UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: ASPECTOS, REQUISITOS,

APLICABILIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Por: Adriana Christina da Silva Azevedo

Orientador

Prof. Jean Alves

Rio de Janeiro

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: ASPECTOS, REQUISITOS,

APLICABILIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Processual Civil.

Por: Adriana Christina da Silva Azevedo

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AGRADECIMENTOS

.Aos amigos e parentes que sempre

me apoiaram nas minhas escolhas e

aos meus colegas do Curso de Pós

Graduação em especial Miguel,

Bibiana, Marcele e João Demétrio.

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DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia à minha mãe

Maria Lúcia, ao meu namorado Carlos

Eduardo,aos meus amigos: Camila

Villeles, Fernanda Garcia, Vanessa Diniz,

Maurício Nobre, Vinícius Tavares, Anna

Echternacht e aos meus irmãos André ,

Rafael e Mariana por todo carinho, ajuda

e compreensão que tiveram comigo

durante o curso. Amo vocês.

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RESUMO

O presente estudo tem como objetivo principal uma análise acerca do

instituto da inversão do ônus da prova em nosso ordenamento jurídico, de

modo que, visa mostrar como este instituto deverá ser aplicado, bem como o

momento de sua aplicação, seus objetivos e peculiaridades.

Para se entender esse instituto, também analisaremos o ônus da prova

conforme o disposto no artigo 333 do Código de Processo Civil.

Além disso, o presente estudo também visa mostrar as inovações que

ocorrerão em nosso ordenamento jurídico com o advento do Anteprojeto do

Novo Código de Processo Civil Brasileiro com a Teoria da Carga Dinâmica das

Provas, esta oriunda do Direito Argentino.

Dessa forma, o estudo será dividido em 3 capítulos:

I – O Ônus da Prova: Neste capítulo, faremos uma análise completa do

ônus da prova, no qual será analisado o conceito de ônus da prova, espécies,

fundamentos, princípios, aplicabilidade e peculiaridades inerentes a este

instituto conforme o artigo 333 do CPC.

II – A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor:

Neste capítulo, analisaremos como se dá a inversão do ônus da prova no

CDC, a sua finalidade, o momento processual em que ocorrerá a inversão e

como a mesma deverá ser feita e a sua aplicabilidade, bem como outras

peculiaridades inerentes ao instituto.

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III – Teoria da Carga Dinâmica das Provas:Neste capítulo, analisaremos

a origem desta teoria, conceito, finalidade e a sua possível aplicação em nosso

ordenamento jurídico, uma vez que a mesma foi importada do Direito Argentino

para o nosso ordenamento jurídico.

Palavras-Chave: Inversão do Ônus da Prova; Ônus da Prova; Teoria da Carga

Dinâmica das Provas.

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METODOLOGIA

A metodologia usada para apresentar o presente trabalho foi feita

através de estudos, pesquisas em livros, legislação, jurisprudências, revistas

especializadas acerca do tema, bem como sites especializados, conforme a

bibliografia em anexo.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 11

CAPÍTULO I - Ônus da Prova

1.1 - Conceito de Ônus da Prova 14 1.1.2- Ônus da Prova Objetivo 14 1.1.3- Ônus da Prova Subjetivo 15 1.2– Fundamentos do Ônus da Prova 16 1.3 – Princípios do Ônus da Prova 17 1.3.1 – Princípio Fundamental do Ônus da Prova 18 1.3.2 – Princípio Subsidiário da Verdade Real 18 1.4 – Principais Teorias sobre a Repartição do ônus da Prova 18 1.5 – Prova da Negação 20 1.6 – Ônus da Prova e Direitos Disponíveis 20 1.7 – Juízo de Maior Probabilidade 21 1.8 – O Ônus da Prova e o Código de Processo Civil 21 1.9 – O Ônus da Prova e o Código de Defesa do Consumidor 22 2.0 – Regras de Experiências e Presunções 24 2.1 – Critério do Juiz 25 2.2 – Verossimilhança das Alegações 25 2.3 – Hipossuficiência 26 2.4 – Efeito da Carência de Prova 26 2.5 – O Ônus da Prova nas Ações Declaratórias Negativas 27 CAPÍTULO II - A Inversão do Ônus da Prova Introdução 28 1 – Conceito, Finalidade e Natureza Jurídica 28 2 – Momento Processual para a Inversão do ônus da Prova 30 3 – Regra de Julgamento e Momento Processual para a Inversão 33 4 – Aplicabilidade das Regras de Inversão do Ônus da Prova 34 5 – A Inversão do Ônus da Prova pelo Juiz 37 6 – Produção da Prova e Averiguação da Possibilidade e Necessidade da Inversão 38

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CAPÍTULO III – Teoria da Carga Dinâmica da Prova

1 – Origem 40

2 - Conceito e Finalidade 41

3 – Recepção da Teoria da Carga Dinâmica da Prova

no Direito Brasileiro 45

CONCLUSÃO 48

BIBLIOGRAFIA 51

ÍNDICE 55

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INTRODUÇÃO

Primeiramente, ao analisarmos o instituto da inversão do ônus da

prova, podemos notar que há um equívoco por parte dos operadores do direito

ao empregar o termo “inversão do ônus da prova” ao invés de usar o termo

correto que seria “modificação do ônus da prova”, uma vez que , na verdade

não ocorre uma inversão e sim uma modificação, pois,se ocorresse a chamada

“inversão do ônus da prova”, caberia ao réu provar os fatos constitutivos do

direito do autor ao passo que ao autor, caberia a prova dos fatos extintivos,

modificativos e impeditivos que são de incumbência do réu.

O que ocorre na verdade nada mais é do que a modificação da regra

contida no artigo 333 do CPC quando o magistrado, diante das provas

apresentadas na instrução, não se convence e, como ocorre a vedação do non

liquet, o juiz modifica o encargo de fazer a prova, transferindo-a à parte que

possui melhores condições de produzi-la, para que assim, seja afastada toda e

qualquer obscuridade dos fatos, de modo que não haja qualquer dúvida para a

formação do seu convencimento.

As regras de modificação do ônus da prova pelo juiz deverão ser

pautadas de acordo com o princípio da razoabilidade. Não sendo possível o

cumprimento ou se a modificação da regra implicar uma pena ao invés do ônus

para a parte ré, não se justifica a alteração da regra geral, ou seja, deverá

haver uma ponderação racional em cada caso de modo que tal modificação

não viole normas constitucionais e processuais protetivas de ambas as partes

Assim, entendemos que o termo adequado seria a modificação ao

invés de inversão do ônus da prova, sendo esta modificação um instrumento

adequado para contrabalançar os desequilíbrios existentes que ocorrem nas

relações de consumo entre o consumidor e o fornecedor.

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Atualmente, diante da conjuntura processual civil do nosso

ordenamento jurídico, não existem razões com o intuito de cercear os poderes

outorgados ao juiz, que deverá desempenhar um papel diligente na fase

probatória do processo. Os processualistas MARINONI e ARENHART (p.192)

dispõe que:

“um processo verdadeiramente democrático, fundado na isonomia

substancial, exige uma postura ativa do magistrado.”.

Não podemos aceitar a justificativa de que agindo desse modo, o juiz

estaria perdendo a sua imparcialidade. Salienta TEREZA ARRUDA ALVIM

WAMBIER ( O ônus da Prova. Revista Jurídica Consulex, maio 2005,p. 40):

“O juiz, nesse contexto, seria parcial se assistisse inerte, como

espectador de um duelo, ao massacre de uma das partes, ou seja, se deixasse

de interferir para tornar iguais partes que são desiguais. A interferência do juiz

na fase probatória, vista sob este ângulo, não o torna parcial. Ao contrário, pois

tem ele a função de impedir que uma das partes se torne vencedora na ação,

não por causa do direito que assevera ter, mas porque, por exemplo, é

economicamente mais favorecida que a outra. A circunstância de uma delas

ser hipossuficiente pode fazer com que não consiga demonstrar e provar o

direito que efetivamente tem. O processo foi concebido para declarar lato

sensu o direito da parte que a ela faz jus e não para ela retirá-lo, dando-o a

quem não o possua. Em função desse parâmetro,pois, devem ser concebidas

todas as regras do processo, inclusive e principalmente as que dizem respeito

ao ônus da prova.”

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O Código de Processo Civil conforme o art. 130, reconhece ao juiz o

poder de determinar a produção de toda e qualquer prova que o mesmo

entenda pertinente à instrução do processo como meio de formar o seu

convencimento, independentemente do princípio da demanda que rege o

processo. Assim, não é permitido que o juiz inicia a ação ou altere o objeto da

demanda, porém, permite que o mesmo possa conduzir ativamente a instrução

probatória, conforme o disposto em lei.

Com isso, entendemos que o dogma de neutralidade do juiz se mostra

cada vez mais obsoleto, tendo em vista que a igualdade é um dos princípios

norteadores do processo. A igualdade substancial no processo trata os iguais

de forma igual e os desiguais desigualmente na medida de suas

desigualdades, permitindo na medida do possível, que as partes se

apresentem no processo com as mesmas oportunidades e os mesmos

instrumentos processuais, de modo que assim, justifica-se o aumento dos

poderes instrutórios do juiz com o fito de equilibrar as partes dentro do

processo.

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CAPÍTULO I

ÔNUS DA PROVA

1.1 – Conceito de Ônus da Prova

Primeiramente, para se compreender não só a extensão, mas também a

aplicabilidade da inversão das regras de distribuição do ônus da prova

conforme o artigo 6º, VIII do CDC é necessário fixar o ônus da prova.

Proposta a demanda, a atividade probatória deve se desenvolver de acordo com o interesse em oferecer ao julgador as provas possíveis para a prolação de um provimento legítimo, capaz de solucionar o conflito de interesses.

Para formar a convicção do julgador, o demandante tem o encargo de

comprovar as alegações que amparam seu direito, sob o risco de, assim, não agindo, sofrer um julgamento desfavorável. O demandado, por sua vez, tem o ônus de oferecer prova que modifique, extinga ou impeça o recolhimento da pretensão de seu adversário. No caso do ônus da prova , a parte que não quiser ser atingida pelas conseqüências do estado de dúvida do julgador, deve provar suas afirmações , pois o ônus probatório é, antes de tudo, o interesse em oferecer as provas.

1.1.1 – Ônus Objetivo da Prova:

Em relação ao ônus objetivo da prova, entendemos que este se refere a regras de julgamento a serem aplicadas no momento em que o órgão jurisdicional vai proferir seu juízo de valor acerca da pretensão do autor.

Pode-se notar claramente que, a visão subjetiva do ônus da prova tem

maior relevância psicológica do que jurídica, uma vez que, ao se produzir a prova, não se leva e consideração quem a está produzindo qualquer um dos meios de prova. Isto se dá em razão do princípio da comunhão da prova. Segundo esse principio uma vez levadas ao processo, as provas deixam de pertencer às partes, mas sim ao juízo, não se levando em consideração quem as produziu.

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Desse modo, o juiz só deverá considerar as regras sobre a distribuição do ônus da prova no momento em que o mesmo for julgar o mérito, verificando quem poderá ser prejudicado em razão da inexistência de prova sobre um determinado fato. No entanto, a inexistência de prova sobre o fato constitutivo acarretará na improcedência do pedido, porém, se provado o fato constitutivo, pouco importará quem levou aos autos os elementos necessários para que tal fato fosse considerado como existente. A falta de prova sobre a existência de fato extintivo do direito do autor, deverá levar o juiz a julgar procedente a pretensão.

Assim, provados todos os fatos da causa, o juiz não dará qualquer

aplicação às regras da distribuição do ônus da prova. Caso a investigação probatória seja negativa, ou seja, quando os fatos não estiverem integralmente provados, as regras de distribuição do ônus da prova produziram seus regulares efeitos.

A visão objetiva do ônus da prova está diretamente ligada à vedação do

non liquet, que se trata da impossibilidade de o juiz se eximir de julgar por qualquer motivo, mesmo que os fatos da causa não estejam adequadamente provados, o terá que proferir uma decisão o que fará com base nas regras de distribuição do ônus probandi. 1.1.2 – Ônus Subjetivo da Prova:

De acordo com o art. 333 do CPC, cabe ao autor fazer prova do fato constitutivo de seu direito, ou seja, provar aquele fato que deu origem a relação deduzida em juízo ( res in iudicium deducta). Ao réu, cabe provar os fatos extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor, bem como fazer uso do “ônus da contraprova” que, segundo Chiovenda , nada mais é do que o ônus de provar a inexistência de fato constitutivo do direito do autor.

Desse modo, entendemos que o réu poderá assumir duas espécies de

ônus: o de provar a existência de tal fato ou no caso de se admitir o fato constitutivo do direito demandante, provas a existência de fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor

Há, porém, a hipótese do réu não ter nenhuma prova a ser produzida

acerca da existência de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, mas há um meio de se provar a existência do fato constitutivo. Neste caso, a doutrina afirma que cabe ao réu fazer o uso do ônus da contraprova. Como exemplo, podemos citar o caso em que num processo onde se discute a validade de um determinado contrato de mútuo entre as partes, haja nos autos apenas duas provas produzidas: um testemunho no sentido de que tal contrato fora celebrado entre as partes e outro no sentido de que tal contrato nunca fora celebrado. Assim, o juiz deverá formar o seu convencimento baseado em uma das duas provas, de modo que, se não se permitisse ao réu tentar demonstrar

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a inexistência de tal fato, a única prova constante nos autos seria àquela favorável ao autor, que por sua vez, teria a sua pretensão acolhida. 1.2 – Fundamentos do Ônus da Prova:

Em um processo, a vontade concreta da lei só se afirma em prol de uma das partes, se forem demonstrados que os fatos de onde advém os efeitos jurídicos que pretende, são verdadeiros e, se tais fatos não forem comprovados, advirá para o interessado em lugar da vitória, a sucumbência e o não reconhecimento do direito pleiteado.

A essa necessidade de provar o direito para vencer, Wilhelm Kisch

(Elementos do Direito Processual Civil, 1940, p. 205) deu o nome de ônus da prova. Não se trata neste caso de um direito ou uma obrigação, mas sim um ÔNUS, uma vez que a parte a quem incumbe fazer a prova do fato suportará as conseqüências e prejuízos da sua falta e omissão.

Segundo Chiovenda, o ônus probandi situa-se “entre os problemas vitais

do processo”. Já Leo Rosemberg (Tratado de Derecho Processual Civil, 1955,p. 228) dá grande importância à distribuição do ônus da prova, considerando a mesma a “coluna vertebral do processo civil. O referido autor ainda filia o problema do ônus da prova as deficiências que existem no processo para uma cabal investigação da verdade.

Diante das omissões e falhas que, muitas vezes a prova dos autos

apresenta, será impossível o juiz tirar do non liquet em matéria de fato, um non liquet nas questões jurídicas, pois o magistrado sempre incumbe o dever indeclinável de sentenciar e decidir. As regras do ônus da prova em tais casos lhe fornecem, no entanto, indicações sobre o conteúdo da sentença.

A questão do ônus da prova surge principalmente quando se verifica a

ausência ou precariedade das provas. Sem embargo disto, os princípios sobre o ônus da prova orientam a atividade processual das partes, visto que lhes mostram a “necessidade jurídica de serem, se pretendem evitar prejuízos e inconvenientes”.

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1.3 – Princípios do ônus da Prova:

Em regra, cada parte suporta o ônus da prova sobre a existência de todos os pressupostos, inclusive os negativos sem cuja aplicação não poderá lograr êxito a sua pretensão processual.

Como os efeitos indicados pelo autor são elementos constitutivos do

pedido que deduziu em juízo, cabe-lhe o ônus de provar esses fatos para que sua pretensão seja acolhida e julgada procedente. Quanto ao réu, os fatos a que lhe incumbe provar são os que foram invocados como extintivos ou impeditivos do direito do autor conforme o art. 333 do CPC:

Art. 333- O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito do autor. Parágrafo único: É nula a convenção que distribui de maneira diversa o

ônus da prova quando: I- recair sobre direito indisponível da parte II- tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito

A aplicação das regras do referido artigo apresentam dificuldades, como qualificar nos casos concretos os fatos jurídicos como extintivos e constitutivos, pois alguns fatos podem ser encarados num dado momento sob um duplo aspecto, de modo que, podem ser tanto extintivos como constitutivos, por isso a incerteza em relação a sua qualificação. 1.3.1 – Princípio Fundamental do ônus da Prova:

Não havendo embargo, nem toda prova que se torne necessária no processo para influir a convicção do juiz é incumbida aos autos. Quando o réu não se limita a negar o direito do autor, mas afirma que o direito desapareceu, deverá este fazer prova do fato extintivo, ocorrendo o mesmo com os fatos impeditivos.

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1.3.2 – Princípio Subsidiário da Verdade Real:

O princípio que deve orientar o julgamento é o da verdade real dos fatos, porém, se não for possível alcançá-la, mesmo assim, o juiz estará obrigado à decisão e para que isto ocorra, deverá lançar mão de critérios subsidiários da verdade real.

Um dos princípios mais relevantes na busca da verdade real é o da distribuição do ônus da prova. De acordo com tal distribuição. O fato deverá ser provado por qualquer uma das partes, de forma que não reste nenhuma dúvida ao juiz, que se interpreta sempre contra quem tem o encargo probatório. A regra geral é de que cabe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, conforme o art. 333, I do CPC, e ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme o art. 333, II do CPC. Essa idéia de constitutividade, impedimento, modificação ou extinção do direito mantém-se com a mesma característica e, dependendo do fato sobre o qual vai atuar a prova, pode no processo, não coincidir com a posição da parte que dela tem o ônus. A regra que impera mesmo em processo é a de que “quem alega o fato deve prová-lo”. O fato será constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, não importando a posição das partes no processo. Desde que haja afirmação da existência ou inexistência de fato, de onde se extrai situação, circunstância ou direito a favorecer a quem alega, dele é o ônus da prova. 1.4 – Principais Teorias sobre a Repartição do Ônus da Prova:

Um grande ponto em questão a respeito do ônus da prova não é o que se prova ou quem prova, mas sim, quem sofre as conseqüências pela falta de prova. Assim, o artigo 333 e seus respectivos incisos do CPC contrariam a teoria de Rosemberg com relação a bipartição do ônus da prova em ônus subjetivo e ônus objetivo.

Isso ocorre tendo em vista que, nem sempre a atividade probatória das partes pode ser suficiente para formar o convencimento do julgador sobre a realidade dos fatos. Dessa forma, é lícito que o juiz, para melhor formar o seu convencimento, desenvolva seus poderes instrutórios, complementando a atividade probatória não com o intuito de auxiliar qualquer uma das partes, mas sim, para esclarecer suas próprias dúvidas em relação a verdade dos fatos.

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Finalizada a instrução probatória e ainda que nela tenham sido utilizados os poderes instrutórios do juiz e apreciada a prova segundo o sistema da persuasão racional, caso haja alguma dúvida em relação as provas apresentadas, não poderá ser firmada um juízo de certeza em relação a verdade do fatos.

Assim, não poderá o julgador proclamar o non liquet, deixando de

julgar com o argumento de que não formou sua convicção, mas sim, socorrer-se das regras do ônus da prova para determinar qual parte sofrerá a desvantagem por seu estado de dúvida, devendo assim, julgar procedente ou improcedente o pedido.

Destacam-se s seguintes teorias para justificar a repartição do ônus

da prova as seguintes teorias: Teoria de Rosemberg e Teoria de Micheli. De acordo com a Teoria de Rosemberg, cada parte deverá

comprovar o estado de coisas do qual externam os pressupostos do preceito jurídico aplicável à espécie. Cabe ao demandante provar os elementos da aplicação da norma constitutiva do direito que ampara, ao passo que ao demandado, cabe demonstrar os elementos da aplicação de norma impeditiva, modificativa ou extintiva.

Em relação ao ônus de afirmar que é conferido às partes, este esta

correlacionada com o ônus subjetivo e ao ônus objetivo da prova. Entende-se como ônus subjetivo da prova o encargo de fornecer a prova, ou seja, qual litigante deve provar os fatos para se desincumbir de seu encargo. Já o ônus objetivo da prova, nada mais é do que a aplicação do direito ao caso concreto na qual se dispensa toda e qualquer análise sobre a atividade das partes, devendo apreciar o que foi demonstrado e, caso haja alguma dúvida, emitir seu julgamento e impor o ônus objetivo a uma das partes.

Já em relação a Teoria de Micheli, faz-se necessário apreciar a

hipótese normativa de forma concreta, de acordo com a posição assumida pelas partes na relação jurídica processual e qual é o efeito processual pretendido. Necessita-se definir a posição real das partes, conforme o direito material e de acordo com o direito processual.

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1.5 – Prova da Negação:

Não é certo afirmar que a negativa não exige prova de forma que o ônus probandi é sempre de quem afirma.

Primeiramente, deve-se observar que a própria lei em alguns casos, trata da prova negativa. Como ensina Lopes da Costa (Direito Processual Civil Brasileiro, Vol. II, 1943, p. 265-266); “ O Código Civil exige por exemplo, prova da omissão culposa (art. 159), prova da inexistência da dívida para a repetição do indébito ( art. 694); na petição de herança, o autor há de provar que na escala das pessoas elencadas no art. 1603, ninguém há que sobre ele tenha prevalência.” Em segundo lugar, a impossibilidade em aplicar a negativa non sunt probanda, por ser difícil saber que o fato positivo e qual o fato negativo. Para Chiovenda (Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II, 1943, p.505) “ toda a afirmação é ao mesmo tempo uma negação: quando se atribui a uma coisa um predicado, negam-se todos os predicados ou diversos dessa coisa. Em caso de predicados contrários, isso é evidentíssimo: quem diz móvel, diz não imóvel, quem diz escravo, diz não livre, quem diz maior, diz não menor. Em nenhum desses casos, haveria como saber quem afirma e quem nega, quem deve provar e quem não.”

Dessa forma, conclui Eduardo Couture (Elementos Del Derecho Procesal Civil, 1941, p. 151-152): “Tanto a doutrina como a jurisprudência superaram a complexa construção do direito antigo acerca da prova dos fatos negativos. Nenhuma regra positiva ou lógica dispensa o litigante de produzir provas de suas alegações.” 1.6 – Ônus da Prova e Direitos Disponíveis:

Tratando-se de direitos disponíveis, o ônus da prova pode ser convencionalmente alterado uma vez que, por vontade das partes, manifestado em comportamento omissivo no curso do processo, a simples afirmação de um fato pode redundar em prova desse fato. È o que se dá quando a quaestio facti se torna incontroversa pela falta de impugnação do réu ou quando o autor deixar sem resposta a impugnação dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos de seu pedido que foram argüidos pelo réu..

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Assim, por exemplo, nada impede que num contrato a respeito de determinado negócio jurídico, fique acordado que o conteúdo de algumas cláusulas contratuais deva ser provado por um dos contratantes e pelo outro as cláusulas restantes ou as que ali se especificarem. Tratando-se de direitos subjetivos disponíveis, podem os titulares ativo ou passivo da relação jurídica neles consubstanciada formular entendimentos prévios dessa natureza.

Além de não permitir convenção dessa ordem que recaia em um direito

disponível, o CPC também proíbe quando ela “torna excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”, conforme o art. 333 parágrafo único, I e II. 1.7 – Juízo de Maior Probabilidade:

Em determinadas situações, o juiz lança mão de um critério subsidiário da “verdade real”, usando-se do ônus da prova, mas para atribuí-lo à parte a quem desfavorece juízo de maior probabilidade.

O juízo de maior probabilidade possui uma ligação estreita com as regras de experiência contidas no art. 335 do CPC, que são aplicáveis de acordo com o quod plerumque fit. 1.8 – O Ônus da Prova no Código de Processo Civil:

O artigo 333 do CPC estabeleceu a distribuição do ônus da prova da seguinte forma: a. – Ao autor, incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito; b. –Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito do autor.

Diante disso, algumas considerações devem ser feitas em relação a classificação dos fatos jurídicos.

Para Emílio Betti,(Teoria Geral do Negócio Jurídico, p.6),

expressa que “os fatos jurídicos são os frutos a quem o direito atribui transcendência para trocar as situações preexistentes a eles e estabelecer novas, a que correspondam novas classificações jurídicas.”.

Contudo, o referido autor traça um esquema lógico do fato

jurídico para sustentar que se trata de um fato dotado de alguns requisitos, pressupostos pela forma que incide em situação nova, de tal sorte que constitua, modifiquem ou extinga poderes e vínculos de qualificações e posições jurídicas.

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Entende-se por fatos constitutivos aqueles que fazem nascer à relação jurídica. Por sua vez, os fatos extintivos são aqueles que fazem cessar a relação jurídica.

Os fatos impeditivos são uma espécie de obstáculo para que um

determinado fato produza o efeito que lhe é próprio, ao passo que os fatos modificativos tem como efeito modificar a relação jurídica.

1.9 – O Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor:

Para que se possa compreender adequadamente à distribuição do ônus da prova e as disposições pertinentes ao CDC, algumas questões preliminares referentes a este instituto que necessitam de resolução.

Primeiramente, devemos lembrar que o CDC é um sistema

autônomo e que tem como objetivo regular as relações de consumo e seu surgimento resultaram da necessidade imperiosa de regulamentar uma relação jurídica caracterizada por fenômenos essencialmente de massa. Assim, segundo Antonio Herman V. Benjamim, a sociedade de consumo é caracterizada não só pela produção em massa mas também pelo consumo em massa.

Com isso, foi necessária a criação de uma legislação própria para

as relações de consumo, já que os instrumentos até então existentes, salvo a Lei 7.347 de 24.07.85, que disciplina a Ação Civil Pública, sendo esta pouco disciplinadora a respeito, não continham regras ajustadas a essa nova faceta da ciência jurídica.

Assim, nota-se a preocupação do legislador em colocar à

disposição da sociedade normas que protegessem não só a saúde, mas também os negócios jurídicos tanto na fase contratual como pré-contratual, bem como seus prolongamentos processual e penal

Para que se possam compreender as regras da distribuição

probatória em sede do CDC, deve-se lembrar que o mesmo adotou como regra geral a responsabilidade objetiva, tal como os artigos 12 e 14 do referido diploma.

Em relação aos profissionais liberais, o CDC estabeleceu a

responsabilidade civil de forma subjetiva, mediante verificação de culpa de acordo com o artigo 14, parágrafo 4º do CDC.

“Art. 14, parágrafo 4º: A responsabilidade pessoal dos

profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

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Outra regra que não deixou de ser apreciada foi a proibição de cláusula contratual que imponha o encargo probatório em prejuízo ao consumidor, como dispõe o artigo 51, VI do CDC:

“Art. 51,VI: estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo

do consumidor.”

No tocante a publicidade, a distribuição da carga probatória quanto a veracidade e correção de informação ou comunicação publicitária ao patrocinador se dá nos termos do artigo 38:

“ Art. 38: O ônus da prova da veracidade e correção da

informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

O CDC em seu artigo 6º, VIII trouxe como direito básico do consumidor a facilitação da defesa do seu direito, inclusive com a possibilidade da inversão do ônus da prova.

“Art. 6º,VIII: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com

a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando , a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente , segundo as regras ordinárias de experiências.”

Assim, com o advento do CDC, levantou-se a seguinte questão:

O CDC alterou as regras do ônus da prova conforme o disposto no artigo 333 do CPC?

Não. Com efeito, cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu

direito. Ao demandado cabe demonstrar a existência de fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor.

Assim, as regras da distribuição do encargo probatório conforme

o artigo 333 do CPC são aplicáveis nos pleitos judiciais que tenham como matiz os direitos substanciais plenamente reconhecidos no CDC

Em regra, as normas de distribuição de carga probatória dirigem-

se ao destinatário maior da prova, qual seja, o Magistrado. Com isso, após inúmeros debates entre os mais variados doutrinadores acerca das teorias do ônus probandi, chegou-se à conclusão de que quem deve provar tem apenas e tão somente a obrigação de demonstrar os pressupostos da norma reguladora que lhe é favorável ao seu pedido deduzido.

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2.0 - Regras de Experiência e Presunções:

Caso o julgador no momento da apreciação das provas tiver alguma dúvida em relação as mesmas, poderá ele utilizar-se das regras de experiência e presunção, para que assim possa alcançar a certeza.

A presunção nada mais é que um raciocínio lógico para que, de

um fato conhecido seja possível chegar a um fato também desconhecido. A regra de experiência também caracteriza-se por ser um processo lógico, porém, esta é baseada em fatos comuns, preexistentes, genéricos e abstratos do conhecimento humano, e usada de forma corriqueira pelo juiz.

Dessa forma, ao analisar as provas contidas no processo, o

julgador poderá aplicar as regras de presunção e experiência, no qual poderá se presumir a verossimilhança da existência de um direito alegado não provado, a partir do indicio.

Por meio do raciocínio lógico, poderá o juiz entender que um fato,

apesar de não comprovado, reverte-se de alta dose de probabilidade, se houver qualquer prova do adversário que contrarie a presunção.

Ao apreciar a prova, permite-se ao julgador a utilização da regra

de experiência tanto relativa a matéria probatória quanto pertinente à função integrativa do conceito em branco. Se for reconhecida no momento da valoração, sua aplicação favorece uma das partes, que é beneficiada pela presunção originada da regra de experiência, liberando-a de sofrer desvantagem pela incerteza, transferindo o encargo ao adversário.

Portanto, quando o julgador utiliza as regras de experiência, este

poderá aplicá-las de modo diverso as regras do ônus da prova: as alegações do demandante não foram por ele provadas, mas, conforme as regras de experiência, estas são verossímeis e não foram contrariadas pelo adversário. Assim, mesmo não se desvencilhando do encargo de provar, não sofrerá o demandante a desvantagem da incerteza do julgador, uma vez que aquele tem a seu favor uma regra de experiência.

Podemos concluir então que, tanto as regras de experiência como

as presunções somente serão utilizadas pelo julgador se ele estiver em dúvida sobre a realidade dos acontecimentos. No momento da sentença tendo o julgador aplicado a regra de experiência, dispensa uma das partes de sofrer as conseqüências a ela desfavoráveis. Constatada a dúvida, deverá o juiz analisar se as provas fundamentam uma alegação verossímil daquele a quem a presunção, se existente, favoreça, dispensando-o do encargo da prova.

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2.1 - Critério do Juiz:

Em matéria de produção de prova o legislador, ao dispor que é direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, o fez para que, no processo civil devidamente instaurado, o juiz observasse a regra., bem como observância de tal regra ficou destinada a decisão do juiz, segundo seu critério e sempre que fosse verificada a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência.

Sabemos que no processo civil, o juiz não age de forma

discricionária, mas sim dentro da legalidade fundando sua decisão em bases objetivas. A lei processual, no entanto, lhe outorga certas concessões, como no caso da fixação de prazos judiciais na hipótese do artigo 13 ou do art. 491 do CPC., bem como na hipótese do artigo 6º,VIII do CDC, no qual dispõe que cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor, ou seja, presente uma das duas alternativas, o magistrado será obrigado a inverter o ônus da prova.

2.2 – Verossimilhança das Alegações:

Entende-se como conceito de verossimilhança das alegações:

“O juízo de verossimilhança nada mais é do que um juízo de probabilidade, pouco mais do que o inequívoco, verossimilhança vem a ser um nível de convencimento elevado à possibilidade e inferior à probabilidade.”

Para que se tenha a verossimilhança das alegações não basta

apenas a boa redação e argumentação técnica usada na peça exordial, de modo a relatar os fatos e conectando-os logicamente ao direito. É necessário que da narrativa decorra verossimilhança, de modo que nela haja um forte conteúdo persuasivo e, como se trata de uma medida extrema, deverá o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação.

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2.3 – Hipossuficiência:

O conceito de hipossuficiência conforme a interpretação do Código de Defesa do Consumidor, não se trata de um conceito econômico e sim técnico, não se confundindo com o conceito de vulnerabilidade.

O conceito de vulnerabilidade traz a afirmação de uma fragilidade

econômica e técnica do consumidor. Porém, a hipossuficiência para uma possível inversão do ônus da prova é entendida de forma que o consumidor não possui o conhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, bem como de suas propriedades, funcionamento vital além dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano e as características do vício apresentado pelo mesmo.

Assim, para que se tenha o reconhecimento da hipossuficiência

do consumidor para fins de inversão do ônus da prova, a mesma não deverá ser vista como uma espécie de proteção ao “mais pobre”, ou seja, aquele que não tem recursos para arcar com as custas processuais, de modo que a inversão do ônus da prova não visa proteger o consumidor hipossuficiente economicamente, pois a produção da prova nada mais é do que uma questão processual, ao contrário da condição do consumidor que diz respeito ao direito material.

2.4 – Efeito da Carência de Prova:

Se não se ministra a prova ou se não se logra êxito, o efeito dessa falta repercute sobre a parte que tinha o encargo de produzi-la, de modo que, essa parte perderá a causa. Isto prevalece, sobretudo quanto à prova do autor actore non probante réus. Mesmo sendo a prova insuficiente, deverá aplicar-se normalmente o princípio. Porém, é praxe adotada por certos juízes deixar em suspenso nessa hipótese, a causa (por meio da fórmula “absolve no estado dos autos” ou “ordena maior instrução”). É certo que a lei não justifica expressamente essa praxe, mas também não se manifesta de forma contrária, como por exemplo, no caso do art. 1375 do CC/02 que não proíbe a suspensão. Também não se pode negar a eventualidade de situações em que tal suspensão corresponda à equidade e ao próprio interesse das partes.

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2.5 – O Ônus da Prova nas Ações Declaratórias Negativas:

Para encerrar a análise do instituto do ônus da prova, devemos analisar a sua distribuição nas ações declaratórias negativas.

As ações declaratórias negativas são demandas em que se pretende a declaração da inexistência de uma relação jurídica. Ocorre no entanto, uma divergência doutrinária acerca da distribuição do ônus da priva nestes caso.

Enquanto alguns autores como Barbi acreditam que ocorre uma verdadeira inversão do ônus, cabendo ao réu provar o fato constitutivo de seu direito, e ao autor a existência de fato extintivo ou impeditivo do direito do demandando, outros autores como Buzaid e Chiovenda afirmam que não há que se falar na hipótese, em inversão, de modo que, cabe ao autor demonstrar a inexistência da vontade concreta da lei favorável ao demandado, ou seja, cabe ao autor demonstrar a inexistência da relação jurídica deduzida em juízo. Alexandre Câmara (Lições de Direto Processual Civil, Vol. I, 2005, p. 405-406) dispõe que: “ A distribuição do ônus da prova nas ações declaratórias negativas dependerá do que for alegado pelo autor. Se este fundar sua pretensão na existência de fato extintivo ou impeditivo do réu, a ele ( demandante) caberá a incumbência de provar os fatos alegados. Neste caso, o réu ficará até mesmo dispensado de produzir qualquer prova sobre a existência do fato constitutivo de seu direito, eis que este será incontroverso, não se constituindo , pois, em objeto de prova. Por outro lado, se o autor se limitar a negar a existência do fato constitutivo, haverá, aí sim, uma inversão do ônus, cabendo ao réu demonstrar a existência do fato constitutivo de seu direito.”

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CAPÍTULO II

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Introdução

Apreciadas as circunstâncias favoráveis que deu origem ao Direito do Consumidor, bem como as noções referentes ao ônus da prova, passamos a analisar a questão da inversão do ônus da prova como forma de tornar efetiva a tutela jurisprudencial.

Assim, com a chamada inversão do ônus da prova, é permitido ao

julgador abandonar as regras de distribuição do ônus da prova previstas no art. 333 do CPC, para assim, inverter as regras de distribuição do ônus da prova em demandas civis de acordo com os requisitos subjetivos que são a verossimilhança das alegações de acordo com as regras de experiência e os requisitos objetivos que é a hipossuficiência do consumidor. 1 – Conceito, Finalidade e Natureza Jurídica:

A inversão do ônus da prova é um direito do consumidor e com isto, não se pretende afirmar que, por ser um direito do consumidor, o juiz deverá dispensar o mesmo de provar, ou então que, com a inversão, seria dada de forma automática a procedência do pedido formulado pelo consumidor. Ocorre que, só haverá a inversão, se estiverem presentes os requisitos subjetivos (verossimilhança) ou objetivos (hipossuficiência), o que dará ensejo a dispensa da prova das alegações do consumidor. Com isso, podemos afirmar que a inversão do ônus da prova não se dá de maneira automática, deixando esta a critério do juiz, quando verificadas as hipóteses legais.

De acordo com os princípios norteadores da Política Nacional das Relações de Consumo, O Código de Defesa do Consumidor, relata Humberto Theodoro Junior ( Direitos do Consumidor, 2º edição, 2009,p. 134):

“Não só se proclama o ‘reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo’, conforme o art. 4º, I do CDC, como destaca o objetivo de lograr a ‘harmonização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico’, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da CF/88), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, conforme o art. 4º,III do CDC).”

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Observa-se que ocorre a aplicação direta do princípio da isonomia. Pondera Berlinda da Cunha (Antecipação da Tutela no CDC, SP, 1999, p. 62): “O tratamento desigual aos desiguais na exata medida de sua desigualdade, a fim de ser atendido o artigo 1º da Resolução das organizações das Nações Unidas sobre os direitos do consumidor, reiterado pelo subsistema no artigo 4º do CDC, que reconhece o consumidor como parte mais fraca da relação de consumo.”

Analisando sobre tal assertiva, vem sob a ótica do novo direito consumista, que o consumidor passa a ser tratado, na proporção de sua desigualdade, de forma desigual. Com isso. Fica-lhe assegurado a isonomia real e substancial e, não meramente formal, conforme explicita Nelson Nery Junior (Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, SP, 1996, p. 53). Conforme o entendimento acima, é certo afirmar que os princípios gerais das relações de consumo que estão elencados nos arts 1º ao 7º do CDC , devem ser projetados em razão de seu caráter multidisciplinar, por todo microssistema como normas e diretrizes. De acordo com Celso Bandeira de Mello ( Elementos do Direito Administrativo, SP, 1984,p.230) “ esses princípios exercem papel fundamental sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dê sentido harmônico.”

Com isso, o maior motivo para a inversão do ônus da prova é o fato de que o consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo, pois este não dispõe de informação ou acesso aos elementos técnicos do produto ou serviço, ao contrário do fornecedor que é a aparte detentora dos dados da produção do bem e que se encontra em uma melhor posição para fornecer ao magistrado as provas de que necessita o consumidor.

Dessa forma, entendemos que a função do artigo 6º, VIII do CDC no

caso da responsabilidade do fato do produto ou serviço é de equilibrar a relação jurídica que se estabelece entre o consumidor e o fornecedor. Vale ressaltar ainda que o referido artigo, visa proteger o consumidor que encontra-se em situação de desvantagem no processo, desincumbindo-o de provar o fato danoso que fora alegado. Nos casos de acidente de consumo, o que o consumidor tem na verdade é a facilitação da comprovação da existência do nexo causal, através da dispensa do ônus a seu favor.

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Embora existam leis rígidas que regulam a distribuição do ônus da prova, conforme dispõe o art. 333 do CPC, os fatos indiciários podem as vezes cria as chamadas presunções de fato que, em relação ao próprio convencimento do juiz como homem médio, permitem-no fazer a inversão. O CDC em seu artigo 6ª, VIII, considerando direito do consumidor dispõe da seguinte maneira:

“Art. 6º, VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando , a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.”

Assim, não há que se falar que há um privilégio contido na regra do artigo 6ª,VIII do CDC, mas sim, uma simples orientação de regra processual sobre a prova e o convencimento do julgador que, em face de determinadas circunstâncias, orienta-se para o que lhe parece mais plausível, regra que todavia, generaliza-se em qualquer julgamento.

Quanto a natureza jurídica das regras de distribuição do ônus da prova,

há uma divergência doutrinária. Parte da doutrina acredita que se tratam de regras de procedimento destinadas às partes, indicando-lhes como devem ser suas condutas no processo,fixando-lhes a função de trazer novas provas para o processo. Em contrapartida, outra parte da doutrina sustenta que as regras que determinam o ônus da prova são regras de julgamento que o magistrado usará no momento de sua decisão, onerando a parte a quem caberia a prova do fato e não a fez ou a fez de forma insuficiente ou deficiente. Com isso, entendemos que essa é a regra mais apropriada, uma vez que , a produção de provas é direcionada ao juiz para que o mesmo possa esclarecer suas dúvidas em torno da lide. Com base nos ensinamentos de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY ( Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, SP, 2006,p.531):

“ o sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza.” 2 – Momento Processual para a Inversão do Ônus da Prova: Em relação ao momento processual no qual o magistrado deverá decidir a respeito da inversão do ônus da prova, há uma polêmica discussão, pois não há um entendimento pacificado através da doutrina e jurisprudência. Para os doutrinadores Kazuo Watanabe e Nelson Nery Junior entendem que o momento de aplicação da regra de inversão do ônus da prova é o do julgamento da causa. Já Luiz Antônio Rizzato Nunes, entende que o momento adequado é aquele compreendido da inicial até o despacho saneador.

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Pode então o juiz, decidir acerca da aplicação ou não do art. 6º,VIII do CDC até o momento do julgamento da demanda pois, decidindo pela aplicação do referido artigo, o juiz estará isentando o consumidor de comprovar o fato constitutivo do seu direito, o que não irá trazer prejuízo algum para o fornecedor que, sempre terá o ônus de provar o contrário, afinal, cabe ao fornecedor por força de lei produzir provas dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do consumidor, porém, nada impede que o juiz se manifeste até o despacho saneador, o que de certa forma traz maior segurança jurídica para as partes. Dispõe o art. 6º,VIII do CDC:

Iniciada a instrução probatória, as partes deverão apresentar todas as provas possíveis fundamentando suas pretensões ou embasando uma posição jurídica que lhe seja favorável. Após a colheita de provas e , sendo constatada a incerteza através da insuficiência do material probatório oferecido, o juiz determinará a realização de provas que entenda necessárias para que suas dúvidas sejam esclarecidas, analisando a possibilidade da aplicação das regras de experiência. Assim, ainda que o consumidor não ofereça qualquer prova de suas alegação na peça inicial, poderá o fornecedor apresentar toda prova pertinente com o intuito de fundamentar suas alegações, formando assim a convicção do magistrado, de modo que, neste caso, como não há dúvidas, não há que se falar em ônus da prova e sua possível inversão. Portanto, a regra para que se tenha a inversão do ônus da prova é uma regra de juízo e o momento em que ela deverá ser aplicada é o da prolação da sentença após a análise das provas colhidas pelo magistrado, verificando se há falhas, o que poderá gerar um estado de incerteza. Justamente por ser uma regra de julgamento, não poderá ser emitida qualquer conclusão acerca do ônus da prova antes que se encerre a fase instrutória, sob o risco de ocorrer um pré-julgamento.

Com isso, não é correto afirmar que a fixação da sentença como limite para a análise das provas e emprego das regras do ônus da prova, não conduz uma ofensa ao princípio da ampla defesa do fornecedor, pois conforme o disposto no art. 6º,VIII do CDC, o fornecedor tem a ciência de que em tese, as regras do ônus da prova poderão ser invertidas, caso o juiz considere que são verossímeis as alegações do consumidor ou que o mesmo é hipossuficiente. Além disso, o fornecedor tem plena noção de que ele é o detentor das informações e material técnico do produto, sendo o consumidor a parte vulnerável da relação de consumo e eventual litigante. Assim, poderá o fornecedor realizar todo e qualquer tipo de prova, dentre aquelas permitidas em lei durante a instrução como intuito de afastar a pretensão do consumidor. Em relação ao momento da ciência das partes da inversão das regras do ônus da prova, há uma polêmica, pois alguns acreditam que há uma ofensa as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

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Alguns doutrinadores entendem que, para não ferir as garantias constitucionais mencionadas, deverá o juiz fazer a comunicação às partes no mesmo em que se recebe a petição inicial, ou através do despacho saneador, ou até o final da instrução.

Em relação à fase processual em que o juiz deve comunicar às partes da provável mudança, há uma certa divergência doutrinária, pois parte da doutrina defende que não há necessidade de aviso prévio da probabilidade da modificação do ônus da prova aplicada pelo juiz, pois tal previsão está na lei, tendo por obrigação os operadores do direito conhecê-la. O doutrinador CARLOS FONSECA MONNERAT( Revista de Processo, RT, SP, 2004,p.84)sintetiza que: “O juiz não precisa avisar às partes que,tendo dúvidas no momento da valoração das provas, utilizar-se-à de presunções, de máximas de experiência e, persistindo o impasse, aferirá a distribuição do ônus da prova. Está na lei.”

Outro doutrinador que também compartilha do mesmo entendimento é ARENHART ( Comentários ao Código do Processo Civil, SP, RT, 2000,p.31) que dispõe: “ este aviso anterior ( sobre a modificação do regime do ônus da prova) é conveniente, mas não é obrigatório para o juiz.”

Outrossim, ainda acrescenta que:

“ não se pode falar em lesão à ampla defesa e ao contraditório em razão da modificação dos critérios do ônus da prova, sendo regra, naturalmente destinada a incidir quando do julgamento da causa. Não há lesão a tais garantias constitucionais simplesmente pelo fato de que as partes não tem disponibilidade sobre as provas que detêm e que são de interesse do processo; é dever das partes apresentar todas as provas que possuem e que possam ter alguma importância para o processo,(...). Não há por isso mesmo, que se falar em surpresa da parte diante da inversão do ônus da prova em seu prejuízo; se ela não produziu prova que poderia fazer, faltou com dever processual, não podendo esta omissão ser invocada em seu benefício.”

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3- Regra de Julgamento e Fase Processual para a Inversão: Em relação ao momento certo para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão conforme o art. 6º,VIII do CDC, podemos notar que não há que se falar em “momento certo para a fixação do ônus da prova e sua possível inversão”m uma vez que o ônus da prova não se trata de uma regra de procedimento, mas sim de julgamento contrário àquele que tinha o ônus de provar e dele não se desincumbiu pois, o sistema não determina especificamente quem deve fazer a prova, mas sim quem assumo o risco caso não produza. Dessa forma, é certo afirmar que a sentença é o momento adequado para que o juiz aplique as regras a respeito do ônus da prova e não antes.

Já em relação a fase processual, nos casos que envolvam acidentes de consumo, sendo concedido pelo juiz aos consumidor os benefícios da justiça gratuita com base na Lei 1.060/50, o consumidor estaria protegido pela lei, ficando os gastos em relação a produção de provas a cargo do fornecedor. No entanto, o momento em que o juiz irá avaliar a quem incumbia o ônus da prova poderá ser realizado até o momento da prolação da sentença, no qual o magistrado irá concluir se a alegação do consumidor é verossímil e, então, dirá a quem caberia o ônus da prova. Opina o Prof. BARBOSA MOREIRA: “ as regras de distribuição do ônus da prova são aplicadas pelo órgão judicial no momento em que julga.”

Apesar desse entendimento do ilustre mestre, entendemos que o consumidor querendo resguardar seu direito, deverá na sua peça inicial requerer a inversão do ônus da prova, de modo que, com esse procedimento, a fase processual na qual o juiz irá se manifestar sobre tal questão será no primeiro despacho, sendo que o mesmo não irá se tratar de um mero despacho determinando a citação mas sim, de uma decisão interlocutória, sendo esta passível de agravo. Esse procedimento faz com que os direitos do consumidor sejam protegidos de forma ampla, em a vez que não concedida a inversão do ônus da prova, o consumidor poderá agravar dessa decisão para que a mesma possa ser revista. Este posicionamento evitaria uma possível impossibilidade de defesa.

O Prof. NELSON NERY JUNIOR entende que:

“ em sendo o juiz o destinatário da prova, a regra do ônus é a ele dirigida, portanto, não havendo óbice legal para que ele inverta o ônus, já no saneador, ao perceberem que estão presentes os requisitos, mas também afirma que isso poderá ocorrer só quando da prolação da sentença”.

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Ou seja, de acordo com o entendimento acima, a inversão pode se dar desde o despacho saneador até a prolação da sentença. Portanto, este posicionamento determina que a regra legal que possibilita a inversão do ônus da prova é dirigida ao juiz, não só porque ele é o destinatário da prova, mas também porque é ele quem dirige o processo, conforme o art. 125 do CPC, ou seja, cabe ao magistrado decidir se a regra do art. 6º,VIII do CDC deve ou não ser aplicada. Trata-se na verdade de um “poder de direção” que a lei lhe confere a fim de assegurar às partes a igualdade de tratamento.

A jurisprudência também mantém o entendimento de que a inversão do

ônus da prova é rega de julgamento , isto [e, situação que o juiz aprecia no momento de julgar. No entanto, o Anteprojeto do Novo CPC parece prever a possibilidade de manifestação prévia do juiz, determinando a inversão.

4- Aplicabilidade das Regras de Inversão do Ônus da Prova:

O artigo 4º do CDC afirma que o consumidor é a parte fraca no mercado de consumo. Assim, dentre a s medidas de proteção previstas no artigo 6º do referido diploma, ocorre a possibilidade da inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º,VIII. Assim, pressupõe-se determinada dificuldade ou impossibilidade de ser corretamente provado o fato alegado por aquele a quem, de acordo com a regra geral, o ônus fora dirigido. Segundo Jorge de Miranda Magalhães (Princípios Gerais do Código do Consumidor, Visão História, Vol.II, 1999,p.97): “ A hipossuficiência técnica a respeito das regras ordinárias de experiência, com a hipossuficiênca econômica, responsável pela concessão da Justiça Gratuita aos que não possam enfrentar as custas judiciais sem o desfalque do necessário ao seu sustento nos termos da lei 1060/50 ( Lei de Assistência Judiciária)”.

Dessa forma, conclui o autor que: “ A lei quis proteger o leigo, o incauto, o incipiente, aquele que, por falta de cultura ou de experiência ordinária, se deixa ludibriar em um contrato de consumo, do qual lhe resultem danos materiais ou morais.” Apesar do caráter cogente e excepcional das normas de defesa do consumidor, a inversão do ônus da prova não pode ser aceita como um mero comando de cunho obrigatório direcionado ao juiz, pois sabemos que a mesma é destinada à convicção do julgador, portanto, a inversão do ônus da prova não é automática, mas sim, por ato do próprio juiz.

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Entende-se, portanto, que a inversão só deverá ser aplicada quando, diante de uma alegação verossímil ou de uma hipossuficiência objetiva, mostrar-se necessária de acordo com as regras ordinárias de experiência.

Em relação a verossimilhança, esta deve refletir uma situação em que, objetivamente, se verifique uma dificuldade considerável para o consumidor para que o mesmo cumpra determinado ônus, estando o fornecedor em melhores condições para elucidar o evento danoso.Conforme ensina Humberto Theodoro Junior(p.136):

“ A verossimilhança não nasce simplesmente da palavra consumidor, pois depende de indícios que sejam trazidos ao processo. Sobre estes é que o juiz, segundo as regras de experiência, poderá chegar ao juízo de probabilidade.”

Com isso, não podemos considerar a tese jurídica de que a inversão do ônus da prova nada mais é do que um direito subjetivo do consumidor em decorrência do princípio da ampla defesa, em outras palavras, como se fosse uma garantia constitucional.

O autor Plácido Silva ( Vocabulário Jurídicp, Vol. IV,p.1646) explana

que:

“A verossimilhança resulta das circunstâncias que apontam certo fato ou certa coisa como possível ou como real, mesmo que não se tenham deles provas diretas.”

Em relação a hipossuficiência, esta deverá ser aferida de acordo com a auto-suficiência da parte em desincumbir-se de seu natural ônus, qual seja, o de provar o fato constitutivo do direito alegado.. Deve, portanto, representar uma real impossibilidade de ser a prova produzida pelo consumidor, estando o fornecedor em melhores condições de realizá-la, porém não fica condicionada a insuficiência de recursos da parte agravada, de modo que, está apenas relacionada à hipossuficiência do consumidor em produzir a prova.

Desse modo, a inversão do ônus da prova não pode impor a uma das partes um encargo absurdo, sob pena de ser gerado um novo desequilíbrio na relação jurídica. Assim, só se justifica ope iudicis e não ope legis , de acordo com as peculiaridades e dentro dos limites e coordenadas de cada caso concreto.Com isso, entende-se que a inversão do ônus da prova não pode ser tratada como uma decorrência lógica de um fato objetivo.

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Assim, sendo reconhecida pelo juiz a necessidade de proceder-se a inversão do ônus da prova, esta passa a ser encargo também da parte contrária, o custo referente a realização da prova. Comenta Pontes de Miranda( Comentários do Código de Processo Civil, 1977,p.253): “Não se pode pensar em dever de prova, porque não existe tal dever, quer perante a outra pessoa, quer perante o juiz; o que incumbe do que tem o ônus da prova é ser exercido no seu próprio interesse.”

Ainda segundo o autor, há uma diferença entre dever e ônus: “Dever é em relação à alguém, ainda que seja a sociedade ; há relação jurídica entre os dois sujeitos, um dos quais é o que deve; a satisfação é do interesse do sujeito ativo, ao passo que o ônus é em relação a si mesmo; não há relação entre os sujeitos; satisfazer é interesse do próprio onerado.”

Concluímos então, que o ônus da prova não significa obrigação de provar no sentido jurídico. Segundo Gabriel José Rodrigues de Rezende Filho ( Curso de Direito processual Civil, Vol. II, 1960,p. 209):

“Não há um dever jurídico. Constitui simplesmente necessidade ou risco da prova. É uma condição essencial para o êxito da causa. Assim, como não há dever de comparecer a juízo, também não existe o dever de provar. A parte deve provar os fatos que alegou em apoio de sua pretensão apenas como uma condição para obter a vitória judicial.” Assim, a parte demandada que até então tinha apenas o interesse em calar-se, passa a ter comportamento diverso, uma vez que o silêncio que antes era favorável reverte-se em prol do demandante. A inversão do ônus da prova é vista como um imperativo em função do próprio interesse daquele a quem é imposto. Logo, se for descumprida a ordem legal, a conseqüência será um prejuízo para a pessoa que desatendeu ao preceito jurídico. Dessa forma, apenas estimula-se a parte gravada com o encargo que fornece ao processo aprova de que tem interesse como lógica da inversão.

O juiz não fica vinculado à aceitação de fatos inverossímeis, ou seja, aqueles fatos que são notoriamente inverídicos ou que são incompatíveis com os próprios elementos ministrados pela petição inicial. Portanto, a presunção de veracidade é relativa e não absoluta, não tendo o efeito de dar automático reconhecimento à procedência do pedido inicial, pois não há como provar o indefinido ou indeterminado. Por fim, a inversão do ônus da prova não implica na possibilidade de ser a parte, que em razão da inversão passa a ter o ônus de provar, compelida a adiantar o pagamento necessário à realização da prova. Todavia, não sendo a prova realizada pela parte onerada, esta irá arcar como titular do ônus

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invertido, com as conseqüências daí resultantes. Há quem entenda que a inversão do ônus da prova com base no artigo 6º, VIII do CDC é feita de forma equivocada e esta só é aceita em razão da destruição da base do negócio jurídico.

Porém, há que se discordar de tal entendimento, pois por se tratar de um princípio informativo das relações de consumo, a inversão do ônus da prova é um meio de facilitação dos direitos do consumidor, já que por meio dela, fica o fornecedor incumbido de demonstrar a ausência do nexo de causalidade. Em se tratando de direitos indisponíveis da parte, tal inversão não é permitida, conforme o disposto no art. 333,I do CPC. Notas-se também, que a inversão do ônus da prova pode se dar de tal maneira que se torne excessivamente difícil o exercício do direito, caso em que também não é permitida , conforme o art. 333,II do CPC. Portanto, ao julgador apenas compete a busca da verdade real, pouco importando quem tem o ônus de provar. 5 – A Inversão do Ônus da Prova pelo Juiz Como já explicitado anteriormente, a inversão do ônus da prova não se dá de forma automática, mas sim por decisão do magistrado quando forem verossímeis as alegações do consumidor ou quando o mesmo for tecnicamente hipossuficiente. No que diz respeito à verossimilhança, esta pode ser definida como um conceito jurídico indeterminado, uma vez que esta depende da avaliação objetiva do caso concreto da aplicação das regras de experiência. Por isso, é necessária a manifestação do juiz para saber se a verossimilhança está ou não presente. Na mesma linha de entendimento, a hipossuficiência também depende de reconhecimento expresso do magistrado no caso concreto. Como já dito anteriormente, o conceito de hipossuficiência para que se tenha a inversão do ônus da prova, nada mais é do que a hipossuficiência técnica e de informação, ou seja, o desconhecimento técnico e informativo do produto capaz de gerar a inversão. Assim, também é necessário que o juiz se manifeste no processo para saber se a hipossuficiência foi ou não reconhecida. Entendemos, portanto, que a norma do CDC por não gerar automaticamente a inversão do ônus da prova, entende que o momento ideal para que esta seja realizada é o da prolação da sentença. Porém, se antes da sentença o juiz proferir decisão decretando a inversão do ônus da prova, não quer dizer que o mesmo esteja prejulgado a causa, pois esta inversão que se dá ao despachar a petição inicial ou em audiência preliminar, conforme o

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procedimento contido no art. 331 do CPC, por ocasião do saneamento do processo, não é motivo para que seja decretada a suspeição do juiz. Assim, a parte que teve contra si decretada a inversão do ônus da prova, seja por despacho inicial saneador, seja na prolação da sentença, não poderá alegar cerceamento de defesa uma vez que, desde o início da demanda, já sabia quais eram as regras do non liquet em relação ao ônus da prova, sabendo que a inversão do ônus da prova poderia recair sobre qualquer uma das partes, ou seja, o fornecedor já sabe previamente que deverá provar tudo o que estiver ao seu alcance e for de seu interesse nas lides que envolvam as relações de consumo. Outra questão que é de grande importância é a respeito do destinatário da prova conforme os preceitos do art. 6º, VIII do CDC. Muito embora essa norma trate da distribuição do ônus processual de provas dirigido às partes, ela apresenta um caráter misto no sentido de determinar que o juiz expressamente decida e declare de qual das partes é o ônus de provar. Como a lei não estipula a priori quem está obrigado a se desonerar e a fixação depende da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência, deverá o magistrado se manifestar, de modo que, é ele quem vai determinar se é o consumidor ou o fornecedor que irá arcar com as custas periciais, caso ela seja necessária. 6 – Produção da Prova e Averiguação da Possibilidade e Necessidade

Em relação à produção da prova e averiguação da possibilidade e necessidade da inversão, esta se dará em dois momentos:

1º- Prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano e o serviço com a indicação do profissional responsável. 2º - Culpa do profissional liberal, prestador do serviço.

Em ambos os casos, a inversão do ônus da prova pode ser feita. Em relação a responsabilidade objetiva e subjetiva, pontua Sérgio Cavalieri Filho: “Para que a ação de responsabilidade possa ter cabimento em proveito da vítima, é necessário que o dano se ligue diretamente à falha do réu, e que tal relação não seja interrompida.”

Contudo, não há qualquer obstáculo intransponível à inversão do ônus da prova ou sequer qualquer equívoco, seja na responsabilidade subjetiva ou no campo da responsabilidade objetiva.

Admite-se portanto, a inversão da carga probatória na responsabilidade objetiva, transferindo para o fornecedor o ônus de provar o nexo de causalidade que antes era de responsabilidade do consumidor.

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Em se tratando de responsabilidade subjetiva, conforme o artigo 14, parágrafo 4º do CDC, há uma dificuldade do consumidor em desincumbir-se do ônus da prova, o que torna a questão muito mais complexa : Art. 14 Parágrafo 4º: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. A inversão do ônus da prova em relação a hipossuficiência técnica do consumidor, também se opera conforme o artigo 6º, VIII do CDC. Em relação ao fato do produto ou serviço, a inversão do ônus da prova se dá de maneira ex vi legis, ou seja, independentemente de determinação judicial, conforme os artigos 12, parágrafo 3º, 14, parágrafo 3º e 38 do CDC : Concluímos portanto, que a finalidade da norma que prevê a inversão do ônus da prova é a de facilitar a defesa dos direitos do consumidor e não a de assegurar-lhe a vitória ao preço elevado do sacrifício do direito de defesa que deverá ser proporcionado pelo fornecedor.

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CAPÍTULO III TEORIA CARGA DINAMICA DAS PROVAS

1- Origem.

A Teoria da Carga Dinâmica das provas tem sua origem no Direito Argentino, sendo também muito difundida em países como Uruguai e Espanha, sendo muito bem aceita no meio jurídico, principalmente no campo da responsabilidade profissional médica, sendo amplamente discutida e aplicada no Brasil.

Tem como precursor o jurista argentino Jorge W. Peyrano (

Aspectos Procesales de la Responsabilidad Profesional, in, Lãs Responsabilidades Profesionales, 1992, p.263) que dispõe acerca da desta teoria o seguinte citado por Souza Marques:

“Em vez que identificar a categoria das cargas probatórias

dinâmicas, temos visualizado entre outras-como formando parte da mesma, aquela segundo a qual, incumbe a carga probatória a quem pelas circunstâncias do caso e sem que interesse que se desempenhe como autora da demanda-se encontre em melhores condições, para produzir a respectiva prova.”

Com essa teoria, Peyrano reforça a idéia que a carga probatória

passa a ser compartilhada entre o autor e réu, ou seja, não basta uma atitude meramente passiva da parte ré, no que tange a prova do fato constitutivo do direito do autor. Ou seja, o réu também deve contribuir com sua prova para demonstrar que agiu com prudência e isenção de culpa.

O doutrinador Dall’ Agnoll Junior acredita que a denominação

“dinâmica” se deu em virtude de sua mobilidade de adaptar-se aos casos particulares, fazendo com que essa teoria afaste a idéia estática da norma, impedindo-a de se tornar uma regra geral.

Na teoria da carga dinâmica da prova ocorre a desconsideração

prévia do ônus probatório em razão da posição das partes no processo ou da natureza dos fatos que devem ser observados de acordo com o caso concreto.

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2 – Conceito e Finalidade:

A Teoria da Carga Dinâmica da Prova tem como objetivo retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente dificuldade de suportá-lo, impondo-o a quem se encontra em melhores condições de produzir a prova de que irá formar o convencimento do juiz para que se tenha a solução da lide.

Com base nessa teoria, permite-se uma maior flexibilização das

regras do ônus da provar de acordo com seu próprio convencimento e a situação particular das partes em relação à determinada prova verificada pelo magistrado, não aplicando somente os critérios estabelecidos por lei.

Dessa forma, através dessa flexibilização, pouco importa ao

magistrado em que pólo da ação está a parte nem a espécie do fato, devendo o juiz determinar o encargo de provar a parte que possui melhores condições de suportar o ônus probandi, mesmo que os fatos tenham sido alegados pela parte contrária. Em contrapartida, se o juiz determinar à parte a produção da prova e a mesma não for produzida ou for produzida de forma insatisfatória, irá recair obre a parte incumbida às regras do ônus da prova em virtude do não cumprimento do encargo judicial.

Salienta o autor Dall’ Agnol Junior ( Distribuição Dinâmica dos

Ônus Probatórios, Revista Jurídica, fev. 2001,p.98) que esta teoria permite:

• “ Que se imponha ao demandado o ônus de antecipar as

despesas necessárias para a produção de perícia destinada à prova de fato constitutivo alegado pelo autor;

• que se imponha a hospital a prova da regularidade de

seu comportamento, pois ele é que deve sempre cuidar de ser preciso nos relatórios, fichas de observação, controle, tratamento, remédios ministrados e tudo o mais que possa ilustrar cada caso;

• que recaia sobre o cirurgião o ônus de esclarecer o juízo sobre os fatos da causa, pois nenhum outro tem como ele os meios para comprovar o que aconteceu na privacidade da sala cirúrgica e sobre os médicos em geral, o ônus de comprovar a regularidade de sua atuação;

• que caiba às instituições bancárias o ônus da produção da prova documental relativa à relação contratual, bem

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como o ônus de provar a legalidade de suas cláusulas e de sua execução (anterior a decisão do STF em definir como relação consumerista a existente entre as instituição bancaria e os clientes). “

Além disso, o autor ainda esclarece que:

“i) o encargo não deve ser repartido previa e abstratamente, mas sim, casuisticamente; ii) sua distribuição não pode ser estática e inflexível, mas, sim, dinâmica; iii) pouco importa, na sua subdivisão, a posição assumida pela parte na causa (se autor ou réu); iv) não é relevante a natureza do fato probando – se constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito -, mas sim, quem tem mais possibilidades de prová-lo.”

Com isso, a visão estática que se tem das regras de aplicação do

ônus da prova de que, ao autor cabe provar os fatos constitutivos de seu direito invocado e ao réu, os fatos contrários a pretensão do autor, sem levar em consideração as condições probatórias de cada parte não está de acordo com a atual sistemática que rege o Processo Civil Brasileiro.

Nota-se que a regra contida no artigo 333 do CPC muitas vezes

não produz uma lidima justiça, uma vez que a regra geral dispõe que o ônus da prova poderia recair sobre a parte mais fraca do processo, ou seja, sobre a parte que não possui condições de trazer ao processo a melhor prova, sendo esta capaz de lhe assegurar o direito por ela invocado. Assim, o juiz só aplicaria a regra do ônus da prova se, ao final do processo as partes não apresentassem suas alegações devidamente provadas.

O atual Código de Processo Civil, conforme o artigo 130, confere

a juiz o poder de determinar a produção de toda prova que entender pertinente à instrução processual, ou seja, não é permitido que o juiz inicie ou altere o objeto da ação, mas nada o impede de conduzir a instrução probatória com o objetivo de formar a sua convicção.

O autor do projeto de lei do Novo Código de Processo Civil afirma

que a norma contida no artigo 333 do CPC, estabelece uma relação na qual, ao autor correspondem alegar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu, os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor. Com o desenvolvimento da teoria da carga dinâmica das provas, o ônus da prova deverá ser distribuído de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

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Assim, a proposta de lei que irá alterar o Código de Processo

Civil, fará com que o artigo 333 tenha a seguinte redação: “ Art. 333. O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo 1º- É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I- recair sobre direito indisponível da parte; II- tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício

do direito. Parágrafo 2º- É facultado ao juiz, diante da complexidade do caso, estabelecer a incumbência do ônus da prova de acordo com o caso concreto.”

Com isso, entendemos que o dogma de neutralidade do juiz está cada vez mais ultrapassado, considerando-se que hoje em dia, um dos norteadores do processo é a igualdade, sendo que esta igualdade consiste em tratar os iguais de forma igual, e os desiguais desigualmente, na medida de suas igualdades, permitindo na medida do possível, o que faz com que as partes se apresentem com as mesmas oportunidades e com os mesmos instrumentos processuais, com o intuito de que as partes venham a juízo em igualdade de armas. Dessa forma, podemos justificar o aumento dos poderes instrutórios do magistrado como uma forma de equilibrar as partes dentro da atividade processual.

Além disso, entendemos que esta teoria rompe com as regras

rígidas e estáticas do ônus probandi, tornando-as mais flexíveis, dinâmicas e adaptáveis a cada caso concreto especifico. Dessa forma, pouco importa para esta teoria a posição da parte ( autor ou réu) bem como a espécie do fato (impeditivo, modificativo, constitutivo ou extintivo) pois, o que verdadeiramente importa é que o juiz valore qual das partes no caso concreto tem melhores condições de suportar o ônus da prova e,imponha o encargo de provar os fatos àquela parte que possa produzir a prova com menos despesas e inconvenientes, ainda que os fatos objetos de prova tenham sido alegados pela parte contrária. Assim, se a parte que o juiz impôs o ônus da prova não a produzir ou a fizer de forma deficitária, as regras do ônus da prova recairão sobre ela em razão de não ter cumprido com o encargo determinado via judicial

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É indiscutível que, à luz da Teoria da Carga Dinâmica das Provas, é conferida ao juiz uma maior discricionariedade na avaliação da distribuição das regras desse ônus, com o intuito de gerar um maior entrosamento e colaboração entre as partes com o órgão jurisdicional. Se o juiz, ao analisar a lide verificar que nos mandamentos da lei o ônus da prova recai sobre a parte mais desprovida, não tendo condições de suportá-lo, deverá o juiz modificar as regras de distribuição do ônus da prova em benefício daquela parte técnica hipossuficiente.

Vale ressaltar que essa discricionariedade do juiz é pautada pelos

princípios processuais da legalidade, motivação, igualdade, devida processo legal, contraditório, ampla defesa, adequação e efetividade. Poderá o juiz modificar a regra geral para ajustá-la ao caso concreto reduzindo, a medida do possível, as desigualdades das partes e, com isso, tentar evitar a derrota da parte que possivelmente tem o melhor direito, porém não está em melhor condição de prová-lo.

O doutrinador ROCHA ( O Ônus da Prova na Culpa Médica,

Revista da Ajuris, Porto Alegre, 2033,p.109) dispõe acerca de como a teoria da distribuição da carga dinâmica da prova deverá ser aplicada e como esta deverá ser aplicada:

“ A distribuição dinâmica da prova exige do médico, uma precisa e especial diligência derivada do cumprimento de seu dever de informação, que se concreta na obrigação de documentação, e consiste em facilitar ao paciente a prova indiciaria e documental através da diligente redação dos dados que figuram no prontuário médico ou historia clínica e documentos que a complementam. Em suma, o paciente tem um claro interesse em ser informado adequadamente, podendo examinar, se o deseja, os documentos pertinentes sobre o transcurso de sua enfermidade. E esse dever médico de facilitar dados e documentos ao paciente tem sua primeira e mais elementar manifestação na obrigação de não dificultar o acesso aos mesmos, a redação tem que ser em termos exatos e completos e não alterá-los, subtraí-los ou destruí-los. Por isso, o médico deve ser consciente que, senão adota no processo uma atitude diligente que facilite a prova dos fatos dos quais se possa extrair ou não sua responsabilidade, se arrisca a ser sancionado com uma decisão favorável ao reclamante. [...] Estes mecanismos ou técnicas presuntivas de que dispõe o juiz somente poderão servir como auxílio para a produção da prova, sempre e quando estejam assentados em fatos reais e comprovados, aptos a formar convicção no julgador. E em se tratando de culpa médica, qualquer exceção à regra geral do ônus da prova, deve ser tomada com muita cautela, uma vez que, adotar qualquer uma dessas técnicas presuntivas pode significar uma presunção injustificada da culpa do médico e, ainda, um estímulo a demandas judiciais temerárias. “

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3 – Recepção da Teoria das Cargas Dinâmicas Processuais no Direito Brasileiro.

Ao analisarmos num primeiro momento como a Teoria das

Cargas Dinâmicas das Provas é recepcionada no direito brasileiro, nosso pensamento nos remete imediatamente ao artigo 6º,VIII do CDC, que prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova com a finalidade de facilitar a defesa dos interesses do consumidor presumidamente hipossuficiente na relação jurídica.

Porém, apesar de ter havido uma flexibilização das regras de

distribuição do ônus da prova, esta teoria não foi adotada integralmente pelo nosso ordenamento jurídico vigente. Ainda temos a regra estática de distribuição do ônus probandi que rege a distribuição do ônus da prova nas relações de consumo.

O referido artigo afirma que a inversão do ônus da prova é

possível, em favor do consumidor, quando forem verossímeis as alegações ou quando for hipossuficiente tecnicamente o consumidor.

Assim, a discricionariedade do juiz na sistemática do CDC é

praticamente inexistente e, nesse caso, a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova permite ao juiz uma maior flexibilização da regra do ônus probatório de acordo com o seu próprio convencimento e conforme seja a situação particular das partes em relação a determinada prova verificada por ele mesmo, e não somente aplicar os critérios anteriormente definidos em lei.

Contudo, Anteprojeto do Código de Processo civil, em seu artigo

10, parágrafo 1º, adota o critério dinâmico pelo qual a prova dos fatos cabe a quem estiver mais próximo dela e tiver maior facilidade em produzi-la, conforme a transcrição do referido artigo:

“ Art. 10 – Provas – São admissíveis em juízo todos os meios de

prova , desde que obtidos por meios lícitos, incluindo a prova estatística ou por amostragem.

Parágrafo 1º.- Sem prejuízo do disposto no artigo 333 do Código

de Processo Civil, o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos ou maior facilidade em sua demonstração.”

Atualmente, no Direito do Trabalho, algo muito parecido com a

Teoria Dinâmica de Distribuição do ônus da Prova vem sendo aplicado.

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A doutrina de Direito Processual Trabalhista moderna, possui o princípio da aptidão para a prova, que segundo ele, deve provar aquele que estiver apto a fazê-lo, independente de ser autor ou réu. Com isso, podemos notar que essa teoria de uma certa forma, esta teoria vem sendo aplicada em nosso país por meio da evolução do nosso ordenamento jurídico,fazendo com que a mesma ganhe corpo na doutrina especializada e tenha receptividade em nossos Tribunais, prova disso é a seguinte Jurisprudência:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CLÍNICA. CULPA.

PROVA. 1. Não viola regra sobre a prova o acórdão que, além de aceitar implicitamente o princípio da carga dinâmica da prova, examina o conjunto probatório e conclui pela comprovação da culpa dos réus. 2. Legitimidade passiva da clínica, inicialmente procurada pelo paciente. 3. Juntada de textos científicos determinada de ofício pelo juiz. Regularidade. 4. Responsabilização da clínica e do médico que atendeu o paciente submetido a uma operação cirúrgica da qual resultou a secção da medula. 5. Inexistência de ofensa à lei e divergência não demonstrada. Recurso Especial não conhecido.”

Ademais, também temos outros julgados que corroboram a

aplicação desta teoria em nosso ordenamento jurídico. ASISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO JULGADA

PROCEDENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA. ALUSÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DA PROVA. Mantém-se o decreto judicial que acolhe a impugnação à gratuidade judiciária, quando o impugnado deixa de comprovar com suficiência sua impossibilidade em atender os ônus do processo e os elementos colacionados aos autos evidenciam a potencia financeira dos litigantes. A garantia constitucional que assegura o benefício da assistência jurídica integral e gratuita exige, além da simples "afirmação" da pobreza", também a "comprovação" da hipossuficiência de recursos (CF, art. 5º, LXXIV), o que enseja a discricionariedade judicial em sua avaliação. Cabe ao requerente, assim, como parte mais habilitada, cumprir a demonstração, em respeito à "teoria da distribuição dinâmica da prova", fornecendo todos os elementos de convicção que persuadam sobre alegada hipossuficiência. APELO DESPROVIDO.”

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“APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ANÚNCIO INVERÍDICO OFENSIVO À HONRA DA AUTORA VEICULADO NO SITE DA REQUERIDA. RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR E DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. ATENÇÃO AO CRITÉRIO PUNITIVO-PEDAGÓGICO AO OFENSOR E COMPENSATÓRIO À VÍTIMA. INAPLICABILIDADE AO CASO PELO JUÍZO A QUO DO INSTITUTO NORTE-AMERICANO DO PUNITIVE-DAMAGES. 1 - Incontroverso o fato de que o anúncio registrado no site “Almas Gêmeas” pertencente à requerida, foi efetuado por terceiro alheio ao processo. 2 - Atuando a ré como provedora de acesso à Internet e não sendo possível a identificação do real responsável pelo conteúdo ofensivo do anúncio, é seu o dever de indenizar pelos danos à personalidade da autora. Aplicação da Teoria da Carga Dinâmica da Prova, ou seja, incumbe a quem tem mais condições a prova de fato pertinente ao caso. 3 - Não só como provedora de acesso em sentido amplo atuou a ré na relação em análise, como atuou também como prestadora de serviços, mesmo que gratuitamente. Evidencia-se a desmaterialização e despersonalização das relações havidas pelo uso da Internet, não sendo mais possível identificar o objeto e muito menos os sujeitos de tais relações. Assim, sendo a ré empresa que possui site na Internet de relacionamentos deve, a fim de evitar a incomensurável dimensão dos danos oriundos do mau uso de seus serviços, adotar medidas de segurança que diminuam tais riscos. 4- Valor da Indenização que atendeu o caráter punitivo-pedagógico ao ofensor e compensatório à vítima pelo dano sofrido. Ademais, para o arbitramento do dano moral deve-se levar em conta as condições econômicas da vítima e do ofensor. Inaplicabilidade do instituto norte-americano do punitive damages. Aplicação ao caso dos critérios para aferição do quantum a indenizar em consonância com o instituto da responsabilidade civil do direito brasileiro. NEGADO PROVIMENTO AOS POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUSÊNCIA DO CONTRATO OBJETO DA APELOS COM EXPLICIT

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CONCLUSÃO

Através do que foi exposto com o presente estudo, podemos chegar a

seguinte conclusão acerca do tema Inversão do Ônus da Prova.

Primeiramente, para que possamos falar na inversão do ônus da prova,

devemos apreciar o art. 333 do CPC que trata do ônus probandi, ou seja, cabe

ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito alegado na inicial ao passo

que ao réu, caberá a prova da existência de fatos impeditivos, extintivos ou

modificativos do direito do autor, sendo esta a regra contida no referido artigo.

Porém, com o advento do Código de Defesa do Consumidor com o

intuito de criar normas que visam regularas relações de consumo, criou-se a

possibilidade de se inverter a regra contida no art. 333 do CPC através do art.

6º, VIII do CDC.

Essa rega visa facilitar a defesa dos interesses do consumidor, porém a

mesma como já estudado, não ocorre de forma automática, mas sim a critério

do juiz, desde que sejam reconhecidas na peça inicial a verossimilhança das

alegações ou que seja decretada a hipossuficiência do consumidor, que pode

ser entendida como hipossuficiência técnica, ou seja, está diretamente

relacionada ao conhecimento técnico do funcionamento e as características

inerentes aos produtos e serviços, estando o fornecedor em melhores

condições de produzir tais provas.

Muito se discute também qual é o momento certo para que ocorra a

inversão do ônus da prova.

Há uma discussão doutrinária a cerca do momento exato para que

ocorra a inversão, se esta se dá no momento em que o juiz recebe a petição

inicial e inverte o ônus da prova no primeiro despacho saneador ou no

momento em que o mesmo for julgar a causa.

O ônus da prova não é uma regra de procedimento, mas sim uma regra

de julgamento, logo, o momento exato para que ocorra é no momento da

prolação da sentença.

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Assim, podemos concluir acerca da aplicação das regras de inversão do

ônus da prova, que estas só serão aplicadas quando houver dúvida por parte

do magistrado que irá julga a referida demanda ou quando forem constatadas

que as afirmações do consumidor são verossímeis e que o fornecedor não fez

prova que as contrariasse ou que as provas produzidas não ilidiram a

presunção, o que fará com que o juiz avalie o grau de probabilidade dos fatos

verossímeis não provados, podendo onerar o fornecedor por sua omissão ou

por mostrar desinteresse na realização da prova. Porém, se o juiz entender

que as alegações do consumidor não são verossímeis, o juiz não deverá

inverter as regras do ônus da prova, atribuindo ao consumidor as

conseqüências de sua incerteza.

Isso também ocorre nos casos de hipossuficiência do consumidor, onde

se torna impossível produzir as provas que embasam sua pretensão, ainda que

suas alegações não sejam verossímeis.

Em relação a Teoria da Carga Dinâmica das Provas,podemos tirar as

seguintes conclusões acerca do tema.

Como já exposto no presente estudo, a Teoria da Carga Dinâmica das

Provas tem sua origem no Direito Argentino e a mesma foi importada pelo

nosso ordenamento jurídico através do Anteprojeto do Novo Código de

Processo Civil Brasileiro, na qual o juiz desconsidera a imposição prévia do

ônus probatório em razão da posição das partes no processo ou da natureza

dos fatos, devendo ser observado o caso concreto minuciosamente.

Dessa forma, podemos compreender que essa teoria tem como objetivo

principal retirar o peso da carga probatória da parte que tem o ônus de produzi-

la mas encontra-se em evidente dificuldade de fazer a produção da mesma,

transferindo esse ônus para a parte que possui melhores condições de

produzi-la, pouco importando para o magistrado quem vai produzir tal prova, se

é o autor ou o réu.

Vale ressaltar que essa teoria tem como base princípios como o acesso

à justiça, bem como os princípios constitucionais da igualdade, do devido

processo legal, da solidariedade, da busca da verdade, da lealdade, da boa-fé

e da veracidade.

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Com isso, o magistrado no processo moderno deixou de ser um mero

árbitro diante da demanda judicial e passou a assumir uma postura mais ativa

ao ter a iniciativa na busca da verdade real a fim de formar o seu

convencimento para o julgamento da causa.

A Teoria da Carga Dinâmica das Provas não se trata de uma regra que

deve ser imposta para todas as demandas que são levadas ao judiciário, mas

apenas em casos em que sua utilização se faz necessária, pois sua aplicação

dependerá de uma análise feita de maneira minuciosa pelo juiz de acordo com

o caso concreto e, se constatada pelo juiz a dificuldade da parte responsável

pela produção da prova em fazê-la e que a escassez seria prejudicial para a

formação da convicção do magistrado, podendo o juiz de ofício, verificando a

possibilidade da parte contrária em produzir tais provas, deve obrigá-la a

produzir.

Portanto, podemos concluir que essa teoria não visa contribuir ou

auxiliar uma das partes na demanda, mas sim, flexibilizar as regras de

distribuição do ônus da prova diante da rigidez da norma contida em nosso

ordenamento jurídico. Além disso, essa teoria tem como objetivo principal

buscar a verdade no processo para que o magistrado ao prolatar a sentença

não a faça de maneira injusta.

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CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor – Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial, 2004, Editora Lúmen Júris. CUNHA, Berlinda da. Antecipação da Tutela no CDC. São Paulo, 1999, Saraiva. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 1996, São Paulo, Revista dos Tribunais. MAGALHÃES, Jorge de Miranda. Princípios Gerais do Código do Consumidor, Visão História, Vol. II, nº 6, Revista da EMERJ, 1999. SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico, Vol. IV, 3ª edição. Forense REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 1960.

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 6

METODOLOGIA 8

SUMÁRIO 9

INTRODUÇÃO 11

CAPÍTULO I

Ônus da Prova

1.1 – Conceito de ônus da Prova 14

1.1.1 – Ônus Objetivo da Prova 14

1.1.2 – Ônus Subjetivo da Prova 15

1.2 – Fundamentos do Ônus da Prova 16

1.3 – Princípios do Ônus da Prova 17

1.3.1 – Princípio Fundamental do Ônus da Prova 17

1.3.2 – Princípio Subsidiário da Verdade Real 18

1.4 – Principais Teorias sobre a Repartição

do Ônus da Prova 18

1.5 – Prova da Negação 20

1.6 – Ônus da Prova e Direitos Disponíveis 20

1.7 – Juízo de Maior Probabilidade 21

1.8 – O Ônus da Prova no Código de Processo Civil 21

1.9 – O Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor 22

2.0 – Regras de Experiências e Presunções 24

2.1 – Critério do Juiz 25

2.2 – Verossimilhança das Alegações 25

2.3 – Hipossuficiência 26

2.4 - Efeito da Carência da Prova 26

2.5 – O Ônus da Prova nas Ações Declaratórias Negativas 27

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CAPÍTULO II

A Inversão do Ônus da Prova

Introdução 28

1 – Conceito, Finalidade e Natureza Jurídica 28

2 – Momento Processual para a Inversão do Ônus da Prova 30

3 - Regra de Julgamento e Fase Processual para a Inversão 33

4 – Aplicabilidade das Regras de Inversão do Ônus da Prova 34

5 – A Inversão do Ônus da Prova pelo Juiz 37

6 – Produção da Prova e Averiguação da Possibilidade 38

CAPÍTULO III

Teoria da Carga Dinâmica das Provas

1 – Origem 40

2 - Conceito e Finalidade 41

3 – Recepção da Teoria das Cargas Dinâmicas Processuais

no Direito Brasileiro 45

CONCLUSÃO 48

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

ÍNDICE 55