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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATU SENSU”

FACULDADE INTEGRADA AVM

APLICAÇÃO DAS TESES DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES

NAS SÚMULAS VINCULANTES

Por: Ana Rachel Pinheiro Lopes de Araújo

Orientador

Prof. José Roberto

Niterói

2011

3

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATU SENSU”

FACULDADE INTEGRADA AVM

APLICAÇÃO DAS TESES DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES

NAS SÚMULAS VINCULANTES

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em

Processo Civil.

Por: Ana Rachel Pinheiro Lopes de Araújo

4

AGRADECIMENTOS

... aos parentes, professores, amigos E

orientador...

5

DEDICATÓRIA

... à minha mãe, irmã e pai...

6

RESUMO

A súmula vinculante é uma inspiração do direito norte americano, da

Common Law, onde precedentes têm força normativa. Essa criação trazida

pela reforma do judiciário através da emenda constitucional número 45/2004,

prevê em seu artigo 103-A, caput, da Constituição Federal da República, a

possibilidade de uma súmula ter eficácia vinculante sobre decisões futuras.

Entretanto, há que se observar, que para a aplicação de súmula

vinculante também se faz necessário que alguns institutos do direito norte

americano sejam importados, com o intuito de que partes não sejam

prejudicadas pela aplicação de súmulas, que não são adequadas para o caso

em concreto. Para tanto, se uma súmula não mostrar sua aplicação adequada

para um específico caso, faz-se necessária a aplicação das teses de

superação de precedentes judiciais a fim de que as partes não sejam

prejudicadas com esta aplicação inadequada.

7

METODOLOGIA

O presente estudo utilizou como metodologia a leitura de livros, pesquisa

bibliográfica, revistas eletrônicas, código de processo civil, doutrina e

jurisprudências.

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 09

CAPÍTULO I – Precedente Judicial 11

CAPÍTULO II – Teses de superação de precedentes 18

CAPÍTULO III – Súmulas Vinculantes 28

CONCLUSÃO 39

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 41

BIBLIOGRAFIA CITADA 42

ANEXOS 44

ÍNDICE 66

FOLHA DE AVALIAÇÃO 63

9

INTRODUÇÃO

O tema desta monografia transita em torno das teses de

superação de precedentes e as súmulas vinculantes. A questão central deste

trabalho é debater e ao final demonstrar, como superar a aplicação de súmulas

que não se encontram adequadas para a aplicação em um caso em concreto

utilizando-se das teses de superação de precedentes do direito norte

americano.

Este tema é de fundamental relevância, pois os juízes têm como

costume aplicar súmulas aos processos, sob a alegação de que estariam

vinculados a proferir sentenças baseando-se e respeitando-se as súmulas

editadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Superior Tribunal Federal.

A súmula vinculante foi criada baseada no instituto da common

law dos Estados Unidos, que geraram os precedentes. Esses precedentes,

deram origem à criação da súmula vinculante. Entretanto, muito embora o

instituto da common law tenha servido de base para a criação da súmula

vinculante, as técnicas de superação de precedentes criados pela common law,

não foram trazidas para o ordenamento jurídico brasileiro.

O fato das técnicas de superação de precedentes judiciais não ter

sido trazida para o ordenamento jurídico brasileiro juntamente com as súmulas

vinculantes, implica em questões graves, de partes estarem sendo

prejudicadas, tendo em vista que muito embora a situação de seu processo

seja parecida com a ratio dicidendi da súmula vinculante, a súmula não se

aplicaria à seu processo tendo em vista alguma peculiaridade.

São, portanto, objetivos desta pesquisa demonstrar que as

súmulas vinculantes, não precisam necessariamente vincular os magistrados à

aplicá-las, de forma que antes que uma súmula vinculante seja aplicada em um

caso em concreto, faz-se necessário realizar uma análise entre o caso e a

10

súmula, através das teses de superação de precedentes, para então decidir se

esta pode ou não ser aplicada no caso em tela, sem que as partes envolvidas

na lide, não sejam prejudicadas pela aplicação ou não da súmula vinculante.

11

CAPÍTULO I

PRECEDENTES JUDICIAIS

Para uma perfeita compreensão do ponto central deste trabalho

monográfico – A Súmula Vinculante e as Teses de Superação de Precedentes

Judiciais – mister que nos debrucemos sobre o estudo dos Precedentes

Judiciais; pois, como deixaremos assente, está em progresso no nosso

ordenamento uma mudança no paradigma jurisprudencial adotado pelo Brasil,

patenteada pela maior vinculação dos precedentes do Supremo Tribunal

Federal para com os demais órgãos jurisdicionais.

1.1 – Origem do precedente judicial

Chama-se de precedente judicial, toda decisão judicial que serve

como parâmetro em julgamentos futuros de casos análogos. Ou seja, os

julgamentos futuros, serão julgados da mesma forma que a decisão judicial

anterior, a decisão que serviu como parâmetro.

Oriundo do sistema norte americano Common Law, o precedente

judicial possui força vinculante e é o elemento fundamental deste instituto. E

devido a essa força vinculante, os países que adotam a teoria do stare decisis,

têm como característica a hierarquia funcional regendo a aplicabilidade dos

precedentes e também, força obrigatória atribuída a eles.

Portanto, no precedente judicial, uma vez firmado o entendimento

sobre decisão na matéria determinada, essa decisão deverá ser

obrigatoriamente observada pelos demais juízes, que estarão vinculados a dar

a mesma decisão para processos que estejam julgando esta mesma matéria.

12

Ainda de acordo com TUCCI1, o fundamento desta teoria impõe

aos juízes o dever funcional de seguir, nos casos sucessivos, os julgados já

proferidos em situações análogas. Não é suficiente que o órgão jurisdicional

encarregado de proferir a decisão examine os precedentes como subsídio

persuasivo relevante, a considerar no momento de construir a sentença. Estes

precedentes, na verdade, são vinculantes, mesmo que exista apenas um único

pronunciamento pertinente (precedent in point) de uma corte de hierarquia

superior.

Sobre isto, o mestre João Luís Fisher Dias observa:

O sistema brasileiro, embora sendo filiado

fortemente à tradição romano-germânica, assumiu,

historicamente, com a inauguração da República,

institutos típicos do Common Law, tais como o

controle judicial difuso da constitucionalidade, judicial

review, e o controle dos atos da administração,

judicial control, pelo Poder Judiciário (desde o início

da República) e mais recentemente as súmulas, e

decisões com efeito vinculante, e os juizados

especiais.2

O doutrinador Arthur Mendes Lobo também compartilha da

mesma opinião à cima, vejamos:

Entendemos que, muito embora o direito brasileiro

tenha seguido o sistema romano-germânico, tendo

como fonte primária e imediata a lei, adotando-se

normas predeterminadas como fonte de obrigação,

hodiernamente é possível afirmar que há uma forte

tendência de incorporação do common law ao nosso

1 TUCCI, 2004, p. 12-13

2 DIAS, João Luís Fisher. O efeito vinculante: dos precedentes judiciais, das súmulas nos tribunais. São Paulo: IOB Thomson, 2004, p. 76.

13

ordenamento jurídico. Isso porque a jurisprudência

passou a ter maior relevância, tanto para os atos,

haja vista os novos requisitos exigidos à interposição

de inúmeros recursos, no sentido de não

contrariarem súmulas e jurisprudência dominante

dos Tribunais, quanto para a vinculação erga omnes

de determinadas decisões.3

1.2- O SISTEMA DA COMMON LAW

O sistema da common law, é um sistema que é adotado em

países de origem anglo-saxônica e que tem como estrutura base os

precedentes judiciais.

De acordo com Sálvio de Figueiredo Teixeira4, o sistema da

common law, é o direito criado pelos tribunais, vejamos:

[...] a separação do direito inglês do direito romano

encontra suas raízes na ocupação da Inglaterra

pelos bárbaros. Destruídos os traços do domínio

romano de quatro séculos, consolidou-se com o

passar do tempo o sistema implantado, conhecido

como common law, calcado no precedente judicial e

nos costumes, em contrapartida ao romano,

igualmente conhecido como civil law, fundado no

direito escrito e codificado.

3 LOBO, Arthur Mendes. Breves Comentários Sobre a Regulamentação da Súmula Vinculante In. Constituição e Processo. Salvador: JusPODIVM, 2007, p.30.

4 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A jurisprudência como fonte do direito e o aprimoramento da magistratura. Revista brasileira de direito processual, Belo Horizonte, v. 15, n. 59, jul./set. 2007. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32170>. Acesso em: 27 jun. 2011.

14

O common law, também denominado case law, é um

corpo de princípios, precedentes e regras, que busca

sustentação não em regras fixas, mas em princípios

voltados para a justiça, a razão e o bom senso

determinados pelas necessidades da comunidade e

pelas transformações sociais, partindo-se do

pressuposto de que tais princípios devem ser

susceptíveis de adaptação às novas condições,

interesses, relações e usos impostos requeridos pelo

progresso da sociedade.

Posto isto, é importante ainda aduzir o interessante

posicionamento de Norberto Bobbio5 a cerca do sistema da common law:

A common law não é o direito comum de origem de

origem romana [...], mas um direito consuetudinário

tipicamente anglo-saxão que surge diretamente das

relações sociais e é acolhido pelos juízes nomeados

pelo rei; numa segunda fase, ele se torna um direito

de elaboração judiciária, visto que é conduzido por

várias regras adotadas pelos juízes para resolver

controvérsias individuais (regras que se tornam

obrigatórias para os sucessivos juízes, segundo o

sistema do precedente obrigatório). O direito

estatutário se contrapõe à common law, sendo ele

posto pelo poder soberano (isto é, o rei e, num

segundo momento, pelo rei juntamente com o

Parlamento).

5 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico – Lições sobre Filosofia do Direito. Tradução Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 33.

15

1.3 – STARE DECISIS

O sistema da common law, é formado pela doutrina do stare

decisis6, que determina que a ratio decidendi do precedente judicial emanado

de Corte superior, seja dotada de efeito vinculante tanto para a própria corte

como também para os juízes de hierarquicamente inferiores.

A força vinculante das precedentes judiciais que são baseados na

doutrina do stare decisis, é muito bem retratada na obra de Marinoni e

Arenhart7:

Nos EUA é inadmissível que um órgão jurisdicional

inferior desobedeça àquilo que a Suprema Corte já

afirmou ser o direito (the law of the land). Como

recentemente afirmou o Justice Kennedy ao decidir o

caso Lawrence v. Texas, “a doutrina do stare decisis

é essencial para o respeito para com os julgamentos

da Corte e para a estabilidade do direito” (Lawrence

v. Texas, 539 U.S. 558, 577, 2003 – “The doctrine of

stare decisis is essential to the respect accorded to

the judgments of the Court and to the stability of the

law”). Ressalte-se que o chamado efeito vinculante

(binding effect), que subordina os demais órgãos do

Judiciário e da Administração às decisões da

Suprema Corte, não têm fundamento no direito

positivo. Trata-se de concretização do princípio do

Estado de Direito (rule of law), fundamental para a

estabilidade do direito.

6 O termo vem da expressão latina “stare decisis et non quieta movere”, que significa: “mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido”.

7 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. São Paulo: RT, 2005, p.94.

16

1.4 – EFICÁCIA JURÍDICA DOS PRECEDENTES

Mesmo que o precedente judicial seja uma decisão judicial, ou

seja, ato jurídico, que é tratado como fato jurídico pelo legislador, os efeitos de

um precedente judicial são produzidos, pois são efeitos anexos da decisão

judicial.

No nosso ordenamento jurídico, os precedentes judiciais podem

produzir três tipos de efeito jurídico efeito persuasivo, efeito obstativo da

revisão de decisões ou efeito vinculante/obrigatório.

No efeito vinculante ou obrigatório, o precedente tem força

vinculante em relação aos julgados, em que em situações idênticas, forem

supervenientes. Em regra, os países que adotam o sistema da common law,

aplicam este tipo de efeito. Sendo certo que este efeito será relativamente

obrigatório quando, por fundadas razões, puder ser afastado, ou ainda,

absolutamente obrigatório, quando tiver que ser aplicado em casos futuros.

Nas sábias palavras do mestre Fredie Didier Jr.8:

Ao se falar em efeito vinculante do precedente,

deve-se ter em mente que, em certas situações, a

norma jurídica geral estabelecida na fundamentação

de determinadas decisões judiciais tem o condão de

vincular decisões posteriores, obrigando que os

demais órgãos jurisdicionais adotem aquela mesma

tese jurídica na própria fundamentação.

Quanto ao efeito obstativo da revisão de decisões, temos um

desdobramento do efeito vinculante de alguns precedentes. Em algumas casos

o legislador autorizará que o magistrado negue seguimento a determinados

recursos ou de que dispense a remessa necessária quando eles estiverem em 8 JR. Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPODIVM, 2011, p.393.

17

confronto com precedentes judiciais, principalmente aqueles emanados por

cortes superiores. São exemplos de precedente com efeito obstativo da revisão

de decisões, os artigos 475, §3º9, 518, §1º10, 544§º411 e 55712, do Código de

Processo Civil. Nesses casos, há vinculação do órgão competente para

apreciar admissibilidade dos recursos às diretrizes de precedentes anteriores,

sendo autorizado a este órgão a negativa de seguimento a tais recursos ou

dispensá-los da remessa necessária.

Por fim, temos o efeito persuasivo dos precedentes. Este não tem

efeito vinculante sendo certo que possui apenas força persuasiva. O

precedente persuasivo nada mais é do que indício de uma solução racional e

socialmente adequada13. Nenhum magistrado está obrigado a segui-lo; “se o

segue, é por estar convencido de sua correção”14.

Essa observação à cerca dos precedentes judiciais, é de suma

importância para o que será abordado no próximo capítulo deste trabalho, as

técnicas de confronto, interpretação e aplicação do precedente.

9 Art. 475. [...] §3º do CPC: “Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou e súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente”.

10 Art. 518. [...] §1º do CPC: “O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal”.

11 Art. 544. [...] §4º do CPC: “No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I – não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada; II – conhecer do agravo para: a)negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado o em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.”

12 Art. 557 do CPC: “O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.”

13 TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p.13.

14 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante, cit., p.53

18

CAPÍTULO II

TESES DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES

Para que um precedente seja aplicado em um determinado caso,

é necessário que o magistrado verifique se existe alguma semelhança entre o

precedente e o caso em julgamento. Para fazer esta verificação, o magistrado

deverá utilizar o método da comparação, ou seja, analisará os elementos

subjetivos da demanda, confrontando-os com os elementos caracterizadores

de demandas anteriores. Caso haja aproximação, o magistrado deverá analisar

a ratio decidendi (tese jurídica) firmada nas decisões proferidas em demandas

anteriores.

2.1 – TÉCNICAS DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTE: DISTINGUISH OU

DISTINGUISHING

O distinguish ocorre quando há entre o caso em julgamento e o

precedente (paradigma) uma distinção. Essa distinção pode ocorrer porque

existe alguma peculiaridade no caso em julgamento que afaste a aplicação do

precedente ou ainda, porque não há coincidência entre os fatos que serviram

de base à ratio decidendi com os fatos fundamentais discutidos no caso em

concreto15.

Para CRUZ e TUCCI, o distinguishing é um método de confronto,

“pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado

15 SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, cit., p.247. Para este autor, “o distinguish, portanto, significa criar ma exceção à regra geral na medida em que, como o caso que atualmente se decide se encontra por ela abrangido, deveria ser, mas de fato não é por ela alcançado”.

19

análogo ao paradigma”16. Portanto, existem dois tipos de situação em que se

pode aplicar o termo distinguish para afastar a aplicação de um precedente:

para designar o método de comparação entre o caso em julgamento e o

paradigma e, para designar alguma diferença no resultado do confronto

realizado pelo magistrado.

Cabe ressaltar, que dificilmente há similaridade de forma absoluta

entre as circunstâncias do caso em concreto e o caso que originou o

precedente. Portanto, o caso sub judice sempre revelará algum tipo de

peculiaridade que o diferencie de seu paradigma, entretanto será possível a

aplicação da ratio decidendi do precedente seja aplicada.

Após a análise da ratio decidendi, caso o magistrado note que

realmente há alguma distinção entre o paradigma e o caso em julgamento, e

entenda que mesmo com as peculiaridades entre o caso e o paradigma a tese

jurídica é aplicável, poderá estender a mesma solução conferida nos

precedentes, caso em que ocorrerá a ampliative distinguishing17. Outrossim,

pode ainda o magistrado entender que a peculiaridade do caso sub judice

impede a aplicação da mesma tese jurídica dando à ratio decidendi uma

interpretação restritiva (restrictive distinguishing), a fim de que o processo seja

julgado livremente, sem que haja vinculação ao precedente.

Conclui-se, pois que há certa maleabilidade na aplicação dos

precedentes judiciais em que a ratio decidendi pode ou não ser aplicada em um

caso posterior, dependo de certas peculiaridades que o afastem ou aproximem

dos casos paradigmas. Essa conclusão é de suma importância para que seja

desmitificada a idéia de que diante de um precedente, o juiz se torna obrigado

a seguir a orientação de um precedente de outro órgão jurisdicional e aplicá-lo

em todo e qualquer caso posterior a este. Ora, assim como o juiz necessita

interpretar uma lei para verificar se esta deve ou não ser aplicada a um fato, o

juiz também necessita interpretar o precedente para que verifique se a ratio

decidenci se aplica aquele caso. 16 TUCCI, José Roberto Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p.174.

17 A essas atividades CRUZ e TUCCI dá o nome, respectivamente, de criadora e legislativa (TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p.174).

20

Para Fredie Didier18, o dintinguishing é como se viu por um lado,

exatamente o método pelo qual se faz essa comparação/interpretação

(distinguish-método). Se, feita a comparação, o magistrado observar que a

situação concreta se amolda àquela que deu ensejo ao precedente, é o caso

então de aplicá-lo ou de superá-lo, mediante sério esforço argumentativo,

segundo as técnicas de superação do precedente. Entretanto, se, feita a

comparação, o magistrado observar que não há aproximação entre o caso

concreto e aquele que deu ensejo ao precedente, ter-se-á chegado a um

resultado que aponta para a distinção das situações concretas (distinguish-

resultado), hipótese em que o precedente não é aplicável, ou o é por aplicação

extensiva (ampliative distinguishing).

Devemos esclarecer que se o caso sub judice está sendo

enfrentado pela primeira vez, trata-se de um hard case, cujo mérito deve ser

alcançado sem a aplicação de precedentes19.

Em nosso ordenamento jurídico, existem alguns poucos casos

com a aplicação da técnica de distinguish, vejamos:

0194666-04.1997.8.19.0001 – APELACAO –

Execução fiscal. Município do Rio de Janeiro.

Cobranças de IPTU. Exercícios de 1993 e 1994.

Prescrição. Prazo iniciado com a entrega do

carnê de cobrança. Ausência de fato interruptivo

da prescrição. Inaplicável o acórdão em recurso

repetitivo do STJ e a Súmula 106 do STJ.

Distinguishing:: o ���� xpress���� e, diferentemente do

caso paradigma, atuou com desídia.

Possibilidade, in casu, de condenação da

18 JR., Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2011, p.404.

19 TUCCI, José Rogério Cruz e. Prececedente judicial como fonte do direito, ob. cit., p.175. O autor chama atenção de que, em contraponto, os processos para os quais já existe precedente firmado são denominados de clears causes.

21

Fazenda em honorários. Art. 1º-D da Lei Federal

9494. Interpretação conforme a Constituição

Federal. Jurisprudência do STF. Manifesta

improcedência do recurso. Seguimento negado

ao apelo. Decisão do relator mantida. Agravo

desprovido.

0066079-85.2002.8.19.0001 – Apelação – Agravos

legais em apelações, cujo seguimento foi

negado, porquanto manifestamente

improcedentes e contrárias à jurisprudência

dominante. Insurgência do agravante 1, que

alega falha na prova pericial, discordância acerca

dos valores apresentados, inexistência de

excesso de execução e déficit de fundamentação

na sentença a quo. Agravante 2 que afirma a

iliquidez e incerteza do título, a inaplicabilidade

do art. 585, § 1°, do CPC, ao caso, violação à

coisa julgada, inexistência de sucumbência

recíproca e ausência de planilhas de recálculo da

dívida após a sentença revisional emanada da

33ª vara cível. Questões preclusas, à exceção da

aplicação do art. 585, § 1°, do CPC ao caso.

Aplicação da técnica, denominada

distinguishing, para assentar a diferença acerca

da complexidade do acórdão paradigma e da

presente decisão. Recursos a que se denega

provimento, nos termos do voto do relator.

0011198-83.2010.8.19.000 – Agravo de

Instrumento – agravo legal que alveja decisão do

relator que negou seguimento ao recurso de

agravo de instrumento. Não comprovação da

alegação da diminuta rede credenciada,

desconstituição do suporte lógico embasador

22

dos demais argumentos. Recurso que não

merece prosperar. Decisão prolatada dentro da

prerrogativa conferida ao relator no caput do art.

557 do CPC. Ausência de abuso, excesso ou

desvio de poder. Recurso conhecido e

desprovido. Unânime.

Como podemos observar, estas 3 jurisprudências foram as únicas

encontradas no site do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro com a

aplicação da técnica de superação de precedente distintinguish. Com isto

podemos afirmar que as técnicas de superação de precedente estão sendo

trazidas para o direito brasileiro principalmente por intermédio da doutrina e da

jurisprudência.

2.2 – TÉCNICAS DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTE: OVERRULING

Overruling é a técnica utilizada para que um precedente perca sua

força vinculante e seja substituída (overruled) por um outro precedente20.

De acordo com o doutrinador Leonardo Greco, o próprio tribunal

que originou o precedente tem o poder de deixar de aplicá-lo para aplicar outro,

20 A câmara dos Lordes inglesa assentou, no julgamento do caso Bright v. Hutton, em 1852, a possibilidade de corrigir eventuais erros cometidos no passado, alterando-se a orientação do precedente criado anteriormente. Essa prerrogativa, porém, somente foi exercida mais de um século depois, em 26 de julho de 1966, quando se editou uma resolução (o Practice Statemente of Judicial Precedent) que autorizava o viria a se chamar overruling. No entanto, o primeiro caso de overruling registrado é de 1968 e, nada obstante a importância da sua existência para a saúde da stare decisis, poucos exemplos foram seguidos no direito inglês. Sendo mais comum sua ocorrência no direito americano. (TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 158-159 e p. 167).

23

o que caracterizará o overruling21. Essa prática é equivalente à revogação de

uma lei por outra.

Existem dois tipos de overruling: o � xpress overruling (overruling expresso) ou implied overruling (overruling tácito). O overruling expresso ocorre

quando o tribunal resolve, expressamente, adotar uma nova orientação

abandonando a orientação do precedente anterior. Entretanto, o overruling

tácito, ocorre quando a orientação é adotada em confronto com a posição

anterior, embora sem expressa substituição do precedente anterior22.

Como esclarece Marcelo Alves Dias de Souza, “não se pode

esconder a verdadeira revolução que é o overruling no que diz respeito à

matéria objeto do precedente revogado. Como explica Sotelo, se levado às

últimas conseqüências, ‘o overruling equivale a uma declaração pública, coram

populi, de que todos os casos precedentemente decididos sobre a base

daquele precedente errôneo tinham sido na realidade decididos em contrário

ao que na verdade se toma como verdadeiro Direito’”. 23

Entretanto, Celso Albuquerque Silva não tem o mesmo

entendimento que o doutrinador à cima: “se o overruling nada mais é do que

uma decisão que cria (ou da qual emerge) uma regra que invalida outra regra

anteriormente firmada, embora aparentemente pareça ser uma decisão

radicalmente revolucionária, a mudança não é, no final de contas, ‘totalmente

revolucionária, pois é feita por oficiais dentro do sistema que têm autoridade

para decidir casos de acordo com a razão’”24.

Para que a tese do overruling seja aplicada, é exigido como

pressuposto uma carga maior de motivação, apresentação de argumentos que

21 GRECO, Leonardo. “Novas súmulas do STF e alguns reflexos sobre o mandado de segurança”. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2004, n. 10, p.46.

22 JR., Fredie Didier BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2011, p. 405.

23 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante, cot., p. 150.

24 SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, cit., p.266.

24

não tenham ainda sido suscitados e uma justificação complementar da

necessidade de que esse precedente seja superado.

Celso de Albuquerque em seu livro resume as hipóteses mais

corriqueiras de superação deste tipo de precedente: quando o precedente

encontra-se obsoleto e desfigurado, quando é absolutamente injusto ou

incorreto e ainda quando se revela inexeqüível na prática.25

Quanto aos tipos de efeitos que a tese do overruling pode

provocar temos, pois: o efeito ex tunc ou retrospective overruling, e neste caso

o precedente anterior não poderá ser invocado nos fatos anteriores à sua

substituição, mesmo que pendente de análise e julgamento pelos tribunais e

ainda, o efeito ex nunc ou prospective overruling, que ocorre quando a ratio

decidendi do precedente anterior permanecerá válida para os fatos ocorridos e

para os processos instaurados antes da substituição do novo precedente pelo

precedente substituído.

Por último, mas não menos importante, deve-se abordar o

anticipatory overruling, que nada mais é do que uma espécie de não-aplicação

preventiva, por órgãos inferiores, do precedente que foi firmado pelas Cortes

superiores, no caso em que esta sem dizer de forma expressa, tenha alterado

seu posicionamento firmado anteriormente26.

Pode se considerar um exemplo da anticipatory overruling,

quando um juízo monocrático ou até mesmo um tribunal inferior, deixa de

aplicar o enunciado de uma súmula, “quando o tribunal superior já deu sérias

mostras de que está prestes a revogar ou cancelar súmula, ou mesmo quando

as decisões do tribunal evidenciam que a súmula não mais será aplicada”27.

Não cabe aqui, afirmar que neste caso houve uma revogação antecipada

propriamente dita, e sim antecipação, baseando-se no princípio da

25 SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, cit., p. 266-284.

26 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 179-180.

27 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, cit., p. 418.

25

probabilidade, de um efeito da revogação, que seria a não aplicação do

precedente.

Vejamos a seguir, alguns poucos julgados sobre o overruling:

“Agravo Interno. Conhecimento como Agravo

Regimental. Aplicação do Princípio da

Fungibilidade. Embargos Infringentes.

Descabimento em processo de Mandado de

Segurança. Aplicação das súmulas Nº 597/STF e

169/STJ. Inocorrência de Overruling. Inexistência

de alteração na jurisprudência das Cortes

Superiores. Recurso desprovido. AI 1.299.967

STJ”

“Apelação Cível. Administrativo. Aposentadoria

especial de magistério. Tempo de efetivo serviço

na função de diretoria, vice-diretoria e assistente.

ADI 3772 STF. Overruling da súmula 726 do STF.

LEI Nº. 1.816/1998. Recurso Improvido. Apel.

TJDF 0010139-95.2007.807.0001”

Em pesquisa jurisprudencial nos sites de Tribunais de Justiça,

pode-se constatar que são pouquíssimos aqueles que julgam processos em

que se tenha suscitado a tese de superação de precedente overruling.

Outrossim, também é possível analisar, que a aceitação dos tribunais quanto a

aplicação da referida tese, ainda é muito restrita. Pode-se inclusive afirmar,

que há por parte dos Tribunais, uma resistência em aplicar as teses de

superação de precedentes, como restou demonstrado.

26

2.3 – TÉCNICAS DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTE: OVERRIDING E

REVERSAL

Após a análise dos institutos do distinguishing e do overruling, faz-

se necessário ainda, distinguí-los do overriding. Há overriding quando o

tribunal apenas limita o âmbito de incidência de um precedente, em função da

superveniência de uma regra ou princípio legal. No overriding, portanto, não há

superação total do precedente, mas apenas uma superação parcial. É uma

espécie de revogação parcial.28

É importante distinguir ainda entre overruling e reversal. Enquanto

aquele representa uma técnica de superação do precedente, este último

representa tão-somente a reforma, por uma Corte superior, de uma decisão

proferida por órgão inferior. É o que ocorre nos casos em que, no julgamento

de um recurso, o órgão ad quem altera o entendimento firmado pelo órgão a

quo, que descumpriu um precedente. O reversal não configura, pois, uma

técnica de superação de precedente, mas apenas uma técnica de controle do

respeito ao precedente.29

Desta forma, pode-se inclusive se afirmar, que o overriding se

aproxima com a derrogação, já que se trata de superação parcial.

28 SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, cit., p. 297.

29 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante, cit., p. 153.

27

CAPÍTULO III

AS SÚMULAS VINCULANTES

A palavra súmula é originária do latim summula, que significa

sumário ou resumo, são ementas, enunciados que buscam revelar a orientação

jurisprudencial de um tribunal em relação à casos análogos, semelhantes,

iguais. Tais enunciados têm por finalidade, não apenas conferir maior

estabilidade à jurisprudência, mas, também, facilitar a atividade dos operadores

do direito, simplificando-se o julgamento das questões mais correntes. As

súmulas são enunciados que, sintetizando as decisões assentadas pelo

respectivo tribunal em relação a determinados temas específicos de sua

jurisprudência, servem de orientação a toda a comunidade jurídica”.

Cabe salientar ainda, que a súmula é a opinião de alguns órgãos

da função judiciária, sobre determinadas questões. Assim percebe-se, que o

documento contendo o enunciado sobre a matéria é a opinião dos membros do

Superior Tribunal de Justiça (STJ), Supremo Tribunal Federal (STF), Tribunal

Superior do Trabalho (TST).

Quanto à observação do mestre Miguel Reale, em obra Lições

Preliminares de Direito, os recursos ordinários e extraordinários julgados pelo

Supremo Tribunal Federal, por exemplo, ao longo do tempo, vão

estabelecendo uma possível uniformização das decisões judiciais, o que levou

aquele órgão à iniciativa de coordenar ou sistematizar a sua jurisprudência

mediante enunciados normativos que resumissem as teses consagradas a

partir de reiteradas decisões sobre um mesmo assunto. Tal sistematização se

deu através das súmulas.30

As súmulas, então, foram criadas como orientações, sendo que, a

maioria não tinha caráter cogente, servindo, apenas, para auxiliar o juiz –

30 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito.

28

autônomo tanto na interpretação quanto na aplicação da lei, ou seja, não

existia obrigatoriedade de aceitação dos enunciados jurisprudenciais.

O que fizeram, na verdade, foi, unicamente, tentar sistematizar os

prejulgados, facilitando, assim, as tomadas de decisões e configurações de

recursos sobre aquelas matérias, sobre as quais recaía a incerteza jurídica,

como no caso do ônus de prova de paternidade. Apesar de a grande maioria

dos enunciados não serem obrigatórios, depois da aprovação da Emenda 45 –

a qual trata da Reforma do Judiciário, em que se enquadra a questão da

vinculação das súmulas – houve profunda alteração nos casos de súmulas,

pois a possibilidade de existir o caráter obrigatório em algumas súmulas foi

aberta. Tal situação ocorre com a instituição das chamadas súmulas

vinculantes, questão a ser abordada mais adiante.

Como já abordado, a função de julgar é uma valoração observada

em função do fato e da norma, levando em conta os valores dos julgadores, o

que pressupõe a inevitável existência da possibilidade de, diante de mesmo

caso, haverem diversas interpretações e, dessa forma, decisões.

Segundo os criadores da questão sumular, tal conjuntura de

divergência da interpretação da lei prejudica o entendimento e a aplicação do

Direito, condicionando, devido a isso, à necessidade de um remédio, este

sendo a súmula, que busca nortear a decisão do ator do Direito.

3.1 – ASPECTO CONSTITUCIONAL

A Emenda Constitucional Nº 45/2004 acrescentou o artigo 103-A31

no texto da Constituição Federal. O verbete com força vinculante foi uma das

31 Artigo 103-A, CF/88: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação , mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”

29

principais inovações trazidas pela EC n. 45/2004, permitindo ao Supremo

Tribunal Federal, após reiteradas decisões sobre a mesma matéria

constitucional, que seja aprovado enunciado sumular com efeito vinculante, em

relação aos outros órgãos do Poder Judiciário e ainda, à administração pública

direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Logo, o regime

jurídico das chamadas “súmulas vinculantes” está disposto no caput e nos

parágrafos do artigo 103-A, da Constituição Federal, bem como na Lei Federal

Nº 11.417/2006.

3.2 – PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO REGIME JURÍDICO DAS

SÚMULAS VINCULANTES

A primeira característica das súmulas vinculantes a ser observada

é seu efeito vinculante. O efeito vinculante irá ocorrer de forma imediata, a

partir da publicação do enunciado em seção especial do Diário de Justiça e

também do Diário Oficial da União, o que deve ser feito dentro do prazo de 10

(dez) dias após a sessão em que foi aprovado, de acordo com o disposto no

artigo 2º, parágrafo 4º da Lei Federal Nº 11.417/2006. Entretanto, é possível

que o Supremo Tribunal Federal, por decisão de dois terços de seus membros,

restrinja o efeito vinculante da súmula, ou decida que tal súmula somente terá

eficácia a partir de um período posterior, tendo em vista razões de segurança

jurídica ou de excepcional interesse público, de acordo com o artigo 4º, da Lei

Federal Nº 11.417/2006. Posto isso, pode-se concluir, que o Supremo Tribunal

Federal é capaz de modular os efeitos do enunciado sumular, postergando ou

não sua eficácia vinculativa.

Caso algum ato administrativo ou alguma decisão judicial

contrarie súmula aplicável ou que as aplique de forma indevida, caberá

reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo de outros recursos ou

meios admissíveis de impugnação. Em sendo procedente a referida

reclamação, o Supremo Tribunal Federal poderá anular o ato administrativo ou

cassar a decisão judicial reclamada, determinando ainda, que outra seja

30

proferida em seu lugar com ou sem a aplicação da súmula (artigo 103-A,

parágrafo 3º, Constituição Federal, combinado com o artigo 7º, da Lei Nº

11.417/200632).

Como segunda característica importante das súmulas vinculantes,

temos o objeto. Para que seja editada uma súmula vinculante, é necessário

que se tenha por objeto a interpretação ou a verificação da validade ou da

eficácia de determinadas normas, acerca das quais haja controvérsia atual

entre órgãos judiciários, ou entre esses e a administração pública, que acarrete

grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre

questão idêntica (artigo 103-A, parágrafo 1º, Constituição Federal, combinado

com o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei Nº 11.417/2006). É importante ainda frisar,

que, só é admissível a edição de enunciado vinculante sobre matéria

constitucional, conforme prevê o artigo 103-A, caput, da Constituição Federal

em combinação com o artigo 2º, caput, da lei Nº 11.417/2006.

Já a terceira característica que deve ser abordada a respeito das

súmulas vinculantes, temos a sua competência.

Somente o Supremo Tribunal Federal tem a competência

necessária para editar súmulas com força vinculante. Portanto, não há

possibilidade de outros tribunais editarem enunciados com força vinculante,

exceto os enunciados que são editados por cada um dos tribunais, que

somente têm efeito vinculante perante ao próprio tribunal.

A revisão ou o cancelamento de uma súmula vinculante é a

quarta característica dos enunciados de força vinculante que será abordado.

Como o direito está em constante mudança para atender à

demanda da sociedade, os enunciados com força vinculante não têm a

pretensão de viger de forma eterna. Portanto, o entendimento nela cristalizado

pode ser revisado ou até mesmo superado como é o caso, por exemplo, de

uma lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante for

revogada ou modificada. Desta forma, o legislador brasileiro prevê

32 Artigo 7º, parágrafo 2º, da Lei Nº 11.417/2006: “Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após o esgotamento das vias administrativas.”

31

expressamente a possibilidade do próprio Supremo Tribunal Federal proceder

ao overruling (superação/cancelamento) ou ao overriding (revisão/revogação

parcial) de uma súmula vinculante.

Por isso, há que se observar que no Brasil, não existe a

possibilidade de se falar em implied overruling, ou seja,

cancelamento/superação implícita de súmula vinculante eis que, a súmula

vinculante também tem efeitos obrigatórios para que o próprio Supremo

Tribunal Federal e que o legislador fez previsão da possibilidade e do

procedimento adequado à superação/revisão das súmulas vinculantes. Sendo

então possível apenas, se falar em express overruling, isto é,

cancelamento/superação expressa.

A iniciativa é a quinta característica a respeito dos enunciados

vinculativos que será tratado a seguir.

De acordo com o parágrafo 2º, do artigo 103-A, da Constituição

Federal33, o procedimento de edição, revisão ou cancelamento do enunciado

de força vinculativa pode ter início de ofício ou de provocação.

Desta forma, a Lei Nº 11.417/2006 estabeleceu que poderá

propor edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante: o Presidente da

República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o

Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados

do Brasil, o Defensor Público-Geral da União, partido político com

representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de

classe de âmbito nacional, a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara

Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal,

Os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito

Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais

do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Ainda

de acordo com o previsto no artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei 11.417/2006, “o

Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja 33 Parágrafo 2º, do artigo 103-A, da Constituição Federal: “sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor ação direta de inconstitucionalidade”.

32

parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula

vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo.”

Por último, mas não menos importante característica, tem-se o

procedimento a ser seguido para a edição, revisão ou cancelamento de súmula

vinculante, que se encontra regulamentado na Resolução STF Nº. 381/2008,

publicada no DJE de 31/10/2008, e na Resolução STF Nº 388/2008, publicada

no DJE de 10/12/2008.

De acordo com essas Resoluções, uma vez que seja recebida

proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula, vinculante ou não, a

Secretária Judiciária irá proceder o registro e a autuação, publicando edital no

sítio do Tribunal e no Diário da Justiça Eletrônico, para que os interessados

tomem ciência e se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias. A petição que

contem a proposta de edição, revisão o cancelamento de súmula vinculante é

autuada, no STF, como Proposta de Súmula Vinculante (PSV). A possibilidade

dos interessados se manifestarem atende ao disposto no artigo 3º, do

parágrafo 2º, da Lei Nº 11.417/2006, e tem como intuito ampliar, no âmbito

social, a discussão acerca do conteúdo da proposta, no objetivo de conferir

uma maior legitimidade democrática à normatização empreendida pela

Suprema Corte.

Decorrido o prazo para manifestação de possíveis interessados,

os autos deverão ser encaminhados à Comissão de Jurisprudência, para que

os integrantes apreciem, no prazo de 5 (cinco) dias sucessivos, quanto à

adequação formal da proposta. Em seguida, a Secretaria Judiciária

encaminhará cópias das manifestações e da proposta de edição, revisão ou

cancelamento de súmula aos demais Ministros e ao Procurador-Geral da

República, e fará com que os autos fiquem conclusos ao Ministro Presidente,

que desta forma, submeterá a proposta à deliberação do Tribunal Pleno,

mediante inclusão em pauta.

33

3.3 – SÚMULAS VINCULANTES EDITADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL

Como exposto anteriormente, as súmulas são os repositórios dos

entendimentos dos Tribunais sobre questões em que houveram algum tipo de

controvérsia em por isso, não há necessidade de publicar súmula sobre

matéria pacífica.

As súmulas vinculantes recebem números e são estabelecidas

após a ocorrência de algum julgado mediante decisão administrativa de forma

que serão aplicados em casos futuros, abaixo pode-se ter um exemplo de

como são numerados os enunciados vinculantes editados pelo Supremo

Tribunal Federal até o presente momento:

Súmula Vinculante 1 – Ofende a garantia constitucional do ato

jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso

concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de

adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001.

Súmula Vinculante 2 – É inconstitucional a lei ou ato normativo

estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios,

inclusive bingos e loterias.

Súmula Vinculante 3 – Nos processos perante o Tribunal de

Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da

decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que

beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de

concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Súmula Vinculante 4 – Salvo nos casos previstos na Constituição,

o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de

vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por

decisão judicial.

34

Súmula Vinculante 5 – A falta de defesa técnica por advogado no

processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Súmula Vinculante 6 – Não viola a Constituição o estabelecimento

de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de

serviço militar inicial.

Súmula Vinculante 7 – A norma do §3º do artigo 192 da

Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a

taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de

lei complementar.

Súmula Vinculante 8 – São inconstitucionais o parágrafo único do

artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº

8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

Súmula Vinculante 9 – O disposto no artigo 127 da Lei nº

7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional

vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

Súmula Vinculante 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário

(CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não

declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder

público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Súmula Vinculante 11 – Só é lícito o uso de algemas em casos de

resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria

ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por

escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da

autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem

prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Súmula Vinculante 12 – A cobrança de taxa de matrícula nas

universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.

Súmula Vinculante 13 – A nomeação de cônjuge, companheiro ou

parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive,

35

da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em

cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em

comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração

pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante

designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Súmula Vinculante 14 – É direito do defensor, no interesse do

representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados

em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de

polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Súmula vinculante 15 – O cálculo de gratificações e outras

vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir

o salário mínimo.

Súmula Vinculante 16 – Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da

EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo

servidor público.

Súmula Vinculante 17 – Durante o período previsto no parágrafo

1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os

precatórios que nele sejam pagos.

Súmula Vinculante 18 – A dissolução da sociedade ou do vínculo

conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do

artigo 14 da Constituição Federal.

Súmula Vinculante 19 – A taxa cobrada exclusivamente em razão

dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou

resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição

Federal.

Súmula Vinculante 20 – A Gratificação de Desempenho de

Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002,

deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete

vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do

36

artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002

até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo

1º da Medida Provisória no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60

(sessenta) pontos.

Súmula Vinculante 21 – É inconstitucional a exigência de depósito

ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso

administrativo.

Súmula Vinculante 22 – A Justiça do Trabalho é competente para

processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais

decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra

empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em

primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional no 45/04.

Súmula Vinculante 23 – A Justiça do Trabalho é competente para

processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do

direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

Súmula Vinculante 24 – Não se tipifica crime material contra a

ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do

lançamento definitivo do tributo.

Súmula Vinculante 25 – É ilícita a prisão civil de depositário infiel,

qualquer que seja a modalidade do depósito.

Súmula Vinculante 26 – Para efeito de progressão de regime no

cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução

observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de

1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos

objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo

fundamentado, a realização de exame criminológico.

Súmula Vinculante 27 – Compete à Justiça estadual julgar causas

entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a

ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente.

37

Súmula Vinculante 28 – É inconstitucional a exigência de depósito

prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda

discutir a exigibilidade de crédito tributário.

Súmula Vinculante 29 – É constitucional a adoção, no cálculo do

valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de

determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e

outra.

Súmula Vinculante 31 – É inconstitucional a incidência do Imposto

sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de

bens móveis.

Súmula Vinculante 32 – O ICMS não incide sobre alienação de

salvados de sinistro pelas seguradoras.

3.4 – ESPÉCIES DE SÚMULAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO

Existem diversas espécies de súmulas existentes no nosso

ordenamento jurídico pátrio, são elas: súmula persuasiva, súmula de

repercussão geral e a súmula vinculante.

Súmula persuasiva é aquela editada por qualquer Tribunal em

que são publicados os entendimentos daquele órgão, sem qualquer vinculação,

podendo os outros magistrados e demais órgãos seguirem ou não. O

descumprimento de uma súmula persuasiva poderá gerar a reforma da decisão

por error in judicando. Desta forma, o relator de um recurso poderá se valer de

ma súmula persuasiva para julgar monocraticamente um recurso pelo artigo

557, caput, e parágrafo 1º-A do Código de Processo Civil.

As súmulas persuasivas do Supremo Tribunal Federal e do

Supremo Tribunal de Justiça carregam a característica de impedir um recurso

de apelação, sendo chamadas de súmula impeditiva de recurso. Da mesma

forma, disciplina o artigo 518, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, que

38

dispõe: “O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver

em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo

Tribunal Federal.”

Já as súmulas de repercussão geral, previstas no artigo 543-A,

parágrafo 7, do Código de Processo Civil, possibilitam que o Supremo Tribunal

Federal possa estabelecer súmula de suas decisões sobre repercussão geral

em seus recursos extraordinários, conforme dispõe o artigo 102, parágrafo 3º,

da Constituição Federal.

Por fim, temos as súmulas vinculantes que, assim como as

súmulas de repercussão geral, são de utilização exclusiva do Supremo Tribunal

Federal e que possibilitam que seus entendimentos produzam a força

obrigatória para diversos órgãos em todas as esferas.

Com a súmula vinculante, o Brasil produz o reverso do stare

decisis dos Estados Unidos, que não avança em matéria constitucional, porque

dada a natureza rígida da Constituição, acarreta a petrificação da súmula.

Somente a emenda constitucional poderia desfazer a grande lei em que se

tornaria a súmula. A Constituição Brasileira escolhe exatamente a matéria

constitucional para nela construir a súmula vinculante. Dessa forma, a súmula

brasileira engessa o repertório legislativo, estendendo a ordem constitucional

ao campo da súmula.

39

CONCLUSÃO

A teoria dos precedentes não representa qualquer tipo de

inovação no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que as decisões dos

Tribunais Superiores já apresentavam força persuasiva quanto aos casos

concretos a serem analisados pelos juízes. Entretanto, o efeito vinculante,

assemelhando-se ao binding authority da common law que trouxe inovação

para os julgados.

A teoria dos precedentes apresenta, como visto, técnicas de

superação. A própria Constituição Federal, que é fruto de um processo

democrático, supera normas por mutação, e comparando-se enunciado e a

realidade de fato, não seria uma decisão de efeito vinculante, algo perpétuo.

Temos como exemplo da superação de normas o disposto no caput do artigo

103-A, da Constituição Federal ao mencionar as palavras “revisão ou

cancelamento”.

Desta forma, há que se ter o cuidado para que o Judiciário, e

principalmente o Supremo Tribunal Federal, não utilize de forma extrema a

força vinculante de suas súmulas e precedentes ao ponto de que estas se

tornem fruto da chamada “ditadura da toga”. Faz-se, necessário analisar quais

os casos que realmente merecem a atribuição de uma força vinculante e o

momento em que os requisitos essenciais devam ser superados.

A invalidação parcial ou total seja de um precedente, seja de uma

súmula vinculante, é considerada como um instrumental intrasistêmico para

assegurar a necessária flexibilidade do ordenamento jurídico brasileiro,

evitando-se assim a petrificação do direito.

Todas as teses de superação de precedentes aqui demonstradas,

evidenciam que a força vinculante dos precedentes e das súmulas vinculantes

não impedem que uma determinada tese dominantes, sedimentada

anteriormente, possa ser superada, passando-se então a um novo processo de

40

“normatização pretoriana”. Isso ocorre por causa da mutação progressiva dos

paradigmas de interpretação de um determinado fato, de relevância jurídica.

Conforme o exposto resta demonstrado, que ainda há receio e até

mesmo uma resistência, para a aplicação da teoria dos precedentes no

ordenamento brasileiro, isto porque a intenção da criação de súmulas e

precedentes com força vinculante seja o de desafogar o judiciário, trazer maior

segurança jurídica e coerência nas decisões.

Entretanto, deve-se ter o cuidado para que não se judicializar toda

e qualquer situação factual para evitar que se culmine em uma supremacia

jurídica ou em na perpetuação de uma decisão. A cima de tudo, nesses casos,

é necessário sempre vislumbrar o princípio da razoabilidade ao decidir sobre a

aplicação ou não das teses de superação de precedentes em um caso em

concreto.

41

ANEXOS

ANEXO A

INTERNET

Os prós e contras das súmulas vinculantes no ordenamento jurídico brasileiro:

Daniel Mesquita dos Santos

A súmula vinculante foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro por meio

da Emenda Constitucional n° 45/2004 e posteriormente regulada pela Lei

11.417/2006, importando conceitos do stare decisis do Common Law norte-

americano, onde os precedentes jurisdicionais possuem força vinculativa

dentro da jurisdição em que a decisão foi proferida.

O novel instituto levantou inúmeras polêmicas e, a cada nova súmula editada,

mais controvérsias foram instauradas. Como exemplos, citemos as súmulas

vinculantes n° 11 e 13, que versam sobre a proibição do uso arbitrário de

algemas e da prática do nepotismo, e a imensa repercussão que geraram no

cenário nacional.

O referencial jurídico do ordenamento brasileiro é essencialmente fundado na

norma legal, consoante o princípio da legalidade disposto no artigo 5°, II da

Constituição Federal de 1988. O que se discute é se a partir da edição das

súmulas vinculantes nosso ordenamento será “ampliado” e seu referencial dar-

se-á pelo binômio norma legal-precedente judiciário. Reflexo disto são as

palavras de Aymoré Roque Pottes de Melo ao dizer que deveríamos passar a

entender o supracitado princípio da seguinte forma: “ninguém será obrigado a

fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ou súmula

vinculante”[2].

A importância de se conhecer os julgados dos tribunais ganhou maior

notoriedade no Brasil com o surgimento das súmulas, em 1963, sob a tutela do

ministro do Supremo Tribunal Federal, Victor Nunes Leal, que, à época,

defendia uma relativa estabilidade da jurisprudência, dizia: “os pleitos iguais,

dentro de um mesmo contexto social e histórico, não devem ter soluções

42

diferentes”[3]. E é justamente este pensamento que a súmula vinculante quer

intensificar.

As súmulas, como a consolidação de reiteradas decisões de um tribunal,

possuem apenas força persuasiva, servem como elemento secundário na

construção da tese jurídica e não obrigam os juízos inferiores a decidirem da

mesma forma. A súmula vinculante, por sua vez, encaixa-se no mesmo

conceito, mas vai além, pois obriga os tribunais inferiores a seguirem a decisão

da Corte Constitucional e, em caso de má aplicação pelo juízo de primeira

instância, oferece ao jurisdicionado a possibilidade de interpor reclamação

diretamente ao STF.

A introdução da súmula vinculante em nosso ordenamento, ao revés do que

diversos doutrinadores intentam demonstrar[4], não pretende mitigar o princípio

da independência da magistratura, tampouco violar a Separação de Poderes -

cláusula pétrea de nossa Constituição Federal – mas simplesmente visa a

promover a uniformização da jurisprudência, combater as demandas múltiplas

e fornecer ao jurisdicionado a possibilidade de saber, antecipadamente, qual a

decisão que o Poder Judiciário proferirá.

Importante também consignar que a súmula vinculante pretende combater

fenômeno cada vez mais freqüente no sistema jurídico pátrio, qual seja a

chamada “loteria judiciária”, em que dependendo de qual magistrado receba o

processo sua causa poderá receber uma decisão totalmente diferente.

Por óbvio, o instituto em comento não será a solução de todos os problemas do

Judiciário, nem mesmo ambiciona se apresentar como uma panacéia. Existem

pontos fracos, entretanto, não estão entre eles a mitigação da independência

da magistratura, a violação da separação dos poderes, nem o engessamento

da jurisprudência.

A implementação de instituto novo no ordenamento jurídico sempre traz

dificuldades de aplicação e o sopesamento de prós e contras dá-se em face de

um choque de princípios. Assim, não estamos falando de um conflito de

normas, em que uma obrigatoriamente impossibilita a aplicação da outra, mas

43

de uma contraposição principiológica em que se faz necessário analisar um em

consonância com outro, de forma sistemática, de modo que um cede espaço

para outro dentro do contexto exigido em nome do fim que se pretende

alcançar. Não há direito absoluto.

Desse modo, a independência do juiz também não é absoluta, deve ser

pautada em critérios racionais. “A independência da classe no seu conjunto é

mais ampla que a do juiz individual”[5]. Ademais, caso a demanda consiga

chegar até o STF, por Recurso Extraordinário, por exemplo, é o entendimento

desta corte constitucional que irá prevalecer ao final. Portanto, não há sentido

em esperar todo o trâmite recursal, que facilmente atingirá uma década, para

se obter a mesma decisão que já poderia encerrar o processo na primeira

instância por meio da aplicação de súmula vinculante.

Ressalte-se que a súmula aplicar-se-á aos casos idênticos aos já enfrentados e

com entendimento consolidado pelo STF. Destarte, caberá àquele que se sentir

prejudicado demonstrar que seu caso tem elementos fáticos diferenciados e

que a sua demanda não deve ser decidida consoante o entendimento

vinculativo proferido pelo STF, pois é caso distinto. Da mesma forma, caso o

juiz queira afastar a aplicação da súmula ao caso concreto, deverá

fundamentar sua decisão, demonstrando que a lide em apreço não possui

identidade com as demandas que consolidaram o posicionamento do STF.

Doutrinadores alegam que há violação à separação de poderes, contudo, é

notório que sua compreensão atravessou profundas modificações desde a

clássica concepção de Montesquieu, sendo que verificamos situações em que

há a atuação do legislativo como julgador (art. 52, II da Constituição Federal)[6]

e até mesmo do judiciário como legiferante – vide as sentenças normativas da

justiça trabalhista - de forma que não há o que se questionar quanto a uma

possível atuação legislativa do Judiciário, já que sua função precípua ainda é a

jurisdicional e a súmula vinculante não pode inovar no ordenamento jurídico.

Ainda, os críticos alegam um possível engessamento da jurisprudência[7], mas

tal entendimento não merece melhor sorte que os outros analisados

anteriormente. A Lei 11.417/2006 previu as formas de edição, revisão e

44

cancelamento da súmula, de forma que, se as mudanças sociais exigirem,

existem meios próprios para se propor o cancelamento da súmula, ela não será

eterna como os críticos intentam demonstrar.

De fato, a revisão ou cancelamento de uma súmula vinculante será um meio

mais dificultoso de mudança da jurisprudência. Entretanto, esta é justamente

uma das finalidades do instituto, a uniformização da jurisprudência com a

potencialização da segurança jurídica. Ressalte-se que a súmula vinculante é

fruto de decisões amadurecidas e já estabilizadas, conseqüentemente, não

demandará constantes revisões.

Decerto que as visões contrárias à súmula vinculante não se reduzem aos

argumentos aqui expendidos. A análise de cada um deles deverá ser

pormenorizada para que se chegue a uma melhor compreensão do tema, em

seu âmbito teórico e na sua efetiva aplicação prática.

Contudo, impende salientar que a análise do instituto demanda a mencionada

questão da contraposição principiológica, em que a aplicação de um princípio

se sobressai frente a outro, em razão da finalidade a que se presta.

Dessa forma, a súmula vinculante não pretende solucionar todos os problemas

do Judiciário, pode até propiciar novas celeumas, mas devemos sempre ter em

mente que nenhum direito é absoluto e a feição sistemática do instituto é que

deve ser avaliada. A súmula vinculante, por meio da uniformização da

jurisprudência, almeja, entre outros fins, possibilitar maior celeridade aos

procedimentos judiciais e, sobretudo, conferir maior credibilidade ao sistema

jurídico brasileiro que mais do que nunca é visto como um aparelho

burocratizado e ineficaz.

45

ANEXO B

INTERNET

Túlio Fávaro Beggiato

INTRODUÇÃO

A Constituição é garantia, mas também deve ser garantida. A necessidade de,

como Lei Fundamental, ter sua supremacia reconhecida na ordem jurídica traz

como consequência inarredável a imprescindibilidade da utilização de

mecanismos suficientes que garantam essa qualidade. Neste enfoque, o

controle de constitucionalidade ganha autonomia, tendo como objetivos

precípuos a segurança e a justiça.

Não é raro que, para uma mesma questão de direito, diversos órgãos do Poder

Judiciário profiram decisões conflitantes entre si, o que põe em xeque a

previsibilidade e a confiança nas decisões desse poder. No tocante ao controle

de constitucionalidade, possível controvérsia entre órgãos judiciários ou entre

esses e a administração pública, pode acarretar grave insegurança jurídica,

injustiças e desmedida multiplicação de processos acerca de questões

idênticas. Tais consequências afrontam diversos direitos fundamentais, como

por exemplo, o princípio da igualdade. Neste cenário, ganha importância a

Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes que, como técnica de

vinculação jurídica, almeja resolver tais questões utilizando-se do princípio da

força normativa da Constituição como fundamento.

Nesta ordem de ideias, além de salientar a importância da aplicação da teoria

em comento no direito brasileiro, o presente estudo tem como objetivo

demonstrar a evolução do direito brasileiro no tema dos precedentes. É com

essa finalidade que se estabelece uma relação entre o período colonial

(Ordenações Filipinas), o lapso temporal referente à codificação e a atualidade.

Procura-se demonstrar os diversos mecanismos ligados aos precedentes que

vêm sendo inseridos pelo legislador ordinário, pelo Constituinte derivado

reformador e pela jurisprudência, nos diversos ramos do direito brasileiro, v.g,

46

no Direito Constitucional, no Direito Processual Trabalhista e no Direito

Processual Civil.

Desta maneira, a investigação do tema, caso reduzida à apenas uma faceta do

direito, seria prejudicada. Sendo assim, houve a necessidade de, juntamente

com o Direito Constitucional, utilizar o Direito Processual Civil, que forneceu

subsídio doutrinário, legislativo e jurisprudencial de extrema importância para a

estruturação do trabalho, bem como para a correta compreensão da aplicação

da Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes e o porquê de ela ser

rechaçada por parte dos operadores jurídicos.

A precitada teoria, juntamente com os institutos e princípios a ela correlatos,

além das supostas dificuldades na sua aplicabilidade e dos inúmeros

benefícios por ela trazidos, consubstancia a segunda parte do trabalho. Neste

trabalho, não há pretensão de se esgotar o tema ou de se propor uma solução

inovadora no que se refere ao controle de constitucionalidade. Pretende-se, por

certo, diminuir a resistência dos operadores do direito em aceitar a utilização

dos precedentes e a sua vinculação, com a demonstração de sua viabilidade e,

mesmo, de sua necessariedade diante da insegurança jurídica que debilita a

força normativa da Constituição. A citada resistência é baseada no desconforto

que qualquer mudança enseja, na falta de familiaridade com a cultura dos

precedentes, na incerteza diante de um sistema de controle de

constitucionalidade que a um só tempo abrange a fiscalização concreta e a

abstrata, além do fato de se levar alguns dogmas, como o princípio da

independência funcional dos magistrados, ao extremo. Frise-se que grande

parcela dos julgadores pátrios - mormente os que exercem atividade judicante

nos tribunais superiores - apesar de decidirem em conformidade com os

precedentes e a teoria em estudo, muitas vezes não o fazem às escâncaras,

falseando o caminho percorrido por intermédio de outros instrumentos jurídicos,

de maneira a evitar possíveis críticas.

Resta dizer que a fundamentação da teoria tratada neste estudo teve como

balizamento normas constitucionais garantidoras de direitos fundamentais, bem

como a utilização da hermenêutica constitucional. No que concerne ao tipo de

investigação, o trabalho foi realizado a partir de um enfoque

47

predominantemente jurídico-sociológico, buscando-se compreender o

fenômeno jurídico no ambiente social mais amplo. Foi utilizado o método

científico de abordagem indutivo, em que se partiu de dados particulares,

suficientemente constatados, inferindo-se uma verdade geral. Objetivou-se,

portanto, chegar a conclusões cujo conteúdo é bem mais amplo do que as

premissas nas quais se basearam. Nesse intento, foram utilizados livros e

artigos científicos publicados, além de outros documentos informativos,

consultando-se, precipuamente, a doutrina pátria.

1 DA OBSERVÂNCIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NO BRASIL

Para a correta compreensão da tendência de vinculação dos precedentes

judiciais no ordenamento jurídico pátrio é imprescindível uma abordagem

histórica a respeito da evolução do nosso direito positivado e da nossa

jurisprudência.

1.1 DA UTILIZAÇÃO DOS PRECEDENTES ANTES DA CF/88

A influência dos precedentes judiciais sobre o direito brasileiro evidencia-se

desde o período colonial, quando vigoravam, no Brasil, as Ordenações do

Reino, que previam os assentos, regulamentados no Título V, §5º, Livro I, das

Ordenações Filipinas. Acrescente-se que a Lei da Boa Razão, editada em

1769, consignava que os assentos aprovados pelas Relações teriam força

vinculante após aprovados pela Casa de Suplicação de Lisboa. Em 1808, com

a chegada da Família Real Portuguesa, que fugia da invasão do Reino pelas

tropas de Napoleão, a Relação do Rio de Janeiro adquiriu a qualidade de Casa

de Suplicação para o Brasil, com poderes de aprovar assentos. Com a

independência do Brasil (7 de setembro de 1822) e a outorga da Constituição

de 25 de março de 1824, continuaram a vigorar os assentos expedidos pela

Casa de Suplicação Portuguesa. Em 1829, foi instituído o Supremo Tribunal de

Justiça, que sucedeu a Casa de Suplicação do Rio de Janeiro. A este Tribunal,

como órgão de cúpula do Poder Judiciário, coube a função de lavrar assentos

de observância obrigatória (Decreto Legislativo n. 2.684, de 23.10.1875). Vale

dizer que estes assentos, assim como os portugueses, após aprovados não

48

podiam ser revistos ou cancelados pelo Judiciário, mas tão-somente por meio

de lei.

A partir da proclamação da República (15 de novembro de 1889) e da

promulgação da Constituição de 1891, a jurisprudência do STF ganhou força

com o artigo 1º do Decreto n. 23.055, de 9.8.1933, que tornava obrigatório a

todo o Judiciário brasileiro a interpretação de leis em conformidade com o que

dispunha a Corte constitucional. Resta dizer que, na vigência da Constituição

de 1934, a codificação, em nosso país, foi responsável pelo desaparecimento

da vinculação da jurisprudência, conquanto nem o CPC de 1939, nem o de

1973 previam tal fenômeno.

1.2 DA UTILIZAÇÃO DOS PRECEDENTES APÓS A CF/88

Após quase seis décadas do CPC de 1934, diversas alterações legislativas,

constitucionais e jurisprudenciais vem sendo realizadas de maneira a mudar

progressivamente o sistema dos precedentes e, por via de consequência, o

sistema constitucional no tocante à fiscalização normativa. Essa mudança de

paradigma encontra-se em consonância com a CF/88, uma vez que densifica o

seu conteúdo normativo, apesar de inexistir, em seu texto originário, qualquer

dispositivo que determine expressamente a vinculação dos precedentes

judiciais. Neste contexto, passa-se a exemplificar os mecanismos inseridos no

nosso ordenamento jurídico com vistas a ensejar a observância dos

precedentes.

O Estado Constitucional brasileiro, diferentemente do Rule of Law, do État de

Droit e do Verfassungsstaat, consubstancia-se na existência simultânea de

duas formas de controle de constitucionalidade dos atos normativos, a saber:

controle concentrado e controle difuso. É cediço que o controle difuso pode ser

exercido por todos os juízes a partir do julgamento das causas em que seja

suscitado o tema da constitucionalidade de determinado ato normativo na

causa de pedir como fundamento da procedência do pedido. No entanto, a Lei

Fundamental determina, em seu artigo 97, que somente pela maioria absoluta

dos membros dos tribunais, ou do respectivo órgão especial, é possível

declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo público, estando tal

49

procedimento disciplinado nos artigos 480 usque 482 do CPC. Trata-se da

cláusula de reserva de plenário, também conhecida como cláusula de Full

Bench. O parágrafo único do artigo 481 do CPC, que foi incluído pela Lei

9.756/98, dispõe que no caso de a questão de constitucionalidade já ter sido

examinada pelo plenário ou por órgão especial do respectivo tribunal ou pelo

Plenário do STF há dispensa de submissão do incidente de constitucionalidade

[1], tendo em vista a vinculação jurídica existente.

Na hipótese de não ter sido a questão de constitucionalidade examinada

anteriormente e, tendo sido admitido o incidente de inconstitucionalidade, será

lavrado acórdão e remetido cópia desse a todos os membros do plenário ou do

órgão especial, que terá a cognição limitada à aferição de constitucionalidade.

Diante da multilateralidade do debate a respeito da compreensão da

Constituição, a necessidade da construção de uma sociedade aberta dos

intérpretes da Constituição e a futura vinculação do que for decidido, pluraliza-

se o debate, sendo admitidos ao diálogo judiciário as pessoas jurídicas de

direito público responsáveis pelo ato, o Ministério Público, os legitimados à

propositura de ADI e, considerada a relevância da matéria, todos aqueles

órgãos ou entidades representativos de setores sociais potencialmente

atingidos pela decisão a ser tomada (amicus curiae). Fixada a interpretação

que há de ser outorgada à norma, o julgamento do caso no órgão fracionário

que suscitou o incidente deve ser retomado estando esse órgão vinculado à

solução a respeito da constitucionalidade dada pelo tribunal. Firma-se o

precedente, que deve ser respeitado, inclusive pelo próprio tribunal em suas

câmaras ou turmas. Trata-se da eficácia intra muros.

A redação dada ao artigo 557, caput, do CPC e a inclusão de seu §1º pela Lei

9756/98 (lei citada alhures, que também disciplina a vinculação dos

precedentes em sede da cláusula de reserva de plenário) traz a possibilidade

de o relator negar, de plano, recurso manifestamente contrário a enunciado de

Súmula ou jurisprudência do respectivo tribunal, do STF ou de qualquer tribunal

superior. Lado outro, permite o provimento do recurso pelo relator na hipótese

de a decisão atacada encontrar-se em manifesto confronto com enunciado de

Súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de qualquer tribunal superior.

50

Nota-se a possibilidade de julgamento monocrático do relator, que age sob

delegação de poder, de maneira a respeitar o precedente firmado pelo tribunal,

inclusive na hipótese de reexame necessário (enunciado de Súmula n. 253 do

STJ); de se destacar, ainda, que para a utilização desse mecanismo basta ser

a jurisprudência dominante, a teor do dispositivo em exame - não havendo

necessidade de ser ela pacífica – consoante a finalidade do referido dispositivo,

qual seja o patrocínio da autoridade do precedente.

Sobre o citado dispositivo cabe salientar que, reconhecidamente, inclusive pelo

então presidente do STF, Min. Gilmar Mendes (ver Rcl. 2363/PA), a Corte

Constitucional vem dele se utilizando para aplicar os fundamentos

determinantes de leading cases. Tal recurso vem sendo utilizado, inclusive, em

precedente discutido em controle difuso de constitucionalidade de lei emanada

por ente federativo diverso daquele prolator da lei objeto de exame.

Segue a linha dos dispositivos até então citados o artigo 518, §1º do CPC, que

dispõe sobre o não recebimento do recurso de apelação pelo juiz quando a

sentença estiver em conformidade com enunciado de Súmula do STJ ou do

STF. Trata-se de enunciado de Súmula impeditivo de recurso, com inequívoco

expediente de compatibilização vertical das decisões judiciais.

O artigo 285-A do CPC, acrescentado pela Lei 11.277/06, ao prestigiar a

racionalização da atividade judiciária, a compatibilização vertical das decisões

judiciais e a economia processual, possibilita ao juiz dispensar a citação do

demandado e prolatar desde logo sentença reproduzindo-se o teor de sentença

proferida de total improcedência em outros casos idênticos na hipótese de a

matéria controvertida ser unicamente de direito. Por óbvio que, existindo

enunciado de Súmula de tribunal local, do STJ ou do STF a respeito do

problema jurídico controvertido em ações idênticas, o juiz de primeiro grau

pode julgar liminarmente improcedente em conformidade com o enunciado de

Súmula. Da mesma forma, jamais poderá o juiz singular julgar, em sede

liminar, improcedente o pedido, com base no artigo sub oculis, de maneira

contrária à orientação sumulada ou pacificada pelos referidos tribunais. Vale

dizer que na hipótese de existir enunciado de Súmula do STF no sentido de

improcedência do pleito há obrigação de se julgar liminarmente improcedente o

51

pedido, tendo em vista a vinculação em face do Tribunal Constitucional. Trata-

se de decisão de mérito sem citação da parte ré. Nota-se o elevado valor dado

ao precedente.

O artigo 543-A do CPC, acrescido pela Lei 11.418/06 (após a EC45/04 que

incluiu o §3º no artigo 102 da CF/88), estabelece ser a repercussão geral

requisito intrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário. A Lei, assim

como a EC, objetivou racionalizar a atividade judiciária, permitindo ao STF

desempenhar a sua função de outorga de unidade ao direito por intermédio de

sua compreensão da Constituição. Unidade esta, diga-se, prospectiva e

retrospectiva, pois busca não apenas a compatibilização das decisões judiciais

relacionadas aos conflitos já existentes, mas, também, à uniformidade na

interpretação constitucional nos conflitos que estão por vir. Nesta linha,

consigna o §1º do artigo 543-A do CPC que para efeito da repercussão geral

serão consideradas questões que ultrapassem os interesses subjetivos da

causa. Este parágrafo traz a aceitabilidade, em sede de recurso extraordinário,

de um caso que, podendo se tratar de um leading case, sirva como parâmetro

(precedente) a ser observado em futuros julgamentos de casos semelhantes. O

§3 º do mesmo artigo traz a presunção absoluta de repercussão geral sempre

que o recurso impugnar decisão contrária a enunciado de Súmula ou

jurisprudência dominante do STF. Este parágrafo objetiva aplicar os

entendimentos constitucionais reiterados pelo Tribunal Constitucional, para que

seus precedentes não sejam desrespeitados por tribunais e juízes de grau

jurisdicional inferior. O §5º do precitado artigo, de sua vez, assevera que sendo

negada a repercussão geral, esta decisão valerá para todos os recursos que

versarem sobre matéria idêntica. Avulta acrescentar que esta decisão vincula a

Corte Constitucional (vinculação horizontal), que tem o dever de observar a sua

própria jurisprudência, salvo revisão de tese, nos termos de seu RI. É

perceptível a predileção do legislador infraconstitucional e do constituinte

derivado reformador em dar uniformidade ao posicionamento constitucional

tendo como norte os precedentes judiciais.

As Leis 11.418/06 e 11.672/08 que inseriram no CPC a regulamentação a

respeito dos recursos repetitivos (por amostragem), também demonstram,

52

mesmo que sob o véu da celeridade e da economia processual, a importância

que se vem atribuindo aos precedentes e, por via de consequência, à unidade

do direito. Os artigos 543-B (que diz respeito ao STF) e 543-C (que diz respeito

ao STJ), do CPC, são aplicados quando houver multiplicidade de recursos com

fundamento em idêntica controvérsia. São selecionados recursos que

representam de maneira adequada a controvérsia, ficando os demais

sobrestados na origem até o pronunciamento do tribunal. Após decisão de

mérito proferida por este órgão jurisdicional, os recursos sobrestados serão

apreciados na origem, podendo ser declarados prejudicados (quando a decisão

do tribunal tenha sido no sentido da decisão recorrida) ou reconsiderados (no

caso de contrariedade da decisão do tribunal em cotejo com a decisão

recorrida). Notadamente deve haver a vinculação do precedente não apenas

diante dos feitos que se encontrem sobrestados, mas, também, diante de

outros que tramitam nos demais órgãos do Poder Judiciário, sob pena de se

esvaziar a utilidade do instrumento processual.

Vale consignar que a notícia expedida pelo STJ no dia 02 de agosto de 2009

(veiculada pelo sistema push), reconhecendo a ferramenta dos recursos

repetitivos como indispensável ao combate à morosidade, destacou que após

doze meses de sua regulamentação houve 34% a menos de recursos, tendo

sido impedida a subida de quase 35 mil recursos à respectiva Corte. A referida

noticia registrou, também, que ao se aplicar o entendimento firmado pelo STJ,

há o chamado efeito cascata, com reflexos benéficos nas cortes de jurisdição

inferior, uma vez que estas tendem a decidir conforme orientação superior, de

sorte a tornar a solução dos conflitos dotada de maior celeridade e qualidade. É

oportuno anotar que tais benefícios aplicam-se, da mesma maneira, à

sistemática dos recursos por amostragem relacionada ao STF. Imprescindível é

a transcrição dos dizeres do Ministro Teori Zavascki - proferidos no bojo da

notícia em comento – no que diz respeito aos precedentes:

A observância e valorização dos precedentes por parte dos jurisdicionados e

dos órgãos judiciários será, em breve, um fenômeno natural, especialmente

porque o sistema dos recursos repetitivos determinará maior estabilidade e

previsibilidade na jurisprudência do STJ. Essas características têm relação

53

íntima com a qualidade dos julgamentos: elas serão alcançadas e consolidadas

com julgamentos juridicamente consistentes.

Nota-se, por intermédio das palavras do precitado Ministro, a tendência de se

valorizar os precedentes, que deverão ser observados não apenas pelos

órgãos judiciários, mas, também, pelos jurisdicionados. Na esteira de se

demonstrar que a força vinculativa dos precedentes judiciais vem ganhando

importância no cenário jurídico brasileiro é imperioso citar, de maneira assaz

breve, outros dispositivos que ratificam tal fenômeno.

O artigo 546 do CPC, com a alteração dada pela Lei 8.950/94, disciplina os

embargos de divergência, recurso que tem por objetivo uniformizar a

jurisprudência interna corporis do STF (compreensão da Constituição) e do STJ

(compreensão do direito infraconstitucional federal), de sorte a se firmar

precedentes judiciais a serem observados. Nesta direção, convém mencionar o

enunciado de Súmula n. 168 do STJ, que impede os embargos de divergência

quando a jurisprudência do tribunal tenha se firmado no mesmo sentido do

acórdão embargado.

De se mencionar, ainda, o §3º do artigo 475 do CPC (incluído pela Lei

10.352/01), que dispensa o reexame necessário diante de precedente fixado, e

o §3º do artigo 544, do mesmo codex (com redação dada pela Lei 9.756/98),

que traz a possibilidade de o relator conhecer do agravo de instrumento para

dar provimento ao recurso especial quando a decisão atacada estiver em

contrariedade com enunciado de Súmula ou jurisprudência dominante do STJ.

Vale dizer que, utilizando-se do mesmo raciocínio, nada obsta a admissão do

agravo de instrumento para que se negue provimento ao recurso especial

inadmitido na origem quando a decisão impugnada estiver em conformidade

com enunciado de Súmula ou jurisprudência dominante do tribunal.

A respeito da CLT, cabe explicitar seus artigos 896 (redação dada pelas Leis

9756/98 e 9957/00) e 896-A (acrescido pela MP n. 2.226/01), que versando

sobre o recurso de revista, objetivam a uniformização interpretativa e a

observância dos precedentes do TST, além de exigirem para o seu exame a

necessidade de a divergência ser atual (ainda não pacificada em enunciado de

54

Súmula ou inexistir notória jurisprudência deste tribunal) e da causa oferecer

transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica,

política, social ou jurídica, na explícita intenção de se admitir apenas leading

cases com o fito de se fixar novos precedentes a serem observado.

O artigo 14 da Lei 10.259/01, de sua vez, ao versar sobre o pedido de

uniformização da interpretação de lei federal no âmbito dos juizados especiais

federais também oferta relevo aos precedentes judiciais, uma vez que tem

como pretensão aplicar entendimento proferido pelas turmas de uniformização

(TRU e TNU) ou pelo STJ, de sorte a demonstrar que o precedente há de ser

observado por magistrados e turmas recursais. Interessante é salientar que, na

intenção de atribuir unidade ao direito, o pedido em tela se utiliza, por

similitude, do procedimento dos processos repetitivos com o sobrestamento

dos feitos e a vinculação do precedente fixado pelo STJ a eles.

A mudança que chancela de vez o fenômeno que se descreve advém da

EC45/04, que estatui as "Súmulas vinculantes", com a inclusão do artigo 103-A

na Lei Fundamental. Este dispositivo consigna que depois de preenchidos os

requisitos (reiterados julgados sobre a matéria constitucional e decisão de dois

terços dos membros do tribunal) o STF aprovará enunciado de Súmula com

efeito vinculante, ou seja, de observância obrigatória em relação aos demais

órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta,

englobando todos os entes federativos. No §1º do artigo sub examen há o

demonstrativo de que o objetivo deste instrumento é dirimir controvérsia atual

entre órgãos judiciários - ou entre esses e a administração pública - que

acarrete grave insegurança e relevante multiplicação de processos. O §3º do

dispositivo em comento, de sua vez, estabelece ser passível de reclamação ao

STF o ato administrativo ou decisão judicial que contrariar enunciado de

Súmula vinculante ou indevidamente o aplicar. Há evidente intenção de se

unificar a compreensão constitucional tornando-a obrigatória. É válido

mencionar que o efeito vinculante e a reclamação serão abordados em tópicos

próprios.

No tocante à jurisprudência constitucional é evidente o recrudescimento da

valorização ofertada aos precedentes judiciais e a sua vinculação. Exemplo

55

marcante é a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, que não

deixa de ser uma das espécies de transcendência dos motivos determinantes.

Neste ponto, é imperioso destacar o caso da cidade de Mira Estrela (ver RE

197.917/SP), quando o STF, ao interpretar o artigo 29, inciso IV, da CF/88 em

controle difuso, firmou parâmetro aritmético proporcional relacionado à

limitação do número de vereadores em cotejo com a população municipal.

Após o referido RE, o TSE editou resolução seguindo o entendimento do STF

de maneira a expandir seu posicionamento. Em ADI ajuizada em face da citada

resolução (ver ADI 3345/DF e ADI 3365/DF) houve improcedência do pedido

com fundamento no precedente firmado pelo tribunal no referido RE. O mesmo

expediente foi utilizado posteriormente por diversas vezes em controle difuso

(ver RE 199522/SP, RE 273844/SP, RE 266994/SP, RE 300343/SP e RE

282606).

Outro exemplo importante é o que diz respeito à progressão de regime no

cumprimento de pena diante na lei dos crimes hediondos (ver HC 82959/SP),

quando foi admitido o uso da reclamação (ver Rcl 4335/AC), em processos

distintos, com o fito de se reconhecer a nova inteligência do princípio da

individualização da pena assentada na inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º,

da Lei nº 8.072/90 (redação anterior à dada pela Lei 11.464/07). Nota-se a

reiterada utilização dos precedentes (ratio decidendi) nas decisões prolatadas,

traduzindo a nova tendência do Tribunal Constitucional. Vale aventar que o

expediente utilizado, em última análise, equivale à suspensão da execução de

lei declarada inconstitucional em controle difuso, não obstante à discussão a

respeito da mutação constitucional relacionada ao artigo 52, inciso X, da CF/88,

segundo a qual a competência para o Senado se limitaria a dar publicidade à

referida suspensão. No tocante ao controle normativo abstrato - tema que será

detalhadamente estudado - a vinculação dos precedentes também vem

ganhando guarida jurisprudencial.

Por todo o exposto, nota-se, que tem sido atribuído elevado valor à

jurisprudência e aos enunciados de Súmula dos tribunais, mormente quando

emanados do STF. Disto decorre, na seara constitucional, que o sistema de

constitucionalidade brasileiro movimenta-se ao encontro de sistemas

56

alienígenas, sem, contudo, perder a sua identidade. Não se trata de

homogeneização entrópica dos sistemas. Existe apenas semelhança com o

direito costumeiro, conquanto neste modelo a observância dos precedentes

ocorra naturalmente. É conceito de costume a reiteração constante e uniforme

de uma conduta, na convicção de esta ser obrigatória. Desta feita, nos países

de common law, desenvolve-se a repetição, em casos idênticos, de critérios já

adotados por questão de coerência em razão da igualdade e previsibilidade

das decisões. Frise-se que os juízes ingleses sempre tiveram a tendência de

procurar em decisões anteriores de casos normativamente análogos o sentido

da decisão da espécie. Diferença crucial nota-se diante da evolução do sistema

brasileiro que se baseia em prescrição legislativa, em que pese existir

tendência jurisprudencial no sentido de se observar os precedentes mesmo

diante de situações que inexista comando normativo neste sentido. Como

descrito, esta nova tendência iniciou-se e reiniciou-se tendo como lastro

legislação infraconstitucional, sendo imperioso destacar, neste ponto, a elevada

contribuição da multicitada Lei 9.756/98.

2 DA TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Neste tópico passa-se a expor os elementos básicos que dão substrato à

transcendência dos motivos determinantes sem, contudo, retirar a necessidade

de compreensão de outros fatores e institutos relacionados ao tema, que serão

posteriormente expostos.

2.1 DOS ASPECTOS GERAIS

Neste ponto, passa-se a analisar os institutos que se relacionam, direta ou

indiretamente, com a teoria da transcendência dos motivos determinantes. A

correta compreensão destes institutos é fundamental para se obtenha os

benefícios almejados com a aplicação desta teoria.

3.1 DO DISTINGUISHING E DO OVERRULING

Convém salientar que a jurisdição é função criativa. O magistrado não é mais

apenas a bouche de la loi (a boca da lei), como definiu Montesquieu no seu

Espírito das Leis. As normas positivadas - inclusive a Constituição - não

57

determinam completamente as decisões dos tribunais. Existe um longo espaço

que se mete entre a generalidade da norma e a concretude da sua aplicação,

cabendo ao juiz estabelecer um confronto entre aquilo que foi positivado e o

que aconteceu na experiência concreta da vida. Houvesse uma cristalização,

de maneira que os atos sociais fossem sempre os mesmos, a tarefa do

magistrado se tornaria bem mais simples, como a de um matemático ou físico

que, ao aplicar determinada fórmula, sempre chega ao mesmo e exato

resultado. Os imprevisíveis fatores psicológicos, tecnológicos, históricos e

sócio-culturais demandam esta atuação criativa jurisdicional.

A referida impossibilidade de os problemas jurídicos serem resolvidos apenas

com uma operação dedutiva (geral-particular) é bem ilustrada pelos hard

cases, situações nas quais os textos jurídicos existentes não apresentam

soluções claras. No entanto, pelo princípio da proibição do non liquet, os

magistrados têm o dever constitucional de decidir (artigo 5º, inciso XXXV, da

CF/88).

Neste passo, cabe asseverar que quando o Tribunal Constitucional, ao decidir,

fixa um entendimento como sendo o mais adequado diante da Constituição ele

cria norma. Esta norma, que é geral, como mencionado alhures, encontra-se

na fundamentação do decisium e contém uma característica que a distingue

das demais normas jurídicas (leis, por exemplo), qual seja a possibilidade de se

tornar indiscutível pela coisa julgada material. Trata-se, em verdade, de

precedente judicial, ou seja, parâmetro que deve ser seguido. Nota-se que a

partir do precedente, por indução, cria-se a regra geral a ser observada.

Para a aplicação técnica desta regra geral (do precedente) deve ser utilizado o

método de confronto, ou seja, deve-se aferir se o caso em julgamento guarda

semelhança com os anteriores já decididos. Trata-se da análise dos elementos

objetivos caracterizadores das demandas. Na hipótese de aproximação

analisa-se a ratio decidendi firmada nas decisões prolatadas nas demandas

anteriores e, havendo parentesco tipológico, aplica-se o precedente. Todavia,

quando houver distinção entre o caso concreto (sub judice) e o paradigma

ocorre o distinguishing. Neste caso, em razão de alguma peculiaridade, não há

total coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que

58

serviram de base à razão de decidir do precedente. Sendo assim, deve ser

afastada a aplicação do precedente (ver Rcl 3626/PE).

Noutro giro, é claro que dificilmente haverá absoluta identidade entre as

circunstâncias de fato na comparação entre o caso em julgamento e o caso

que deu origem ao precedente. Destarte, ainda assim, é possível que a tese

jurídica extraída do precedente seja aplicada. Nota-se, por conseguinte, que

existem dois caminhos a ser seguidos pelo magistrado, a saber: 1)Ao entender

que as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação do precedente

haverá o julgamento livre de observância do precedente (restrictive

distinguishing); 2)Ao entender que, a despeito das peculiaridades, é possível

aplicar o precedente estende-se a tese jurídica da ratio decidendi (ampliative

distinguishing). Convém acrescentar que este expediente há de ser observado

em todos os dispositivos processuais elencados no início deste trabalho,

mesmo em se tratando de enunciados de Súmulas, uma vez que deve ser feito

o confronto das situações de fato que caracterizam a situação concreta com as

circunstâncias em que se baseia o enunciado de Súmula-paradigma.

Situação distinta do confronto na aplicação do precedente (distinguishing) é a

sua superação (overrruling). Trata-se da técnica por meio da qual o precedente

perde o seu caráter vinculante, sendo substituído por outro precedente

(overruled). O tribunal adota nova orientação abandonando a antiga. A

alteração de posicionamento do tribunal, é de se dizer, guarda semelhança

com a revogação de uma lei por outra lei que trata de maneira diversa a

mesma matéria. É certo que a decisão que implica o overruling exige maior

carga de motivação, com a utilização de argumentos até então não suscitados,

bem como a justificação da necessidade de superação. É perceptível que ao se

decidir de maneira diversa do que foi consolidado pelo tribunal deve a Corte

Constitucional agir com elevada cautela. Frise-se que no overriding não há

superação total do precedente, mas apenas parcial, uma vez que o tribunal

apenas limita o âmbito de incidência do precedente (ver HC 85185/SP - STF

[8]).

Sobre o overruling e a doutrina vinculante faz-se conveniente transcrever os

dizeres da lavra de SILVA (2008, p. 356):

59

Modernamente, a modificação da doutrina vinculante é vista como um

aprimoramento do pensamento jurídico passado para adequá-lo ao

desenvolvimento social. Dentro dessa ótica, a invalidação parcial ou total de

uma doutrina vinculante é considerada como um instrumental intrasistêmico

para assegurar a necessária flexibilidade ao ordenamento jurídico.

Pelas palavras do autor, nota-se que o overruling é salutar à manutenção do

sistema da vinculação dos precedentes, uma vez que, ao permitir a mudança

destes, evita-se a petrificação do direito. Vale frisar que o processo de revisão

ou cancelamento de "Súmulas vinculantes" (artigo 103-A, §2º, da CR) é técnica

positivada de superação de precedentes judiciais.

Insta asseverar que qualquer enunciado de Súmula quando revogado (express

overruling) ou quando cai em desuso (implied overruling) são também

variações da citada técnica. Tem-se como exemplo emblemático a mudança de

posicionamento do STJ que, a partir do HC 88.420/PR [9] (leading case),

impetrado no STF, alterou o seu posicionamento a respeito da necessidade de

recolhimento à prisão do acusado como requisito para o conhecimento da

apelação criminal, conforme se verifica a partir dos enunciados de Súmula n. 9

e 347 [10].

3.2 DA EFICÁCIA ERGA OMNES E DO EFEITO VINCULANTE

para a preservação de suas respectivas competências e garantia da autoridade

de suas decisões. A previsão legal está disposta na Lei 8038/90 nos artigos 13

usque 18. Vale anotar, também, que a mesma teoria que subsidiava o manejo

da reclamação antes de sua positivação – teoria dos poderes implícitos – é

hoje utilizada para reconhecer o cabimento deste instituto diante dos tribunais

estaduais. De se dizer que no RITJMG há previsão, em seu artigo 486, da

reclamação para a preservação de sua competência ou garantia da autoridade

de suas decisões, tendo em vista que este tribunal é o guardião da supremacia

da Constituição do Estado.

A reclamação consiste no meio através do qual se leva ao tribunal a notícia de

usurpação ou invasão de sua competência e, ainda, de desobediência,

praticada por juiz ou tribunal de grau jurisdicional inferior, à decisão de sua

60

autoria. O STF tem enfatizado por vezes que a reclamação reveste-se de

idoneidade jurídico-processual, se utilizada com o objetivo de fazer prevalecer

a autoridade decisória de seus julgamentos, notadamente quando impregnados

de eficácia vinculante. Nota-se que para o seu manejo pressupõe-se um

processo prévio em que fora proferida a decisão que se busca garantir. Uma

vez admitida a reclamação, o tribunal cuja autoridade tenha sido violada por

decisão inferior condena o ato à ineficácia total, sem reformá-lo ou anulá-lo,

para que outro seja proferido, negando, assim, o poder daquele órgão que

realizou o ato. Fica demonstrado que o vício do ato reside especificamente na

ausência de poder para realizá-lo.

Cumpre acrescentar a existência de divergência quanto à natureza jurídica da

reclamação. Primeiramente, há de se deixar de lado a corrente que a trata

como pertinente à seara administrativa, haja vista que o órgão jurisdicional

competente afastará a eficácia de ato de juiz ou tribunal inferior invasivo de sua

competência ou em desacordo com anterior julgamento seu. Esse afastamento

se realizará no exercício da jurisdição e com pretendida eficácia sobre

determinado litígio ou relação processual. Não se trata de ação autônoma, haja

vista que não há discussão de causa com terceiro. Não é recurso, pois não

obedece ao princípio da taxatividade e não pretende reformar decisão, mas

tão-somente garanti-la. Não é incidente processual, uma vez que é manejada,

em regra, após decisão final de mérito até antes do trânsito em julgado (ver

enunciado de Súmula 734 do STF). Para o Min. Marco Aurélio (Rcl 336/DF),

trata-se de instrumento de extração constitucional, destinado a viabilizar, na

concretização de sua dupla função de ordem político-jurídica, a preservação da

competência e a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal. Em

outras palavras, entende o referido ministro tratar-se de instrumento sui

generis.

Neste passo, convém explicitar a íntima relação entre o efeito vinculante de

decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas e a figura da

reclamação, bem como a sua repercussão no âmbito do Pretório Excelso. Não

há dúvida de que tal relação reforça o perfil da Corte como guardiã da

Constituição e dá nova dimensão ao próprio exercício da jurisdição

61

constitucional, na medida em que possibilita que esta fulmine decisões

emanadas de instâncias inferiores ou, até mesmo, atos de autoridades

administrativas. É importante mecanismo que instrumentaliza a normatividade

constitucional em evidente ganho na coerência e unidade do sistema

constitucional.

Consideração importante a ser feita é a de que a reclamação abre a

possibilidade de os jurisdicionados alcançarem com maior rapidez a prestação

jurisdicional referente a questões já decididas pelo STF, sem a necessidade de

perpassar pelo violento filtro do recurso extraordinário. No caso das normas

paralelas, como esposado, inexiste a necessidade de se ajuizar ADI, ADC ou

ADPF. Trata-se de tutela jurisdicional adequada, tendo como lastro o direito

fundamental à duração razoável do processo.

Em um primeiro momento o STF, no âmbito do controle concentrado de

constitucionalidade (processo objetivo), não admitia a reclamação, tendo em

vista a inexistência de decisão que demandasse execução específica. Após

mudança de posicionamento, passou o referido tribunal a aceitar que a

reclamação fosse ajuizada pelos legitimados para a propositura de ADI do

artigo 103 da CF/88, excluindo-se as partes envolvidas nos processos em

curso, nos quais se tenha verificado descumprimento de julgado da Corte (ver

Rcl. 397-RJ). Prova do relatado é o artigo 156 do RISTF [13], que elenca o

interessado na causa e o Procurador Geral da República como únicos

legitimados para a reclamação. De semelhante redação é o artigo 187 do

RISTJ [14]. A interpretação de "parte interessada" era no sentido de que

embora esta expressão assumisse conteúdo amplo no âmbito do processo

subjetivo, de maneira a abranger, inclusive, terceiros juridicamente

interessados, no processo objetivo, limitava-se aos órgãos legitimados a sua

instauração. O referido posicionamento da Suprema Corte evoluiu novamente e

a partir de 07/11/2002 (ver Rcl 1.880-AgR/SP [15]) passou a admitir como parte

legítima todos aqueles atingidos por decisões contrárias ao entendimento

fixado pelo STF em julgamento de mérito proferido em ADI.

Com a EC n. 45/2004, que deu nova redação ao §2º do art. 102 da CF/88,

colocou-se uma pá de cal sobre o assunto, de maneira que se considera

62

legitimado para o ajuizamento da reclamação, nas palavras do Min. Celso de

Mello (ver Rcl 2143 AgR / SP), "àquele – particular ou não - que venha a ser

afetado, em sua esfera jurídica, por decisões de outros magistrados ou

tribunais que se revelem contrárias ao entendimento fixado, em caráter

vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos processos

objetivos de controle normativo abstrato instaurado mediante ajuizamento quer

de ação direta de inconstitucionalidade, quer de ação declaratória de

constitucionalidade".

Nesta linha, há firme orientação do STF que reconhece ao terceiro a qualidade

para agir quando se torne necessário assegurar o efetivo respeito a

julgamentos proferidos em controle normativo abstrato. Assim, confere-se

legitimidade ativa (legitimidade ad causam) ao particular que venha a ser

afetado em sua esfera jurídica por decisões de outros magistrados ou tribunais,

ou mesmo por condutas da administração pública, em todos os níveis, que

sejam contrárias ao entendimento fixado em caráter vinculante pelo STF.

Verifica-se, por conseguinte que o litígio jurídico-constitucional suscitado em

sede de controle abstrato, na perspectiva do pleito posteriormente formulado,

torna possível, no âmbito do processo reclamatório, a transcendência de seus

motivos determinantes. Evidencia-se a possibilidade de manejo da reclamação

para a observância do precedente. Desta forma, ao apresentar-se revestida do

efeito transcendente, a ratio decidendi viabiliza o instrumento reclamatório, de

maneira a contribuir com a preservação da ordem constitucional (ver Rcl

1.987/DF).

De se concluir que a reclamação constitucional evoluiu e não mais se destina

apenas a assegurar a competência e a autoridade de decisões específicas do

STF. A reclamação consagra-se como instrumento voltado à proteção da

ordem constitucional. A eficácia vinculante relacionada à transcendência dos

motivos determinantes da decisão no controle abstrato de constitucionalidade,

já utilizada pelo STF, confirma esse novo papel da reclamação, que resguarda

não apenas o objeto e o parâmetro de controle de uma decisão, mas a própria

interpretação da constituição levada a efeito pela Corte. A ampla legitimação e

o procedimento simples e célere, como características, qualificam este

63

mecanismo como eficaz protetor da ordem constitucional, tal como interpretada

pelo STF.

CONCLUSÃO

Vive-se uma renovação no estudo do Direito Constitucional. A premissa de que

a Constituição possui força vinculante e a expansão da jurisdição constitucional

são sinais desta renovação. O neoprocessualismo traz consigo estes

pressupostos metodológicos, de sorte a reclamar a redefinição de categorias

processuais. É neste enfoque que se busca reestruturar a limitação objetiva

clássica do processo, segundo a qual apenas o dispositivo da sentença transita

em julgado. A referida limitação, em sede de controle de constitucionalidade

realizado pelo Pretório Excelso, perde a razão de ser, máxime quando se leva

em conta que a referida distinção não é feita pela Lei Maior, mas por texto

infraconstitucional anterior a sua promulgação.

De se registrar que o sistema brasileiro evolui, mesmo em não se tratando de

questões constitucionais, para o modelo de vinculação dos precedentes

judiciais, seja por meio dos preceitos genérico-abstratos (enunciados de

Súmulas), seja por intermédio da comparação analógico-concreta (precedentes

judiciais propriamente ditos). Além dos diversos dispositivos inseridos na

legislação processual – conforme demonstrado exaustivamente no início deste

trabalho – a proliferação excessiva de enunciados de Súmulas persuasivos e

vinculantes também é prova deste fenômeno. Notadamente a jurisprudência é

alçada à fonte de Direito.

A precitada evolução decorre da necessidade de se descongestionar a via

judicial tendo em vista o número excessivo de recursos previstos na legislação

brasileira - característica marcadamente originária do modelo romano-

germânico - aliada à falta de estrutura do Poder Judiciário. Intenta-se, por

conseguinte, dar racionalidade orgânica à instituição judiciária, de maneira a se

homenagear o acesso à justiça, bem como a economia processual e a razoável

duração do processo. Desta forma, tutelam-se diversos direitos fundamentais,

entre os quais a prestação judicial adequada, que decorre do devido processo

legal, a igualdade e a segurança jurídica.

64

É evidente que no tocante ao Direito Constitucional a precitada evolução possui

especiais contornos, em que pese o fato de todos os argumentos acima

expendidos aplicarem-se à espécie. Ocorre que todos os ramos do Direito

devem ser interpretados sob a égide da Lei Máxima e o órgão jurisdicional

detentor do monopólio da exegese constitucional é o STF. Sendo assim,

restringir a incidência do entendimento fixado por este Tribunal é atentar contra

a Constituição e todos os seus cânones. A não vinculação da ratio decidendi

consagrada pela Corte Suprema em sede de fiscalização normativa abstrata

equivale a tornar débil a força normativa da constituição. Esta debilidade

subsiste mesmo diante da ratificação do precedente após o esgotamento da via

recursal. Ademais, em não sendo aplicada a transcendência dos motivos

determinantes, a multiplicação desmedida de processos é extreme de dúvidas,

o que, por certo, hipertrofia sobremaneira o prazo para a consecução da tutela

constitucional.

Realça o papel da transcendência das razões de decidir o resguardo da

segurança jurídica e da igualdade, de maneira a eliminar as antinomias

normativas e a preservar a coerência e harmonia do sistema jurídico. É

oportuno dizer que o poder político nem sempre age imbuído do senso

republicano, expedindo, por reiteradas vezes, atos normativos sabidamente

violadores da Lex Fundamentalis, o que deve resultar na mitigação da

supremacia legislativa com a consequente expansão da jurisdição

constitucional.

Aos direitos fundamentais deve-se dar a máxima eficácia. É disto que se trata a

teoria da transcendência dos motivos determinantes.

65

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

JR., Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito

processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2011.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Método, 2004.

MENDES, Gilmar. Curso de direito constitucional. Brasília: Saraiva, 2008.

PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional Sistematizado. Rio de Janeiro:

Forense, 2011.

ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2004.

66

BIBLIOGRAFIA CITADA

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico – Lições sobre Filosofia do Direito.

Tradução Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone,

1995, p. 33.

DIAS, João Luís Fisher. O efeito vinculante: dos precedentes judiciais, das

súmulas nos tribunais. São Paulo: IOB Thomson, 2004, p. 76.

GRECO, Leonardo. “Novas súmulas do STF e alguns reflexos sobre o

mandado de segurança”. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo:

Dialética, 2004, n. 10, p.46.

JR., Fredie Didier BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito

processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2011, p. 405.

LOBO, Arthur Mendes. Breves Comentários Sobre a Regulamentação da

Súmula Vinculante In. Constituição e Processo. Salvador: JusPODIVM, 2007,

p.30.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo

Civil. São Paulo: RT, 2005, p.94.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, cit., p. 418.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito.

SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e

aplicação, cit., p. 266-284.

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante,

cit., p. 153.

67

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A jurisprudência como fonte do direito e o

aprimoramento da magistratura. Revista brasileira de direito processual, Belo

Horizonte, v. 15, n. 59, jul./set. 2007. Disponível em:

<http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32170>. Acesso em: 27 jun. 2011.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p.

179-180.

68

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

PRECEDENTES JUDICIAIS 11

1.1 – ORIGEM DOS PRECEDENTES JUDICIAIS 11

1.2 – O DISTEMA DA COMMON LAW 13

1.3 – STARE DECISIS 15

1.4 – EFICÁCIA JURÍDICA DOS PRECEDENTES 16

CAPÍTULO II

TESES DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES 18

2.1 – DISTINGUISH OU DISTINGUISHING 18

2.2 – OVERRULING 22

2.3 – OVERRIDING E REVERSAL 26

69

CAPÍTULO III

AS SÚMULAS VINCULANTES 27

3.1 – ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 28

3.2 – PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS SÚMULAS 29

3.3 – SUMULAS VINCULANTES EDITADAS PELO STF 33

3.4 – ESPÉCIES DE SÚMULAS EXISTENTES 37

CONCLUSÃO 39

ANEXOS 41

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 65

BIBLIOGRAFIA CITADA 66

ÍNDICE 68

70