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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
MANDADO DE SEGURANÇA
CYNTHIA DO AMARAL
Orientador
Prof. Dr. JOSÉ ROBERTO BORGES
Rio de Janeiro
2005
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
MANDADO DE SEGURANÇA
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como condição prévia para a
conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”
em Docência do Ensino Superior, Processo Civil.
São os objetivos da monografia perante o curso e
não os objetivos do aluno. Por: Cynthia do Amaral
3
AGRADECIMENTOS
À minha mãe, Edmea do Amaral, por
Todo o amor, compreensão e
companheirismo que me dedicou para
a realização desse trabalho.
4
DEDICATÓRIA
À Minha sempre amada mãe EDMEA.
5
RESUMO
O Mandado de Segurança, como sabemos, é uma criação tipicamente
brasileira, com seu estudo, por mais que os grandes mestres já tenham
enfrentado o tema, reserva sempre novas perspectivas, particularmente na
busca das decisões judiciais.
Nos dias atuais há uma crise moral que invade nossas instituições políticas,
desencadeando um pessimismo generalizado. Com isso, desconfiamos da
crise da instituição, perante uma má interpretação, sofremos com a não
aplicabilidade dos meios postos pela Constituição Federal, em particular o
Mandado de Segurança e Hábeas Corpus que são para a defesa o cidadão
contra a onipotência do estado.
Não podemos esquecer que os limites da monografia impedem o esgotamento
das muitas e variadas questões sobre o tema, que se refletem nas oscilações
da jurisprudência, em especial no que concerne ao cabimento contra ato
judicial, cenário das mais vigorosas revoluções.
A escolha do tema visa sinalizar a nossa preocupação com o sistema da
proteção dos direitos do homem, além dos limites da manifestação do
pensamento, visto a globalidade que o poder alcança. O que este estudo
pretende deixar claro é a possibilidade de sempre poderem os cidadãos se
socorrerem de um remédio constitucional forte e eficaz, apto a produzir os
efeitos a que se destina, sem que seja tolhido ou limitado por preliminares de
ilegitimidade passiva inadmissíveis num Estado Democrático de Direito, sem o
qual nenhuma sociedade será suficientemente livre, justa, solidária,
desenvolvida, séria e capaz.
6
METODOLOGIA
Nesse trabalho procurei abordar a problemática do Mandado de Segurança.
Minha linha de estudo, seguiu os ditames necessários para uma total, e ampla
abordagem da sistemática necessária para o esclarecimento do tema.
Procurei pesquisar muitos livros do tema, como poderá ser visto ao final do
trabalho. Como também em matérias na internet e em algumas bibliotecas.
O maior incentivo ao escolher o tema foi a nossa sociedade atual. Nos dias de
hoje podemos perceber ao ler o jornal que muitos abusos de poder são
cometidos à revelia do cidadão. E que os ditames do ART. 5º DA C. F. de 1988
muitas vezes não são levados a sério e burlados conforme a posição social que
o indivíduo apresenta.
Com isso entra em ação o Mandado de Segurança que de acordo com o
ART.5°LXIX da C.F.de 1988 “Conceder-se-á mandado de segurança para
proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder
Público.
A pesquisa seguiu a metodologia científica necessária, encontrando apoio
principalmente nas bibliotecas: Cândidos Mendes, PUC, Estácio de Sá.
Em primeiro lugar foi pesquisado e escolhido o material que seria usado, para
em seguida após a leitura de artigos relacionados serem dado o início à
realização do trabalho monográfico.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO I - EVOLUÇÃO HISTÓRICA
CAPÍTULO II - O MANDADO DE SEGURANÇA
CAPÍTULO III - MEDIDA LIMINAR E SENTENÇA
CONCLUSÃO
ANEXOS
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ÍNDICE
FOLHA DE AVALIAÇÃO
8
INTRODUÇÃO
Como sabemos o Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à
disposição de toda pessoa física ou jurídica, para a proteção de direito
individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por hábeas data ou
hábeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão, por autoridade.
O Mandado de Segurança é conferido aos indivíduos para que eles se
defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Este Mandado
ataca ato de autoridade que usa de força jurídica especial para revestir seus
desígnos.
É uma garantia constitucional de um direito líquido e certo, que se expressa
mediante uma ação cível e súmaria.
O Mandado de Segurança é uma criação genuína do direito brasileiro, e sua
finalidade é alcançar uma série de situações não abrangidas pelo hábeas
corpus. Devemos, no entanto, distinguir autoridade pública do simples agente
público. O primeiro possui hierarquia, ou seja, poder de decisão competente
para praticar atos administrativos decisórios; os quais se forem ilegais ou
abusivos, são suscetíveis de impugnação de mandado de segurança. O
segundo pratica atos executórios e devido a isso não responde a mandado de
segurança. O Mandado cabe apenas contra aquele detém o poder decisório
A expressão Mandado de Segurança pode ser entendida num sentindo amplo
e num sentido restrito. No primeiro caso, se digna uma ação de conhecimento
revestida de características próprias e no segundo caso, sesigna uma liminar
emitida por autoridade competente, a fim de tutelar um direito líquido e certo.
Podem impetrar o mandado as pessoas físicas e jurídicas, já que ele alcança e
é protetor das garantias individuais. E essa garantia abrange tanto os direitos
9
individuais com os plúrios, pois a Constituição Federal de 1988 dá garantia
coletiva dos direitos dos associados de pessoas jurídicas.
De acordo com o ART. 5º LXX da C. F. de 1988 o Mandado de Segurança
coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros e associados.
O Mandado de Segurança poderá ser repressivo de uma ilegalidade já
cometida, ou preventivo quando o impetrante demonstar justo receio de sofrer
uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. Não
podemos esquecer que para isso sempre haverá a necessidade de comprovar
o ato ou a omissão concreta que esteja colocando o direito em risco.
10
CAPÍTULO I
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
1.1 – Antecedentes Históricos no Direito Comparado
Um estudo, ainda que breve, a respeito das raízes históricas do mandado de
segurança é de toda importância. A uma, para aperfeiçoarmos a compreensão
do instituto, fundamental para o entendimento do presente trabalho; a duas,
para reforçarmos a sua vocação essencialmente constitucional de proteção aos
direitos do homem contra as arbitrariedades e abusos do Poder Público,
objetivo comum aos remédios criados pelo Direito Comparado, dos quais
inspirou-se o legislador brasileiro.
Podemos afirmar que à institucionalização do Estado Moderno, no plano
político, com o conseqüente fortalecimento dos direitos individuais, sociais e,
mais hodiernamente, dos direitos difusos, corresponde, no plano jurídico-
dogmático, o surgimento do Direito Público, em atenção à efetiva proteção
destes direitos. Este fato decorreu da lógica preocupação jurídica em se
limitarem os poderes estatais visando a maior proteção dos direitos do homem.
É exatamente neste sentido que se entende o surgimento do mandado de
segurança. Esta garantia constitucional está ligada filosoficamente à idéia de
liberdade contra o Estado, contra o Poder Público.
No plano político-ideológico, devemos sempre apontar a Revolução Francesa –
iniciada em 1789 e estendendo-se até 1799 – como sendo de inegável
importância para significar marco inicial decisivo em favor das liberdades
públicas em detrimento do arbítrio reinante no Antigo Regime da época. Nas
precisas palavras do jurista ALOYSIO TAVARES PICANÇO:
“A Revolução Francesa, esta sim inequivocamente revolucionária, deu início às
conquistas sociais, proclamando a Declaração dos Direitos do Homem, em
11
quatro de agosto de 1789. Posteriormente, vários movimentos da maior
grandeza procuraram dimensionar os direitos da pessoa humana”. 1[1]
Inegavelmente, atribuiu o chamado Código de Napoleão, fruto de toda luta e
dos confrontos ideológicos vividos na França durante sua famosa Revolução
do século XVIII, “novas dimensões ao Direito e, com isso, consolidou as
conquistas obtidas pelo povo francês contra o L’État C’est Moi, de Luiz XIV e
seus sucessores”. 2[2] Todos os demais movimentos neste sentido – e, dentre
eles, não podemos olvidar da Revolução Americana de 1776 – tinham como
escopo comum o abandono da figura irresponsável do soberano, titular do
poder no Estado Absoluto, que detinha em suas mãos as três funções estatais:
as atividades legislativa, executiva e judicial.3[3]
A despeito destas realidades históricas, o Direito europeu, porém, não conferiu
aos cidadãos, desde logo, um remédio eficaz contra os abusos estatais.
Contrariamente, foram os Estados Unidos que trataram de traduzir os
postulados ideológicos de liberdades públicas em meios práticos e eficazes
para tutelar os direitos do homem contra os desmandos do Poder Público.
Diferentemente dos europeus, que se caracterizaram por uma evolução mais
teórica e menos pragmática, os norte-americanos, desde logo, trataram de criar
instrumental próprio para que as aspirações político-filosóficas de liberdades
individuais fossem eficazmente observadas.4[4]
Do pragmatismo norte-americano surgiram os chamados writs, que possuem,
contudo, origem inglesa. Se prestarem à proteção de direitos lesados para cuja 1[1] Arbítrio e liberdade. 2a ed. Rio de Janeiro : Peneluc, 1999, p. 99. 1[2] Aloysio Tavares Picanço. Op. cit., p. 14. 4[3] Michel Temer. Elementos de direito constitucional. 14a ed. São Paulo : Malheiros, 1998, p. 177. 4[4]Teresa Arruda Alvim Pinto. Mandado de segurança contra ato judicial. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 33
12
reparação não haja, na lei, outros meios mais adequados. É de se observar
que desempenham papel ainda mais amplo que o mandado de segurança, pois
não se opõem tão-somente a atos do Poder Público, mas também a violação
de direitos por particulares.5[5]
MELCHIADES PICANÇO nos dá idéia da correlação do mandado de
segurança com os writs nos Estados Unidos e com o mandamus na Inglaterra,
raízes históricas do instituto criado pelo Direito pátrio, afirmando que
“O mandado de segurança do direito brasileiro se aproxima
mais do mandamus inglês, instituído para proteger os
funcionários demitidos ou removidos ilegalmente. O mandamus
visa atos administrativos. O mandado de segurança também,
criado pela Constituição brasileira, se dirige contra atos de
autoridades. O writ, ao contrário disso, é medida geral de
proteção contra atos públicos e particulares. O mandado de
segurança poderá equivaler a certo e determinado writ, mas não
a qualquer deles. O writ of mandamus não se confunde com o
quo warranto, nem com o writ os certioari.” 6[6]
A experiência mexicana, no que diz respeito à tutela de direitos incontestes do
homem, também muito nos serviu para a construção do mandado de
segurança. Nos dá notícia CASTRO NUNES que parte da doutrina nacional já
postulava, à época, a criação em nosso ordenamento de ação similar ao juicio
de amparo do Direito mexicano. No Congresso Jurídico de 1922, Seção de
Direito Judiciário, presidida pelo Ministro MUNIZ BARRETO com tese por ele
próprio relatada, teve oportunidade de dizer, naquela ocasião, que
necessitávamos “é de um instituto semelhante ao recurso de amparo, criado no
5[5] Melchiades Picanço. Mandado de segurança. Rio de Janeiro : Jacintho, 1937, p. 19. 5[6] Op.cit., p. 19-20.
13
México, com rito, porém, mais sumário, e que compreenda tanto a agressão ao
direito, partida da autoridade pública, como a proveniente de ato privado.” 7[7]
Ante estas evidências históricas, MELCHIADES PICANÇO, reconhecendo a
inegável identidade do mandado de segurança com os instrumentais criados
pelos diversos ordenamentos no Direito Comparado para tutelar liberdades
públicas, põe termo ao tratamento das raízes do remédio constitucional,
arrematando ser o mandado “um instituto que se assemelha ao mandamus dos
ingleses, ao writ dos Estados Unidos e ao juízo de amparo do México”.8[8]
No Direito Português, que, para PONTES DE MIRANDA, é o direito brasileiro
antigo9[9], encontramos, ainda, a chamada apelação extrajudicial, que podemos
também considerar como fonte histórica do mandado de segurança, tendo em
vista a similaridade de seu conteúdo. Na apelação extrajudicial, porém, o objeto
de exame era feito somente em sede recursal.
Assim é que, nas Ordenações Afonsinas, Livro III, título LXXX – na esteira do
Direito Romano, que admitia apelação contra a nomeação injusta ad numera
publica, e do Direito Canônico – cogitaram os portugueses de apelação
extrajudicial, prescrevendo que: “(...) delas podem licitamente apelar para seus
sobre-Juízes todos aqueles que se sentirem agravados dos autos por eles
feitos, salvo se os autos forem tais, que por privilégio d’El-Rei em eles façam
determinação final (...)”. As Ordenações Manuelinas e Filipinas contêm
disposições que retornam ao assunto, com o mesmo conteúdo.10[10]
7[7] José de Castro Nunes. Do mandado de segurança. 8a. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1980 (edição atualizada por José de Aguiar Dias), p. 2-3. 7[8] Op.cit., p. 21. 10[9]Cândido de Oliveira Neto. Mandado de segurança. In: SANTOS, J. M. de Carvalho. Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro : Borsoi, v. 32, 1956, p. 255. 10[10]Ibid. loc. cit.
14
1.2- As origens do instituto no Direito brasileiro
Além das fontes históricas no Direito Comparado, de que se valeram os
estudiosos da época para construir a teoria que daria vida ao mandado de
segurança, de muita importância foi o esforço feito pela doutrina para fazer
vingar no ordenamento jurídico brasileiro meio idôneo a ensejar a proteção
jurisdicional dos direitos vinculados às liberdades contra o arbítrio do Estado.
Não enseja dúvidas o fato de que os institutos similares adotados,
principalmente, na Inglaterra, nos Estados Unidos e no México, foram de
substancial valia para o surgimento do mandado de segurança no Brasil. De
fato, é forçoso reconhecer-se que muitas vezes, ao se tratar dos antecedentes
históricos de qualquer instituto jurídico no Brasil, o que se faz, na verdade, é a
descrição do processo de internalização de princípios criados e aperfeiçoados
em outros ordenamentos jurígenos. Não fica aqui uma crítica, mas uma
constatação histórica. Pois, como explica ARRUDA ALVIM, “os conceitos
jurídicos, na realidade, se constituem na cristalização verbal, e, pois,
transmissível de uma experiência histórica que em si mesma alberga
determinados valores”.11 [11]
O mesmo se sucedeu com o mandado de segurança, “tendo nascido num
contexto político-filosófico-social e jurídico que o Brasil simplesmente não
experimentou da mesma forma que outros povos” 12 [12]. O que o nosso
ordenamento tratou de fazer, e – digamos logo – com inteira razão, foi absorver
e incorporar os princípios e postulados jurídicos construídos pelas experiências
históricas de outros povos, as quais não nos foram possível vivenciar.
Não obstante o reconhecimento destas realidades históricas, mesmo tendo os
nossos estudiosos se servido de legados jurídicos de outros povos para a sua
construção – o que inevitável e inegavelmente ocorreu –, o mandado de
11[11] Do mandado de segurança. In Direito Administrativo. São Paulo : Ed. Res. Universitária, 1979, p. 17.
15
segurança constitui-se verdadeiramente em criação jurídica brasileira, e que
“não encontra instrumento absolutamente similar no direito estrangeiro”.13 [13] É
que o Direito, “fato social em crise permanente” 14 [14], é ciência que se
transforma e se aperfeiçoa, como sentencia MELCHIADES PICANÇO, tratando
exatamente do mandado de segurança:
“O Direito será sempre a ciência das inovações, e irá até aonde
for à inteligência criadora. As bases do Direito são eternas, mas
a sua evolução acompanha o desenvolvimento intelectual de
toda a humanidade. A inteligência, quanto mais viva, quanto
mais penetrante, uma vez que se harmonize com os
sentimentos de justiça, mais capaz de espiritualizar o Direito,
elevando-o a alturas imprevistas. E, com essa elevação,
complica-se, não raro, na prática, a finalidade de certos
institutos jurídicos. Uma inteligência explica o Direito, parecendo
ter tocado a extremidade máxima dessa ciência; outra
inteligência, porém, mais aguda, explana, igualmente, o assunto
e logo se tem a impressão de que se alargaram
consideravelmente os horizontes jurídicos. O limite da
inteligência é a confinação do Direito: vai até ao máximo das
concepções de justiça” 15 [15].
Desta forma, ainda que inspirado pelos remédios encontrados no Direito
Comparado, foi o esforço da doutrina e do legislador nacional, atendendo às
necessidades práticas da realidade brasileira, que conferiu ao mandado de
segurança as feições jurídicas que hoje este instituto possui. No exame que se
seguirá, portanto, trataremos de analisar as etapas correspondentes
13[12] Teresa Arruda Alvim Pinto. Op. cit., p. 34. 13[13]Alexandre de Moraes. Direito constitucional. 11a. ed. São Paulo : Atlas, 2002, p. 163. Neste mesmo sentido, observa Michel Temer. Op. cit., p. 179: “o mandado de segurança foi introduzido no direito brasileiro na Constituição de 1934 e não há similar no direito estrangeiro”. 13[14]Yves de Oliveira. O pioneirismo de Melchiades Picanço nos pródromos do mandado de segurança. Rio de Janeiro : La Cava, 1984, p.7. 15[15] Op. cit., p. 23.
16
construção jurídico-dogmática que antecedeu a criação definitiva writ pelo
legislador constitucional de 1934.
17
1.3 - Surgimento e evolução do mandado de segurança no
ordenamento jurídico pátrio
Havendo malogrado as tentativas de amparar o indivíduo contra as
arbitrariedades provenientes do Estado, voltam-se os juristas da época para a
criação de uma medida judicial definitiva e eficaz, de rito sumário. Muitos
projetos surgiram neste sentido. Historicamente, o primeiro que se tem notícia,
e que faz referência – ainda que por associação – ao mandado de segurança
como ação especial, é devido a ALBERTO TORRES. Ainda em 1914, em seu
livro A Organização Nacional, no seu projeto de reforma constitucional,
ALBERTO o incluía com o nome de mandado de garantia entre as garantias
constitucionais, com as seguintes características:
“é criado o mandado de garantia, destinado a fazer
consagrar, respeitar, manter ou restaurar preventivamente,
os direitos individuais ou coletivos, públicos ou privados,
lesados por ato do poder público, ou de particulares, para
os quais não haja outro recurso especial”.16
Muitas outras foram às contribuições dos juristas da época, não nos cabendo,
no entanto, fazer no presente estudo um exame minucioso a respeito do
assunto. Todavia, fica o registro das importantes teses que defenderam
EDMUNDO MUNIZ BARRETO, em Congresso Jurídico de 1922, já citado; os
parlamentares GUDESTEU PIRES, MATOS PEIXOTO, ODILON BRAGA,
BERNARDES SOBRINHO, CLODOMIR CARDOSO e SÉRGIO LORETO,
todos com Projetos apresentados à Comissão de Constituição e Justiça da
Câmara dos Deputados, em épocas distintas.17
16 Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 261. 17] Rogério Lauria Tucci. Op. cit., p. 16-20. 17 Ibid., p. 19.
18
Após a Revolução de 1930, os trabalhos legislativos retornaram em 1934,
quando voltou o assunto a ser debatido. A Comissão responsável pela
elaboração do Anteprojeto Constitucional foi presidida pelo Min. AFRÂNIO DE
MELO FRANCO. O relator da parte atinente ao mandado de segurança foi o
Sr. JOÃO MANGABEIRA, que procurou tratar da questão nos seguintes
termos:
“toda pessoa que tiver um direito incontestável ameaçado ou violado por ato
manifestamente ilegal do Poder Executivo, poderá requerer ao Poder Judiciário
que a ampare com um mandado de segurança. O Juiz, recebendo o pedido,
resolverá, dentro de 72 horas, depois de ouvida a autoridade coatora. E se
considerar o pedido legal, expedirá o mandado ou proibindo esta de praticar o
ato ou ordenando-lhe de restabelecer integralmente a situação anterior, até que
a respeito resolva definitivamente o Poder Judiciário”. 18
Esta redação originária sofreu a emenda parcial que lhe opôs TEMÍSTOCLES
BRANDÃO CAVALCANTI, que era, segundo reconheceu o próprio relator, mais
sintética. Porém, restou prevalecendo o chamado Projeto MANGABEIRA, e
que constituiu o art. 102, par. 21, do Anteprojeto enviado à Assembléia
Nacional, tendo esta derradeiramente aprovado o texto, constante da
Constituição de 16 de julho de 1934, em seu art. 113, nº. 33:
“dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável,
ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de
qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo
ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não
prejudica as ações petitórias competentes”.
Após o festejado surgimento do mandado de segurança em 1934, editou-se a
Lei nº. 191, de 15-01-36, para especificar o seu cabimento, a despeito do texto
constitucional haver afirmado que o rito do instituto seria o mesmo do habeas
corpus. A Carta Constitucional de 1937 não tratou em seu bojo do mandado de
19
segurança, retirando do remédio à qualidade de garantia constitucional.
Cogitou-se, por esta razão, até mesmo da extinção do remédio do
ordenamento
pátrio. O Decreto-Lei nº. 06, de 16-11-1937, evitou dúvidas a respeito. Este
diploma normativo, todavia, restringiu a utilização do mandado quanto à
legitimação passiva, como podemos observar da redação do seu art. 16, que
prescrevia:
“Continua em vigor o remédio do mandado de segurança, nos termos da Lei n.
191, de 16 de janeiro de 1936, exceto, a partir de 10 de novembro de 1937,
quanto aos atos do Presidente da República e dos ministros de Estado,
Governadores e Interventores”.
Nova restrição ao instituto lhe impôs o Decreto-Lei nº. 96, de 22 de dezembro
de 1937, determinando o seu art. 21 não caber mandado de segurança contra
atos da Administração do Distrito Federal, hipótese em que seriam admissíveis
somente os demais recursos judiciais previstos contra atos da Administração
Federal, excluindo o remédio inclusive para impugnar atos de Prefeito, a partir
da data da Constituição de 1937.
Dada à ausência de sua previsão constitucional e atendendo às restrições
mencionadas pelos referidos diplomas normativos, o Código de Processo Civil
de 1939 tratou de atribuir ao mandado de segurança nova disciplina, em seus
arts. 319 a 331, relacionando-o entre os processos especiais.
Com o retorno do regime democrático, a Constituição de 1946 restabeleceu o
mandado de segurança como garantia constitucional, ampliando o seu alcance
e colocando por terra as restrições que lhe impunham o tratamento
infraconstitucional do regime anterior. Assim é que, em seu art. 141, par. 24, a
Carta de 1946 determinou que “para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas-corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual
20
for à autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”. Inspirada
pela Constituição democrática de 1946, a vigente Lei 1.533, de 31 de
dezembro de 1951, veio a regular o mandado de segurança, sofrendo, no
entanto, algumas alterações, principalmente por força da Lei 4.166, de 04-12-
62, da Lei 4.348, de 26-06-64 e da Lei 5.021, de 09-06-66, dentre outras.19
A Carta Magna de 1967 previu em seu art. 150, par. 21, o mandado de
segurança “para proteger direito individual líquido e certo não amparado por
habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder”. A Emenda Constitucional nº. 01, de 1969, no par. 21 de seu
art. 153 repetiu exatamente o texto da Constituição de 1967.
O vigente Código de Processo Civil, de 1973, não disciplinou o remédio
constitucional, ao contrário do que fizera o Código de 1939. Por sua vez, a Lei
1.533/51, diploma legal do writ, continua em vigor. A garantia é prevista na
atual Constituição da República, de 05 de outubro de 1988, “para proteger
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art. 5º,
LXIX, CR/88).
A vigente Lei Fundamental inova ao prever não só o mandado de segurança
individual, como também o coletivo, conforme preceitua o seu art. 5º, inciso
LXX. Seguirá esta espécie do remédio o mesmo procedimento do mandamus
de proteção a direito individual, tendo em vista que somente inovou a Carta de
1988 quanto à legitimidade ativa das entidades que podem impetrar o mandado
de segurança coletivo. Quanto à impetração, convém anotarmos, será esta
sempre em nome próprio da entidade.20
19 Sérgio Pinto Martins. Direito processual do trabalho. 17a ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 457. 20Hely Lopes Meirelles. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001 (edição atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes), p. 25.
21
É importante que se conclua o presente capítulo, que objetivou traçar um breve
histórico do mandado de segurança, afirmando-se que tal remédio
constitucional constitui, hoje, ao lado do habeas corpus, a principal garantia
que se pode valer o indivíduo ante os desmandos do Poder Público. É, sem
dúvida, “uma das conquistas do direito brasileiro, nestes últimos anos”.21 No
dizer autorizado de ALFREDO BUZAID, “nele está expressa a mais solene
proteção do indivíduo em sua relação com o Estado e representa, em nossos
dias, a mais notável forma de tutela jurídica
dos direitos individuais que, por largo tempo, foi apenas uma auspiciosa
promessa”.22
21 Melchiades Picanço. Op. cit., p. 5. 22] Juicio de amparo e mandado de segurança. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 56, 1961, p. 227 apud Sérgio Pinto Martins. Op. cit., p. 458.
22
CAPÍTULO II
O MANDADO DE SEGURANÇA
2.1 - Premissas necessárias: ‘direito líquido e certo’ e o pólo passivo no Mandado de Segurança
O mandado de segurança é, como sabemos, ação civil mandamental,
constituindo verdadeira garantia fundamental, conforme determina o art. 5o,
inciso LXIX, da Constituição da República23
Longa discussão travou a doutrina brasileira quanto à natureza jurídica do writ.
Hoje, entretanto, o esforço de parte substancial da comunidade jurídica levou à
sedimentação da ‘processualização’ do mandado de segurança e ao
conseqüente entendimento de que este é, antes de tudo, ação24[11].; Leonardo
Greco centra-se no aspecto substancial para sentenciar: “se o meio de
provocar a atuação da jurisdição é a ação, então o mandado de segurança é
ação 25”
Colocada a discussão dentro do instituto jurídico da ação, o exercício da
pretensão do particular através do mandado de segurança depende, caso a
caso, do preenchimento de determinadas condições.
Porém, é necessário ter-se em mente que as especificidades do rito do
mandado de segurança dão contornos especiais às condições da ação
apontadas pela teoria geral do processo, quando considerado o exercício
abstrato do direito de ação.
Parte significativa da doutrina defende que o mandado de segurança possui
uma condição específica da ação, qual sejam, a liquidez e certeza do direito do
25 Sobre o tema, ver Leonardo Greco in ‘Natureza Jurídica do Mandado de Segurança’, artigo publicado na revista Arquivos do Ministério da Justiça, n.º 129. 26Moacyr Amaral dos Santos, natureza Jurídica do Mandado de Segurança, in Arquivos do Ministério da Justiça, n.º 114, junho de 1970, páginas 29 e segs.
23
impetrante. Nesse sentido, Celso Agrícola Barbi leciona que “enquanto, para as
ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência
da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é
insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que
ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará
o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de
segurança”.26
Com isso, não se absorve, em medida alguma, para o mandado de segurança,
a teoria concretista do direito de ação segunda a qual este direito só assiste
àquele que possui o direito material a ser tutelado na demanda. Não se trata
disto. Compreender a liquidez e certeza como condição específica limita-se à
necessidade de demonstração de plano da veracidade dos fatos, não do
direito. É perfeitamente legítimo o exercício do mandado de segurança nos
casos em que os fatos, apesar de demonstrados de plano, não levam à
concessão da segurança por não assistir ao impetrado direito que lhe garanta a
concessão.
Nessa linha, o conceito de direito líquido e certo é eminentemente processual e
cinge-se à demonstração da veracidade dos fatos alegados pelo particular na
inicial. Hely Lopes Meirelles afirma que “em última análise direito líquido e certo
é direito comprovado de plano (...). Por se exigir situações e fatos comprovados
de plano é que não há dilação probatória no mandado de segurança”.27
José da Silva Pacheco28 e Celso Agrícola Barbi seguem a mesma orientação,
concluindo este que “como se vê, o conceito de direito líquido e certo é
tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no
processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir
não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; está só lhe é atribuído se os
fatos em que se fundar puderem ser provados de maneira incontestável, certa,
26 In ‘Do Mandado de Segurança’, 8a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1998, p. 61.
24
no processo” 29. Assim restaram afastadas as idéias mais antigas da doutrina30]
e da jurisprudência31 que entendiam a liquidez e certeza também como
transparência das questões de direito.
Do exposto tem-se que o mandado de segurança é ação, podendo se afirmar
que uma de suas condições são a liquidez e certeza do direito do impetrante,
que nada mais é do que a transparência e a demonstração inequívoca e
imediata dos fatos envolvidos na lide, seja porque tais fatos independem de
prova, sejam porque sua comprovação pode ser feita de plano nos autos,
através da apresentação de prova pré-constituída.
27In ‘Mandado de Segurança’, 19a ed., Malheiros, São Paulo, 1998, p. 35. 28In ‘O Mandado de Segurança e outras Ações Constitucionais Típicas’, Ed. RT, 3a ed., São Paulo, 1998, p. 222 e seguintes. 29] Ob. cit., p. 61. 30] Alfredo Buzaid, por exemplo, defende em sua obra que a dificuldade de interpretação das questões de direito envolvidas na lide seria suficiente para afastar a noção de direito líquido e certo, e, conseqüentemente, levar à denegação da segurança (in ‘Do Mandado de Segurança’, v. I, Ed. Saraiva, São Paulo, 1989, p. 88). 31] É clássico o julgamento no STF no qual o Min. Edmundo Lins entendeu não comprovada a liquidez e certeza do direito do impetrante em razão da dissidência ocorrida no julgamento da causa (Revista Forense, n.º 73, p. 536 – citado também por Celso Agrícola Barbi, ob. cit. p. 59).
25
2.2 - Mandado de Segurança e Interesse Público
Nesse ponto, é necessário afirmar-se que tudo o que foi colocado
anteriormente com relação ao interesse público e à ocorrência da revelia
também se aplica ao mandado de segurança. Se o impetrado visa tutelar
direito público primário e o impetrante busca fazer valer interesse privado, a
questão esbarrará no problema da indisponibilidade previsto no art. 320, II do
Código de Processo Civil, não cabendo maiores discussões quanto à
incidência ou não dos efeitos da revelia.
Em contrapartida, como em qualquer outro procedimento, a Fazenda Pública
pode ser chamada a juízo, através de mandado de segurança, para defender
interesse público meramente secundário, o qual, como vimos, não se encontra
entre os direitos indisponíveis mencionados no art. 320, II, do Código de
Processo Civil. Nestes casos a análise dos efeitos da inércia do impetrado
passará por questionamentos mais abrangentes, que não poderão se restringir
à análise pura e simples da existência de interesse público na demanda.
De outro giro, no caso específico do mandado de segurança, é bastante
comum que a defesa de interesses públicos primários encontre-se presente na
pretensão do impetrante, o que leva a questão da inércia do impetrado
notadamente quanto à apresentação de documentos para a seara da
análise da disponibilidade do direito material tutelado por ambas as partes no
processo.
26
2.3 – Cabimento do mandado de Segurança
O cabimento do mandado de segurança , será contra todo ato comissivo ou
omissivo de qualquer autoridade no âmbito dos Poderes de Estado e do
Ministério Público.
O âmbito de incidência do Mandado de Segurança é definido residualmente,
pois somente caberá seu ajuizamento quando o direito líquido e certo a ser
protegido não for amparado por habeas corpus ou hábeas data.
Os quatros requisitos identificadores do mandado de segurança:
• Ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Público
ou por particular decorrente de delegação do Poder Público;
• Ilegalidade ou abuso de poder;
• Lesão ou ameaça de lesão;
• Caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por
hábeas corpus ou hábeas data.
A Lei nº. 1.533/51 em seu art. 5º, exclui o cabimento do mandado de segurança
em três hipóteses:
• quando houver recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;
• contra decisão judicial ou despacho judicial para o qual haja recurso
processual eficaz, ou possa ser corrigido prontamente por via de
correição;
• contra ato disciplinar , a menos que praticado por autoridade
incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.
Essa Lei deve ser interpretada de acordo com a garantia constitucional para a
proteção do direito líquido e certo. Assim podemos entender que será cabível o
27
mandado de segurança se as três exceções previstas não forem suficientes
para proteger o direito líquido e certo do impetrante.
De acordo com a súmula 429: A existência de recurso administrativo com efeito
suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da
autoridade.
Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em
julgamento e contra lei ou ao normativo em tese, salvo se vincularem
autênticos atos administrativos, produzindo efeitos concretos.
De acordo com a súmula 268: não cabe mandado de segurança contra decisão
judicial com trânsito em julgado.
28
2.3.1 – Súmulas sobre o Mandado de Segurança
STF - SÚMULA Nº. 101 - O mandado de segurança não substitui a ação
popular.
STF - SÚMULA Nº. 248 - É competente, originariamente, o Supremo Tribunal
Federal, para mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da
União.
STF - SÚMULA Nº. 266 - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
STF - SÚMULA Nº. 267 - Não cabe mandado de segurança contra ato judicial
passível de recurso ou correição.
STF - SÚMULA Nº. 268 - Não cabe mandado de segurança contra decisão
judicial com trânsito em julgado.
STF - SÚMULA Nº. 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação
de cobrança.
STF - SÚMULA Nº. 270 - Não cabe mandado de segurança para impugnar
enquadramento da Lei 3.780, de 12 de julho de 1960, que envolva exame de
prova ou de situação funcional complexa.
STF - SÚMULA Nº. 271 - Concessão de mandado de segurança não produz
efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser
reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
STF - SÚMULA Nº. 272 - Não se admite como ordinário recurso extraordinário
de decisão denegatória de mandado de segurança.
STF - SÚMULA Nº. 294 - São inadmissíveis embargos infringentes contra
decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança.
29
STF - SÚMULA Nº. 299 - O recurso ordinário e o extraordinário interposto no
mesmo processo de mandado de segurança, ou de “habeas-corpus”, serão
julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno.
STF - SÚMULA Nº. 304 - Decisão denegatória de mandado de segurança, não
fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.
STF - SÚMULA Nº. 319 - O prazo do recurso ordinário para o Supremo
Tribunal Federal, em "habeas-corpus" ou mandado de segurança, é de cinco
dias.
STF - SÚMULA Nº. 330 - O Supremo Tribunal Federal não é competente para
conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos
estados.
STF - SÚMULA Nº. 392 - O prazo para recorrer de acórdão concessivo de
segurança conta-se da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior
ciência à autoridade para cumprimento da decisão.
STF - SÚMULA Nº. 405 - Denegado o mandado de segurança pela sentença,
ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar
concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.
STF - SÚMULA Nº. 429 - A existência de recurso administrativo com efeito
suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da
autoridade.
STF - SÚMULA Nº. 430 - Pedido de reconsideração na via administrativa não
interrompe o prazo para o mandado de segurança.
STF - SÚMULA Nº. 433 - É competente o Tribunal Regional do Trabalho para
julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de
sentença trabalhista.
STF - SÚMULA Nº. 474 - Não há direito líquido e certo, amparado pelo
mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados
por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
30
STF - SÚMULA Nº. 506 - O agravo a que se refere o art. 4 da Lei 4.348, de
26.06.1964, cabe, somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal
Federal que defere a suspensão da liminar, em mandado de segurança, não do
que a denega.
STF - SÚMULA Nº. 510 - Praticado o ato por autoridade, no exercício de
competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida
judicial.
STF - SÚMULA Nº. 511 - Compete à justiça federal, em ambas as instâncias,
processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas
locais, inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos
da Constituição Federal de 1967, art. 119, parágrafo 3.
STF - SÚMULA Nº. 512 - Não cabe condenação em honorários de advogado
na ação de mandado de segurança.
STF - SÚMULA Nº. 597 - Não cabem embargos infringentes de acórdão que,
em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.
STF – SÚMULA Nº. 622 - Não cabe agravo regimental contra decisão do
relator que concede ou indefere liminar em mandado se segurança.
STF – SÚMULA Nº. 623 - Não gera por si só a competência originária do
supremo tribunal federal para conhecer do mandado de segurança com base
no ART. 102,I,N, da constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação
administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a
totalidade de seus membros.
STF – SÚMULA Nº. 624 – Não compete ao supremo tribunal federal conhecer
originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.
STF – SÚMULA Nº. 625 - Controvérsia sobre matéria de direito não impede
concessão de mandado de segurança.
STF – SÚMULA Nº. 626 – A suspensão da liminar em mandado de segurança,
salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o
31
trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou,
havendo recurso, até a sua manutenção pelo supremo tribunal federal, desde
que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da
impetração.
STF – SÚMULA Nº. 627 – No mandado se segurança contra a nomeação de
magistrado da competência do presidente da república, este é considerado
autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade
ocorrida em fase anterior do procedimento.
STF – SÚMULA Nº. 630 – A entidade de classe tem legitimação para o
mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas
a uma parte da respectiva categoria.
STF – SÚMULA Nº. 631 – Extingue-se o processo de mandado de segurança
se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte
passivo necessário.
STF – SÚMULA Nº. 632 – É constitucional lei que fixa o prazo de decadência
para a impetração de mandado de segurança.
STJ - SÚMULA Nº. 41 - O Superior Tribunal de Justiça não tem competência
para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de
outros tribunais ou dos respectivos órgãos.
STJ - SÚMULA Nº. 105 - Na ação de mandado de segurança não se admite
condenação em honorários advocatícios.
STJ - SÚMULA Nº. 169 - São inadmissíveis embargos infringentes no
processo de mandado de segurança.
STJ - SÚMULA Nº. 177 - O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para
processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão
colegiado presidido por ministro de Estado.
STJ - SÚMULA Nº. 202 - A impetração de segurança por terceiro contra ato
judicial, não se condiciona à interposição de recurso.
32
STJ - SÚMULA Nº. 213 - O mandado de segurança constitui ação adequada
para a declaração do direito à compensação tributária.
STJ - SÚMULA Nº. 217 - Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido
de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado de
segurança.
33
2.4 – O Prazo para impetração do Mandado de Segurança
Como já é sabido o prazo para impetração de mandado de segurança é de
cento e vinte dias, a contar da data que o interessado tiver conhecimento oficial
do ato a ser impugnado. A natureza deste prazo não foi conceituada pela lei,
após discussões teóricas conclui-se em prazo decadencial O prazo é
decadencial do direito de impetração, e não se suspende e nem se interrompe
desde que é iniciado. O prazo conta-se a partir da publicação no Diário Oficial
ou pela notificação individual do ato a ser impugnado, que lesa ou ameaça
violar direito líquido e certo32.
O supremo Tribunal Federal já decidiu que não ofende a constituição a norma
que estipula o prazo para a impetração do mandado de segurança. Como
podemos observar no art.18 da Lei nº. 1.533/51 como vigente o texto da
constituição federal “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-
á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato
impugnado”.
Esse prazo do ato oficioso, entende-se como o momento em que se tornou
apto a produzir seus efeitos lesivos ao impetrante. Se o ato é irrecorrível ou
apenas passível de recurso sem efeito suspensivo, contar-se-á o prazo da
publicação ou da intimação pessoal do interessado; se admite recurso com
efeito suspensivo, contar-se-á do término do prazo para o recurso (se não for
interposto) ou da intimação do julgamento final do recurso (se interposto
regularmente) 33.
Por ser remédio constitucional contra ato abusivo de autoridade, fica quase
impossível e até mesmo perigoso fixar com prazo preclusivo, pois se nos
parece claro identificar o momento exato em que é praticado um ato comissivo
que se lesem nossos direitos , o mesmo não podemos dizer quanto à omissão
da autoridade.
32 BUZAID, Alfredo. O mamdado de segurança. São paulo : saraiva, 1989.v. 1. p. 160. 33 MEIRELLES, Hely Lopes, mandado de segurança. São Paulo : malheiros, 1999.p.50
34
2.5 – Legitimação ativa e Legitimação passiva
Em tempos em que vivemos, surgem com eloqüente freqüência demandas
envolvendo, principalmente, questões de servidores públicos, aviltados na sua
dignidade, segurados e contribuintes da previdência social e os administrados
em geral, igualmente atingidos por uma política econômica e social em
detrimento da sobrevivência e segurança das relações jurídicas.
No limiar dessas legítimas demandas mandamentais é que a Administração
Pública tem criado, como via oblíqua de defesa, a cômoda barreira da argüição
de ilegitimidade passiva da autoridade apontada coatora.
Podemos observar que o Poder Judiciário, não obstante merecedor de críticas
outras, continua desempenhando bem o seu papel constitucional, qual seja, a
distribuição da Justiça e promoção do bem comum, repudiando
veementemente tais risíveis e infundadas argüições, conduzindo à conclusão
de que o enfraquecimento do manejo da ação de garantia só interessa àqueles
que, no Poder, tendem a ferir direitos e garantias dos cidadãos.
A relação processual inicial no Mandado de Segurança é formada pelo titular
do direito (impetrante), pela autoridade coatora (impetrado) e pelo Ministério
Público , que intervém quando necessário. Outros interessados também
poderão integrar esta relação, desde que tenham legitimidade, tanto para atuar
do lado do impetrante ou do impetrado; como litisconsorte ou assistente.
O titular do direito líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato abusivo da
autoridade é quem tem legitimidade ativa. É de extrema importância ressaltar
que o Mandado de Segurança é concedido com o devido fim de proteger o
direito líquido e certo, em outras palavras o Mandado de Segurança não
protege essencialmente a pessoa, mas sim o titular de um direito líquido e
certo.
Portanto o Mandado de Segurança é o remédio constitucional capaz de
proteger os direitos de quaisquer titulares, sendo admitido a figurarem como
impetrantes, entidades públicas despersonalizadas.
35
O impetrado é autoridade coatora, no entanto, é preciso ter atenção para que
esta seja corretamente identificada. A autoridade coatora é responsável pelo
ato lesivo e não necessariamente a executora.
Nem sempre é claro a identificação da autoridade coatora, por isso, às vezes,
os interessados indicam-se equivocadamente
Sobre a definição do que seja autoridade coatora apta a figurar no pólo passivo
da ação mandamental, dispõe o parágrafo 1º do art. 1º da Lei 1.533/51, que
"consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou
órgãos dos partidos políticos e os representantes ou administradores das
entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções
delegadas do poder público, somente no que entender com essas funções"
Esse artigo admite o litisconsórcio e a assistência . Existem três modalidades
de litisconsórcio passível:
• O necessário em que a ação só tem prosseguimento se todos os quais
pertecem a causa, participarem do feito;
• o irrecusável que o interesse da parte na causa é comum;
• recusável o que há é uma afinidade entre as causas, neste caso se as
partes concordarem, permite-se a reunião das ações evitando assim
decisões conflitadas.
Todavia, considerando a moderna processualística, tal conceito cede passo em
sua literalidade em razão da complexa estrutura administrativa que,
confundindo o cidadão, pode levá-lo a erro de indicação, sem que isso importe
necessariamente em óbice ao julgamento do writ of mandamus.
É certo ainda que autoridade coatora não seja apenas aquela que,
efetivamente, pode modificar o ato impugnado, mas também aquela que detém
os meios para tal, no entendimento uníssono da jurisprudência. A manifestação
que melhor traduz esse entendimento é a do Desembargador Federal Tourinho
Neto:
36
"Autoridade coatora não é exatamente aquela que tem competência para
corrigir o ato, mas aquela que dispõe de uma forma eficaz de cumprir a
prestação jurisdicional reclamada pelo impetrante" (AMS 95.01.07451, DJ 2-
24/6/95, p. 40.090 - Juiz Federal Tourinho Neto, TRF 1ª Região)
Ainda que se possa alegar não ser, eventualmente, a autoridade impetrada a
legítima ou a ideal para a consecução do implemento da ordem, tem ela a
obrigação legal de, recebendo uma ordem judicial, adotar as providências
necessárias ao seu cumprimento, ou seja, enviar ofício ou comunicação ao
setor competente, informando da Decisão e requerendo o seu cumprimento.
É que, embora a autoridade apontada não disponha de competência para
diretamente corrigir o ato inquinado de ilegal, modificando-o, é de sua
competência e dever de ofício encaminhar ao setor competente e ao superior
hierárquico todas as ocorrências havidas no âmbito administrativo, v.g.
ausências desautorizadas ao serviço, licenças sem vencimentos deferidas,
férias, etc., requerendo a criação de rubrica com os dados da alteração a ser
processada, é de sua igual competência e dever comunicar também ao
superior o recebimento de ordem mandamental para imediato cumprimento.
Por derradeiro, bastante elucidativa é a orientação do Eg. TRF da Segunda
Região no julgamento da apelação em MS nº. 021132/RJ REG. 97.02.44263-0,
3ª Turma, TRF 2ª Região: "A legitimidade é matéria que deve ser apreciada
mesmo de ofício (267, VI e § 3º, do CPC). É legítima a autoridade que,
executora do ato impugnado, teria meios e competência para cumprir a ordem
determinada no writ."
quanto seu representante nas regiões que o executa. (AMS. 97.02.19671-0/RJ,
1ªT. Rel. Desª. Julieta Lídia Lunz, j.28.04.98, DOU 20.08.98)
Outra questão de relevo, mas que já restou pacificada no âmbito da Corte
Superior de Justiça, é quando a autoridade indicada no pólo passivo da
demanda mandamental, vem aos autos para argüir sua ilegitimidade e, ao
mesmo tempo, defender a legalidade do ato. Nesse momento, ao defender a
37
legalidade do ato, torna-se legítima para por ele responder. É o que restou
assentado pela primeira seção no julgamento do MS 4.085/DF. Vejamos:
"Para figurar no pólo passivo da ação de segurança, autoridade coatora é
aquela que ordena, que determina ou pratica o ato, ou ainda a que defende a
prevalência deste (ato coator), assumindo, embora a posteriori, a posição de
coator” (STJ 1ª seção, MS 4.085/DF, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 10.11.97)
38
CAPÍTULO III
MEDIDA LIMINAR E SENTENÇA
3.1 - A Medida Cautelar
A medida liminar tem por objetivo fazer cessar o mais rápido possível, o ato ou
omissão que esteja ameaçando ou lesionando um direito inquestionável.
Art.7º,II da Lei nº. 1533/51 “Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição, entregando-lhe a segunda
via apresentada pelo requerente, com as cópias dos documentos, a fim de que,
no prazo de dez (10) dias, preste as informações que acharem necessárias;
II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o
fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso
seja deferida.
REQUISITO: A relevância do fundamento do pedido na inicial e o receio de
lesão irreparável ao direito do impetrante.
Se concedida a liminar está não quer dizer que o juiz estará obrigado a mantê-
la até o instante de proferir a sentença. Isso quer dizer, que não significa um
pré-julgamento, e por este motivo pode ser revogada.
A eficácia temporal da Medida Liminar pode ser observada, no ART. 1º, letra b
da Lei nº4348/64.
Nos processos de mandado de segurança serão observadas as seguintes
normas:
a) é de dez dias o prazo para a prestação de informações de autoridade
apontada como coatora. VETADO
.
b) a medida liminar somente terá eficácia pelo prazo de (90) noventa dias a
contar da data da respectiva concessão, prorrogável por (30) trinta dias quando
39
provadamente o acúmulo de processos pendentes de julgamento justificar a
prorrogação.
A perspectiva da medida liminar após a denegação do mandamus é ponto
controvertido.
STF - SÚMULA Nº. 405 - Denegado o mandado de segurança pela sentença,
ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar
concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.
“O pressuposto para que cesse a eficácia da liminar é a denegação da
segurança, não havendo mister averiguar se o juiz de primeiro grau o revogou
expressa e tacitamente” 34.
De acordo com os referentes artigos da Lei nº. 1553/51 art.13 e o da Lei
nº4348/64 art.4.:
Lei nº4348/64 .:
Art. 4º Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público
interessada e para evitar grave lesão à ordem à saúde, à segurança e à
economia públicas, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento
do respectivo recurso (VETADO) suspender, em despacho fundamentado, a
execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo, em efeito
suspensivo, no prazo de cinco dias, contados da publicação do ato.
Súmula nº. 627 - STF - 24/09/2003
No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência
do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que
o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do
procedimento.
34 BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. São Paulo : Saraiva, v. 1, 1989, pg221
40
Lei nº. 1553/51
Art. 13 - Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qual
competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução
da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presidia.
Admitem a suspensão da liminar em efeito da sentença concessiva. Ser pedido
deve ser feito pela pessoa jurídica de direito público ao presidente do tribunal
competente no caso.
41
3.1.1 – Informações
A autoridade coatora não presta apenas informação sobre os fatos.
Uma vez que a inicial obrigatoriamente, vem aos autos com a prova completa
dos fatos e uma cópia desta é enviada ao coator para que possa examiná-la
evidentemente que as informações virão com a apreciação das provas
apresentadas pelo impetrante e desde logo com a sustentação da legalidade
de mérito.
As informações constituem a defesa da autoridade coatora , é com ela que se
faz presente no Mandado de Segurança. Deve constar não só a defesa do ato
impugnado, mas também a documentação necessária a demonstrar a
legitimidade do ato.
As informações por serem emanadas de agente da administração público
merecem credibilidade, vale dizer, tem a presunção relativa de veracidade.
42
3.2 – A Sentença
O julgador terá que observar dois pólos fundamentais e dependentes, de um
lado a lide, propriamente dita, do outro as condições de admissibilidade do
julgamento da lide.
No julgamento do hábeas corpus nº.
60580 , a segunda turma do
Supremo Tribunal Federal, relator o
Sr. Ministro Aldir Passarinho,
apreciou o Mandado de Segurança
impetrado pelo assistente do
Ministério Público. Neste caso pelo
menos três condições da ação não
fora observada, pois o assistente do
Ministério Público não é parte
legítima a anulação veio
acompanhada coma verbis:
Hábeas Corpus – Mandado de
Segurança impetrado por assistente
do Ministério Público para cessar
acórdão concedido do Hábeas
Corpus.Não só possui legitimidade ,
o assistente do Ministério Público
para recorrer fora do caso previsto
no artº 584, § 1º e 558 do Código de
Processo Penal. Como se afigura
extravagante a impetração de
Mandado de Segurança, tal como
ocorreu – para cancelar ordem de
Hábeas Corpus. Tem em vista a
natureza do que nele foi pleiteado e
veio, por certo que inadvertidamente
a ser decidido no Tribunal de
Justiça
O mandado de segurança admite decisão repressiva e preventiva “É repressiva
quando visa a corrigir ilegalidade já consumada, é preventiva quando se
destina a impedir o comentário da ilegalidade iminente” 35
35 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pg 63
43
A respeito da natureza jurídica podemos dizer: “em rigor, cabem a todas as
naturezas que a teoria agasalha, tudo na dependência do próprio conteúdo do
pedido. Com isso a sentença tanto pode ser declaratória , como constitutiva ou
condenatória” 36
Não se esquecendo que a força declaratória destina-se ao ato já praticado, ou
em vias de consumação, portanto não invocável como regra futura.
A execução da sentença que concedeu a segurança é imediata ,não pode a
execução ser substituída pela reparação pecuniária. Caso o impetrado não
aceite o mandado judicial, será caracterizado o crime de desobediência à
ordem legal. Bastando assim, a notificação do juiz que concedeu o Mandado
de Segurança para que seja cumprida a decisão, não sendo necessária caução
ou carta de sentença. Só a decisão denegatória de segurança, libera o
impetrado para praticar ou prosseguir com o ato impugnado.
36 FERRAZ, Sergio. Mandado de Segurança (individual e coletivo) – Aspectos Polêmicos , SP. Malheiros, 1992, pg.128.
CONCLUSÃO
Historicamente, o mandado de segurança sempre representou, através dos
tempos, meio legítimo e eficaz de fazer valer, o cidadão, seus direitos e
garantias frente ao arbítrio do Estado. É forma de imposição de suas liberdades
individuais frente ao Estado.
Nesse trabalho procuramos demonstrar os fundamentos básicos do mandado
de segurança. Para que todos pudessem perceber a importância deste
instituto. De maneira clara e objetiva orientamos com exemplos de decisões
sábias dirimir possíveis dúvidas do Mandado de Segurança.
De acordo com José Carlos Barbosa Moreira (Revista de Direito da
Procuradoria Geral do Estado da Guanabara 23:59). “não há porque enxergar
no Mandado de Segurança uma extravagância legal, de impossível
enquadramento nos cânones tradicionais do Processo Civil. As suas
peculiaridades não as convertem numa aberração. Renunciam a explicação em
termos racionais, com a instrumental tutela jurídica, os que , sob o colar de
acentuar-lhe a singularidade se contentam em pespegar -lhe epítelos mais ou
menos pitorescos, como o de remédio heróico. Mas tal confesso da importância
de modo algum valoriza o instituto. Só faz reduzi-lo ao nível de curiosidade de
feira” 37
Assim concluímos que a ação de mandado de segurança é meio constitucional
posto à disposição do cidadão para a proteção de direito líquido e certo lesado
ou ameaçado de lesão por ato de autoridade.
37 Moreira, josé carlos barbosa. Comentário ao Código Processo Civil. Volume. V: art 476 a565, 6. ed. RJ. FORENSE, 1993
45
ANEXOS
Anexo I REVISTA DE DIREITO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RIO DE
JANEIRO
MATÉRIA CÍVIL
Nº 3 - 1988
INTERVENÇÃO NO PODER
EXECUTIVO MUNICIPAL
EMENTA OFICIAL: Mandado de
segurança. Decreto gerado pelo
Exmo. Senhor Governador do
Estado, Intervindo no Poder
Ejecutivo Municipal de São João de
Meriti, afastando do cargo o Prefeito
por prática de ato de corrupção,
irrefragavelmente comprovado e
lavrado dentro dos parámetros
legais. Orden denegada.
Vistos, relatados e discutidos estes
autos de Mandado de Segurança nº
3.757, em que é requerente: Mantel
Valência Hopazo, sendo informante:
Exmo. Señor Governador do Estado
do Rio de Janeiro.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores do
Órgão Especial do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, à unanimidade, em
denegar a segurança.
O decreto atacado pelo Impetrante,
embora esteja ínvio nos atos
discricionários do Governador,
compete ao Judiciário aterir e
decidir a legalidade dele, Assim
como perquirir, se a Sua execução
lesionou directo individual. Com
efeito, o decreto foi gerado por
autoridade competentes, que
obsevou as formalidades exigidas
nos arts. 9º, inc V , 10 E 11, DA
Constituição Estadual. O impetrante
praticou atos de corupção, no que
foi detectado pelo egrégio Tribunal
de Contas, sendo condenado, em
sede criminal, por crime de
peculato. FACE ao exposto,
denega-se o mandamus RIO,
21/05/1986 – Paulo Dourado de
Gusmão, Presidente –Décio
Itabaiana, relator do feito.
46
Anexo II
Internet
www.factum.com.br/artigos/049.htm
MANDADO DE SEGURANÇA: CINQÜENTA ANOS DE UMA LEI ATUAL
Jorge Moisés Júnior
Advogado, Pós-graduado em Direito de Empresa pela Universidade Gama Filho, Coordenador Jurídico de Direito Civil de JOSÉ DE CASTRO FERREIRA, DÉCIO FREIRE & ASSOCIADOS ADVOCACIA S/C
Recepcionada integralmente pela atual Constituição Federal, a Lei do Mandado
de Segurança (nº. 1533, de 12 dezembro de 1951), que fará cinqüenta anos
em 12 de dezembro próximo, nunca esteve tão atual.
O cidadão brasileiro, muito mais consciente de seus direitos, tem visto nesse
instrumento, o meio mais rápido e eficaz de fazer valer o seu direito líquido e
certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal ou abusivo.
Daí a conclusão de que é atualíssima a velha Lei do Mandado de Segurança
que não sucumbiu aos diferentes Textos Constitucionais que se sucederam
nestes anos.
Mesmo às vésperas de seu cinqüentenário, permanecem ainda algumas
controvérsias, como, por exemplo, no que diz respeito ao cabimento de
recursos das decisões que, em mandado de segurança, concedem ou negam
eventual liminar pretendida. A jurisprudência ainda oscila com relação ao
recurso cabível de tais decisões. Exemplificando com relação às decisões
concessivas de liminar, parte entende que cabe pedido de suspensão de seus
efeitos ao Presidente do Tribunal competente para o julgamento, outra corrente
entende ser cabível agravo de instrumento e há até quem sustente o cabimento
de outra impetração .
47
A primeira corrente defende que o mandado de segurança tem sistema
recursal próprio, que não prevê agravo de instrumento contra decisão que
denega ou concede liminar.
É uma controvérsia que persiste e ainda não encontrou pacificação.
Outro ponto, embora pacificado pela jurisprudência, concernente à vedação do
uso do mandado de segurança para cobrança de parcelas vencidas
anteriormente à impetração, está a merecer reflexão dentro do moderno
processo que se prega no início do terceiro milênio.
Segundo a jurisprudência (assentada no texto da Lei nº. 5.021/66), ainda que
concedida à segurança, não se pode, na via do mandamus, determinar-se o
pagamento de parcelas vencidas anteriormente à impetração, decorrentes do
mesmo ato impugnado.
A citada Lei se restringe a dispor sobre o pagamento de vencimentos e
vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de
segurança, a servidor público civil, permitindo, em seu art. 1º, o pagamento
apenas das prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da
inicial.
Entretanto, os juizes, em sua maioria, têm aplicado tal texto em relação a
prestações relativas a pensões e aposentadorias, fora, portanto, da hipótese
legal que diz respeito apenas a vencimentos e vantagens pecuniárias de
servidor público civil.
Não é difícil a percepção de que a Lei nº. 5.021, de 09.06.1966, como não
raramente ocorre no Brasil, limita o alcance do Texto Constitucional. Pode-se
afirmar que nossa Lei Maior não recepcionou a restrição ao estabelecer, de
forma ampla, que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público" (art. 5º,
inciso LXIX).
48
Veja-se que a Constituição Federal não impõe a limitação da Lei nº. 5.021/66.
E lei nenhuma pode restringir o alcance do Texto Constitucional. Isso seria
permitir uma completa e inadmissível inversão do princípio da hierarquia das
leis, em que a Lei Maior se submete ao texto de lei ordinária.
Assim, a meu sentir, diante da atual Carta, a citada lei não tem razão de ser,
eis que, visivelmente, não foi recepcionada pela nova estrutura jurídica em
vigor desde 05.10.1988.
Tenho sustentado que o Poder Judiciário, ao conceder o mandado de
segurança, reconhece expressamente à lesão a direito líquido e certo do
impetrante, por ato manifestamente ilegal ou abusivo da autoridade impetrada.
Ora, se esse ato explicitamente ilegal, assim declarado pela sentença
concessiva da segurança, gerou efeitos pecuniários em prejuízo do impetrante,
nada mais lógico do que a correção da distorção no próprio mandado de
segurança, dispensando-se o prejudicado de ter que mover demorada ação
para rever as parcelas que se venceram anteriormente à impetração.
Se a apuração dessas parcelas depende de simples operação aritmética,
entendo que, na própria sentença concessiva da segurança, deva o Juiz
determinar o pagamento das mesmas (sem exceção) atingidas pelo ato ilegal,
ainda que pela via do precatório, em relação às parcelas vencidas antes da
impetração, pagando-se imediatamente as prestações que se vencerem no
curso da ação mandamental.
É de se ver que, nem a Lei Maior, nem a Lei do Mandado de Segurança,
vedam que se possa determinar o pagamento de parcelas vencidas. Como já
dito, trata-se de criação jurisprudencial (à luz da Lei 5.021/66) que, se num
determinado momento teve razão de ser, merece cuidadosa reflexão e
modernização frente ao processo rápido e de resultados que se prega no
terceiro milênio.
Declarado ilegal o ato, não devem apenas cessar os seus efeitos, mas há que
se repararem, em toda a amplitude, aqueles nefastos efeitos. À luz do processo
moderno, não faz sentido o uso de duas ações, quais sejam, uma,
49
mandamental, para fazer cessar os efeitos do ato impugnado, e outra, de
cobrança, para que se obtenha a reparação dos danos pecuniários causados
pelo mesmo ato. Creio não mais haver obstáculo legal a que os dois objetivos
sejam alcançados com o uso do mandado de segurança. Se o ato é ilegal e
fere direito líquido e certo, a cessação de seus efeitos, bem como a reparação
dos danos por ele causados, deve encontrar amparo na ação mandamental,
dispensando-se o impetrante do ajuizamento de nova demorada ação apenas
para obter aquela reparação.
A meu sentir, pacificadas as divergências jurisprudenciais acerca de seu
sistema recursal e revista a vedação de sua utilização como instrumento hábil a
se obter o pagamento de parcelas vencidas, o mandado de segurança, em que
pesem os quase cinqüenta anos de sua instituição, se tornará a via perfeita
(rápida e eficaz) de acesso do cidadão ao Poder Judiciário, contra atos ilegais
e abusivos praticados ao arrepio de seu direito líquido e certo.
Não sustento aqui que a sentença concessiva do writ determine o imediato
pagamento de todas as prestações devidas ao impetrante. Defendo, sim, que
as parcelas vencidas no curso da ação sejam pagas imediatamente (e assim já
o é), ao passo que as vencidas antes da impetração sejam pagas pela via do
precatório. O que não faz sentido é cidadão, cujo direito líquido e certo à
prestação já foi declarado na sentença concessiva da segurança, ter que
buscar, em outra via (ação de cobrança), de demoradíssima tramitação, o que
lhe é devido.
Pacificadas as divergências jurisprudenciais acerca de seu sistema recursal e
revista a vedação de sua utilização como instrumento hábil a se obter o
pagamento de parcelas vencidas, o mandado de segurança, em que pesem os
quase cinqüenta anos de sua Lei, se tornará a via perfeita (rápida e eficaz) de
acesso do cidadão ao Poder Judiciário, contra atos ilegais e abusivos
praticados ao arrepio de seu direito líquido e certo.
50
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Do mandado de segurança. In Direito
Administrativo. São Paulo : Ed. Res. Universitária, 1979.
BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. São Paulo : Saraiva, v. 1, 1989.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 9a ed.
Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2002.
GOMES, Orlando. Direitos reais. 17a ed. Rio de Janeiro : Forense, 2000
(edição atualizada por Humberto Theodoro Júnior).
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 17a ed. São Paulo:
Atlas, 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil
pública, mandado de injunção, habeas data, ação direta de
inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de
descumprimento de preceito fundamental. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001
(edição atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes).
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11a ed. São Paulo : Atlas, 2002.
51
OLIVEIRA, Yves de. O pioneirismo de Melchiades Picanço nos pródromos do
mandado de segurança. Rio de Janeiro : La Cava, 1984.
OLIVEIRA NETO, Cândido de. Mandado de segurança. In: SANTOS, J. M. de
Carvalho. Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro : Borsoi,
v. 32, 1956, p. 252 - 333.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. vol. IV, 15a. ed. Rio
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PICANÇO, Aloysio Tavares. Arbítrio e liberdade. 2a ed. Rio de Janeiro :
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PICANÇO, Melchiades. Mandado de segurança. Rio de Janeiro : Jacintho,
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PINTO, Teresa Arruda Alvim. Mandado de segurança contra ato judicial. São
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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 14a ed. São Paulo :
Malheiros, 1998.
52
TUCCI, Rogério Lauria. Do mandado de segurança contra ato jurisdicional
penal. São Paulo : Saraiva, 1978.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 2a. ed. São Paulo : Atlas,
2002.
53
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
1.1 - Antecedentes Históricos no Direito Comparado 10
1.2 - As Origens do Instituto no Direito Brasileiro 14
1.3 – Surgimento e Evolução do Mandado de
Segurança no ordenamento jurídico pátrio 17
CAPÍTULO II
O MANDADO DE SEGURANÇA
2.1 – Premissas Necessárias: direito líquido e certo e
pólo passivo 22
2.2 – Mandado de Segurança e Interesse Público 25
2.3 – Cabimento do Mandado de Segurança 26
2.3.1 – Súmula sobre Mandado de Segurança 28
54
2.4 – O Prazo para a impetração Mandado de
Segurança 33
2.5 – Legitimação Ativa e Legitimação Passiva 34
CAPÍTULO III
MEDIDA LIMINAR E SENTENÇA
3.1 – A Medida Liminar 38
3.1.1 – Informação 41
3.2 – A Sentença 42
CONCLUSÃO 44
ANEXOS
Anexo I 45
Anexo II 46
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 50
ÍNDICE 53
FOLHA DE AVALIAÇÃO 55
55
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PROJETO A VEZ DO MESTRE
Pós- Graduação “Lato sensu”
Título da Monografia: MANDADO DE SEGURANÇA
Autor: CYNTHIA DO AMARAL (51756)
SALA: 646
Data da entrega: Rio, 22 de fevereiro de 2005
Avaliado por: Conceito:
