Embed Size (px)
Citation preview
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A POLÊMICA ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO
ARTIGO 285-A DO CPC: LEI N° 11.277/06
Por: Alexandra Melo Fernandes Batista
Orientador
Prof. Jean Alves
Rio de Janeiro 2010
i
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A POLÊMICA ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO
ARTIGO 285-A DO CPC: LEI N° 11.277/06
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como condição prévia para a conclusão do
Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito
Processual Civil.
Por: Alexandra Melo Fernandes Batista
ii
AGRADECIMENTOS
A minha filha Alexya Fernandes Batista, que por ela consegui concluir
meu tão sonhado curso.
A meu marido Alex Gregório Batista por ter me ajudado nesta etapa de
minha vida. Ter concluído este curso foi um esforço muito grande despedido do
grande amor que sentimos um pelo outro.
iii
DEDICATÓRIA
Ao meu ilustre Pai, que se não fosse ele não poderia nem ter tido a
oportunidade de iniciar. Grande saudade, que em meu coração sempre estará
presente. Conto com um dia poder encontrar e matar toda saudade que sinto. Pai,
grande mestre da vida, herói, sempre estará em meu coração. Te amo
infinitamente.
iv
RESUMO
A presente monografia propõe um estudo acerca da constitucionalidade do artigo 285-A do CPC introduzido pela Lei n°. 11.277/06.
A questão em análise é bastante relevante como avanço para acelerar
a prestação jurisdicional. Uma vez que, agora trata-se de lei. Com o Judiciário super lotado de processos, enquanto não forem
adotadas medidas sérias para atacar as causas que travam o processo, ações com as adotadas no artigo 285-A do CPC, já pode ser um bom passo para efetivar a prestação jurisdicional.
No primeiro capítulo analisa-se a questão da tutela jurisdicional e a
origem da necessidade de uma reforma processual. No segundo capítulo aborda-se especificamente a evolução das reformas realizadas e o advento da Emenda Constitucional n°. 45/2004. No terceiro capítulo apresentam-se questões referentes à Lei n°. 11.277, de 07.02.2006 (publicada no DOU de 08.02.2006), que acrescentou ao CPC o art. 285-A, em vigor a partir do dia 09.05.2006. O quarto capítulo analisa os argumentos favoráveis e desfavoráveis a inconstitucionalidade do artigo 285-A.
Palavras-chave: Constitucionalidade, celeridade e efetividade.
v
METODOLOGIA
Esse estudo foi elaborado a partir de pesquisa bibliográfica,
exploratória e explicativa.
A pesquisa bibliográfica foi baseada no principais autores dedicados ao
estudo do Direito Processual Civil, buscando nesses doutrinadores, o melhor
entendimento para a polêmica acerca do artigo 285-A do CPC.
vi
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................. 09
CAPÍTULO 1 - A PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL E A
REFORMA PROCESSUAL
1.1.Obrigação Do Estado Em Prestar Uma Tutela Rápida E Eficaz.............. 10
1.2. A Morosidade Processual ....................................................................... 11
1.3. O Papel Do Magistrado Na Questão Da Tutela Jurisdicional.................. 13
1.4. Princípios Informadores Da Reforma Do Processo Civil......................... 15
1.4.1. Princípio do devido processo legal.................................................... 16
1.4.2. Princípio da duração razoável do processo....................................... 17
CAPÍTULO 2 - A REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
2.1. Das Diversas Reformais Processuais..................................................... 21
2.2. O Advento Da Emenda Constitucional N° 45/2004................................. 23
CAPÍTULO 3 -ASPECTOS DESTACADOS ACERCA DA LEI N°.
11.277/06
3.1. Do Controle Da Petição Inicial................................................................. 26
3.1.1. Resolução antecipada do mérito....................................................... 27
3.2. Da Possibilidade De Retratação Do Juiz ............................................... 30
3.3. Efetivação Da Regra Do Artigo 285-A..................................................... 32
CAPÍTULO 4 - A POLÊMICA ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE
DO ARTIGO 285 –A DO CPC
4.1. Entendimentos Favoráveis A Nova Redação Do Artigo 285-A .............. 34
4.2.Entendimentos Desfavoráveis A Inconstitucionalidade Do Artigo 285-
A......................................................................................................................
37
CONCLUSÃO................................................................................................. 39
BIBLIOGRAFIA............................................................................................... 41
INTRODUÇÃO
A presente monografia apresenta como tema, uma análise acerca da
constitucionalidade do artigo 285-A do CPC, com redação dada através da Lei n°.
11.277/06.
O inciso LXXVIII do art. 5º da CRFB/88, introduzido pela Emenda
Constitucional nº 45, estabelece a garantia que implica reformas de
procedimentos, mescla dos processos de conhecimento com o de execução e
fungibilidade do processo cautelar, com o objetivo de minimizar os efeitos do
tempo sobre a demora da efetivação da tutela jurisdicional.
O artigo 285-A do CPC apresentou conflitos na doutrina, como por
exemplo, para alguns autores, o dispositivo fere o princípio constitucional do
contraditório e do devido processo legal.
O tema proposto vem sendo alvo de muitas controvérsias, gerando o
seguinte questionamento: Seria o artigo 285-A inconstitucional?
Essa monografia funda-se na hipótese de que, a redação do artigo
285-A introduzida no CPC pela Lei n°. 11.277/06, consiste em uma ação benéfica
a busca de um processo mais célere. Não se configurando de nenhuma forma,
inconstitucional.
Objetiva-se com essa pesquisa, analisar os principais pontos do artigo
285-A do CPC que geram no ordenamento jurídico, correntes contrárias.
9
O tema escolhido para estudo justifica-se pelo fato de que, alguns
juristas entendem que o artigo em questão é inconstitucional, por ferir os
princípios do contraditório e igualdade. Nesse sentido, o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com a Ação Direta de
Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (n° 3.695), contestando
na íntegra a Lei nº 11.277/06, tecendo críticas contundentes à chamada "súmula
vinculante impeditiva do curso do processo no primeiro grau da Justiça", conforme
as palavras utilizadas no próprio feito.
Para melhor entendimento do tema proposto, esta monografia foi
estruturada em quatro capítulos dispostos da seguinte forma.
No primeiro capítulo analisa-se a questão da tutela jurisdicional e a
origem da necessidade de uma reforma processual.
No segundo capítulo aborda-se especificamente a evolução das
reformas realizadas e o advento da Emenda Constitucional n°. 45/2004.
No terceiro capítulo apresentam-se questões referentes à Lei n°.
11.277, de 07.02.2006 (publicada no DOU de 08.02.2006), que acrescentou ao
CPC o art. 285-A, em vigor a partir do dia 09.05.2006.
O quarto capítulo analisa os argumentos favoráveis e desfavoráveis a
inconstitucionalidade do artigo 285-A.
10
CAPÍTULO 1
A PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL E A
REFORMA PROCESSUAL
1.1.Obrigação Do Estado Em Prestar Uma Tutela Rápida E Eficaz
Na Constituição de 1946, art. 141, § 4º já era previsto o dispositivo que
assegura o acesso ao Judiciário, situação mantida pela Constituição de 1967, art.
150, § 4º e pela Constituição de 1988, no art. 5º, inciso XXXV, que dispôs que “a
lei não exclui da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O
dispositivo indica que a lei ordinária não pode excluir da apreciação do Poder
Judiciário as próprias leis ou outros atos judiciais, a defesa dos direitos ou sua
ameaça, a apreciação judicial dos direitos que se baseiem em leis ordinárias e a
apreciação judicial de direitos individuais e coletivos.
A função jurisdicional, própria do Poder Judiciário, é aquela em que se
executa a lei, nos casos em que haja conflitos de interesse. Neste sentido, as leis
emanadas do Poder Legislativo e os atos legais ou administrativos do Poder
Executivo encontravam-se submetidos ao controle da constitucionalidade ou da
legalidade, efetuado pelos magistrados.
Um dos fatores que tem caracterizado a jurisdição é o fato de ser
exercida pelo Estado, em caráter exclusivo, afastando as formas privadas de
solução de controvérsias. A jurisdição tem sido um monopólio indelegável,
fixando-se como atividade eminentemente estatal. (DINAMARCO, 2000, p. 306)
Por esta razão, a jurisdição estatal é considerada o meio ordinário de solução dos
conflitos. A jurisdição é estatal, institucionalizada por meio de órgãos próprios,
11
cercada de garantias e provida de poder suficiente para dizer o direito e impor
suas decisões
Segundo Fux (2004, p. 15):
“O Estado através do seu papel de garantidor da paz social tem o dever de solucionar os conflitos postos à sua apreciação. Para tanto, dotou um de seus Poderes, o Judiciário, da competência para resolver tais controvérsias através do uso do direito objetivo, ao caso concreto. Essa função denomina-se jurisdicional e tem o caráter tutelar da ordem e da pessoa, distinguindo-se das demais soluções do Estado.”
De acordo com Carneiro (2000, p. 52), o acesso à Justiça encarado
sob o aspecto social, com ênfase nos consumidores da tutela jurisdicional,
também assume o caráter de um movimento de pensamento e de pesquisa, na
medida em que expressa de forma marcante a idéia formalista que objetivava
identificar o fenômeno jurídico exclusivamente na norma jurídica.
Assim, é essencial que o Estado, legisle, administre e julgue segundo
os ditames dos princípios e regras constitucionais. Ao Estado incumbe agir de
modo exemplar no que se refere ao respeito aos limites constitucionais previstos
pela a Constituição.
1.2. A Morosidade Processual
A morosidade processual é uma realidade a ser superada, na maioria
das vezes compromete a própria prestação jurisdicional e desestimula o exercício
do direito constitucional da ação.
De acordo Armelin (2000), em alguns casos falta vontade política
visando à redução da demora processual, que:
“Considerando-se que o processo é a única via de acesso à tutela jurisdicional e que o Juiz é o sujeito fundamental do processo, impende verificar qual a correlação existente entre o número de
12
processos e o número de juízes, para aferir uma elementar condição para a celeridade da prestação daquela tutela. Isto porque a adequação da carga de trabalho à capacidade laborativa daquele a quem foi atribuída é pressuposto inarredável de um desempenho célere e perfeito desse mesmo trabalho.”
Verifica-se ainda, que a morosidade é fator extremamente estimulante
para aumentar descrença da sociedade no Poder Judiciário brasileiro. Não são
raras vezes em que o cidadão comum se encontra desestimulado a recorrer ao
Judiciário por conhecer de sua lentidão e despreparo de alguns serventuários.
Como consequência, também em vários momentos o cidadão deixa de recorrer à
Justiça por conhecer os transtornos provocados pela morosidade da duração da
relação jurídica processual.
Nessa hipótese, a demora na prestação jurisdicional servirá de
incentivo à conduta muitas vezes reprovável do réu, uma vez que, poderá
facilmente burlar um direito estabelecido ao autor, apenas por ter ciência que a
eventual ação do autor pode durar um período considerável de tempo.
A demora na tramitação do processo, não o interrompe, assim, através
da contagem do tempo decorrem a prescrição, a decadência, os prazos
processuais e também o risco da preclusão.
Marin (2008, p. 131) entende que:
“Na atualidade a comunicação é tão imediata que se perde o controle do tempo, e as informações existentes são facilmente superadas, ensejando que algumas normas fracassem pelo fato de não acompanharem tempo. Tal situação obriga ao magistrado analisarem com maior rigor seus julgamentos, buscando sempre uma política de longo prazo, sob pena de perecerem por ausência de eficácia.”
Foi por clamor a argumentos semelhantes, que a lei brasileira
consagrou, a partir do ano de 1994, grandes e relevantes modificações, por meio
de instrumentos que, pelo menos no plano teórico, possibilitam maior celeridade
13
na duração do litígio, dentre os quais se pode destacar a realização de audiência
preliminar, a ação monitória, a antecipação dos efeitos da prestação da tutela
jurisdicional e as recentes leis que modificaram o procedimento recursal.
Nessa busca da melhor a prestação da justiça, o sistema processual
está dotando o juiz de maiores poderes para desestimular procedimentos
temerários das partes. 1
Mesmo com as alterações já realizadas, ainda existe muito a se fazer
para se tentar abreviar a duração do processo. Um grande avanço pode ser
constatado com a inclusão do princípio da duração razoável do processo advinda
com a EC/45/2004, como será analisado no decorrer desse artigo.
1.3. O Papel Do Magistrado Na Questão Da Tutela Jurisdicional
A aplicação judicial do direito passa, necessariamente, por uma
operação de concreção e atualização da regra geral e abstrata traçada pelo
legislador. A base obrigatória da individualização da norma jurídica, operada pelo
juiz, continua, porém, sendo a regra geral e abstrata da lei. Sua tarefa específica
é justamente a de equacionar o relacionamento necessário entre a regra concreta
da sentença e a norma abstrata da lei. E isto só é possível de se fazer quando se
respeita o pressuposto da segurança jurídica cujas bases correspondem ao
princípio fundamental de que ninguém será obrigado a fazer ou não fazer alguma
coisa senão em virtude da lei.
O juiz está livre para definir de maneira criativa as situações postas a
seu exame, trazendo o melhor significado e alcance da norma legal, mas não lhe
1 São possíveis os seguintes exemplos: a possibilidade de imposição de multa nos Embargos de Declaração protelatórios (art. 538, parágrafo único, CPC); a rejeição de Embargos à Execução manifestamente inadmissíveis, nos casos do art. 739 da legislação civil, evitando, portanto, a suspensão do processo de execução e a possibilidade do relator negar seguimento a Recursos manifestamente inadmissível (art.557, CPC), sem levá-lo à Turma ou Sessão.
14
é dado anular simplesmente a vontade abstrata do legislador para substituí-la
integralmente pela sua.
Nesse contexto, é possível fazer os seguintes questionamentos: A
vontade da lei sempre estará num plano superior ao da vontade concretizada pelo
juiz, embora a esta se reserve importante força criadora. Até onde, pois, poderá ir
a sentença judicial em sua função de criar a norma individual ou concreta?
Dois são os parâmetros recomendados para o desempenho dessa
tarefa, por Mainez (apud CRUZ, 2006, p. 72):
“[...] para que a solução interpretativa seja adequada de modo mais perfeito ao contexto normativo dentro do qual atua o julgador: um de ordem lógica e outro de ordem axiológica. O primeiro funda-se no princípio contextual, que reclama a consideração dos costumes à época da edição da norma geral e as alterações ocorridas posteriormente, as circunstâncias objetivas ponderadas pelo legislador e as particularidades do caso concreto, etc. O segundo parâmetro leva em conta os princípios axiológicos inspiradores do sistema de que faz parte o preceito abstrato que se pretende concretizar.”
Assim, é necessário entender que, de um lado, a tarefa do juiz na
formulação da regra concreta encontra na regra abstrata da lei o limite máximo
tanto de verdade como de falsidade de seu entendimento. De outro lado, impõe-
se, também, reconhecer que a interpretação, sem a qual não se soluciona o caso
concreto, terá de ser feita de maneira criativa pelo juiz, mas não será qualquer
interpretação que a vontade arbitrária do julgador resolva lhe dar.
Dessa forma segundo Campos Batalha (1999, p. 405)
“Estabelece-se o enlace entre a norma abstrata e o comando concreto, sem desrespeitar os limites impostos pela segurança jurídica, mas reconduzindo o Direito à sua realidade profundamente humana, que é a realidade do caso concreto a exigir solução, que não seja apenas abstratamente lógica, mas que seja concretamente razoável, na imensa perspectiva do logos de humano.”
Só esse aspecto do princípio da legalidade já seria suficiente para
15
mantê-lo, ainda que como retórica jurídica. Mas Warat (1997, p. 88) vai mais
além, apontando uma razão que afirma mais profunda e fundamental:
“Se advertisse que o juiz, mesmo que seja em certos casos e colocadas determinadas condições, pudesse criar o direito, trabalhar como se fosse legislador, isto é, sem outro limite que o dado pela Constituição, resultaria muito fácil o órgão jurisdicional derivar da faculdade outorgada um princípio legal com igual hierarquia ao princípio da legalidade.”
O juiz, não ignora a lei geral. Seu objetivo é cumpri-la em cada caso
concreto, no entanto, devido as diversas formas de protelação ao andamento do
processo, ele fica impedido para conduzir de maneira mais célere a grande
maioria das questões.
1.4. Princípios Informadores Da Reforma Do Processo Civil
1.4.1. Princípio do devido processo legal
De acordo com Costa (2004, p. 14), o princípio em comento, também
conhecido como due process of law2, consiste na garantia da utilização do
instrumento adequado e útil, previamente estabelecido na lei, para o acertamento,
realização, conservação e defesa dos direitos do indivíduo.
Bastos e Martins (2001, p. 87) entendem que o direito ao devido
processo legal "é mais uma garantia do que propriamente um direito".
O referido princípio consiste na base de todos os demais que, de certa
maneira, dele derivam. Está explicitamente consignado na Constituição Federal
de 1988, no inciso LV do artigo 5º. Ele confere caráter democrático ao processo.
Ressalta-se que, o devido processo legal não é restrito apenas aos processos
judiciais, abarcando de igual forma os processos administrativos. 2 No entanto, o Código de Processo Civil não emprega nenhuma vez a expressão devido processo legal, talvez porque, por sua relevância, já que designa um dos pilares da Democracia, exercida onde vigora o Estado de Direito, tenha o legislador considerado mais adequada sua localização nos textos constitucionais do que nos de natureza processual; tem, na verdade, dimensão que ultrapassa amplamente os limites dos fenômenos processuais, abrangendo atos e atividades políticas em geral. (DINAMARCO, 1999)
16
Segundo Santos (2004, p. 74):
“O vetor em realce possui corolários, ou seja, subprincípios de inegável valor no ordenamento jurídico, destacados o contraditório e a ampla defesa que implicam a obrigatoriedade de contraste entre as verdades ou, ainda, na contraposição de provas, com a chance real de utilização de todos os meios lícitos (art. 5º, inciso LVI, da CF – princípio da vedação da prova ilícita), para exercício da defesa, muito embora exista uma perceptível tendência de que reste ao magistrado a possibilidade de afastar a ilicitude da prova, quando o interesse tutelado for de patamar superior, o que se decidirá quando da análise do caso concreto.”
De acordo com Costa (2007, p. 14), a crise atual, pela qual atravessa o
Processo Civil, tem desafiado a inteligência e a sagacidade dos processualistas,
para definir adequadamente a teoria que melhor compreenda e defina o conceito
de processo. As antigas teorias, como a da relação jurídica processual, quer sob
a forma angular ou triangular, por certo, não mais explicam o indeferimento da
petição inicial, sem a citação ou o comparecimento do réu, especialmente com a
resolução do mérito (art. 269, inc. VI, do CPC).
Destaca-se que, o reflexo do due process of law no campo processual,
consiste na aplicação judicial da lei por intermédio do processo, único instrumento
legítimo para fazê-lo. Nesse sentido, Neto (2006, p. 12) ensina que: “o processo
reúne diversos direitos, como o de acesso à Justiça para a defesa das
pretensões, o da igualdade substancial das partes, o da ampla defesa etc“.
Nesse contexto, explica Passos (1998, p.15)
“Todas as garantias do devido processo legal devem ser atendidas em todos os procedimentos, sem exceção de nenhuma espécie. O que varia é a adequação específica requerida para cada tipo ou categoria de pretensões ou direitos. Para cada tipo de providência deve o legislador elaborar leis adequadas, bem como prever uma série de atos, suficientes para assegurar o desenvolvimento de um processo justo, permitindo ao julgador alcançar o elevado grau de convencimento exigido para conceder a tutela. “
No que se refere ao devido processo legal, Neto (2006, p.12) destaca
que:
17
“As principais observações que podem ser feitas a respeito do alcance do devido processo legal são: a) abrange todas as esferas de poder; no caso do Poder Legislativo, revela-se como devido processo legal substancial (substantive due process), que veda a promulgação de leis em violação aos direitos fundamentais assegurados na Constituição; b) em relação a todos os Poderes, veda, igualmente, a edição de quaisquer atos normativos contrários às garantias constitucionais; c) a observância ao devido processo legal não se resume a um contexto de legalidade estrita, em que " ninguém estará obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (CF, art. 5º, inciso II): trata-se de obedecer a leis sempre elaboradas em conformidade com o due process of law; d) o reflexo do due process of law sobre o processo é que ele deverá ser conduzido de acordo com o conceito de processo justo e équo, pautado por normas claras e preestabelecidas, em conformidade com todos os demais princípios processuais constitucionais.”
O inciso LXXVIII do artigo 5º da CRFB/88, introduzido pela
Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, estabelece a garantia
que implica reformas de procedimentos, mescla dos processos de conhecimento
com o de execução e fungibilidade do processo cautelar, com o objetivo de
minimizar os efeitos do tempo sobre a demora da efetivação da tutela
jurisdicional.
1.4.2. Princípio da duração razoável do processo
Como já mencionado, a Emenda Constitucional 45/2004, incluiu ao
artigo 5º o inc.LXXVIII que trata da duração razoável do processo. Trata-se de um
direito fundamental, claramente lógico, que a doutrina já entendia e interpretava,
da mesma maneira, através do entendimento do inciso XXXV do mesmo artigo
constitucional.
Sobre o inciso em comento, Bermudes (2005, p. 11) ensina que:
“É a celeridade da tramitação que alcança a duração razoável, ou seja, a duração necessária à conclusão do processo, sem prejuízo do direito das partes e terceiros que deduzirem as suas pretensões, mas sem delongas que retardem a prestação jurisdicional ou administrativa postulada. A celeridade da tramitação traduz-se na presteza da prática de cada ato do
18
processo, porquanto a demora na prática de um deles repercute, negativamente, no conjunto, como acontece com a retenção de um trem num dos pontos de parada do seu percurso.”
A questão da segurança da duração razoável do processo, no âmbito
cível apresenta um aspecto mais genérico, relacionado à tutela efetiva de direitos
fundamentais que não deveriam em nenhuma hipótese ficar sujeitos à ação do
tempo.
Ainda que não se trate de direitos fundamentais é fundamental que
haja uma aplicabilidade imediata da justiça, os quais geralmente se fazem através
dos mecanismos artificiais da tutela de urgência, a celeridade impõe que os
conflitos surgidos sejam enfrentados em um prazo razoável, através do curso
normal do procedimento e observando-se às garantias fundamentais do processo.
Segundo Lopes (2005, p. 102) no processo penal a questão assume
feições bastante delimitadas e certo caráter de gravidade, aliás, assim como o
respeito às demais garantias específicas do campo penal, tendo em vista estar
em jogo a liberdade, bem fundamental. Nesse sentido, Nicoliti (2006, p. 117)
explica que no processo penal, o decurso do tempo representa verdadeiro caráter
punitivo antecipado.3
A violação à garantia da duração razoável ou a chamada perpetuação
do processo faz com que o este se transforme em verdadeira pena antes mesmo
da sentença, uma vez que não só prejuízos econômicos são gerados, mas
também psicológicos e sociais ao acusado. Tais prejuízos poderiam ser
resumidos através da estigmatização social do acusado, da restrição de bens e
das prisões cautelares. Deste modo é que o prolongamento do processo penal
enfraquece o princípio da presunção de inocência, dificultar o exercício do direito
de defesa por parte do acusado, em virtude dos crescentes custos financeiros
para se defender, além de miná-lo psicologicamente e reduzir sua capacidade de
resistência. Nesse contexto explica Lopes e Badaró (2006, p. 9) que:
3 De acordo com Lopes Jr e Badaró (a perpetuação do processo penal, além do tempo necessário para assegurar seus direitos fundamentais, se converte na principal violação de todas e de cada uma das diversas garantias que o réu possui”( LOPES JR.e BADARÓ, 2006, p. 8.)
19
“[...] a lista de direitos fundamentais violados cresce na mesma proporção em que o processo penal se dilata indevidamente. Mas o que deve ficar claro, é que existe uma pena processual mesmo quando não há prisão cautelar, e que ela aumenta progressivamente com a duração do processo. Seu imenso custo será ainda maior, a partir do momento em que se configurar a duração excessiva do processo, pois, então, essa violência passa a ser qualificada pela ilegitimidade do Estado em exercê-la.”
É comum verificar que, independentemente da teoria adotada para
definição da função da pena, tanto seu caráter distributivo quanto o preventivo
resultam na morosidade do processo penal.
Nesse sentido, a jurisprudência desenvolveu a chamada “regra dos 81
dias”4, a qual se consubstanciaria no prazo máximo oriundo da soma de todos os
atos da persecução penal, desde o inquérito policial até a prolação da sentença. A
referida regra tem seu âmbito de aplicação limitado à hipótese em que o réu
esteja preso temporariamente. Nesse caso, o constrangimento ilegal poderá ser
atacado através de habeas corpus. Caso o réu esteja solto, e o processo penal se
prolongar para além dos oitenta e um dias, a garantia não deixa de ser sindicável,
embora agora à luz de uma formulação mais genérica oriunda do art. 5º, inc.
LXXVIII, da Constituição Federal, qual seja, aquela que garante ao acusado o
direito de ser julgado em um prazo razoável.
Mesmo não constituindo o objeto central deste artigo, a duração
razoável do processo penal configura um paradigma relevante ao processo civil,
na medida em que grande parte da jurisprudência das Cortes Internacionais sobre
o tema teve importante desenvolvimento no âmbito penal.
Destaca-se que, consciente de sua responsabilidade perante a
sociedade, e também da inadequação intempestividade dos pleitos formulados
pelos jurisdicionados, o Estado vem tentando reverter o cenário de descrença ao
4 A própria jurisprudência vem mitigando o rigor de tal regra, afirmando que não se trata de prazo absoluto, podendo ser mitigado principalmente em virtude da complexidade do processo, o que demandaria um maior tempo de conclusão. Em síntese, o constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando a demora for injustificada. (STJ – 5ª T. – HC 60.026/SC – Rel. Des. Min. Gilson Dipp – j. em 12.09.2006). Daí se pode notar as dificuldades práticas da doutrina do prazo fixo.
20
Poder Judiciário através de inúmeras inovações de cunho legislativo e
organizacional. Portanto, este novo inciso, que consolida direito à razoável
duração do processo, embora não seja “novo”, tem como prerrogativa consignar a
obrigação de o país prover meios que garantam a celeridade na tramitação dos
processos. Neste contexto, levando-se em conta o novo pensamento
constitucional, os legisladores deverão elaborar leis que primem pela promoção
da celeridade processual, criando meios capazes de conferir maior rapidez na
solução das lides. (VARGAS, 2004).
Diante dos argumentos exposto, é possível entender que o inciso
incluído no artigo 5° da CRFB/88, consiste no direito de obter do órgão
jurisdicional e administrativo também uma decisão legal dentro de um prazo
proporcional, razoável e adequado à complexidade do processo em trâmite.
Tratando-se de uma garantia constitucional, deverá ser atuante e não meramente
reconhecida ou atribuída em abstrato.
21
CAPÍTULO 2
A REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
2.1. Das Diversas Reformais Processuais
Durante muitos anos, especificamente no decorrer dos séculos XIX e
XX, o direito processual ganhou corpo, forma e, sobretudo, autonomia5. A
complexidade das normas e a variedade de caminhos criados pela lei processual
fizeram da técnica e da habilidade a marca desta ciência. Não pela técnica, mas
sim, pela influência que exerce na sociedade, o processo hospedou-se entre as
mais importantes ciências jurídicas modernas. É pelo direito processual que o
Estado presta justiça ao seu administrado.
Segundo Ferreira (2000, p. 33):
“A primeira Comissão inicialmente encarregada de redigir as alterações do CPC adotou o que chamou, à época, de “técnica de guerrilha”, procurando alterar os pontos de maior “estrangulamento” nas normas processuais, de forma pontual, posto que uma reforma ampla do CPC poderia demorar anos, senão décadas, como ocorreu com o Código Civil. As alterações que se dão hodiernamente, no bojo do que se chamou Pacto de Estado em Favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano”, seguem a trilha das reformas da década de 90, e alteram, pontualmente, a legislação processual civil.”
Destaca-se que o direito processual civil possuía um forte cunho
individual. Explica Theodoro Júnior (2009, p. 31) que
“O direito de ação, suas condições e pressupostos revelavam-se, dentro da estrutura original do Código de Processo civil, como institutos criados e disciplinados para atender apenas a pessoa do autor e a pessoa do réu. Tudo se desenvolvia à luz da individualidade de um sujeito ativo e um sujeito passivo.”
5 “o direito tornou-se bem de consumo e que a lei, por sua vez, adquiriu natureza descartável, devendo ser adaptada às necessidades modernas: “o direito, do jus, transformou-se na lex, a norma”. (NALINI, José Renato. O juiz e o Acesso à Justiça. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 21)
22
“Com a socialização do direito constitucional, principalmente após as duas grandes guerras, sentiu-se na seara do processo a imperiosa necessidade de adaptar-se às novas concepções que valorizavam o social e revelavam a existência de direitos coletivos e difusos até então nem sequer pensados pelo direito processual.”
Para Cerqueira e Maidame (2006, p. 350):
“Mas de nada nos servirão as inúmeras reformas processuais se não houver alteração, principalmente, no pensamento dos que conduzem os processos judiciais e, em especial, daqueles que operam a legislação processual brasileira. As mudanças já ocorreram. Elas estão diante dos nossos olhos, por isso, se tem por oportuna a lição deixada por Norberto Bobbio no sentido de que é preciso retirar as vendas dos olhos e desprender os pés. É preciso entender que revisar conceitos e aplicar novas idéias é algo fundamental ao desenvolvimento da sociedade moderna.”
De acordo com Theodoro Júnior (2009), o texto do Código de Processo
Civil sofreu, nos últimos anos, várias reformas, todas com um só e principal
objetivo: acelerar a prestação jurisdicional, tornando-a mais econômica, mais
desburocratizada, mais flexível e mais efetiva no alcance de resultados práticos
para os jurisdicionados.
Podem citar-se como medidas inovadoras de grande repercussão: a
tutela antecipatória, a nova roupagem do agravo de instrumento, o reforço da
executividade das obrigações de fazer e não fazer, a outorga de auto-
exeqüibilidade a todas as sentenças condenatórias6, a ampliação dos títulos
executivos, a racionalização do procedimento sumário, a criação da ação
monitória etc.
Desse conjunto de novos institutos implantados no texto da codificação
processual surge uma nova estrutura para o processo civil, onde se anula em
grande parte a antiga e rígida dicotomia da prestação jurisdicional em processo
de conhecimento e processo de execução.
Através dos institutos como a antecipação de tutela e a ação monitória,
a atividade executiva não é mais privilégio da execução forçada e o processo de 6 Inclusive as relativas à obrigação de quantia certa
23
conhecimento não fica mais restrito apenas à tarefa de acertar da situação
litigiosa. Sem depender da actio iudicati, o juiz está autorizado a tomar, de
imediato, medidas satisfativas do direito subjetivo material do litigante, em casos
de urgência, ainda no curso do processo de conhecimento.
Explica Theodoro Júnior (2009, p. 36):
“A jurisdição, em princípio, pode ser desempenhada com toda amplitude sem depender da coisa julgada e da execução de sentença, em seus moldes tradicionais. Simplesmente desapareceu a execução de sentença como ação separada da ação de acertamento do direito do credor. Em lugar da antiga actio iudicati, implantou-se o mecanismo do cumprimento da sentença como simples continuidade do processo em que a condenação foi sentenciada. A execução se insere nos atos do ofício do juiz sentenciante.”
Sem solução de continuidade, as medidas de cumprimento forçado da
sentença são praticadas numa única relação processual. Em nome da efetividade
do processo, o juiz moderno se investe nos poderes do pretor romano, quando
decretava os interditos, antes do julgamento definitivo da causa. Nosso processo
civil, assim, assume, em caráter geral, o feitio interdital, reclamando de seus
operadores uma profunda revisão e readequação das posturas interpretativas
2.2. O Advento Da Emenda Constitucional N°. 45/2004
A Emenda Constitucional 45 de 2004 entre outras inovações, incluiu no
rol do art. 5º da Carta Federal o inc. LXXVIII, garantindo a todos no âmbito judicial
e administrativo a razoável duração do processo e os meios capazes de garantir a
celeridade da sua tramitação. A alteração imposta por este dispositivo fixa novas
diretrizes ao Estado e, em especial, a de oferecer condições necessárias para a
solução do principal problema que assola a atividade jurisdicional: a morosidade
dos processos judiciais.
Segundo Costa (2007, p. 14), relativamente ao devido processo legal,
24
podem ser destacados, ainda, os seguintes tópicos:
“1. a tutela cognitiva, a executiva e a cautelar dependem de processos próprios, previamente definidos, com seus procedimentos que devem ser mesclados para não comprometer a tutela jurisdicional; 2. os procedimentos podem ser modificados pelo juiz, respeitando-se o direito de defesa e o dever do juiz de fundamentar quaisquer decisões, justificando-as com a indicação precisa do(s) dispositivo(s) legal(ais) utilizado(s); 3. os processos judiciais são instrumentos para servir ao homem e justificar a atuação jurisdicional junto à sociedade. Por sua própria natureza, às vezes, podem ou devem ser utilizados conjuntamente, nos mesmos autos em que corre a demanda principal, tenham ou não natureza provisória, temporária ou acessória. 4. os processos podem ser mesclados desde o início ou quando um deles já estiver em curso. O cautelar pode ser mesclado com o de conhecimento e o de execução. O de conhecimento pode ser com o de execução. Mas o de execução não pode ser misturado com o de conhecimento, quando este for necessário para a realização do direito, porque, nesse caso, deverá, sempre, anteceder ao de execução, segundo a regra de que o conseqüente não pode preceder o antecedente.”
Sobre o conceito de processo existe unanimidade das opiniões, ao que
parece, em apenas um aspecto, qual seja, o de que se trata de um instrumento.
No sistema consagrado entre nós, trata-se de uma garantia constitucional (CRFB,
art. 5º, inc. LIV) assim entendida como um instrumento eficiente e necessário da
atuação jurisdicional.
Como o que pode ocorrer com qualquer fenômeno jurídico, o processo
é um instrumento que, ao ser utilizado, pode ser distorcido e, apenas na
aparência, constituirá uma garantia constitucional. O trabalho de tornar o
processo um instrumento eficiente é um dever dos tribunais, embora de
cumprimento difícil, por vários aspectos, baseados, por vezes, no próprio sistema
jurídico ou em razões estranhas a ele.
A utilização concomitante de mais de um processo decorre da
necessidade de agilitar a tutela jurisdicional, que deve responder o mais rápido
possível ao pedido da parte. Os lentos e pesados mecanismos procedimentais,
com respostas demoradas, comprometem a tutela e causam descrédito no Poder
25
Judiciário. Estabelecido o conflito, cada dia que passa, sem que a justiça seja
feita, é um dia de vida perdido irremediavelmente.
Destaca-se que, o processo visa a obter um resultado que, em
decorrência da utilização do próprio processo, pode apresentar-se complexo.7
Há quem diga, ainda, que, pelas reformas introduzidas pela Lei nº
11.232, de 22.12.06, o processo de execução por título judicial desapareceu,
tornando-se simples procedimento executivo. Essa observação não nos parece
verdadeira, na medida em que a relação que se pode estabelecer entre processo
e prestação jurisdicional é a de continente e conteúdo. O processo contém a
tutela jurisdicional que se movimenta pelo procedimento, estabelecendo-se uma
relação necessária de conteúdo e continente. Pode-se mudar o procedimento ou
apressar a tutela, nunca mudar o processo.
Para Cerqueira e Maidame (2006, p. 452):
“[...] nenhuma reforma isolada será capaz de gerar o resultado pretendido, mas, por outro lado, não há como negar que este contingente de demandas repetitivas exige regramento adaptado, ajustado à sociedade de relações de massa. Obviamente se a Emenda 45 busca a duração razoável do processo e a celeridade processual, é evidente que ela deverá estar acompanhada de uma série de outras medidas capazes de lhe auxiliá-la na concretização deste objetivo.”
Em resposta ao acúmulo de processos judiciais repetitivos, surge o art.
285-A do CPC. Sem o propósito de esgotar a discussão, avaliar-se-á se esta
norma poderá atingir o fim proposto pela EC 45: a celeridade dos atos
processuais.
7 Assim, por exemplo, no caso da chamada ação meramente declaratória, que, além da declaração propriamente dita emitida na sentença, pela utilização do processo respectivo, acarreta a condenação nas custas e, eventualmente, em honorários advocatícios.
26
CAPÍTULO 3
ASPECTOS DESTACADOS ACERCA DA LEI N°.
11.277/06
3.1. Do Controle Da Petição Inicial
Distribuída e autuada a petição inicial, os autos seguem conclusos ao
juiz para o controle da admissibilidade da peça. Presentes as hipóteses do art.
295 do CPC, o juiz indeferirá a petição inicial, proferindo sentença extintiva do
processo. Resolverá o mérito, se verificar, desde logo, a decadência ou a
prescrição (CPC, arts. 295, IV e 269, IV); não o resolverá nas demais hipóteses
(CPC, art. 267, I)
Destaca-se que, o sistema processual já prevê hipótese de sentença
de mérito, suscetível de formar coisa julgada material, sem que haja citação do
réu, ainda mais agora que a prescrição pode ser pronunciada, de ofício, pelo juiz
(CPC, art. 219, § 5º, com a redação dada pela Lei 11.280/06).
Nesse sentido, explica Theodoro Júnior (2007, p. 11):
“Não é o primeiro caso em que a lei admite a possibilidade de um julgamento, in limine litis, de rejeição do pedido. Já constava do art. 295, inc. IV, do Código de Processo Civil, desde sua promulgação, a previsão de que a petição inicial seria indeferida quando o juiz verificasse, desde logo, a decadência ou a prescrição. Em correspondência, o art. 219, § 5º, também dispunha que "não se tratando de direitos patrimoniais", o juiz poderia, "de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato.”
O procedimento em questão visava a economia processual autorizando
o julgamento prima facie do mérito da causa nas hipóteses de prescrição e
decadência enunciadas no § 5º do art. 219 (em sua redação anterior).
27
Destaca-se que, o art. 285-A, incluído no CPC pela Lei nº. 11.277,
emprega a mesma técnica de economia processual às causas seriadas ou
repetitivas, atualmente bastante comuns em relação aos direitos do funcionalismo
público e às obrigações tributárias ou previdenciárias. Um mesmo tema, sobre
uma só questão de direito, repete-se cansativamente, por centenas e até milhares
de vezes. (THEODORO JÚNIO, 2009 p. 12)
3.1.1. Resolução antecipada do mérito
Buscando eliminar os diversos processos sobre casos análogos que
prejudicam o funcionamento do Judiciário com percurso inútil que fatalmente
resultará no indeferimento do pedido pelo juiz da causa, desde a propositura da
demanda, o art. 285-A autoriza o juiz antes da citação do réu, proferir a sentença
de improcedência prima facie do pedido traduzido na inicial. Assim prevê o artigo
em comento, in verbis:
“Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. § 1° Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. § 2° Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso."
De acordo com o dispositivo retro, explica Ataíde Júnior (2008, p. 98)
que,
“Nesse caso, o processo, até a sentença, existe somente entre o autor e o Estado (juiz). O autor distribui a petição inicial; ela é autuada, e os autos seguem conclusos para o juiz; se não houver razão para o indeferimento da inicial (ou mesmo para emenda), o juiz, presentes os pressupostos do art. 285-A do CPC, de imediato profere de sentença de mérito, julgando improcedente o pedido. O réu não é citado, a menos que haja apelação do autor e a sentença seja mantida pelo juiz de primeiro grau (CPC, art. 285-A, § 2º).”
28
Diante do entendimento do autor supracitado, é possível verificar que,
a aplicação do art. 285-A, tem por objetivo rejeitar a demanda e não acolhê-la.
Para Theodor Júnior (2008, p. 15):
“Na rejeição, é irrelevante qualquer acertamento sobre o suporte fático afirmado pelo autor.” Nesse caso, a improcedência apenas favorece o réu, eliminando pela coisa julgada qualquer possibilidade do autor conseguir alguma vantagem do pedido declarado sumariamente improcedente. Sendo assim, se fica limitado a análise da questão de direito nas causas idênticas, para a rejeição liminar do novo pedido ajuizado por outro demandante, não importando que o suporte fático aventado seja verdadeiro ou não.”
Nesse sentido, como o juiz rejeita liminarmente o pedido do autor, seu
ato implica a situação prevista no art. 269, I, do CPC, pelo que se trata de
sentença de mérito, nos termos do art. 162, § 1º, do CPC (com a redação dada
pela Lei 11.232/05), com força para produzir coisa julgada material.
No entanto, explica Theodoro Júnior (2009) que,
“Caso o juiz pudesse também proferir o julgamento prima facie para pronunciar a procedência do pedido, jamais teria condições de considerar a causa como reduzida a uma questão do direito. Nesse contexto, o art. 285-A apenas permite o julgamento liminar de causas repetitivas ou seriadas quando se tratar de improcedência da pretensão. Nesses casos torna-se possível limitar o julgamento à questão de direito, não oferecendo prejuízo para o demandado, sem que se conteste a veracidade ou não dos fatos afirmados pelo autor.”
Acerca do artigo 285-A, ensina Alvim e Cabral (2007, p. 167) que:
“Em sede doutrinária, preconizo a adoção de um sistema semelhante, a que denomino “sentença por afinidade” (ou, “sentença por extensão”), que permite ao juiz, uma vez proferida sentença sobre determinada matéria, em controvérsia exclusivamente de direito – ou, também fática, mas com prova preconstituída –, proceder à extensão dessa sentença-padrão a todos os casos idênticos (identidade de demanda), no momento da prolação da sentença. O sistema de afinidade não distingue entre as hipóteses de “procedência” ou “improcedência”, exigindo-se apenas a identidade de situação jurídica, aferida em razão da natureza do pedido e da causa petendi.”
29
Ainda segundo os autores supracitados, o artigo 285-A, visa somente a
“sentença de total improcedência, em outros casos idênticos”, o que exige
diversas sentenças no mesmo sentido, em que tenha o juiz decidido de forma
idêntica. Nesse sentido, não se trata de casos totalmente “idênticos”, como
sugere o texto legal, uma vez que, se fosse dessa forma, seria caso de
litispendência, mas sim, de casos identificados em função do objeto (pedido) e da
causa de pedir, estes sim, idênticos. (Idem, p. 157)
Do mesmo entendimento, comunga Theodoro Júnior (2009, p. 16)
através do seguinte argumento:
“[...] é indispensável que a questão de direito suscitada na nova demanda seja exatamente a mesma enfrentada na sentença anterior. As causas identificam-se pelo pedido e pela causa de pedir. Se a tese de direito é a mesma, mas a pretensão é diferente, não se pode falar em "casos idênticos", para os fins do art. 285-A. Da mesma forma, não ocorrerá dita identidade se, mesmo sendo idêntico o pedido, os quadros fáticos descritos nas duas causas se diferenciarem. Essa identidade de pedido e causa de pedir deduz-se da exigência do art. 285-A de que o julgamento prima facie de improcedência das demandas seriadas se faça mediante reprodução do "teor da sentença anteriormente prolatada". Não haverá essa reprodução quando, para rejeitar a nova demanda, o juiz tiver que fazer diferentes colocações fáticas e jurídicas para adaptar-se à conclusão da sentença anterior.”
Verifica-se de acordo com o entendimento dos autores citados, que
segundo o artigo em comento, não se pode exigir identidade de causas ou ações,
mas somente "casos". Uma vez que, sendo as causas idênticas, as mesmas
deveriam obrigatoriamente que reproduzir partes, pedidos e causas de pedir.
Nessa hipótese, existira a litispendência ou coisa julgada, o que provocaria
extinção do processo sem julgamento de mérito (CPC, art. 301, §§ 1º, 2º e 3º, c/c
art. 267, V). A identidade, portanto, que se reclama, para aplicar o art. 285-A,
localiza-se no objeto da causa, isto é, no ponto de controvérsia existente nas
diversas ações seriadas.
Explica Cambi (2007, p. 58) que:
“O art. 285-A, para permitir o julgamento liminar de rejeição da
30
demanda pressupõe que as causas repetidas tenham sido julgadas no mesmo juízo (vale dizer: mesmo órgão judicial, quando único no foro, ou mesma vara, quando diversos órgãos de igual competência existem num só foro). O titular de um juízo que ainda não enfrentou causa igual não pode decidir initio litis o mérito da causa, recorrendo a precedentes de outras comarcas, outras seções judiciárias ou de outras varas. A medida é excepcional e está vinculada a pressupostos rígidos entre os quais a identidade de objeto com outras causas já julgadas no mesmo juízo (note-se que não basta apenas um julgamento, exige o art. 285-A a ocorrência de "outros casos idênticos", o que equivale a uma pluralidade capaz de evidenciar a presença seriada de ações de conteúdo igual).”
Ainda segundo o autor retro (Ibidem), é necessário que o julgamento
prima facie, tenha sua aplicação apenas quando as sentenças anteriores tenham
sido proferidas pelo mesmo juiz. Descordando deste autor, Theodoro Júnior
(2009) argumenta que: “ [...] tal restrição é exagerada, visto que a lei
expressamente condicionou a medida apenas à identidade de juízo e o conceito
técnico de juízo é por demais tranqüilo em direito processual para que possa ser
confundido com o de juiz ou reduzido ao sentido de juiz”.
3.2. Da Possibilidade De Retratação Do Juiz
Prevê o artigo 285-A, in verbis:
“Art. 285-A [...] § 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.”
A alteração promovida pela Lei n°. 11.277/06 proporcionou a
possibilidade de o autor apelar da sentença que julgou o feito improcedente
liminarmente, garantindo ao juiz a chance ao juízo de retratação dentro do prazo
de 05 dias e, se positivo, ensejará o prosseguimento da ação em seus regulares
efeitos. Caso contrário, será o recurso apreciado pelo Tribunal de Justiça
estadual, que poderá invalidar ou confirmar a sentença prolatada.
Segundo Coelho (2008, p. 72):
31
“Ao contrário do que alguns defendem, não seria de 05 dias o prazo para recorrer, data venia, de acordo com a tessitura do regramento; entende-se que o prazo para interpor a apelação continua a ser de 15 dias, visto que o lapso temporal de 05 dias consignado na lei consiste tão-somente em um tempo impróprio, ou seja, sem conseqüências processuais ao seu descumprimento, devendo o lapso temporal ser respeitado, quando da realização do juízo de retratação, o que, se não obedecido, ensejará tão-só a punição administrativa.”
Ainda segundo o autor supracitado (Ibidem), tal previsão não ameniza
a falta de coerência do preceito inserido, uma vez que o simples fato de o
magistrado ignorar o pleito, indeferindo-o liminarmente, já é suficiente para causar
prejuízos irreparáveis ao demandante que, caso necessite de uma tutela de
urgência, terá de aguardar o prazo para o juízo de retratação, bem assim o tempo
necessário para a citação do requerido, sem mencionar a distribuição e conclusão
ao relator, já em sede de tribunal.
Ocorrendo a revogação, será determinado o prosseguimento do feito (§
1º), devendo o demandado ser citado para responder à ação. Se o caso for de
manutenção da sentença, também haverá citação do réu, mas não para contestar
a ação, e, sim, para responder ao recurso.
Nesse sentido, explica Ataíde Júnior (2008, p. 105) que:
“A não manutenção da sentença, em razão da apelação do autor, se faz por simples despacho, sem a necessidade de maior fundamentação, podendo integrar o próprio despacho que recebeu a apelação. 8 O § 2º do art. 285-A do CPC, por sua vez, estabelece que, caso mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. Aqui, o recurso de apelação foi recebido, e o juiz, também por simples despacho irrecorrível, resolveu manter a sentença proferida nos moldes da nova regra. Mandará citar o réu, pelos meios previstos no art. 221 do CPC. Mas essa citação não será para a resposta comum, como para dar prosseguimento à ação, cuja omissão caracterizaria revelia. Será para responder ao recurso de apelação, não para contestar. Se não houver a resposta à apelação, não haverá revelia, muito menos confissão
8 É irrecorrível, uma vez que, não existe interesse recursal para ambas as partes: o autor conseguiu o processamento da causa, na esperança de uma sentença de procedência e o réu, após a citação, poderá opor todas as exceções que entender cabíveis. Não se deve desentranhar a sentença não mantida. (COELHO, 2008, p. 73)
32
ficta. Não é demais lembrar que a sentença de mérito já foi proferida e o réu foi o “vencedor”.”
Na apelação, o autor poderá suscitar, fundamentalmente, duas
questões: (a) o art. 285-A do CPC não é aplicável, seja porque a matéria não é
unicamente de direito, seja porque o caso decidido na sentença paradigma não
corresponde ao caso dos autos; (b) a tese jurídica da sentença paradigma, apesar
de corresponder ao caso, não é correta.
Nas contra-razões, oferecidas no prazo de quinze dias, contados da
citação9, o réu impugnará essas alegações. Não há possibilidade de apelação
adesiva pelo réu, pois inexiste interesse recursal.
Ataíde Júnior (2008, p. 106) questiona a hipótese de que, sendo a
sentença paradigma esteja em conformidade com súmula do Superior Tribunal de
Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, poderá o juiz deixar de receber a
apelação, evocando o art. 518, § 1º,do CPC.
Ainda segundo o autor supracitado (Idem), pelo sistema processual
criado pela reforma atual, é possível dizer que sim. O art. 518, § 1º, do CPC criou
um novo pressuposto negativo de admissibilidade para a apelação: a sentença
não pode estar em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou
do Supremo Tribunal Federal. Se estiver, a apelação não será recebida. Não há
por que deixar de incidir o novo pressuposto de admissibilidade para a apelação
referida no art. 285-A, § 1º, do CPC.
3.3. Efetivação Da Regra Do Artigo 285-A
Ao serem cumpridos os pressupostos que estabelece a norma do art.
285-A do CPC, será suficiente que o magistrado aplicar a sentença, reproduzindo
o conteúdo da mesma, sem que seja necessário citar o réu, uma vez que, está é
dispensada. Como o novo texto não está inserido no art. 295 do CPC, não será a
9 Ou melhor, da juntada aos autos da prova da citação – art. 241, do CPC.
33
hipótese do indeferimento da petição inicial. Na realidade, não é suficiente
reproduzir, nos autos, a própria sentença paradigma, sem maiores cuidados.
Explica Ataíde Júnior (2009, p. 104) que:
“O juiz da causa proferirá sentença nova (até para fins estatísticos), indicando, por isso, em epígrafe, o número dos seus autos e os nomes das partes. Em seguida, afirmando a aplicação do art. 285-A do CPC, identificará a origem da sentença paradigma (juízo, vara, juiz prolator, nos autos) e reproduzirá o seu teor, no que concerne ao relatório, fundamentação e dispositivo.”
Após a reprodução do teor da sentença de improcedência, condenará o
autor nas custas processuais, a menos que defira a justiça gratuita, e salientará
que não haverá condenação em honorários advocatícios,em função da dispensa
de citação. Por fim, ordenará a publicação e o registro da nova sentença, além da
intimação do autor.
No fechamento do ato, constarão a data e a assinatura do juiz da
causa. A referida sentença será levada aos autos, publicada e registrada no livro
próprio. Nesse contexto, o autor será intimado, através do advogado, a partir daí
segue o prazo para apelação.10
10 Ataíde Júnior (2009, p. 104) ensina que: “Na hipótese do autor ser a Fazenda Pública, haverá reexame necessário, a menos que incidam as causas de dispensa, previstas no art. 475, §§ 2º e 3º, do CPC. Deve-se atentar se a causa não comporta a intervenção obrigatória do Ministério Público (CPC, art. 82). Em caso positivo, não será possível proferir sentença sem antes providenciar a intimação do órgão ministerial”.
34
CAPÍTULO 4
A POLÊMICA ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE
DO ARTIGO 285 –A DO CPC
4.1. Entendimentos Favoráveis À Nova Redação Do Artigo 285-A
No entender de Ataíde Júnior (2008, p. 99), não existe razões sérias
para arguir a inconstitucionalidade do artigo 285-A do CPC. Segundo o autor em
questão, o dispositivo contribui para a realização do direito fundamental à duração
razoável do processo, conforme inc. LXXVIII do art. 5º da CRFB/88, no âmbito
judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Uma vez que, em casos
idênticos ao proposto pelo autor, em que não se controverte sobre matéria de
fato, o juízo tem proferido sentença de total improcedência, não se vê grande
utilidade em exigir a participação do réu, a qual não provocará significativa
influência. O autor já tem resposta jurisdicional imediata à sua postulação, não
precisando aguardar mais tempo para obter a mesma providência. 11
Diante dos argumentos do autor retro, o objetivo do artigo em comento,
é dotar o juiz de um meio processual mais célere para enfrentar os processos
repetitivos, que se amplia de forma veloz, ainda diante da uma iminência de que
seja improcedente, tendo como base a criação de um processo que dure menos
tempo.
Destaca-se que tal ação é benéfica ao autor, uma vez que, na ausência
da citação do réu, a sentença não procedente não fará obrigatória o pagamento
de honorários advocatícios de sucumbência. Dessa forma, além de agilizar a
solução do feito, a nova medida ainda barateia a prestação jurisdicional.
11 Conforme a exposição de motivos da nova lei (item 4), “a proposta vai nesse sentido ao criar mecanismo que permite ao juiz, nos casos de processos repetitivos, em que a matéria controvertida for unicamente de direito, e no juízo houver sentença de total improcedência, dispensar a citação e proferir decisão reproduzindo a anteriormente prolatada”.
35
É entendimento de Theodoro Júnior (2007, p.13 )
“O julgamento liminar, nos moldes traçados pelo art. 285-A, não agride o devido processo legal, no tocante às exigências do contraditório e ampla defesa. A previsão de um juízo de retratação e do recurso de apelação assegura ao autor, com a necessária adequação, um contraditório suficiente para o amplo debate em torno da questão de direito enfrentada e solucionada in limine litis. Do lado do réu, também, não se depara com restrições que possam se considerar incompatíveis com o contraditório e ampla defesa. Se o pedido do autor é rejeitado liminarmente e o decisório transita em julgado, nenhum prejuízo terá suportado o demandado, diante da proclamação judicial de inexistência do direito subjetivo que contra este pretendeu exercitar o demandante. Somente como vantajosa deve ser vista, para o réu, a definitiva declaração de certeza negativa pronunciada contra o autor. Se o juiz retratar sua decisão liminar, o feito terá curso normal e o réu usará livremente do direito de contestar a ação e produzir os elementos de defesa de que dispuser, dentro do procedimento completo por que tramitará a causa. Se a hipótese for de manutenção da sentença, ao réu será assegurada a participação no contraditório por meio das contra-razões da apelação. De qualquer maneira, portanto, ambas as partes disporão de condições para exercer o contraditório, mesmo tendo sido a causa submetida a uma sentença prolatada antes da citação do demandado.”
Em relação ao réu, o benéfico consiste no fato de que, não será
obrigado a suportar o ônus da citação e também a efetiva resposta, sendo privado
da contestação do autor por ato de exclusividade da jurisdição. Não sendo
necessário constituir um advogado12. Na hipótese de haver citação para resposta
da apelação do autor, será o caso de produzir somente a contra-razão e não de a
contestação e contra-razões. O argumento de que ao réu é sonegada a
possibilidade de reconvenção não é suficiente, porque o direito de ação do réu
contra o autor continuará podendo ser exercido pela vias ordinárias.
As primeiras críticas sobre o novo instituto apontam que a regra
instituída viola o princípio constitucional do contraditório e, consequentemente, o
do devido processo legal. Em sentido contrário entende Ataíde Júnior (2008, p.
101):
12 Em se tratando da Fazenda Pública, será menos carga de trabalho para os procuradores.
36
“Não parece que assim o seja. Primeiro, porque mesmo esses sagrados princípios não são absolutos e devem se ajustar a outros, da mesma magnitude constitucional, como o que estabelece a razoabilidade na duração do processo e o que impõe a existência de meios que garantam a celeridade processual. Segundo, porque a irrecusabilidade do contraditório se prende ao fato de o processo significar a possibilidade de abalo à situação jurídica do réu. Por essa razão é que ele tem direito de influir na decisão a ser tomada pelo juiz, buscando uma sentença favorável. Essa possibilidade de abalo, no entanto, não acontece no caso do art. 285-A do CPC, pois a sentença será, sempre, de total improcedência, favorável, portanto, ao réu. Já se sabe, de antemão, que, na esfera jurídica do réu, nenhuma alteração haverá. Esse é o sentido democrático do contraditório, não o caracterizando como mera formalidade procrastinatória que sonega ao processo uma duração razoável.”
Diante do entendimento do autor supracitado, é possível verificar que,
mesmo dessa forma, o princípio do contraditório não é amplamente descartado,
uma vez que, na hipótese de haver apelação, será feita a citação do réu para
então promover a resposta. Destacando que o tribunal tem o condão de reformar
a sentença de primeiro grau.
Ainda de acordo com o artigo em comento, o direito de ação do autor
inalterado, o que não fere o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Nesse sentido, continua podendo o autor acessar a jurisdição nas
ações repetitivas. Não há restrições à atividade jurisdicional. Nesse contexto, será
efetiva a prestação jurisdicional na forma da sentença de mérito, com os
benefícios da agilidade e do menor ônus.
Destaca-se que, o sistema já convive com sentença de mérito proferida
sem citação, indeferimento da petição inicial pelo reconhecimento antecipado da
prescrição ou decadência, não se tendo visto alegação de que esse tipo de
provimento seria inconstitucional por violar o contraditório, o direito de ação ou o
devido processo legal,
Por fim, a prática judicial já antecipou o sucesso dessa reforma. Ao
menos nos Juizados Especiais Federais, principalmente nos previdenciários, já
era comum a adoção do método para ações repetitivas de improcedência,
37
ajuizadas pelo sistema eletrônico (batizado de e-proc na 4ª região). E o INSS não
tem questionado a redução da carga de trabalho de seus procuradores.
4.2. Entendimentos Desfavoráveis A Inconstitucionalidade Do
Artigo 285-A
Quanto ao artigo em comento, ensina Leal (2009, p. 276):
“Espécie insólita de tutela antecipada ex officio a favor do espírito do réu em que o juiz, transfigurando-se (ectoplasmando-se) em Dom Quixote, elege-se defensor dos ausentes em nome de uma justiça veloz (olímpica). É mesmo uma situação tragicômica. Além disso, impropriedades nomenclaturais, no artigo, denunciam a radicalidade do jejum jurídico do redator do texto. O artigo começa com a seguinte redação: “Quando a matéria controvertida”. Ora, a controvérsia só ocorre havendo lide (Carnelutti), com existência de controversistas (partes), atendido o princípio da dualidade processual, conforme se vê dos arts. 263 e 219 do CPC. Aqui o legislador admite “controvérsia” com uma só parte (o autor).”
Ainda segundo o autor retro,
“[...] pelo entendimento do referido artigo, o que o juiz vai julgar mesmo é um fato narrado e embrulhado num pedaço de papel (autos) sem sujeitos do processo, causa pretendi e petitum, que são elementos configurativos do procedimento instaurado a exigirem (para que a decisão de mérito possa afetar o universum jus das partes) o exame de pressupostos e condições da ação só passíveis de configuração com a citação do Réu, principalmente quanto ao pressuposto relativo à legitimatio ad processum. Não há “improcedência” em juízo sentencial terminativo-definitivo, que não passe, antes, pela formação do processo. Outra aberração é a referência a “casos idênticos” que habilitarão ao juiz, em sua sapientíssima e solitária convicção, proferir “sentença de total improcedência” em pleitos instaurados.”
Diante dos argumentos do autor, verifica que a inconstitucionalidade
dessa postura não diz tanto à precisão que deva ter o juiz para detectar a
identidade, mas à situação de se proferir uma sentença terminativa-definitiva (de
mérito) sem processo, ou seja: sem procedimento em contraditório entre as
partes, postergando o devido processo legal assegurado constitucionalmente (art.
38
5º, incisos LIV e LV, da CRFB/88). O instituto jurídico do devido processo criou
para os litigantes, e não para os juízes, direitos ao contraditório e ampla defesa,
que, ao mesmo tempo, são faculdades e garantias personalíssimas das partes,
não podendo sofrer restrições a qualquer pretexto.13
Para Leal (2009):
“Nas democracias, como a do Brasil, construídas pelo devido processo constitucional, que é uma instituição jurídica balizadora da teoria da constitucionalidade democrática, o direito deve ser produzido, atuado, aplicado, modificado ou extinto, no devir interlocutivo por princípios autocrítico-discursivos e não de modo interdital como nos Estados liberais e sociais de direito por uma intersubjetividade ou por um agir comunicativo entre as pessoas pressupostamente dotadas de habilidades consensualistas ou arbitrais, movidas por uma suposta razão correta, lúcida, prodigiosa, sensível ou talentosa. No direito democrático, há uma correlação indissociável entre vida-ampla defesa, dignidade-contraditório e igualdade-isonomia, porque a humanitas democrática é construída a partir da teoria do discurso formalizado (Popper) e não de sua condição biológica advinda de um real axiomático.”
Leal (2009) faz a seguinte interpretação acerca do § 1º,
especificamente, do art. 285-A:
“[...] uma anomalia que põe em choque a Ciência Processual, pois se institui não um juízo de retratabilidade em face de recurso interposto contra sentença, se vê no § 2º do art. 523, o que seria juridicamente acolhível, mas um assombroso juízo extintivo ex officio da sentença como faculdade do seu prolator.”
De acordo com o entendimento de Cerqueira e Madaime (2006), o
novo texto do art. 463 introduzido pela Lei nº 11.232, de 22.12.05, tornou mais
difícil a revisão da sentença seja ela de mérito ou não pelo próprio prolator.
13 Chamar o réu, mesmo que a sentença integralmente lhe aproveite, somente para “responder” a possível recurso (apelação) do autor, é decidir, no âmbito de toda a instância monocrática, sem dualidade de partes, sem os sujeitos do processo em suas relações internormativas, logo sem formação do processo com desobediência ao devido processo. (LEAL, 2008, p. 271)
39
CONCLUSÃO
Diante dos argumentos apresentados conclui-se que o artigo 285-A
incluído no CPC através da Lei nº. 11.277/06, faz uso de técnica idêntica
idealizada pelo princípio da economia processual aos processos que tiverem
causas repetitivas ou sequenciadas, o que não é raro de ser encontrado no
Judiciário brasileiro.
O legislador objetivou reduzir que os diversos processos que tratem de
causas iguais e obriguem a instauração improdutiva da instauração dos
procedimentos processuais, sendo o resultado considerado improcedente.
O artigo em comento concedeu ao magistrado a possibilidade de antes
mesmo do réu ser citado, decretar a sentença de improcedência prima facie do
pedido apresentado na inicial.
Destaca-se que, pode haver a retratação do magistrado. No entanto,
superada a fase de retratação, em não ocorrendo, a sentença será mantida e
ordenada a citação do requerido para que, só então, tome ciência do feito e
contra-arrazoe o recurso no prazo de 15 dias.
A extinção do processo de ofício se dará apenas sem a resolução do
mérito, na hipótese de se constatar a falta dos pressupostos obrigatórios para a
validade do processo.
No caso do juiz acolher a alegação seja de perempção, litispendência
ou de coisa julgada e quando não ocorrer qualquer das condições da ação, como
a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.
40
Quando da não-interposição de recurso pela parte contrária, onde a
sentença fará coisa julgada material, com efeito, inter partes, produzindo efeitos
em face daqueles que sequer integraram o processo, sendo que, nos casos de
ação rescisória, será o requerido citado para responder, pela primeira vez, acerca
da matéria ventilada na inicial.
Logo, verifica-se como verdadeira a hipótese dessa investigação,
entendendo que, a resolução antecipada do mérito criada pela Lei 11.277/06 não
fere os princípios constitucionais e deve ser efetivamente aplicada como resposta
da prestação jurisdicional rápida para processos repetitivos.
41
BIBLIOGRAFIA
ALVIM, J.E. Carreira e CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Código de Processo Civil Reformado - Encadernação Especial - Comentários aos Novos Artigos, bem como, aos Artigos Alterados. Curitiba: Juruá, 2007.
ARMELIN, Donaldo. Acesso à Justiça. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, v. 31, 2002.
ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. Novas Reformas do Processo Civil, As Leis 11.187 e 11.232, de 2005; 11.276, 11.277 e 11.280, de 2006. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
BERMUDES, Sérgio. A Reforma do Judiciário pela Emenda Constitucional 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil. 36ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
BRASIL. Lei n.°11.277, de 7 de fevereiro de 2006. Acresce o artigo 285 – A à lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 15 ago 2010.
CAMBI, Eduardo. Julgamento prima facie [imediato] pela técnica do art. 285-A do CPC. Revista dos Tribunais, v. 854, 2007.
CAMPOS BATALHA, Wilson de Souza. Sistema de direito processual. São Paulo: LTr, 1999.
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à Justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública: uma nova sistematização da Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
CERQUEIRA, Fabio Ruiz; MAIDAME, Márcio Manoel. Art. 285-A do CPC: fundamentos, importância e aplicabilidade no processo civil brasileiro. Curitiba: Juruá, 2006.
42
COELHO, Marcus Vinicius Furtado. Processo Civil Reformado. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
COSTA, José Augusto Galdino da. Princípios Gerais no Processo Civil - Princípios Fundamentais e Princípios Informativos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
CRUZ NETTO, Antônio. A importância das escolas da magistratura na formação do juiz. Revista EMARF. Rio de Janeiro: Escola da Magistratura Regional Federal, v. 4, n. 1, nov./dez. 2001.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil moderno, vol. I, 3ª ed., Ed. Malheiros, 2000.
FERREIRA, Willian Santos. Tutela Antecipada Recursal. São Paulo: RT, 2000.
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo - Primeiros Estudos. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
LOPES, João Baptista. Reforma do Poder Judiciário e Efetividade do Processo Civil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Orgs.). Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. São Paulo: RT, 2005.
NALINI, José Renato. O juiz e o Acesso à Justiça. 2. ed. São Paulo: RT, 2000.
NETO, José Cretella. Fundamentos Principiológicos do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
NICOLITT, André Luiz. A Duração Razoável do Processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
LOPES JR., Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SANTOS, Evaristo Aragão. A EC N. 45 e o tempo dos atos processuais. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JR, Luiz Manoel; FISCHER, Octavio Campos; FERREIRA, William Santos. Reforma do Poder Judiciário – Primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. São Paulo: Revista do Tribunais, 2005.
43
WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. ___________________________ Código de Processo Civil Anotado. 50ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
VARGAS, Jorge de Oliveira. Responsabilidade Civil do Estado pela demora na Prestação da Tutela Jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2004.
WARAT, Luiz Alberto. Introdução geral ao direito. São Paulo: Safé, 1997.
44
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO............................................................................... ii AGRADECIMENTOS............................................................................. Iii DEDICATÓRIA...................................................................................... iv RESUMO............................................................................................... v METODOLOGIA.................................................................................... vi SUMÁRIO............................................................................................. vii INTRODUÇÃO................................................................................................. 08 CAPÍTULO 1 - A PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL E A REFORMA PROCESSUAL
1.1.Obrigação Do Estado Em Prestar Uma Tutela Rápida E Eficaz.............. 10 1.2. A Morosidade Processual ....................................................................... 11 1.3. O Papel Do Magistrado Na Questão Da Tutela Jurisdicional.................. 13 1.4. Princípios Informadores Da Reforma Do Processo Civil......................... 15 1.4.1. Princípio do devido processo legal.................................................... 16 1.4.2. Princípio da duração razoável do processo....................................... 17
CAPÍTULO 2 - A REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 2.1. Das Diversas Reformais Processuais..................................................... 21 2.2. O Advento Da Emenda Constitucional N° 45/2004................................. 23
CAPÍTULO 3 -ASPECTOS DESTACADOS ACERCA DA LEI N°. 11.277/06
3.1. Do Controle Da Petição Inicial................................................................. 26 3.1.1. Resolução antecipada do mérito....................................................... 27
3.2. Da Possibilidade De Retratação Do Juiz ............................................... 30 3.3. Efetivação Da Regra Do Artigo 285-A..................................................... 32 CAPÍTULO 4 - A POLÊMICA ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 285 –A DO CPC
4.1. Entendimentos Favoráveis A Nova Redação Do Artigo 285-A .............. 34 4.2.Entendimentos Desfavoráveis A Inconstitucionalidade Do Artigo 285-A......................................................................................................................
37
CONCLUSÃO................................................................................................. 39 BIBLIOGRAFIA............................................................................................... 41
45
FOLHA DE AVALIAÇÃO
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROJETO A VEZ DO MESTRE
Título da monografia: A Polêmica Acerca Da Inconstitucionalidade Do Artigo
285-A Do CPC: Lei N° 11.277/06
Data da entrega: ____ /___ /2010
Auto Avaliação:
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
________________________________________________________________
Avaliado por: ______________________________ Grau__________________
______________, _______ de ______________ de 2010
46
