UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

AS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PÚBLICA E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

AUTOR JOSÉ EDUARDO DE FIGUEIREDO

ORIENTADOR PROF. JEAN ALVES

RIO DE JANEIRO 2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

AS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PÚBLICA E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil. Por: José Eduardo de Figueiredo.

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AGRADECIMENTOS Em primeiro lugar a Deus, que, com sua graça, deu-me a vida e a oportunidade de escolher sempre os caminhos do bem. Àqueles amigos que, de alguma forma, contribuíram para a realização deste trabalho. À minha família, base de todos os meus valores. À minha mãe querida e aos meus filhos, sempre compreensivos com os momentos que deixei de lhes dar atenção. E à minha amada esposa, que em todos os momentos me incentivou e não me deixou esmorecer.

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RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo principal analisar se as prerrogativas

conferidas à Fazenda Pública em juízo podem conviver harmonicamente com o

princípio constitucional da isonomia entre as partes.

O trabalho abordará, inicialmente, o conceito de Fazenda Pública, a forma

de sua atuação em juízo, apontando os princípios que norteiam tal atuação.

Posteriormente, identificar-se-á as prerrogativas da Fazenda Pública em juízo

previstas o ordenamento jurídico processual, bem como as razões pelas quais

foram estabelecidas.

Passando aos dias atuais, será analisado se tais prerrogativas emperram a

atividade jurisdicional e se as mesmas se justificam diante do atual aparelhamento

do Estado na defesa de seus interesses em juízo.

Após, será estudado, com enfoque legislativo, doutrinário e jurisprudencial,

se as prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública, não obstante

fundamentar-se, precipuamente, na proteção do interesse da coletividade, violam o

princípio da isonomia.

Por fim, haverá abordagem do tema à luz das modificações introduzidas no

novo Código de Processo Civil.

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METODOLOGIA

A metodologia aplicada no presente trabalho utilizou o método de pesquisa

bibliográfica, buscando-se o conhecimento através de diversos tipos de

publicações, como livros e artigos em jornais, revistas, sites da internet e outros

periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação e da

jurisprudência.

O ponto de partida para a elaboração da presente monografia

consubstanciou-se em pesquisa de livros e periódicos cedidos pela Biblioteca do

Tribunal Regional Federal da 2ª Região, além da leitura de artigos produzidos por

autoridades da esfera do poder judiciário, que serviram para elucidar as dúvidas

surgidas no desenvolvimento do trabalho, sedimentando conhecimentos já

alcançados.

Dessa forma, o método aqui utilizado proporcionou, através da leitura do

material consultado, a compilação de idéias e a explanação, em capítulos, do que

de melhor foi selecionado sobre o assunto.

Ressalte-se que a atuação do Autor, como servidor público federal, no

âmbito do poder judiciário, em muito contribuiu para o desenvolvimento do trabalho.

Por derradeiro, esclarece-se que a monografia, ora apresentada, foi

estruturada com base nas instruções disponíveis no link da Secretaria Virtual desta

Instituição.

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S U M Á R I O

INTRODUÇÃO............................................................................................................8

CAPÍTULO I

CONCEITO DE FAZENDA PÚBLICA, FORMAS DE REPRESENTAÇÃO

JUDICIAL E OS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ATUAÇÃO EM JUÍZO

1.1 - CONCEITO DE FAZENDA PÚBLICA...............................................................10

1.2 - FORMAS DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA FAZENDA PÚBLICA..........11

1.3 - OS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ATUAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM

JUÍZO .......................................................................................................................13

CAPÍTULO II

AS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA EXISTENTES NO

ORDENAMENTO JURÍDICO PROCESSUAL PÁTRIO E OS FUNDAMENTOS QUE

JUSTIFICARAM SUA INTRODUÇÃO NO ORDENAMENTO

2.1 - AS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA EXISTENTES NO

ORDENAMENTO JURÍDICO PROCESSUAL PÁTRIO............................................16

2.2 - FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICARAM A INTRODUÇÃO DAS

PRERROGATIVAS PROCESSUAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO...................17

CAPÍTULO III

O APARELHAMENTO ATUAL DA FAZENDA PÚBLICA FRENTE ÀS

PRERROGATIVAS PROCESSUAIS A ELA CONFERIDAS E OS POSSÍVEIS

ENTRAVES QUE TAIS PRERROGATIVAS PODEM CAUSAR À CELERIDADE DA

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

3.1- O APARELHAMENTO ATUAL DA FAZENDA PÚBLICA FRENTE ÀS

PRERROGATIVAS PROCESSUAIS A ELA CONFERIDAS............................22

3.2 - OS POSSÍVEIS ENTRAVES QUE AS PRERROGATIVAS CONFERIDAS À

FAZENDA PÚBLICA PODEM CAUSAR À CELERIDADE DA PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL...............................................................................................23

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CAPÍTULO IV

AS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DIANTE DOS PRINCÍPIOS DA

RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E DA ISONOMIA.............................25

CAPÍTULO V

AS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS CONFERIDAS À FAZENDA PÚBLICA NO

PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL..........................................33

CONCLUSÃO...........................................................................................................37

BIBLIOGRAFIA........................................................................................................40

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva, precipuamente, confrontar a existência das

prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública e o princípio da isonomia.

Para isso, mister se faz pesquisar sobre as correntes doutrinárias que se

posicionam tanto pela aceitação quanto pela repulsa à existência desses benefícios

legais.

As prerrogativas processuais em favor da Fazenda Pública estão previstas

em nosso ordenamento jurídico, seja através do Código de Processo Civil, seja por

meio de leis específicas, ou até da própria Constituição da República.

O tratamento diferenciado conferido à Fazenda Pública sempre foi objeto de

crítica por parte da doutrina nacional, sob o principal fundamento de possível

afronta ao princípio da isonomia.

Por outro lado, não são poucos os que reconhecem a necessidade de se

conferir à Fazenda Pública algumas prerrogativas processuais, a fim de que esta

possa, quando de sua atuação em juízo, melhor desenvolver sua atividade pública e

protetora do erário.

O tema, como se vê, é complexo e merecerá sempre uma atenção especial.

A seguir, passa-se a uma breve explanação do conteúdo versado em cada

capítulo deste trabalho.

O capítulo I trata de apresentar o conceito de Fazenda Pública como um

Estado personificado, que alcança as pessoas jurídicas de direito público.

O capitulo II cuida de demonstrar como a Fazenda Pública é representada

em juízo, bem como os princípios que norteiam esta atuação. A representação da

Fazenda Pública será abordada nas esferas federal, estadual e municipal. Já

quanto aos princípios norteadores da atuação da Fazenda Pública em juízo, além

de serem exemplificados, o trabalho ressaltará aquele que possui um liame mais

estreito com o tema do presente trabalho, registrando, ademais, sua importância e

capacidade de motivar a realização de adaptações no âmbito do processo civil,

sempre buscando a correção e a eficácia da defesa dos interesses públicos.

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O capítulo III se incumbe de descrever as prerrogativas processuais da

Fazenda Pública existentes no ordenamento jurídico pátrio, vale dizer, Código de

Processo Civil, legislações específicas e a própria Constituição da República.

Trará, também, seus fundamentos, a fim de justificar o tratamento diferenciado.

O capítulo IV destina-se a explanar se o aparelhamento atual dos órgão que

representam a Fazenda Pública em juízo, de alguma forma, podem se constituir em

entraves à celeridade da prestação jurisdicional.

O capítulo V enfrenta o tema central deste trabalho, analisando se as

prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública em juízo podem conviver

harmonicamente com os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da

isonomia. Neste capítulo, serão trazidos posicionamentos doutrinários favoráveis e

contrários aos referidos benefícios, além de artigos e dispositivos

infraconstitucionais e constitucionais tratando do assunto.

Por fim, e não menos importante, o capítulo VI destina-se a explanar as

alterações trazidas pelo novo Código Processual, concernentes às prerrogativas

processuais conferidas à Fazenda Pública. O capítulo também apresenta

comentários dos estudiosos do direito sobre a questão.

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“CAPÍTULO I”

CONCEITO DE FAZENDA PÚBLICA, FORMAS DE

REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E OS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM

SUA ATUAÇÃO

1.1 - CONCEITO DE FAZENDA PÚBLICA:

No âmbito do direito processual, o termo Fazenda Pública significa o Estado

em juízo, ou ente público em juízo, ou, ainda, a pessoa jurídica de direito público em

juízo.

A Fazenda Pública é a verdadeira personificação do Estado, alcançando as

pessoas jurídicas de direito público. Havendo, pois, a presença de uma pessoa

jurídica de direito público no processo, esta se denomina Fazenda Pública.

Destarte, considerando-se a identificação da expressão Fazenda Pública

com as pessoas jurídicas de direito público, há de convir que somente estão nela

abrangidos a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e suas

respectivas autarquias e fundações públicas.

Releva notar que as agências executivas ou reguladoras, ostentando cunho

de autarquias especiais, integram também o conceito de Fazenda Pública.

De outra sorte, as sociedades de economia mista, e, bem assim, as

empresas públicas, não obstante integrarem a Administração Pública Indireta, não

possuem natureza de direito público, mas, sim, de direito privado, não estando

inseridas, por isso, no conceito de Fazenda Pública na esfera do direito processual.

Segundo afirma Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro,

23ª edição, 2ª tiragem, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero

Aleixo e José Emmanuel burle Filho, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 590, “A

Administração Pública, quando ingressa em juízo por qualquer de suas entidades

estatais, por suas autarquias, por suas fundações públicas ou por seus órgãos que

tenham capacidade processual, recebe a designação tradicional de Fazenda

Pública, porque seu erário é que suporta os encargos patrimoniais da demanda.”

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1.2 – FORMAS DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA FAZENDA

PÚBLICA:

Um dos pressupostos para a constituição e o desenvolvimento válido do

processo é a capacidade postulatória. Tal pressuposto consiste na possibilidade de

se postular em juízo.

No âmbito do processo civil pátrio, quem detém a capacidade postulatória é

o advogado regularmente constituído junto a Ordem dos Advogados do Brasil. Há

que se ressalvar, contudo, as hipóteses das causas de até 20 (vinte) salários

mínimos que correm nos Juizados Especiais Cíveis.

A Constituição Federal, em seu artigo 129, habilita o membro do Ministério

Público a postular em juízo, conquanto este não seja inscrito na OAB e ostente a

incompatibilidade com a advocacia.

A representação da Fazenda Pública é feita, em regra, pelos procuradores

judiciais, no exercício de titularidade de cargo público privativo de advogados

inscritos regularmente na OAB, detentores, portanto, de capacidade postulatória.

Sendo esta representação decorrente da lei, não há necessidade de juntada de

procuração nos autos.

Conclui-se, pois, que os procuradores públicos, uma vez investidos no

cargo, adquirem o poder de representação pela só condicional funcional, possuindo,

assim, capacidade postulatória junto a qualquer órgão do Poder Judiciário conferida

por lei.

Como ensina Hélio do Valle Pereira, em sua obra “Manual da Fazenda

Pública em Juízo”, “adquirem o poder de representação pela só condição funcional,

o que os desonera de apresentação de instrumento de mandato. Seria contraditório

que detivessem aquela qualidade por decorrência normativa e simultaneamente

houvessem de comprovar poder de representação volitivo. A procuração é

materialização de negócio jurídico, circunstância incompatível com a natureza da

relação que se estabelece entre o órgão público e seus procuradores. Seu poder

de representação estáin re ipsa. Não por acaso, descabe substabelecimento dos

poderes advindos da lei decorrentes da nomeação (fato que, mesmo inesperado,

acontece no cotidiano forense).”

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Na esfera federal, a Advocacia-Geral da União é a instituição que direta, ou

indiretamente mediante algum órgão vinculado, representa judicialmente a União.

A Procuradoria-Geral Federal e da Fazenda Nacional são órgãos

subordinados diretamente à AGU. À primeira compete a representação das causas

de interesse da União em geral. Já à segunda é atribuída a representação nas

execuções de sua dívida ativa de caráter tributário, nas demais causas de natureza

fiscal, além daquelas referentes à execução de dívidas do FGTS, às multas por

infração à CLT, às questões relativas ao Imposto Territorial Rural – ITR e às multas

penais não pagas.

Na seara estadual, a representação judicial caberá aos Procuradores dos

Estados, organizados em carreira, cuja investidura se dará mediante concurso

público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as suas etapas.

Os procuradores do Estado integram a Procuradoria-Geral do Estado, órgão

competente da Administração Pública direta estadual.

Aqui, diferentemente do âmbito Federal, os Estados não têm sua

representação dividida entre advogados e procuradores da Fazenda. Tal atribuição

caberá sempre aos Procuradores do Estado. A divisão, na hipótese, é feita

internamente no âmbito de organização administrativa das Procuradorias, sem que

tal divisão atinja a representação judicial do Estado.

Relativamente à representação judicial dos Municípios, o artigo 12, II, do

Código de Processo Civil estabelece que a representação em juízo recairá sobre o

seu procurador ou seu próprio prefeito.

Em princípio, a representação judicial do Município é conferida ao prefeito.

Esta somente se fará através do procurador caso a legislação local crie esse cargo,

com função expressa de representação do ente público.

Sobre o tema, Celso Agrícola Barbi, em sua obra...., entende que “a

distinção é importante, porque, onde não existir cargo de Procurador, a citação inicial será

feita na pessoa do Prefeito; e o advogado que for encarregado da defesa dos direitos do

Município necessitará de procuração dada pelo Prefeito, como representante do Município.

Mas onde existir o cargo de Procurador, com poderes expressos, a citação inicial será feita

a esse, que não depende de mandato para atuar nas causas em que for parte o Município.”

Nos casos de inexistência de cargo de procurador judicial, como ocorre em

alguns Municípios de pequeno porte, a representação judicial será conferida ao

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prefeito, que poderá constituir advogado, outorgando-lhe poderes mediante

instrumento de mandato a ser exigido em juízo.

O Distrito Federal é representado em juízo por sua Procuradoria-Geral,

equiparada, para todos os efeitos, às Secretarias de Estado. Sua finalidade é de

exercer a advocacia pública, cabendo-lhe, também, prestar a orientação normativa

e a supervisão técnica do sistema jurídico do Distrito Federal.

De acordo com a Lei Complementar distrital nº 395/2001, as citações,

intimações e notificações judiciais dirigidas ao Distrito Federal são recebidas pelo

Procurador-Geral do Distrito Federal, podendo este delegar tal atribuição aos

titulares dos órgãos subordinados.

Por fim, e não menos importante, cabe esclarecer que a representação

judicial das autarquias e fundações públicas é determinada conforme previsto na lei

que as criar e na lei que autorize sua criação. Nestes termos, tem-se que a

representação pode ser confiada tanto ao seu dirigente máximo como também a

procuradores autárquicos ou de fundações.

É oportuno lembrar que a Lei nº 9.028/1995, com dispositivos

acrescentados pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, autorizou a Advocacia-

Geral da União a assumir, por suas Procuradorias, temporária e excepcionalmente,

a representação judicial de autarquias ou fundações públicas nas hipóteses de

ausência de procurador ou advogado e de impedimento dos integrantes do órgão

jurídico. Ressalte-se que tal representação poderá ocorrer por solicitação do

dirigente da entidade ou por iniciativa do Advogado-Geral da União.

Por ostentar natureza de autarquias especiais, às agências executivas ou

reguladoras aplicam-se todas as regras pertinentes às autarquias, nelas incluídas a

representação judicial pelos procuradores federais.

1.3 - PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ATUAÇÃO DA FAZENDA

PÚBLICA EM JUÍZO:

Os princípios que norteiam a atuação da Fazenda Pública em juízo são o da

supremacia do interesse público sobre o interesse do particular; indisponibilidade do

interesse público pela Administração; legalidade; e economicidade. Tais princípios

dão origem a um rol de peculiaridades que permitem seja realizadas adaptações no

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âmbito processual civil, com o propósito de adequá-la ao regime de direito público,

buscando a correção e a eficácia da defesa dos interesses públicos.

Dentre estes princípios, cabe-nos tecer considerações sobre aquele que

possui um liame mais estreito com o tema que ora se apresenta. É o chamado

“princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. Este princípio, na

verdade, constitui um dos pilares de todo o direito público, ainda que deva ser

analisado em cada casa concreto, de acordo com os interesses em litígio, e sempre

buscando observar a regra da proporcionalidade. Dessa forma, é até perfeitamente

possível que o próprio interesse do particular possa prevalecer, sem que, com isso,

o interesse público seja afetado. Ou melhor, o interesse público pode se fazer

presente ainda que, em determinado caso concreto, haja prevalência do interesse

do particular.

Maria Sylvia Zanella di Pietro, em sua obra “Discricionariedade

Administrativa de 1988” (São Paulo – Atlas – 1991, p. 157), preconiza que o

interesse público identifica-se com a idéia de “bem comum e reveste-se de aspectos

axiológicos, na medida em que se preocupa com a dignidade do ser humano”.

O interesse da sociedade - o chamado interesse geral - distingue-se do

chamado interesse público, pois aquele está relacionado com a coletividade,

enquanto este se liga estreitamente com o Estado. Registre-se que ao Estado

cabe não só ordenar normativamente o interesse público, como também indicar o

seu próprio conteúdo. O interesse público consubstancia-se naquele interesse de

que todos compartilham. Sabemos, também, que os atos administrativos têm seus

objetivos informados pelo interesse público.

Segundo afirma Leonardo José Carneiro da Cunha, em sua obra “A Fazenda

Pública em Juízo” (4ª edição, 2006, p. 32)

“Na verdade, o interesse "social" e o "geral" estão relacionados com a "coletividade" ou com a "sociedade civil", enquanto interesse "público" mantém ligação com o Estado. Ao Estado cabe não somente a ordenação normativa do "interesse público", mas também a soberana indicação do seu conteúdo. O interesse público constitui interesse de que todos compartilham. (8) A expressão interesse público evoca, imediatamente, a figura do Estado e, mediatamente, aqueles interesses que o Estado "escolheu" como os mais relevantes, por consultarem aos valores prevalecentes na sociedade. Há uma aproximação terminológica entre interesse público e interesse geral. O interesse público não é a soma de interesses

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particulares, sendo certo que a Administração é competente para definir o interesse público naquilo que não constitui domínio reservado ao legislador. O interesse público naquilo que não constitui domínio reservado ao legislador. O interesse público invoca a presença do Estado-administrador ou do Estado-legislador, devendo estar presente tanto no momento da elaboração da lei como no de sua execução pelo administrador público. O interesse público "inspira o legislador e vincula toda a autoridade administrativa em toda a sua atuação".

A Fazenda Publica é um ente que atua sempre em auxílio do interesse

público, tendo como objetivo o atendimento às finalidades da norma de consecução

do bem comum e a busca da manutenção do bom convívio entre os indivíduos

membros da sociedade. Vê-se, portanto, que a Fazenda Pública não aparece como

a titular do interesse público, mas, tão-somente, aquela que tem a finalidade de

preservá-lo.

Cabe trazer à colação, por oportuno, comentário de nosso mestre Hely

Lopes Meirelles, (In Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. São Paulo: Malheiros,

2008), no sentido de que a supremacia do interesse público “é o motivo da

desigualdade jurídica entre a Administração e os Administrados, que no estudo da

interpretação do Direito Administrativo (item 10 do cap. I) apontamos como um de seus

pressupostos. Bem por isso, a Lei 9.784/99, no inc. XIII do parágrafo único do art. 2º, diz

que se deve interpretar a “norma administrativa de forma que melhor garanta o

entendimento do fim público a que se dirige”. Ali também indicamos que, dada a

prevalência do interesse geral sobre os individuais, inúmeros privilégios e prerrogativas são

reconhecidos ao Poder Público. Da mesma forma, quando abordamos a natureza e fins da

Administração também demonstramos a vinculação da Administração Pública na busca e

cura do interesse público.”

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“CAPÍTULO II” AS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA EXISTENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO PROCESSUAL PÁTRIO E SEUS FUNDAMENTOS 2.1 - AS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA EXISTENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO PROCESSUAL PÁTRIO

Em nosso ordenamento jurídico podemos encontrar diversas normas que

asseguram uma série de prerrogativas processuais à Fazenda Pública, quando da

sua atuação em juízo.

O Nosso atual Código de Processo Civil, prevê, em seus artigos, diversos

benefícios às pessoas jurídicas de direito público.

Eis alguns deles:

- Foro privilegiado na capital do Estado ou do Território nas

causas em que a União For autora, ré ou interveniente (art. 99, I);

- Prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar

nas causas em que a Fazenda Pública ou o Ministério Público for

parte (art. 188);

- Reexame necessário das sentenças proferidas contra a União,

o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias

e fundações de direito público (art. 475, I);

- Reexame necessário das sentenças que julgar procedentes, no

todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da

Fazenda Pública (art. 475);

- Pagamento ao final pelo vencido das despesas dos atos

processuais efetuados a requerimento do Ministério Público ou da

Fazenda Pública (art. 27) ;

- Dispensa de selos, emolumentos, taxas ou contribuições de

qualquer natureza nas petições, arrazoadas ou atos processuais

praticados pelos representantes da União perante as justiças dos

Estados, do Distrito Federal e Dos Territórios (art. 1.212, P. Único);

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- Fixação diferenciada dos honorários advocatícios nas causas

que for vencida a Fazenda Pública (art. 20, § 4º);

- Dispensa de preparo para interposição de recursos interpostos

pelo Ministério Público Federal, pela União, pelos Estados e

Municípios e respectivas autarquias (art. 511, § 1º);

- Prévia audiência dos representantes judiciais das pessoas

jurídicas de direito público para fins de deferimento da manutenção

ou da reintegração liminar da posse (art. 928, P. Único); e

- Dispensa do depósito prévio para a propositura da ação

rescisória (art. 488, P. Único).

As legislações infraconstitucionais específicas, há muito, vêm assegurando

diversas prerrogativas processuais à Fazenda Pública.

Senão vejamos:

- Lei nº 4.357/64 (redação original) – artigo 39 – vedava a concessão

de “medida liminar em mandado de segurança, impetrado contra a

Fazenda Nacional”;

- Lei nº 4.862/65 – revogou a Lei nº 4.357/64, neste aspecto,

admitindo, todavia, a medida urgente com a ressalva de que sua

eficácia seria limitada a no máximo 60 dias;

- Lei nº 4.348/64 – vedava a concessão de medida liminar quando o

pedido visasse à reclassificação ou equiparação de servidores

públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens;

- Lei nº 5.021/66 – Ainda em vigor, a norma determina que o

pagamento de vencimentos e vantagens deferido a servidor público

civil, por força de mandado de segurança, não poderá ser efetivado

através de medida liminar, limitando-se à abranger as prestações

que se vencerem a contar da data da propositura do writ;

- MP 118/89 – convertida na Lei nº 7.969/89 – estendeu os efeitos do

artigo 5º da Lei nº 4.348/64 às medidas e ao processo de natureza

cautelar;

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- Lei nº 8.437/92 – impede a concessão de medida liminar para

deferimento de compensação de crédito tributário e previdenciário,

bem como veda a concessão de medida liminar contra atos do

Poder Público no procedimento cautelar ou em quaisquer outras

demandas de cunho cautelar ou preventivo, sempre que providência

semelhante não puder ser concedida pela via do mandamus, em

decorrência de vedação legal;

- Lei nº 9.494/97 (com dispositivos acrescentados pela MP 2.180-

35/2001)

- artigo 1º-A – dispensa de “depósito prévio, para interposição de

recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais,

distritais e municipais.”;

- artigo 1º - B – dilação do prazo para apresentação de embargos à

execução (por quantia certa) contra a Fazenda Pública – passou

para 30 (trinta) dias;

- artigo 1º - restrição do deferimento de tutela antecipada contra a

Fazenda Pública;

- artigo 2º - B - "A sentença que tenha por objeto a liberação de

recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação,

equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a

servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente

poderá ser executada após seu trânsito em julgado".

Em nosso Texto Maior também encontramos preceitos que asseguram

prerrogativas à Fazenda Pública, quando de sua atuação em juízo.

De se conferir:

- Artigo 100 - os pagamentos devidos pela Fazenda Pública, em

razão de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem

cronológica de apresentação dos precatórios; e

- Artigo 109 – inciso I – relativo à prerrogativa do juízo privativo. “as

causa em que a União, entidade autárquica ou empresa pública

forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou

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oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as

sujeitas à Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho” são de

competência da Justiça Federal.

2.2 - FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICARAM A INTRODUÇÃO DAS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

Sabemos que a Fazenda Pública, em face de sua atividade de tutelar o

interesse público, apresenta-se numa condição totalmente distinta das demais

pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.

Como afirma José Roberto de Moraes, em sua obra “Prerrogativas

Processuais da Fazenda Pública”. (Direito Processual Público: A Fazenda Pública

em Juízo. Coordenação de Carlos Ari Sundfeld e Cássio Scarpinella Bueno. São

Paulo. Malheiros, 2000, p.69.), “quando a Fazenda Pública está em juízo, ela está

defendendo o erário. Na realidade, aquele conjunto de receitas públicas que pode

fazer face às despesas não é de responsabilidade, na sua formação, do governante

do momento. É toda a sociedade que contribui para isso. (...) Ora, no momento em

que a Fazenda Pública é condenada, sofre um revés, contesta uma ação ou recorre

de uma decisão, o que se estará protegendo, em última análise, é o erário. É

exatamente essa massa de recurso que foi arrecadada e que foi evidentemente

supera, aí sim, o interesse particular. Na realidade, a autoridade pública é mera

administradora.”

Ressalte-se que a Administração Pública, em alguns casos, apresenta-se

em situação desfavorável, em razão de sua própria estrutura burocrática. E isso se

verifica, de forma clara, na esfera federal, cujos órgãos, departamentos e demais

desconcentrações administrativas da União costumam demorar na prestação de

informações, provas e documentos à sua Advocacia-Geral.

Exemplificando, temos a hipótese das ações movidas por servidores militar

que tenha servido em diversas cidades do território nacional em face da União. Em

tais casos, é comum o Advogado da União necessitar do envio de informações e

documentos por parte de todos os órgãos por que passaram os servidores, a fim de

permitir a elaboração de defesa consistente e eficaz.

Tais empecilhos de ordem burocrática, ao ver da Administração, são aptas

a justificar o tratamento diferenciado em favor da Fazenda Pública, mormente no

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que concerne à concessão de prazos mais amplos para apresentação da peça

contestatória.

Dissertando sobre o exemplo acima citado, Gustavo Binengojm pondera

que além de haver previsão legal (artigo 188 do CPC), o tratamento diferenciado em

epígrafe está em consonância com o princípio da proporcionalidade, haja vista que

a compreensão do princípio da isonomia, na espécie, torna viável e eficaz a defesa

do interesse estatal em juízo, sem que, com isso, sejam extrapolados os limites do

estritamente necessário, além de representar medida que prima pela boa relação

custo-benefício. Aqui, é evidente que o ideal de isonomia formal será sacrificado

em prol de toda a coletividade, em face da evidente redução dos riscos de o Estado

ser condenado tão somente pela ausência de informações, documentos e provas.

Dessa forma, e diante da constatação de que a atuação da Fazenda

Pública em juízo está intimamente ligada ao interesse público – o interesse da

sociedade em geral – é que se admite a idéia da existência de prerrogativas a ela

conferidas com vistas a viabilizar o exercício da sua atividade pública e protetora do

erário, de forma mais ampla possível, evitando-se, assim, que condenações

injustificáveis tragam prejuízos incalculáveis para toda a coletividade, que, ao

contrário, seria beneficiada com serviços custeados com tais recursos.

Vê-se, portanto, que se mostra necessária a concessão de condições para

que a Fazenda Pública atue do melhor modo possível, sempre buscando a defesa

do interesse de toda a sociedade.

E, dentre as condições oferecidas, surgiram as prerrogativas processuais,

chamadas por alguns de “privilégios”. Sobre a questão, Leonardo José Carneiro da

Cunha, in “A Fazenda Pública em Juízo”, com citações do mestre Nelson Nery

Junior, bem delineou: “Não se trata, a bem da verdade, de privilégios. Estes – os

privilégios – consistem em vantagens sem fundamento, criando-se uma

discriminação, com situações de desvantagens. As “vantagens” processuais

conferidas à Fazenda Pública revestem o matiz de prerrogativas, eis que contêm

fundamento razoável, atendendo, efetivamente, ao princípio da igualdade, no

sentido aristotélico de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma

desigual....Ora, a Fazenda Pública, que é representada em juízo por seus

procuradores, não reúne as mesmas condições que um particular para defender

seus interesses em juízo. Além de estar defendendo o interesse público, a Fazenda

21

Pública mantém uma burocracia inerente à sua atividade, tendo dificuldade de ter

acesso aos fatos, elementos e dados da causa. O volume de trabalho que cerca os

advogados públicos impede, de igual modo, o desempenho de suas atividades nos

prazos fixados para os particulares. Demais disso, enquanto um advogado

particular pode selecionar suas causas, recusando aquelas que não lhe convêm, o

advogado público não pode declinar de sua função, deixando de proceder com a

defesa da Fazenda Pública.”

Saliente-se que o tratamento diferenciado conferido à Fazenda Pública,

consubstanciado neste trabalho através das prerrogativas processuais, pode ser

visto no mundo todo. Como exemplo, temos a existência do contencioso

administrativo francês, que não se situa no âmbito da Justiça Comum, em razão da

presença da Fazenda Pública; a separação entre a Justiça ordinária e a

administrativa no âmbito do Direito Italiano; a estrutura especial para o exercício da

jurisdição, no Direito Espanhol, quando presente na demanda a Fazenda Pública; e

a existência de três sistemas distintos do comum para o processamento e

julgamento das causas que envolvam a Fazenda Pública, no Direito Germânico.

Verifica-se, pois, que o mundo todo reconhece a distinção entre a Fazenda

Pública e o particular, a justificar o tratamento diferenciado.

Restando evidenciado, assim, que a presença da Fazenda Pública em juízo

se traduz, em última análise, na proteção ao erário, há que se reconhecer, como já

dito, que a posição do ente público frente ao particular é bastante distinta, razão

pela qual nosso ordenamento jurídico vem lhe conferindo tratamento diferenciado.

22

“CAPÍTULO III”

O APARELHAMENTO ATUAL DA FAZENDA PÚBLICA FRENTE ÀS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS A ELA CONFERIDAS E POSSÍVEIS ENTRAVES QUE ELAS PODEM CAUSAR À CELERIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL 3.1 - O APARELHAMENTO ATUAL DA FAZENDA PÚBLICA FRENTE ÀS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS A ELA CONFERIDAS

A Constituição Federal de 1988 dotou o Estado de uma estrutura

necessária para possibilitar que atue com desenvoltura perante aos principais

interesses da sociedade.

Há que se ter em mente que nosso Texto Maior, a partir de 1988, veio a

exigir do Estado um comportamento mais célere, deixando de lado aquela atuação

morosa que perdurou durante anos atrás. É um Estado mais eficiente, podendo

assim dizer.

O artigo 37 da Carta Magna estabelece que “a administração pública direta

e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência (...)”.

Da leitura do aludido preceito, extrai-se uma preocupação do legislador

constituinte em garantir uma obrigatoriedade do Estado em atuar de forma eficiente.

A propósito, nosso mestre Hely Lopes Meireles Meirelles, in Direito

Administrativo Brasileiro, define o Princípio da Eficiência nos seguintes termos:

“o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições

com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno

princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser

desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos

para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da

comunidade e de seus membros.”

23

Na esteira desse entendimento, Maria Sylvia Zanella de Pietro (Direito

Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.83), assevera que:

“O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspetos: pode

ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do

qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições,

para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de

organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com

o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação de

serviços públicos.”

E, nesta linha, tem-se que a Advocacia Estatal, a partir de 1988, vem

sofrendo significativas mudanças na sua estrutura funcional, de maneira que, nos

dias atuais, não há como considerá-la um ser de estrutura lenta, despreparada

tecnicamente.

Cabe ressaltar que, ao longo das últimas quatro décadas, vem sendo

observada uma nítida mitigação das desigualdades existentes entre a Fazenda

Pública e os particulares relativamente à forma, e, principalmente, à sua eficácia,

quando de sua atuação em processos judiciais.

E é justamente por conta do quadro atual da Fazenda Pública, é que boa

parte da doutrina vem questionando a permanência de certas prerrogativas a ela

conferidas, mormente porque, tanto na esfera estadual como federal, hoje é dotada

de excelentes profissionais para a defesa dos seus interesses.

3.2 – OS POSSÍVEIS ENTRAVES QUE AS PRERROGATIVAS CONFERIDAS À FAZENDA PÚBLICA PODEM CAUSAR À CELERIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Sabemos que diversas são as causas da morosidade do Poder Judiciário

Brasileiro. Nossos juristas são unânimes em reconhecer tanto a necessidade de

sua reestruturação e aparelhamento, como também de uma revisão da legislação

processual. E, pegando carona, surgem as críticas concernentes às prerrogativas

processuais da Fazenda Pública. Estariam elas emperrando a prestação

jurisdicional?

24

É notório que o desfecho de uma demanda ajuizada em face do Estado é

muito mais demorado que em face do particular.

Resta perquirir, então, se as prerrogativas conferidas à Fazenda Pública

não estariam prolongando ainda mais o curso de um processo, capaz de suprimir a

efetividade da prestação jurisdicional a que todo cidadão tem direito.

Boa parte de nossa doutrina vem, há muito, combatendo a existência de

algumas prerrogativas conferidas ao Poder Público, quando de sua atuação em

juízo. Para os seus seguidores, as prerrogativas constituem verdadeiros privilégios

no tramitar dos atos do processo, causando significativo entrave à prestação

jurisdicional. Entendem, ainda, que tais privilégios estão na contramão de uma

estrutura judiciária mais moderna e eficiente, menos burocrática, portanto.

E, tentando reverter este quadro, nossos doutrinadores reconhecem que

cabe às Autoridades da Justiça Brasileira, em conjunto com o Poder Legislativo,

ponderar sobre cada uma das prerrogativas, a fim de verificar se estas incentivam,

ainda que indiretamente, o desrespeito ao direito da sociedade pelos agentes

políticos; prolongam demasiadamente o tempo da demanda; ou fomentam a

interposição de recursos protelatórios. Buscam saber, também, se tais

prerrogativas contribuem para a morosidade da justiça, onerando, por demais, os

cidadãos que já possuem o ônus de custear, pelos tributos, toda a máquina judicial

responsável pelo processamento e julgamento das demandas contra o Poder

Público, quer seja nas varas estaduais especializadas ou no próprio judiciário

federal.

25

“CAPÍTULO IV”

AS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DIANTE DOS PRINCÍPIOS

DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E DA ISONOMIA

O Tema, há muito, vem sendo objeto de discussões no âmbito doutrinário e

jurisprudencial pátrio. Podem as prerrogativas processuais conferidas à Fazenda

Pública em juízo conviver harmonicamente com o princípio constitucional da

isonomia? Essa convivência é apta a justificar o tratamento diferenciado em face da

presença do interesse público a ser tutelado?

Cabe aduzir, inicialmente, que temos um Estado complexo quanto à sua

forma. E isso se dá em razão da natureza jurídica dos interesses que lhe foram

atribuídos.

No corpo estatal surge a Administração Pública, cuja competência é, sem

dúvida, assegurar a observância dos interesses da sociedade, sempre buscando o

bem comum de todo aquele indivíduo que a integra.

Como já mencionado no primeiro capítulo, o Estado, ao ingressar em juízo,

seja como autor ou réu, é chamado de Fazenda Pública, que o representará na

defesa dos seus interesses, neles incluída, precipuamente, a proteção ao erário

público, com o propósito de evitar sua onerosidade.

E é justamente para conter esse onerosidade do bem público é que tornou-

se necessária a instituição diferenciada da relação jurídica que a envolve, em

detrimento daquela atinente aos particulares.

Daí surgiu, como também já dito anteriormente, a necessidade de se

conferir um tratamento condizente com a realidade da atuação da Fazenda Pública

em juízo, capaz de criar condições para o exercício de um contraditório efetivo.

É verdade que o Estado e o particular, ao litigarem em juízo, têm realidades

indubitavelmente distintas, o que, por si só, são aptas a justificar sejam adotadas

regras processuais próprias em favor do Estado, gerando um tratamento equilibrado

entre as partes envolvidas na demanda.

Anote-se, ademais, que a Fazenda Pública, conforme a relação jurídica

caracterizada, poderá atuar tanto no pólo ativo da relação processual, quanto no

26

passivo. Inclui-se, aí, não só autora e ré, como também assistente, interessada,

opoente, reconvinte, ou, também, terceira interessada.

E, buscando o equilíbrio no tratamento entre as partes num processo, é que

surgiu a necessidade de se conferir à Fazenda Pública certas prerrogativas

processuais.

A questão em tela, no entanto, não é pacífica, havendo aqueles que

entendem que as prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública afrontam

sim o princípio da isonomia.

Necessário se faz, portanto, a busca da compatibilidade entre tais

prerrogativas e o princípio da isonomia.

Antes, todavia, cabe anotar que o ideal de justiça está diretamente ligado

aos próprios ideais das relações humanas, das normas legais que regulam a vida

em sociedade, e, ainda, do Estado.

O grande pensador grego Aristóteles já vinculava o conceito de justiça não

só ao cumprimento da lei, como também à realização da igualdade.

A isonomia deve ser pensada sempre como um critério de justiça, pois sem

igualdade não há como se mensurar qualquer grau de justiça.

O princípio da igualdade perante a lei está presente em praticamente todas

as constituições criadas pelo homem. Tal princípio, conquanto presente na atual

Carta Magna (art. 5º, caput), não foi bastante para dirimir as dúvidas quanto ao seu

conteúdo.

Conforme assegura o Texto Maior, todos gozam de igualdade de direitos,

em princípio. Dessa forma, não se admite discriminação no que se refere ao gozo

de direitos, ao não ser aquela que venha expressamente prevista na Constituição.

Como afirma Bandeira de Mello (in Conteúdo Jurídico do Princípio da

Igualdade. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 9.) o entendimento já pacificado no

âmbito doutrinário e jurisprudencial, é no sentido de que o alcance deste preceito

não tem a dimensão necessária que permita o nivelamento efetivo dos cidadãos em

face da norma legal posta, e, portanto, a própria legislação não poderia ser

concebida em dissonância com a isonomia.

Bandeira de Mello também afirma, em sua obra, antes citada, que deve ser

extraído do princípio da isonomia, como aspecto mais importante, o

27

estabelecimento de uma igualdade entre os cidadãos diante da norma legal, além

do que esta deverá ser elaborada sem a sujeição à obrigação de assegurar

tratamento isonômico aos indivíduos. A norma, segundo o ilustre professor, há que

nascer direcionada tanto para o seu aplicador, quanto para o próprio legislador, o

qual, será o destinatário do preceito constitucional de igualdade perante a

legislação.

Ainda de acordo com o nobre jurista, deve existir um liame de correlação

lógica entre a condição distinta utilizada e a diferença de tratamento dela

decorrente, a fim de que a igualdade seja efetivamente cristalizada, e, tal correlação

não poderá violar, de forma alguma, interesses consagrados na Carta Magna.

Conclui o nobre professor que, havendo compatibilidade entre estes dois critérios,

não haverá como se deparar com afronta ao princípio da isonomia.

Cabe destacar, por derradeiro, seu pensamento de que os ideais que

norteiam o princípio da igualdade devem ser observados tanto por quem aplica a lei,

como também, e de modo especial, pelo próprio legislador.

Resta evidenciado, pois, que, ao se pretender o cumprimento da norma

legal, todos aqueles por ela alcançados deverão ser receber tratamento isonômico,

de modo que à própria norma legal será vedado estabelecer disciplinas

diferenciadas para situações equivalentes. Neste diapasão é que será lícito concluir

que as leis devem ser aplicadas na forma do que nelas está previsto, sem mais nem

menos.

De se salientar, por oportuno, como bem destacado por Hans Kelsen, em

sua obra “Teoria Pura do Direito” - Tradução João Batista Machado. 6 ed. São

Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 99, a igualdade entre os cidadãos diante de nosso

ordenamento jurídico, como assegurada no Texto Constitucional, não quer dizer

que todos serão tratados de maneira idêntica, mormente se tratando de legislação

infraconstitucional. Não há como se conceber a pretensão de igualdade nestes

termos, uma vez que, à toda evidência, seria inviável impor a todos os indivíduos

exatamente as mesmas obrigações ou assegurar os mesmos direitos, sem fazer

qualquer distinção entre eles.

Quando as pessoas jurídicas de direito público fizerem parte da relação

jurídica, entende-se de deve-se assegurar, inequivocadamente, a isonomia, o que

não significa dizer, no entanto, que deve ser idêntico o tratamento conferido à

28

pessoa física ou jurídica de direito privado que integrará também a relação. E isso

se dá, porquanto, levando-se em conta os critérios fixados pelo ilustre Professor

Bandeira de Mello para apurar se a isonomia foi ou não observada no caso

concreto, o escopo do regramento legal deverá ser apreciado de acordo com os

princípios que regulam as atividades da Administração Pública, as quais atribuem

prerrogativas à Fazenda Pública em juízo.

Anote-se que na esfera do direito processual, compreende-se a isonomia

sob o prisma da igualdade material, objetivando o alcance do equilíbrio das partes

no processo, não cabendo, aqui, a análise desse princípio tão somente sob o seu

aspecto formal.

Esse conceito de isonomia gerou importantes alterações em diversos

dispositivos de ordem processual, verificando-se, a partir daí, uma solução de

conflitos de interesses pelo judiciário mais aproximado de um ideal de justiça.

Nessa esteira, é que muitos de nossos pensadores do direito afirmam

categoricamente que as prerrogativas processuais concedidas à Fazenda Pública,

visando o atendimento do interesse público, não consubstanciam, necessariamente,

em qualquer afronta ao princípio da isonomia.

Todavia, há que se reconhecer que a doutrina e a jurisprudência pátrias

enfrentam, há muito, o desafio de verificar, em cada situação concreta, se

realmente não há esse conflito.

Em nosso Código Processual Civil atual, o princípio da isonomia processual

é previsto no disposto do inciso I do artigo 125, verbis:

“Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

I – assegurar às partes igualdade de tratamento.(...)”

Aduz-se, outrossim, que, não obstante reconhecer que a igualdade deve

sim ser assegurada no processo, o tratamento igualitário a ser conferido às partes

não é absoluto quando se tratar de desiguais. Neste caso, torna-se inevitável a

necessidade de se conferir tratamento diferenciado para a própria caracterização da

isonomia prevista na Carta Magna, que tem sua base primária nos pensamentos de

Aristóteles, como já visto.

29

O princípio da isonomia, atualmente, não é enxergado, tão somente, sob o

aspecto formal, aquele que estabelece abstratamente a uma igualdade simplória. O

cumprimento da Constituição exige, in casu, uma ponderação do conteúdo das

normas, com o propósito de se atribuir tratamento diferenciado aos desiguais, e

isonômico, por óbvio, aos iguais.

Como exemplo, temos o caso da inversão do ônus da prova nas relações

de consumo, onde se observa uma tendência de favorecimento de uma parte em

detrimento da outra. Na espécie, há notória justificativa para este favorecimento,

qual seja, a condição de hipossuficiência econômica do consumidor diante do

fornecedor.

Outro exemplo exsurge da hipótese que diz respeito ao trâmite prioritário

dos processos envolvendo as pessoas idosas, assegurado no artigo 71 do Estatuto

do Idoso, e no artigo 1.211-A do Código de Processo Civil.

Uma relação jurídica entre a Fazenda Publica e o particular é uma relação

que tende a se desequilibrar naturalmente. E isto porque o ente público, como já

vimos, representa o interesse público, norteado, mormente, no princípio da

supremacia do interesse público sobre o do particular. Nesse diapasão, é que se

compreende a tarefa da Fazenda Pública em defesa do interesse da sociedade em

geral, exigindo do ordenamento jurídico tratamento compatível com tal finalidade,

provavelmente mais vantajoso que aquele dado ao particular.

Nosso mestre Hely Lopes Meirelles sempre asseverou que a supremacia do

interesse público é o ponto nodal da desigualdade jurídica entre a Administração e

os seus administrados. Afirma, ainda, que a Lei nº 9.784/99, no inciso XIII do

parágrafo único do artigo 2º, estabelece que a norma administrativa deve ser

interpretada de modo a que melhor garanta o entendimento do fim público a que se

destina.

Conquanto a supremacia do interesse público se apresente como

argumento principal, outros tantos são invocados pelos doutrinadores a justificar a

diferença de tratamento encontrada em normas de processo civil, sempre em

posicionamento favorável ao Estado em juízo.

Importa salientar, ainda, que muitos autores, ao tratarem do assunto, usam

o termo “privilégios”, de contorno evidentemente pejorativo e na contramão dos

princípios norteadores da ordem jurídica.

30

Por outro lado, encontramos aqueles que entendem que a expressão

“privilégios”, assim como a “prerrogativas”, diz respeito a tratamentos diferenciados

atribuídos a entes numa determinada relação jurídica, sendo que a diferença entre

ambos reside, tão somente, no fato de que no primeiro o tratamento desigual é

infundado, ou melhor, no benefício dado a uma parte não se vê qualquer justificar

válida apta a que seja respeitado o princípio constitucional da isonomia.

Willis Santiago Guerra Filho, em sua obra “Princípios da Isonomia e da

Proporcionalidade e Privilégios Processuais da Fazenda Pública” (Revista de

Processo nº 81, 1996, p. 79), na linha do posicionamento doutrinário dominante,

esclarece que “há uma circunstância para a qual, em geral, não se dá a devida

atenção: a de que o estabelecimento da igualdade perante a lei pressupõe a

supremacia do Estado”.

Para o jurista, o princípio da supremacia do interesse público, base do

direito público, deve nortear sempre o princípio da isonomia nas relações jurídicas

envolvendo a Fazenda Pública.

Aliás, sobre a questão, também se pronunciou nosso ilustre mestre

processualista José Carlos Barbosa Moreira, in “Temas de Direito Processual” – 3ª

edição - São Paulo – Editora Saraiva, 1984, p. 44-45), em defesa da concessão das

prerrogativas processuais à Fazenda Pública, verbis:

“À Fazenda Pública e ao Ministério Público atribui o Código, aqui e ali, vantagens sobre o litigante particular: v.g., prazo maior para contestar e recorrer (art.188) dispensa do depósito inicial da ação rescisória (art. 488, parágrafo único). Trata-se de diretriz tradicional no direito brasileiro, criticada por alguns, mas justificada, ao menos em princípio, pelas próprias peculiaridades dos referidos entes. Até certo ponto é razoável considerar que a desigualdade formal, aí, espelha uma desigualdade substancial e, por conseguinte, a rigor não se choca, mas, ao contrário, se harmoniza com o postulado da igualdade.”

Ainda na esteira desse entendimento, Leonardo José Carneiro da Cunha,

na 7ª edição da sua obra “A Fazenda Pública em Juízo” (São Paulo - Dialética,

2009. p. 34), em posição favorável à concessão das prerrogativas processuais à

Fazenda Pública, assim assevera:

“a Fazenda Pública, que é representada em juízo por seus procuradores, não reúne as mesmas condições que um particular para defender seus interesses em juízo. Além de estar defendendo o interesse público, a Fazenda Pública mantém uma burocracia inerente à sua atividade, tendo dificuldade de ter acesso aos fatos, elementos e

31

dados da causa. O volume de trabalho que cercam os advogados públicos impede, de igual modo, o desempenho de suas atividades nos prazos fixados para os particulares.”

No âmbito da Suprema Corte, as prerrogativas processuais foram

declaradas constitucionais, como se vê dos seguintes arestos:

“Não se equipara ao particular a Fazenda Pública. A relevância do interesse público, por esta preservado, separa-a, na sua natureza, do particular.”

(STF, RE 83041, Rel. Min. Cordeiro Guerra, publicado no DJU de 14.08.80).

“RECURSO. IGUALDADE PROCESSUAL. PRIVILÉGIO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 74 DO DL 960/38.

Não ofende o princípio da isonomia, aplicável a igualdade das partes no processo, o conferimento de tratamento especial à Fazenda Pública, o que se faz em atenção ao peso e superioridade dos seus interesses em jogo.”

(STF, RE 83432, Relator Min. Leitão de Abreu, publicado no DJU de 06.06.80).

Há, porém, no âmbito doutrinário, os que são contrários à existência do

tratamento processual diferenciado conferido à Fazenda Pública.

Cândido Dinamarco é um deles, como se vê do trecho da obra “A Reforma

da Reforma” (6ª edição - Malheiros, 2003, p. 127), a seguir transcrito:

“Pensando com realismo, na atual conjuntura do falso equilíbrio entre os Poderes, no Estado brasileiro: valeria alguma coisa as entidades patrocinadoras das Reformas do Código de Processo Civil proporem a eliminação desse mal, quando a escalada que se vê em nossa recente história legislativa é no sentido de radicalizar os privilégios do Estado em juízo? Em um clima de rolo compressor, dispondo o Poder Executivo e seus áulicos de poder suficiente para restringir a admissibilidade de medidas cautelares em face do Estado, para ampliar o prazo para as ações rescisórias a serem propostas por este, para outorgar efeito suspensivo aos recursos que a Fazenda interpõe em causas onde ordinariamente a apelação não tem esse efeito, etc.- e ainda têm o desplante de aludir desrespeitosamente aos tribunais, falando de um manicômio judiciário e atribuindo aos juízes a indecência de uma indústria de liminares – o cidadão deve resignar-se e aceitar as garantias constitucionais do processo como flores de um jardim utópico que o Estado não é obrigado a freqüentar.”

32

Conclui-se, pois, que, conquanto não seja unânime a aceitação das

prerrogativas conferidas à Fazenda Pública em juízo, grande parte da doutrina

pátria entende que o ente público não pode sofrer tratamento igualitário àquele

atribuído aos particulares, mormente tendo em vista o interesse público que

defende, além do vínculo que possui com o princípio da legalidade.

33

“CAPÍTULO V”

AS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS CONFERIDAS À FAZENDA

PÚBLICA NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Há que tecer, de início, considerações concernentes ao escopo principal do

projeto de lei do Senado Federal nº 166/2010 – Novo Código de Processo Civil.

O novo projeto da lei processual objetiva, precipuamente, ampliar o acesso

à justiça, proporcionar uma maior efetividade do processo, além de alcançar a tão

desejada celeridade na entrega da prestação jurisdicional ao titular do direito

material em litígio.

Outra finalidade que se mostra evidente, no novo anteprojeto, diz respeito à

possibilidade de se solidificar os valores e direitos consagrados no Texto Maior,

consubstanciado na idéia de que o processo é um mero instrumento para se

resolver os conflitos, e não um fim em si mesmo.

Busca-se, na verdade, dar mais efetividade ao processo, aproximando-o da

Constituição.

Na Carta Magna, podemos notar em seus preceitos, ainda que

implicitamente, o ideal de que o processo deve garantir o efetivo cumprimento da

norma de natureza material.

Não há, pois, como entender o processo distante dos princípios

fundamentais insertos na Constituição.

Passando às alterações trazidas pelo novo Código Processual,

concernentes às prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública, cabe

trazer à baila alguns comentários acerca do reexame necessário.

De acordo com a doutrinária moderna, este instituto é reconhecido como

condição de eficácia da sentença, não possuindo, pois, natureza recursal.

E isto é evidenciado no novo Código, na medida em que nos deparamos

com tal instituto no capítulo referente à sentença e à coisa julgada.

34

O reexame necessário vem disposto no artigo 478 do PLS nº 166 de 2010,

nos seguintes termos:

“ Art. 478 - Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação ou o direito controvertido for de valor certo não excedente a mil salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal, em súmula desse Tribunal ou de tribunal superior competente, bem como em orientação adotada em recurso representativo da controvérsia ou incidente de resolução de demandas repetitivas.

§ 4º Quando na sentença não se houver fixado valor, o reexame necessário, se for o caso, ocorrerá na fase de liquidação.

Do exame do novo preceito, verifica-se que a ressalva de aplicação do

reexame obrigatório, referente ao valor do quantum da condenação ou do direito

controvertido sobre majoração para o patamar de mil salários mínimos.

Assim, se antes a sujeição da sentença ao duplo grau obrigatório estava

limitada às condenações de valor certo não excedente a sessenta salários mínimos,

a partir do novo código de normas, tal limite será de mil salários mínimos.

Outra alteração que merece destaque vem prevista na parte final do § 3º,

concernente à dispensa da remessa necessária nos casos em que a sentença

estiver fundada “em orientação adotada em recurso representativo da controvérsia

ou incidente de resolução de demandas repetitivas”.

Extrai-se, pois, das referidas alterações processuais, que a sujeição da

sentença ao duplo grau sofrerá substancial redução.

35

Em diversos artigos jurídicos sobre o projeto no novo CPC, não é raro

encontrarmos comentários de que, uma vez diminuídas as hipóteses de cabimento

do reexame obrigatório, os Tribunais terão suas cargas de trabalho reduzidas

também, acarretando, consequentemente, uma prestação jurisdicional mais célere.

Sobre o tema, os juristas também afirmar que o duplo grau de jurisdição

obrigatório, ainda que sofra limitação a partir da vigência do novo código de normas,

apresenta-se necessário com vistas ao alcance de um processo mais efetivo.

Outra alteração que cabe tecer comentário é a que diz respeito à redução

dos prazos processuais em favor da Fazenda Pública, como se vê da nova redação

do artigo 95 do Anteprojeto de novo Código de Processo Civil, verbis:

“Art. 95.A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da vista pessoal dos autos, mediante carga ou remessa.”

Verifica-se, portanto, da referida alteração, a extinção do prazo em

quádruplo para a Fazenda Pública contestar, como previsto no atual artigo 188 do

CPC.

A previsão de redução do prazo para a Fazenda Pública contestar também

vem sendo vista pelos doutrinadores pátrios como mais uma medida capaz de

conferir maior celeridade e efetividade ao processo, ainda que restrito aos feitos em

que o ente público figurar como parte.

Cabe ressaltar, por oportuno, que, na opinião de grande parte de nossos

estudiosos do direito, a limitação das hipóteses cabimento da remessa necessária

surge com maiores chances de trazer ganhos efetivos ao nosso sistema judiciário.

Também haverá modificação quanto à intimação pessoal dos membros da

advocacia pública.

O artigo 95, já anteriormente citado, veio, ainda, estender aos Estados,

Distrito Federal e Municípios, a prerrogativas da intimação dos seus representantes,

antes encontradas, apenas em legislação extravagantes, e em relação aos

Procuradores Judiciais da União.

36

Há, indubitavelmente, consenso no âmbito doutrinário de que tal

modificação dará fim ao injusto tratamento diferenciado conferido aos

representantes judiciais dos diversos entes federativos pela sistemática atual.

37

CONCLUSÃO

Findo o presente trabalho e diante de tudo o que foi explanado é possível

constatar que a Fazenda Pública, traduzindo a atuação do Estado em juízo,

submete-se aos princípios da supremacia do interesse público sobre o interesse do

particular; da indisponibilidade do interesse público pela Administração; da

legalidade; e da economicidade.

Constatou-se, ainda, que a Fazenda Pública, representada em juízo por

seus procuradores, sempre foi vista como um órgão que mantém uma burocracia

inerente à sua atividade. Dessa forma, e tendo em vista que sua atuação em juízo

está intimamente ligada ao interesse público, é que nosso ordenamento jurídico, ao

longo do tempo, vem conferindo um tratamento diferenciado daquele dado aos

particulares em geral.

Este tratamento se traduz, à luz deste trabalho, nas prerrogativas

processuais em favor da Fazenda Pública, que estão previstas em nosso

ordenamento jurídico, seja através do Código de Processo Civil, seja por meio de

leis específicas, ou até da própria Constituição da República.

Exemplificando-as, temos o foro privilegiado, prazos dilatados, reexame

necessário, regra diferenciada para os honorários advocatícios, os precatórios, etc...

Ocorre que, a partir de 1988, a Constituição da República dotou o Estado

de uma estrutura necessária para possibilitar que atue com desenvoltura perante

aos principais interesses da sociedade. O legislador constituinte preocupou-se

com a eficiência do Estado.

E é justamente por conta do quadro atual da Fazenda Pública, é que boa

parte da doutrina vem questionando a permanência de certas prerrogativas a ela

conferidas, mormente porque, tanto na esfera estadual como federal, hoje é dotada

de excelentes profissionais para a defesa dos seus interesses.

O combate à existência das prerrogativas processuais conferidas à

Fazenda Pública em juízo não pára por aí. Alguns juristas entendem que tais

benefícios constituem verdadeiros privilégios no tramitar dos atos do processo,

38

causando significativo entrave à prestação jurisdicional. Entendem, ainda, que tais

privilégios estão na contramão de uma estrutura judiciária mais moderna e eficiente,

menos burocrática, portanto.

Registre-se que tais fundamentos estão inseridos, a toda evidência, na

discussão concernente à convivência das prerrogativas processuais conferidas em

juízo à Fazenda Pública harmônica com o princípio da isonomia.

O tema é polêmico e vem sendo objeto de discussões no âmbito doutrinário

e jurisprudencial pátrio.

Os defensores da existência das prerrogativas processuais conferidas à

Fazenda Pública em juízo partem da premissa de que deve ser extraído do princípio

da isonomia, como aspecto mais importante, o estabelecimento de igualdade entre

os cidadãos diante da norma legal, sem que isso signifique, obrigatoriamente, um

tratamento isonômico aos indivíduos.

Entendem tais seguidores que deve existir um liame de correlação lógica

entre a condição distinta utilizada e a diferença de tratamento dela decorrente, a fim

de que a igualdade seja efetivamente cristalizada, sendo que tal correlação não

poderá, contudo, violar, de forma alguma, interesses consagrados na Carta Magna.

Reconhecem, ainda, que o escopo do regramento legal que estabelece as

prerrogativas à Fazenda deverá ser apreciado de acordo com os princípios que

regulam as atividades da Administração Pública.

Conclui-se que, de acordo com a linha de pensamento daqueles que

defendem a existência do tratamento diferenciado conferido à Fazenda Pública, e

hoje são maioria, o princípio da isonomia não sofre qualquer violação quando

presentes a correlação lógica entre a condição distinta utilizada e a diferença de

tratamento dela decorrente, e a observância de interesses consagrados no Texto

Maior.

Registre-se, por oportuno, que tal entendimento não quer dizer que todas as

prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública, existentes em nosso

ordenamento jurídico, são bem aceitas. Tanto é, que, nas alterações trazidas no

projeto do novo Código Processual Civil, encontramos dispositivos extinguindo ou

limitando o tratamento diferenciado conferido ao ente público em determinadas

hipóteses. E isso se justifica porque o novo projeto objetiva, precipuamente, não só

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ampliar o acesso à justiça, mas também proporcionar uma maior efetividade do

processo, além de alcançar a tão desejada celeridade na entrega da prestação

jurisdicional ao titular do direito material em litígio.

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BIBLIOGRAFIA

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