empresas constituídas não sobrevive a partir do

segundo ano de criação. Vários são os fatores que impedem a continuidade dos

negócios em vários segmentos.

Devido ao cenário, o Estado precisou intervir no sentido de fazer com que as

empresas pudessem ter meios de solucionar a crise sem ter que necessariamente

encerrar suas atividades.

Então, o legislador criou a referida lei que veio substituir a antiga Lei da

Concordata, instituto hoje não mais permitido, objetivando preservar o devedor até o

último momento.

Cabe destacar que o novo ordenamento jurídico possibilita a reorganização

das empresas em crise, em benefício não apenas dos titulares como também dos

empregados, consumidores, credores e de toda a sociedade.

É sabido que as empresas têm um papel social importante. Para tanto, foi

necessária a criação de uma legislação específica que visa resguardar ainda mais

direitos para que a empresa em dificuldade tenha condições de retomar suas

atividades normalmente.

Assim, esperamos poder contribuir com este material, principalmente para

aqueles que necessitem de algum esclarecimento sobre o procedimento da falência.

91 CONSIDERAÇÕES GERAIS

O Projeto de Lei nº. 4.376/93, apelidado de Nova Lei de Falências, é

extremamente amplo contendo mais de duzentos artigos e, por isso, difícil de

análise. Apesar disso, é possível avaliar alguns pontos fundamentais deste projeto,

que podem ser traduzidos procurando revelar para a sociedade os interesses

implícitos que permeiam esta proposta de mudança na Lei de Falências.

O Projeto de Lei foi apresentado em 1993 pelo Poder Executivo durante o

governo do Presidente Itamar Franco. Seus primeiros elaboradores alegavam na

época que era preciso uma atualização da antiga lei que está em vigor desde 1945.

Em entrevista recente para a Agência Carta Maior, Alfredo Bumachar Filho,

presidente da comissão reunida em 1993 que elaborou o projeto original, diz que "a

nossa preocupação era elaborar um projeto que possibilitasse a recuperação das

empresas em dificuldade, a geração de impostos e a manutenção de empregos.” Na

mesma entrevista, ainda, José Fernando Mandel, outro elaborador, ressalta que "o

projeto inicial se preocupava em modernizar a Lei das Falências, nela inserindo as

principais questões trazidas pela jurisprudência".

Sendo assim, a intenção do texto do projeto inicial se resumia a incorporar as

experiências trazidas pelos vários processos de falências que existiram durante esse

período, sugerindo mecanismos que tornassem os futuros processos mais

eficientes.

As mais de 500 emendas propostas ao projeto modificaram, porém, muito dos

dispositivos previstos pelos juristas em 1993. Segundo Gabriel Jorge Ferreira

presidente da CNF (Confederação Nacional das Instituições Financeiras) na época,

em entrevista para a Folha, foi a intervenção do ex-presidente do Banco Central,

Armínio Fraga, que deu impulso às profundas mudanças introduzidas no texto atual,

"visando adaptá-lo às leis que vigoram em outros países, tornando o crédito mais

protegido".

A pressa e a força para aprovar a nova legislação falimentar vêm também do

atual governo. O assunto foi tratado nas três cartas de intenção que o Ministro da

Fazenda, Antonio Palocci, e o presidente do Banco Central, Henrique Meirelles,

enviaram ao diretor do FMI, Horst Kohler. Na primeira delas, datada de 28 de

10 fevereiro de 2003, uma tabela com o título "parâmetros estruturais" previa para o

final de maio do mesmo ano "progresso na votação da nova Lei de Falências

visando à aceleração da reestruturação de empresas em dificuldades e à garantia

dos direitos dos credores.”

Assim, a nova Lei de Falências (Lei nº. 11.101/2005) foi aprovada após uma

longa tramitação no Congresso Nacional. Essa lei, publicada em 9 de fevereiro de

2005, entrou em vigor 120 dias depois.

A nova lei é composta por 201 artigos, expostos:

1) Arts. 1º a 4º - Disposições Preliminares;

2) Arts. 5º a 46 – Disposições Comuns à Recuperação Judicial e à Falência;

3) Arts. 47 a 72 – Da Recuperação Judicial;

4) Arts. 73 e 74 – Da Convolação da Recuperação Judicial em Falência;

5) Arts. 75 a 160 – Da Falência;

6) Arts. 161 a 167 – Da Recuperação Extrajudicial;

7) Arts. 168 a 188 – Disposições Penais;

8) Arts. 189 a 201 – Disposições Finais e Transitórias.

Como podemos observar, a lei falimentar trata basicamente de três institutos:

recuperação judicial, recuperação extrajudicial e falência. Também, tipifica os crimes

falimentares e regulamenta o respectivo procedimento penal.

11

2 TRAJETÓRIA DA LEI DE FALÊNCIAS

Na antiguidade, a dívida não paga fazia com que o devedor fosse

transformado em escravo ou, numa outra possibilidade, era concedido ao credor o

poder de matar o devedor.

No ano de 737 a.C., criou-se a cessio bonorum através da Lex lulia. Era o

embrião do Direito Falimentar. Segundo doutrinadores do Direito Comercial, nessa

época foram criados dois princípios fundamentais: o direito dos credores de

disporem de todos os bens do devedor e o princípio da par condictio creditorum. O

credor passa a tomar iniciativa da execução em seu benefício e também dos demais

credores, surgindo o conceito de massa falida.

Posteriormente, na Idade Média, o ato de dever era visto como um crime,

independente da causa, seja ela com culpa ou sem culpa.

A partir do Código Comercial Francês, o Direito Falimentar Contemporâneo

começou a tomar forma e o instituto passou a ser encarado com mais proximidade

da visão que temos da falência atual.

Nota-se nesta época uma intervenção na empresa para recuperá-la e saldar

as dívidas. Nesse período, foi relevante a distinção feita entre os devedores

honestos e os desonestos, facultando aos que estavam de boa-fé os benefícios da

moratória, com o aperfeiçoamento da concordata.

No Brasil, até 1.595, a falência era crime punível com a pena de morte, para

os casos mais graves, e prisão, para os casos menos graves.

Com o advento do Código Comercial de 1.850, inaugura-se a primeira fase

histórica do instituto do direito brasileiro que perdurou até o surgimento do regime

12 republicano. Nesse período, o que caracteriza a falência é a cessação de

pagamentos.

Neste período, não havia ainda a concordata preventiva, mas sim, o instituto da

moratória. Era um instituto embrionário da concordata preventiva. Na moratória, o

comerciante tinha até três anos para saldar suas dívidas. Era um instituto que

vigorava em paralelo ao Código Comercial de 1.850. Se em três anos o devedor não

conseguisse honrar com suas dívidas, decretava-se a falência.

A concordata era prevista no Decreto-lei nº 7.661/45.

Com a entrada da nova lei de falências, é possível compensar dívidas com o

capital. É possível envolver créditos tributários na recuperação.

Diferentemente da concordata, decretada a falência, não há como pedir a sua

suspensão, o que acontecia com a concordata suspensiva.

Assim, verificamos que a origem da falência vem de longos anos atrás.

Julgamos importante contextualizar o momento do surgimento do direito falimentar

no Brasil para um melhor entendimento do instituto.

13

3 APLICAÇÃO DA LEI DE FALÊNCIAS

Inicialmente, o art. 1º da Lei de Falências dispõe sobre o âmbito de incidência

da referida lei, a saber:

Art. 1º: Esta lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial

e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos

simplesmente como devedor.

Em todo ordenamento jurídico, os primeiros artigos tratam de explicitar o

campo de aplicação.

A doutrina vai dispor sobre os conceitos de empresário e sociedade

empresária. Assim, Fábio Ulhoa Coelho conceitua “a empresa como sendo

atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao

mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de

produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia)1”.

Segundo o Código Civil Brasileiro em seu art. 1.142, a empresa deve ser

entendida como atividade, ou seja, estabelecimento.

Importante também conceituarmos empresário, de acordo com o C.C., art.

966: “o profissional exercente de atividade econômica organizada para a produção

ou a circulação de bens ou de serviços”.

1 COELHO, Fábio Ulhoa, Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 4.

ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1.

14

O empresário no exercício de suas atividades deve contratar empregados. Diante

dos conceitos de empresa, podemos entender o significado de sociedade

empresária: aquela que explora a atividade econômica de maneira organizada.

Feito estas considerações, passamos a tratar do assunto crise da empresa.

Existem vários tipos de crises em que uma empresa pode sofrer, a saber:

crise econômica, financeira e patrimonial. Geralmente, uma fase está ligada à outra.

Por crise econômica entende-se ser a diminuição nos negócios da sociedade

empresária. Podemos dizer que as vendas, os serviços diminuíram em dado

período. Deve-se diagnosticar os possíveis motivos que culminaram com a retração

de determinada empresa, como por exemplo, período sazonal para algumas

atividades, ou a retração da economia para outros segmentos.

A crise financeira refere-se a solidez imediata para honrar com compromissos

de curto prazo. Diz-se que quando a empresa está em crise financeira não possui

caixa. Há que se fazer uma comparação com a crise econômica: embora estando

economicamente satisfatória a situação de uma empresa, pode ser que esta

empresa esteja com problemas financeiros. Não basta aumentar o volume dos

negócios para satisfazer financeiramente uma sociedade empresária. É preciso que

não hajam endividamentos, dívidas flutuantes ao câmbio, por exemplo, dentre

outros.

Já a crise patrimonial vem a ser o estado de insolvência, isto é, os bens do

ativo são menores do que os do passivo. Essa avaliação é feita através do

demonstrativo contábil chamado de balanço patrimonial.

Dependendo da intensidade, a crise da empresa pode ser fatal para a

continuidade da empresa. Inúmeras pessoas podem ser afetadas, como os

empreendedores, investidores, credores, trabalhadores, governo.

Feito os comentários acerca do primeiro artigo da referida lei, passamos para

o artigo segundo:

Art. 2º: “Esta Lei não se aplica a:

I - empresa pública e sociedade de economia mista;

II - instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito,

consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de

15 plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de

capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores”.

Verificamos no art. 2º da lei a quem não se pode aplicar a Lei de Falências. Nem

todas as pessoas exercentes de atividade econômica podem se socorrer ao instituto

jurídico. Algumas pessoas jurídicas foram taxativamente excluídas.

O art. 3º da lei falimentar regulamenta a competência local para

homologar o plano de recuperação extrajudicial, a recuperação judicial ou a falência.

Art. 3º: É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial,

deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do

principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha

sede fora do Brasil”.

Para Fábio Ulhoa, “principal estabelecimento, para fins de definição da

competência para o direito falimentar, é aquele em que se encontra concentrado o

maior volume de negócios da empresa; é o mais importante do ponto de vista

econômico2”.

O legislador entendeu que o juízo competente deverá ser o do local do

principal estabelecimento, porque geralmente se encontra ali todo o acervo contábil,

como também os principais credores. Nesse caso, é mais uma medida protetiva a

favor da parte que sofreu alguma perda.

Quando o devedor for sociedade estrangeira, a competência para a

decretação da falência também será definida pelo principal estabelecimento, ou

seja, deve-se considerar somente as filiais existentes no Brasil, dentre as quais, a

que representar o maior volume de negócios.

Cabe ressaltar que, o processo falimentar, bem como os pedidos de

recuperação judicial e extrajudicial, corre em juízo uno. Por isso, o art. 76 da mesma

lei dispõe que o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as

ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas

trabalhistas, fiscais e outras não reguladas na lei em que o falido figure como autor

ou litisconsorte ativo.

2 COELHO, op. cit. , p. 27

16 Por isso, toda ação proposta contra o devedor deve ser comunicada ao

juízo falimentar, seja pelo juiz que a receber, seja pelo devedor, ao ser citado.

O art. 4º também merece comentário. Foi vetado pelo Presidente da

República.

Diferentemente do que ocorria com a legislação anterior (Decreto-lei nº.

7.661/45), em que o representante do Ministério Público era ouvido em toda a ação

proposta pela massa ou contra esta.

Com o atual ordenamento, o Ministério Público não atua em toda a ação; não

tem mais o dever de se pronunciar em qualquer fase do processo. O Ministério

Público só terá participação na falência ou recuperação judicial nas hipóteses

elencadas na lei, tais como, arts. 52, V, 99, XIII, 142, § 7º, etc.

O inquérito judicial também foi extinto da nova lei.

Não há necessidade de participação do Ministério Público em todos os

pedidos de falência. Destaca-se que, quando o magistrado constatar fatos que

levem ao seu convencimento de que haja alguma irregularidade ou transgressão à

norma, ou quando verificar indícios de crime, desrespeito à lei ou ameaça de lesão

ao interesse público, então deve o juiz requerer a oitiva do Ministério Público, que

deverá pronunciar-se como fiscal da lei.

Em suma, a atividade do Ministério Público deve obedecer ao preceito

constitucional, previsto no art. 127:

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do

regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

O art. 5º da Lei de Falências também traz duas significativas mudanças em

relação ao ordenamento anterior.

A primeira mudança refere-se no sentido de que não há vedação à inclusão

do crédito alimentício. Por exemplo, se uma empresa descontava diretamente do

salário de determinado empregado quantia fixada como pensão alimentícia, na

17 eventualidade de quebra desta empresa, esses credores poderão habilitar seus

créditos junto à massa.

A segunda está relacionada às penas pecuniárias por infração das leis penais

e administrativas, conhecidas por multas. Atualmente, as multas foram colocadas na

categoria de créditos subquirografários.

O art. 6º da Lei nº. 11.101/05 dispõe acerca da suspensão do curso da

prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, dando um prazo

improrrogável de 180 dias, contados do deferimento da recuperação, sendo

restabelecido, após o decurso do prazo, ao credor dar início ou continuidade às

ações e execuções.

A decretação da quebra e o despacho de processamento de recuperação

judicial são os marcos que suspendem o curso prescricional e todas as ações e

execuções.

O art. 7º da lei em comento é também um artigo importante. Através dele,

verifica-se quais créditos devem ser priorizados. Essa verificação é feita pelo

administrador judicial, que será tratado mais adiante.

O ponto de partida da verificação dos créditos é a publicação da relação dos

credores.

Na falência decretada a pedido de credor ou sócio dissidente, ao falido é

determinado que elabore e apresente a relação de credores.

O art. 7º da lei em comento dispõe:

A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com

base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e

nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo

contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas.

O art. 8º trata sobre a impugnação da relação apresentada pelo administrador

judicial da relação dos credores. Estão legitimados para impugnar a relação

qualquer credor, o Comitê, o falido, sócio ou acionista dela ou o promotor de justiça.

18 3.1 DO ADMINISTRADOR JUDICIAL

Na Seção III da lei, surge a figura do Administrador Judicial e do Comitê de

Credores.

Dispõe o art. 21:

O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente

advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa

jurídica especializada.

Importante ressaltar que na lei anterior a responsabilidade pela administração

da falência era do síndico. Atualmente, o síndico foi substituído pelo administrador

judicial, com duas alterações significativas, segundo Fábio Ulhoa: “Redução da

autonomia do administrador judicial, em relação à atribuída pela lei ao síndico e

simplificação e racionalização do procedimento de escolha3”.

O administrador judicial merece um comentário específico por ser

considerado como um auxiliar do juiz, sob sua direta supervisão.

Também tem como função representar os interesses dos credores na

falência.

O administrador judicial atua ao lado de outros órgãos importantes no juízo

falimentar, como o Ministério Público, o Comitê de Credores e a Assembléia-geral.

Para fins penais, o administrador judicial é considerado funcionário público.

Na esfera cível e administrativa, ele é agente externo colaborador da justiça, sendo

pessoa de confiança do juiz que o investiu na função.

Basicamente, o administrador judicial exerce a função de cumprir a Lei de

Falências e a realização do ativo e pagamento dos credores.

A fiscalização do administrador é feita pelo juiz e pelo Comitê de Credores, se

houver.

O administrador também deve prestar contas de sua gestão, sob pena de

destituição.

3 COELHO, op. cit., p.57.

19 A função de administrador judicial é indelegável. Mesmo sendo pessoa

jurídica especializada, o profissional indicado para responder pela função não pode

transferir qualquer incumbência a outrem.

O administrador pode ser auxiliado por outros profissionais, desde que tenha

anuência do juiz, inclusive quanto à remuneração.

Um dos objetivos do processo falimentar é a realização do ativo, que não

compreende somente a venda de bens arrecadados. A cobrança amigável ou

judicial dos créditos titularizados pelo falido ou pela sociedade falida deverá ser

providenciada pelo administrador judicial.

O administrador pode negociar possível abatimento de dívidas do devedor,

desde que autorizado pelo juiz. Nesse caso, deve avaliar se realmente é necessário

receber naquele momento.

A postura do administrador deve ser a mais nítida e transparente possível.

Não deve deixar margem de dúvida com relação aos negócios praticados. Todos os

atos devem ser esclarecidos e aqueles que não são de sua competência, devem ser

levados ao juízo para possível autorização.

O administrador deve administrar como se fosse o seu próprio negócio. Não

deve medir esforços para se alcançar o resultado pretendido.

Existem duas medidas distintas como causas de afastamento do

administrador judicial para deixar suas funções, seja ela por substituição ou

destituição.

Esses dois institutos não se confundem. A substituição não é uma sanção.

Por isso, o substituído deve receber remuneração proporcional ao trabalho

executado e também não estará impedido de exercer novamente a função de

administrador em outra falência. Podemos exemplificar o caso em que o

administrador renuncia ao cargo de forma justificada.

O administrador que renunciar sem relevante motivo será substituído, mas

não terá direito à remuneração, segundo o art. 24, § 3º, da Lei nº. 11.101/05.

A destituição, por sua vez, é uma sanção aplicada ao administrador que age

de forma irresponsável. As principais conseqüências são: vedação para novo

exercício de administrador e para integrar o Comitê de Credores, pelo prazo de 5

anos (art. 30, capu), e também a perda do direito à remuneração (art. 33, § 3º).

20 A lei dispõe de forma específica (art. 23) a destituição do administrador que

não apresentar no prazo legal as contas e relatórios a que está obrigado. Nesse

caso, findo o prazo, o juiz determinará a intimação pessoal para que os apresente

em um prazo de 5 dias, sob pena de desobediência. Se descumprir, será destituído.

O art. 24 estabelece o valor e a forma de pagamento da remuneração do

administrador judicial.

Nessa avaliação do quantum a ser recebido, o juiz deve considerar a

capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os

valores praticados no mercado para atividades semelhantes. Nesse momento, o juiz

não pode ultrapassar o valor de 5% do valor devido aos credores na recuperação

judicial ou da venda total dos bens no caso de falência.

Na verdade, a forma de pagamento só é fixada pelo juiz na recuperação

judicial, pois na falência, a própria lei estabelece que 60% do valor será a ele

entregue após a venda dos bens do falido, ou seja, por ocasião do pagamento dos

credores (art. 149).

Outro ponto importante referente a remuneração do administrador é o fato de

ser considerado um crédito extraconcursal (art. 84), ou seja, tem preferência em

relação aos demais credores.

O devedor ou à massa falida são os responsáveis em arcar com as despesas

relativas à remuneração do administrador, que não tem caráter de salário, pois não

existe vínculo empregatício entre devedor ou massa falida e o administrador judicial.

3.2 DO COMITÊ DE CREDORES

Primeiramente, o art. 12 da Lei faculta a formação deste comitê na falência e

na recuperação judicial, só devendo ser instaurado pelos credores apenas quando a

complexidade e o volume da massa falida ou da empresa em crise o recomendar.

Na prática, somente aquelas empresas que têm condições econômicas de

suportar as despesas com a instalação e funcionamento deste comitê é que devem

criar o comitê de credores.

21 Em regra, o comitê é composto por três classes de credores, a saber:

trabalhistas, com direito real de garantia ou privilégio especial e os quirografários

gerais.

O art. 27 da lei falimentar trata das atribuições do Comitê de Credores, tais

como: na recuperação judicial e na falência, fiscalizar as atividades e examinar as

contas do administrador judicial; zelar pelo bom andamento do processo e pelo

cumprimento da lei, dentre outros; já na recuperação judicial, fiscalizar a

administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 dias, relatório de

sua situação, fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial, etc.

3.3 DA ASSEMBLÉIA-GERAL DE CREDORES

A assembléia-geral nada mais é do que um colegiado formado pelos credores

que delibera sobre matérias pertinentes aos seus interesses.

Os interesses dos credores nem sempre são os mesmos, ou melhor, na

grande maioria são diferentes. Então, é necessário que as decisões sejam

embasadas na vontade da maioria.

Na falência, a sua convocação não é obrigatória, só se justificando quando a

complexidade da causa for considerável ou se os credores a entenderem

necessária.

Já na recuperação judicial a convocação da assembléia-geral é obrigatória,

pois ela deve aprovar o plano de recuperação apresentado pelo devedor (exceto

quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte).

O art. 35, I, dispõe a atuação da assembléia-geral na recuperação judicial, a

saber: aprovar, rejeitar ou modificar o plano de recuperação judicial apresentado

pelo devedor; constituição do Comitê de Credores, escolha de seus membros e sua

substituição; pedido de desistência do devedor, dentre outros.

No incisso II do mesmo artigo, a assembléia-geral deve deliberar na falência:

constituição do Comitê de Credores, escolha de seus membros e sua substituição;

qualquer matéria que possa afetar os interesses dos credores e adoção de outras

modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 da lei.

22 A assembléia-geral será presidida pelo administrador judicial, que

designará um secretário dentre os credores presentes.

Ademais, a assembléia funciona como um agente fiscalizador dos direitos dos

credores.

23

4 DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Analisado os três institutos importantes da lei, ou, o Administrador Judicial, o

Comitê dos Credores e a Assembléia-geral de credores, passamos agora a tratar

especificamente da recuperação judicial.

Alguns comentários sobre a recuperação judicial já foram feitos, ainda de

maneira superficial.

Um dos principais avanços da Lei nº. 11.101/05 foi a criação do instituto da

recuperação judicial.

Tal instituto busca viabilizar a reestruturação da empresa em crise, pois nem

sempre as situações existentes no mercado são suficientes para que a empresa

supere a situação do mal momento.

Por essa razão, o Estado precisou intervir, por meio da nova lei, possibilitando

a essas empresas a apresentação de um plano de recuperação, sob o crivo

jurisdicional.

O art. 47 da lei dispõe:

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação

de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção

da fonte produtora, do emprego, dos trabalhadores e dos interesses dos

credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função

social e o estímulo à atividade econômica.

24

Observa-se no artigo acima a preocupação do legislador em preservar a

unidade produtora, ou seja, a empresa. O cunho social presente expressa a

preocupação do legislador em manter a empresa até o último momento.

A preocupação com a questão social também é encontrada no novo Código

Civil.

Logicamente que para o mercado o fato de existirem empresas

inadimplentes, que não honram com os compromissos, não interessa. Para essas

empresas, está reservado o instituto da falência.

Mas, há empresas em crise que buscam a recuperação judicial, mas não

conseguem desenvolver o plano de reestruturação apresentado, ou que têm esse

plano rejeitado por seus credores, hipótese em que tal recuperação será convolada

em falência.

Em suma, o devedor ao apresentar o plano de recuperação judicial, deve

demonstrar real capacidade de recuperação, quer seja através de relatórios de

recebíveis, demonstrativos contábeis, isto é, deverá convencer o juízo e os credores

a vontade de superar a crise em que passa. Do contrário, a falência será decretada

de ofício pelo magistrado.

Vale dizer que o instituto da concordata, previsto no ordenamento anterior, foi

extinto e deu lugar para a recuperação judicial, que no meu entender, é um instituto

mais moderno e eficaz no combate à crise da empresa.

Fazendo uma comparação, a concordata restringia-se à remissão de dívidas

e dilação de prazos para pagamento dos credores, a recuperação judicial prevê um

verdadeiro plano de reestruturação, com várias medidas de ordem financeira,

jurídica, econômica e comercial, as quais, efetivamente, conferem grandes chances

para a superação da crise.

Ademais, na recuperação judicial há intensa participação dos credores,

responsáveis pela aprovação ou rejeição do plano de recuperação escolhido pelo

devedor, bem como a fiscalização do cumprimento deste plano. Na concordata, os

credores eram meros espectadores, que limitavam-se a contentar-se com a

remissão e ou moratória impostas.

25

5 DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

A recuperação representa a possibilidade de todos os credores virem a

receber seus créditos, em razão do sacrifício que eles, ou parte deles, concorda em

suportar.

Na recuperação extrajudicial, a lei prevê que o plano desta recuperação seja

apoiado pela maioria dos credores atingidos, onde seus efeitos são estendidos aos

demais, mesmo contra a vontade desses. Nesse caso, será obrigatória a

homologação judicial.

Para simplesmente procurar seus credores e tentar encontrar, em conjunto,

uma saída negocial para a crise, o empresário não precisa atender a nenhum

requisito da lei para a recuperação extrajudicial. Estando todos os envolvidos de

acordo, assinam os instrumentos de novação ou renegociação e assumem, por livre

manifestação da vontade, obrigações cujo cumprimento espera-se proporcione o

reerguimento do devedor.

Segundo Fábio Ulhoa, “quando a lei estabelece requisitos para a recuperação

extrajudicial, ela está se referindo apenas ao devedor que pretende, oportunamente,

levar o acordo à homologação judicial4”.

Assim, o devedor que pretende requerer a homologação judicial da

recuperação extrajudicial deve atender os seguintes requisitos: obedecer às

mesmas condições estabelecidas pela lei para o acesso à recuperação judicial; não

se encontrar em tramitação nenhum pedido de recuperação judicial dele (art. 161, §

4 COELHO, Fábio Ulhoa, Manual de direito comercial. 18. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva,

2007. p. 389.

26 3º, primeira parte, da Lei 11.101/05), e não lhe ter sido concedida, há menos de

dois anos, recuperação judicial ou extrajudicial (art. 161, § 3º, segunda parte, da lei)

Destarte, podemos observar a preocupação do legislador em tornar o

procedimento de maneira célere.

Nos casos em que o devedor e todos os credores compuserem a dívida, não

há necessidade de se chamar um terceiro para intervir no procedimento. Verifica-se

aí, que a vontade das partes deve prevalecer acima de tudo.

Acreditamos ser a melhor solução para dirimir as situações de dificuldade por

parte das empresas com os credores. Com certeza, todos os envolvidos ganharam

com a recuperação extrajudicial, quer seja, em economia de tempo, de dinheiro,

evitando socorrer ao judiciário que anda tão assoberbado.

27

6 ASPECTOS CRIMINAIS

O Capítulo VII da Lei Falimentar trata das disposições penais atinentes ao

processo falimentar.

Algumas considerações devem ser feitas, pois a nova legislação trouxe

algumas mudanças significativas.

A uma, a atual lei não contemplou no tipo penal a pessoa do síndico, como na

lei anterior, tendo em vista a extinção da figura do síndico na nova lei, cujas funções

serão desempenhadas pelo administrador ou gestor judicial, ou seja, para o síndico

que praticar o referido delito, que também era previsto na lei anterior, ocorre a

abolitio criminis.

A duas, historicamente, a persecução criminal se dá em duas fases, onde a

primeira é a extra-judicial, através do Inquérito Policial, que é um procedimento

instaurado para apurar a prática de infração penal, visando apontar a autoria, as

circunstâncias do crime e a materialidade. Com base nas informações colhidas no

IP, é que o Ministério Público, oferece denúncia ou não, sendo pacífico na

jurisprudência e doutrina que o IP é procedimento dispensável para o oferecimento

da denúncia ou queixa-crime, podendo o MP ou o querelante utilizar-se de outros

meios de provas para dar início à ação penal.

A segunda fase da persecução criminal ocorre com o recebimento da

denúncia ou queixa-crime, o que enseja o início da ação penal. Na antiga Lei da

Concordata, a figura do inquérito judicial vigorava. Hoje, com a entrada da Lei

Falimentar, não mais existe este instituto, cedendo lugar ao Inquérito Policial.

Entendemos que parece uma decisão acertada do legislador, pois quem investiga

28 se torna suspeito para julgar, e no caso da lei anterior, o mesmo juiz falencial é

quem era competente para julgar os crimes falimentares, salvo em alguns Estados

(de acordo com a divisão judiciária).

A competência para o julgamento do processo crime falimentar é do juiz

criminal, e não do juiz falimentar, do lugar onde ocorreu a decretação da falência, a

concessão judicial ou homologação do plano de recuperação extrajudicial (art. 183

da Lei n. 11.101/05).

A opção feita pelo legislador em retirar do juiz falimentar a possibilidade de

julgar os crimes falimentares, visa resguardar a imparcialidade do juiz, pois com

certeza aquele que atuou no processo falimentar irá, inclinar-se pelo pré-julgamento.

Por outro lado, o juiz criminal competente para julgar, terá todo um trabalho a

analisar, pois será o seu primeiro contato com o caso concreto e que demandará um

trabalho extenso.

Outro comentário referente a nova lei, encontra-se no art. 184, pois

entendemos que este poderia ter sido dispensado, por força do art. 100 do Código

Penal; haja vista que toda ação é pública, salvo quando a lei expressar de modo

diverso – privativa do ofendido. Logo, bastava que o legislador se omitisse, que

todos entenderiam tratar-se de ação penal pública incondicionada.

Outro ponto de destaca da lei em comento se refere aos efeitos da

condenação penal por crime falimentar (art. 181). Implica ao condenado as

seguintes restrições, enquanto não for penalmente reabilitado: a) não poder exercer

atividade empresarial; b) não poder integrar a administração de nenhuma sociedade

simples ou empresária, seja como diretor, seja como membro de conselho; c) não

poder gerir empresa na condição de mandatário ou de gestor de negócios. Nos

parágrafos deste artigo encontram-se algumas disposições: os efeitos não são

necessários de qualquer sentença declaratória da falência e devem ser

motivadamente declarados na sentença penal. Quando assim ocorrer, perduram por

até cinco anos após a extinção da punibilidade, salvo se o condenado obtiver a

reabilitação penal antes disso. Ainda prevê que para dar efetividade à norma, após

o trânsito em julgado da decisão penal condenatória, a notificação a Junta Comercial

para que adote as providências no sentido de impedir qualquer novo registro que

conflite com a inabilitação.

29

7 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA NOVA LEI DE FALÊNCIAS

Entendemos ser a principal inovação trazida pela Lei de Falências nº

11.101/05 à instituição da recuperação judicial e extrajudicial, em substituição ao

antigo instituto da concordata. Assim, a nova lei de falências abrirá a possibilidade

de reestruturação das empresas economicamente viáveis que passem por

dificuldades momentâneas.

Não menos importante, outra alteração proporcionada pela lei em comento foi

permitir utilizar os créditos tributários na recuperação, alterando o Código Tributário

Nacional, através da Lei Complementar nº 118.

Outra importante contribuição da nova lei para as empresas solucionarem a

crise é se estas souberem escolher bons profissionais que apurem imediatamente

as causas da crise vivenciada, certamente encontrarão soluções viáveis e muitas

empresas serão salvas do fantasma da falência.

Com a antiga Lei da Concordata, qualquer título protestado ensejava pedido

de falência por parte do credor. Agora, com o ordenamento vigente, a presunção de

impontualidade só ocorre quando há dívidas de títulos com valor acima de 40

salários mínimos. Vale dizer que é possível pedir a falência com apenas um título ou

com a soma de vários títulos, desde que correspondam ao valor superior de 40

salários mínimos.

O art. 47 da Lei nº 11.101/05 também inova no sentido de dispor sobre a

manutenção da fonte produtora, a manutenção do emprego dos trabalhadores, e,

30 acima de tudo, traz um fim social no qual a antiga Lei da Concordata de 1.945 não

tratava, até porque nessa época a economia era diferente, os negócios se

realizavam de outra forma.

Por fim, entendemos ser outra alteração importante trazida pela nova Lei de

Falências a substituição do inquérito judicial pelo inquérito policial.

No atual ordenamento, a figura do inquérito judicial foi extinta, passando a

vigorar que a investigação criminal se proceda mediante inquérito policial (art. 187

da Lei nº 11.101/05).

Não é de se estranhar tal modificação, que já era previsto. Num Estado

Democrático de Direito, primam pelo afastamento do juiz da fase de investigação

criminal, em estrita obediência ao sistema acusatório.

31

CONCLUSÃO

A sociedade brasileira esperava com ansiedade a aprovação da nova Lei de

Falências, que tramitava no Congresso Nacional a mais de dez anos, tendo sido

finalmente promulgada em 09 de fevereiro de 2005, sob o n. 11.101.

Contudo, é mister ressaltar que a nova lei também foi alvo de severas críticas,

por alguns, especialmente ao outorgar aos credores o poder de decisão quanto ao

plano de recuperação apresentado pelo devedor, limitando, dessa forma, as

atribuições da autoridade judiciária. Com isso, os credores irão aprovar ou rejeitar a

recuperação judicial segundo as suas conveniências, dando margem a fraudes e

conluios, além de privilegiar os interesses dos grandes credores, em detrimento dos

menores.

Entendemos que a Lei de Falências é muito recente. O fato é que a intenção

do legislador foi a melhor possível e devemos dar tempo para que as empresas a

conheçam.

O objetivo principal da lei referida é a manutenção da atividade produtiva das

empresas. A preocupação com a questão social foi bem definida pelo legislador,

onde a lei procura garantir a sobrevivência das empresas.

Com relação a falência, para decretá-la é preciso atender um dos três

pressupostos, quais sejam: a impontualidade, a execução frustrada ou prática de

meios ruinosos.

Geralmente, o devedor preenche mais de um requisito acima.

O devedor deve ser empresário e sua falência ocorrer através de sentença

judicial.

32

Como mencionado, a maioria das empresas criadas não chegam a dois anos

de funcionamento. Essa estatística é alarmante chegando ao índice de 80%. Cabe

também ressaltar que o empresário brasileiro tem a mentalidade de querer o retorno

do empreendimento em curto prazo. Isso talvez contribua para o insucesso do

negócio.

Em países desenvolvidos, o retorno do investimento feito em uma empresa

aproxima-se de 10 anos da criação da mesma. Isso mostra que deve haver um

planejamento por parte do empresário para suportar esse tempo sem afetar a

situação financeira da empresa.

Concluindo, acreditamos que a nova Lei de Falências representa um passo

dado no sentido de garantirmos um desenvolvimento no setor produtivo de maneira

sustentável. Porém, é preciso que o Governo adote uma política de baixa carga

tributária que venha a favorecer as empresas, reduzindo a carga tributária deste

setor.

33 REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 11.101/05. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência

do empresário e da sociedade empresária. Publicada no D.O.U. de 26/01/05.

Retificação de anexo publicado no D.O.U. de 21/09/05.

Lei nº 10.406/02. Institui o Código Civil. Publicada no D.O.U. de

10/01/2002.

Constituição da República Federativa do Brasil. Publicada no D.O.U.

de 05/10/88.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS.. NBR 6023: Informação e

documentação – Trabalhos Acadêmicos – Apresentação. Rio de Janeiro: 2002.

BARROS, Aidil de Jesus Paes de; LEHFELD, Neide Aparecida de Souza. Projeto

de pesquisa: propostas metodológicas. Petrópolis: Vozes, 1990.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de

empresas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

Manual de Direito Comercial. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,

2007.

GÓES, Hugo Eduardo Mansur. A lei 11.101/05: mais um passo na trajetória

evolutiva do Direito Falimentar brasileiro.

34

http://www.juristas.com.br/a_1072~p_1~A-Lei-11.101-05:-mais-um-passo-na-

trajetoria-evolutiva-do-Direito-Falimentar-Brasileiro. Acesso em 02/11/07.

PINTO, José Paulo Guedes. Uma análise crítica sobre a nova lei de falências.

http://www.midiaindependente.org/pt/blue/2004/06/283155.shtml. Acesso em

18/10/07.