UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

TUTELA ANTECIPADA

Por: Manoel Felipe de Lima Neto

Orientador

Jean Alves Pereira Almeida

Rio de Janeiro

2007

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

TUTELA ANTECIPADA

A p r e s e n t a ç ã o d e m o n o g r a f i a à

U n i v e r s i d a d e C â n d i d o M e n d e s , c o m o

r e q u i s i t o p a r c i a l p a r a o b t e n ç ã o d o g r a u

d e e s p e c i a l i s t a e m p r o c e s s o c i v i l .

P o r : M a n o e l F e l i p e d e L i m a N e t o

Rio, 30 de janeiro, de 2007.

AGRADECIMENTOS

A Deus, por ele está sempre presente na minha vida e por ter me dado forças principalmente nos momentos mais difíceis; À minha mãe e ao meu pai, pois sempre acreditaram no meu sonho; A minha noiva Daniele, pelo incentivo a não desistir; Aos amigos que fiz. A todo Corpo Docente da AVM.

DETICATÓRIA

A Todos aqueles que nunca deixaram de me apoiar.

RESUMO

A Tutela antecipada tem como objetivo diminuir os efeitos do tempo sobre o

processo.O processo é o instrumento por meio do qual a jurisdição opera. Com o passar dos

anos a prestação jurisdicional ficou prejudicada e morosa, pois o número de acesso á justiça

se tornou muito intenso.Tornou-se necessário modificar algo na maneira em que a jurisdição

estava sendo prestada. Surgiu em nosso ordenamento a Lei 8952/94 que trouxe a

possibilidade da tutela antecipada no processo de conhecimento, vez só era possível a

utilização de tal instituto em casos especiais previstos na lei, como por exemplo nas hipóteses

de aluguéis provisórios e reintegração de posse. Sua entrada no ordenamento jurídico foi

muito debatida pelos doutrinadores, havendo necessidade de modificações. A Lei 10444/02

introduziu inovações. Essas leis possibilitam que o autor obtivesse no início da demanda o

que conseguiria somente ao término da prestação jurisdicional, evitando o perecimento do

direito no curso do processo.Para que se obtenha a antecipação é necessário o requerimento da

parte e que inexistindo prova inequívoca o juiz se convença da verossimilhança da

alegação.Á. prova inequívoca deverá ser acrescentado ainda dois requisitos que são

alternativos: o dano irreparável e o abuso do direito de defesa.Preocupado com a justiça que a

justiça retardatária poderia gerar, o instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional,

da forma que o delineado pelas Leis 8952/94 e 10444/02, buscou o equilíbrio entre a

efetividade da prestação jurisdicional e a segurança jurídica, Caminha-se,dessa maneira, pra a

construção de um processo civil mais célere,mais justo e mais humano.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................10

1. TUTELA ANTECIPADA ...................................................................................13

1.1 Origem Romana da Antecipação de Tutela .........................................................13

1.2 Conceito ...............................................................................................................14

1.3 Natureza Jurídica .................................................................................................15

1.4 Princípios .............................................................................................................16

1.4.1 Princípio da Inafastabilidade......................................................................16

1.4.2 Princípio do Contraditório..........................................................................17

2. PRESSUPOSTOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA ........................................................................................................19

2.1 Prova Inequívoca .................................................................................................21

2.2 Verossimilhança da Alegação..............................................................................23

2.3 Dano irreparável ou de difícil reparação..............................................................25

2.4 Abuso do direito de defesa...................................................................................27

2.5 Reversibilidade dos efeitos do provimento antecipado .......................................28

2.6 Reversibilidade dos efeitos do provimento antecipado .......................................30

3. MODALIDADES DE EFEITOS A SEREM ANTECIPADOS

NA CONCESSÃO DA TUTELA...........................................................................32

4. TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA ...............................35

4.1 Distinções básicas ................................................................................................36

4.2 Características ......................................................................................................38

5. O MOVIMENTO DE REQUERER E CONCEDER

A TUTELA ANTECIPADA ...................................................................................41

6. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA .................................................44

6.1 Considerações gerais............................................................................................44

6.2 Equiparação à revogação das cautelares ..............................................................45

6.3 A medida revogada pela sentença de mérito........................................................45

7 O DIREITO COMPARADO ...............................................................................47

7.1 Direito Alemão ....................................................................................................47

7.2 Direito Francês.....................................................................................................47

7.3 Direito Italiano .....................................................................................................48

8 HIPÓTESES INTERESSANTES........................................................................50

8.1 Tutela Antecipada na Ação Rescisória ................................................................50

8.2 Tutela Antecipada em face da Fazenda Pública ..................................................50

CONCLUSÃO ..........................................................................................................53

BIBLIOGRAFIA .....................................................................................................54

8

INTRODUÇÃO

O Estado ao proibir a autotutela chamou para si a responsabilidade de solucionar os

conflitos de interesses existentes na sociedade. Deu aos membros da sociedade uma forma de

provocá-lo para que estes tenham suas desavenças solucionadas, que foi por meio do direito

de ação.

Porém, nem sempre a estrutura criada pelo Estado mostrou-se capaz de resolver os

conflitos de forma satisfatória. Com objetivo de aprimorar as soluções apresentadas mais

justas e célere foram sendo realizadas modificações na legislação, tendo sempre em mira o

desejo de atender de forma eficiente a sociedade. Não é por outro motivo que foi introduzido

em nosso mundo jurídico o instituto da antecipação da tutela.

A doutrina jurídica brasileira, muito tem dissertado sobre o “novo” instituto da

Antecipação de Tutela, trazido ao nosso Direito Positivo com o avento da Lei nº 8952, de 13

de dezembro de 1994.

Inúmeros fatores exercem influência sobre a prestação jurisdicional, contudo não há

como se falar em Tutela Antecipada sem correlacionar dois elementos que acompanham a

pretensão resistida ao longo de sua jornada em busca da satisfação da prestação jurisdicional:

O TEMPO E O PROCESSO.

O tempo, por exemplo, por vezes é fatal. A demora na solução do conflito pelo

judiciário pode torná-lo inapto para garantir o interesse que a parte reivindicou proteção,

perpetuando a insegurança e a injustiça. Desse jeito, o processo careceria de efetividade.

A tutela antecipada surgiu como mecanismo para evitar os efeitos desencadeados pelo

tempo sobre o processo. Com efeito, como assinala Luiz Guilherme Marinoni, esse instituto é

“uma técnica de distribuição do ônus do tempo no processo”1 (MARINONI, 1995:19).

1 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela na reforma do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 1995. p.19.

9

Encaminha-se, dessa maneira, para um sistema em que “o tempo do processo não pode ser um

ônus suportado unicamente pelo autor” (ibidem).

Na mesma direção aponta o eminente J. E. Carreira Alvim em sua excelente

monografia “Tutela Antecipada na Reforma Processual”:

“A antecipação da tutela, enquanto fenômeno processual, ensejou entre nós, num primeiro passo, o julgamento antecipado da lide, logo após o encerramento da fase postulatória – com o que se sepultaram as provas procrastinatórias -, e agora, num passo de gigante, antecipa initio litis a própria pretensão material, com o que diminuirá o número das defesas infundadas, também imbuídas de propósitos meramente protelatórios.”2

A seguir essa ordem de idéias caminha-se para um processo mais justo e que

proporcione ao autor resultado adequado. Essa deve ser a postura de uma jurisdição efetiva e

responsável.

Para o processo cumprir seu fim imediato, deve instrumentalizar-se de tal forma que

torne rápida a pretensão requerida. Continuando neste raciocínio não se pode dizer que a

antecipação de tutela seja uma inovação no processo civil brasileiro, já que temos hoje no

ordenamento vigente, institutos semelhantes, que surgiram com o mesmo escopo: repelir a

injustiça que a justiça demorada gerava. A fixação dos alimentos provisórios da Lei 5.478/68

(art 4º), também a reintegração de posse liminarmente concedida ao autor (art.928-CPC), por

exemplo, foram soluções apresentadas ao seu tempo coma finalidade de evitar que o direito

do cidadão sucumbisse diante da demora processual. Contudo, o advento da Lei 8.952 de 13

de dezembro de 1994, inserindo no Direito Positivo a alteração do art.273 do CPC, trouxe a

lume autêntica evolução no processo, sobretudo no que se refere a sua efetividade. Isso

ocorreu principalmente porque se as soluções anteriores eram marcadas pelo seu caráter

setorial, a tutela antecipada veio com a pretensão de estender a celeridade já consagrada em

2 CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Tutela Antecipada na Reforma Processual. Curitiba: Ed. Juruá, 1999, p.26.

10

algumas esferas a todo o processo de conhecimento, o que inevitalmente provocou forte

impacto no mundo jurídico, tornando-se um dos principais focos de debates dos

processualistas modernos.

Opta-se, por analisar este instituto, correlacionando os problemas sociais existentes no

Brasil com a evolução, acima mencionadas, do nosso processo civil. Quando o cidadão se via

diante de um conflito de interesses e pensava em acionar a máquina do judiciário, não possuía

uma saída a não ser conviver com a morosidade do processo. Muitas vezes seus direitos

pereciam em decorrência da demora da entrega da prestação jurisdicional.

O Estado, cada vez mais, tem a obrigação de arcar de forma eficaz com a

responsabilidade que criou para si, quando monopolizou o exercício da jurisdição, vedando

inclusive, a solução de conflitos por mão própria. Então, por uma questão de justiça, o

legislador foi muito feliz, ao incluir no ordenamento jurídico a Lei 8.952 de 13 de dezembro

de 1994.

Interessante se faz também observar a regra de que ao juiz é lícito julgar total ou

parcialmente procedente o pedido. Dispõe a nova lei que a antecipação de tutela também pode

ser total ou parcial, mas sempre nos limites do pedido formulado no requerimento, para que

não seja proferida uma decisão ultra petita ou extra petita, me homenagem à congruência que

devem guardar pedido e decisão judicial. Nesse diapasão cabe ressaltar que, prestigiando o

princípio da inércia jurisdicional, vedou-se ao juiz conceder ex officio a antecipação de tutela,

tendo a parte que formular um pedido.

Nobre ainda foi o legislador quando estendeu a qualquer processo de conhecimento a

possibilidade de concessão de liminar antecipatória dos efeitos da providência principal.

Em breves linhas esses são os traços que tornaram a tutela antecipada institutos

revolucionários e marcantes do processo civil, que tanto mereceu a atenção dos doutos nessa

última década e será desenvolvido a seguir.

11

TUTELA ANTECIPADA

1.1 – Origem Romana da Antecipação de Tutela

Em determinada época da história em Roma, finalmente o processo se desvincula do

direito privado, passando a ser regulado pelo direito Público. Não era mais submetido ao

arbitramento pelo index, mas sim ao julgamento pelo pretor, que era o juiz estatal.

Foi abolido o arbitramento pelo particular, como instituto jurídico de natureza

processual, passando as questões a serem julgadas com base no direito objetivo, consignado

no corpus iures civiles. O procedimento passou a ser unitário, sendo todo submetido à

autoridade do estado, e não mais bifásico com a participação do árbitro e do pretor.

A doutrina processual brasileira manteve-se fiel ao modelo da actio judicate do direito

romano, que era caracterizado pela existência de dois processos, o de cognição, e só

posteriormente, o de execução.

Em Roma existia a separação do processo de conhecimento em relação ao de

execução, e só a partir da coisa julgada é que se chegava à medida satisfativa. Todavia tinha o

pretor romano um poder de império que podia tomar medidas executivas.3

Existiam algumas medidas que pretor podia tomar para dar satisfação imediata aos

direitos. Entre elas estão as restituições (restitutio in integrum), as imissões na posse4

1.2 – Conceito

Repete-se muito a expressão antecipação de tutela sem a devida preocupação com o

seu preciso significado. O legislador preocupou-se em consignar idéia de seu conteúdo no 3 CARMIGNANI, Maria Cristina da Silva. A Origem Romana da Tutela Antecipada. São Paulo: LTR, 2001. 4 JUNIOR, Nelson Nery. Princípios de Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais. P.147.

12

próprio texto legal ao tratá-la como “antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela

pretendida no pedido inicial” (artigo 273, capt, CPC5).

A antecipação dos efeitos da tutela de mérito da sentença tem como finalidade

precípua entregar ao autor total ou parcialmente, a pretensão pleiteada em juízo e que

normalmente somente seria obtida ao final.

Assim, deve-se entender o instituto ora analisado como um provimento que entrega

antecipadamente e provisoriamente a prestação jurisdicional, tendo força executiva já que

seus efeitos são imediatos, sem que seja necessário o devido processo de execução.

A medida pode ser vista como tutela satisfativa, já que no plano dos fatos realiza o

direito subjetivo material pretendido pelo demandante.

O notável Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Fux assim a ensina: “A

antecipação significa que, sob o ângulo cronológico, a decisão antecede a sentença final,

caracterizando-se, portanto, como interlocutória, passível de agravo”.6

Já que o Estado antes de tutelar os conflitos de interesses, averigua a existência dos

direitos afirmados em juízo através de um instrumento moroso denominado PROCESSO,

mister se faz entender a tutela antecipada como corolário do direito à adequada tutela

jurisdicional tempestiva.

A lição de José Carlos Barbosa Moreira deixa ainda mais clara essa noção:

“Geralmente, precisa o autor aguardar a prolação da sentença para obter, caso se lhe reconheça fundamento à pretensão, a tutela jurisdicional pleiteada. A seu requerimento, contudo, e presente certos pressupostos, pode o juiz nos termos do artigo 273 e seus parágrafos (na redação da lei 8952) antecipar total ou parcialmente os efeitos dessa tutela (por exemplo: suspender a eficácia do ato cuja anulação se pede)”7.

5 Art. 273 – O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação. 9 FUX, Luiz. Tutela Antecipada e Locações. Rio de Janeiro: Destaque, 1996, p.105. 7 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.87.

13

O que se antecipa quando presentes os requisitos do art. 273 nada mais é do que a

pretensão feita em forma de pedido inicial, no todo ou em parte, levando em conta a

segurança específica da sentença final em proveito da efetividade do processo.

1.3 – Natureza Jurídica

A antecipação dos efeitos da tutela possui natureza de decisão de mérito

provisoriamente exeqüível.

Tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução “Latu Sensu”,

com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em

juízo ou apenas seus efeitos. É tutela satisfativa já que no plano dos fatos realiza o direito,

dando ao requerente o bem jurídico por ele pretendido com a ação de conhecimento. Se as

cautelares possuem natureza preventiva o instituto em foco flagrantemente possui natureza

satisfativa.

Nessa opinião é o mestre Ovídio Batista:

“Com a instituição da tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito no direito brasileiro, de forma ampla, não há mais razão para que seja utilizado o expediente das impropriamente denominadas “cautelares satisfativas”. As cautelares não satisfazem, se a medida é satisfativa, é porque em tese, não é cautelar.”8

Cumpre salientar que a decisão que concede a antecipação dos efeitos da tutela de

mérito tem natureza jurídica de decisão interlocutória, sendo assim desafiável por agravo. A

necessidade de fundamentação das decisões judiciais é regra constitucional a qual o ato que

concede ou indefere a provisão antecipatória não escapa.

8 SILVA, Ovídio Batista. A Antecipação da Tutela na recente reforma processual. São Paulo: Saraiva, 1996. p.187.

14

Ao decidir, é imperioso conciliar o princípio do livre convencimento motivado ao

caráter de instrumento garantidor de um processo justo efetivo que ostenta o instituto sob

análise. Por isso, presentes os pressupostos previstos na lei tem o juiz o poder dever de

conceder a antecipação.

O poder antecipatório terá de ser exercido apenas em relação ao pedido que suporta o

perigo de frustração. Aquilo que estiver contido nos autos, mas não fizer parte do pedido de

antecipação não pode ser antecipado. Caso isto aconteça o juiz estará dando uma decisão ultra

petita, o que não é permitido pelo nosso ordenamento jurídico.

1.4 – Princípios

Para uma compreensão mais precisa do instituto sob análise é necessário atentar para

alguns princípios que o circundam.

1.4.1 – Princípio da Inafastabilidade

O princípio da inafastabilidade, previsto no art.5ºXXXV, da Constituição Federal,

consagra, em nível constitucional, o direito à adequada tutela jurisdicional.

Segundo este princípio qualquer pessoa terá acesso ao judiciário para assegurar o seu

direito sob ameaça ou lesado por terceiro. O legislador não poderá criar normas jurídicas que

impeçam o acesso ao judiciário.

Já que todos têm acesso ao judiciário, torna-se necessário que o seu direito seja

garantido desde início do processo. Se assim não for o referido acesso estará sendo furtado ao

cidadão. A tutela antecipada, surge com esse desiderato: garantir a efetividade desse acesso.

15

O judiciário tem o dever de proteger o direito lesado ou com iminência de vir a ser

ameaçado. A proteção retardatária importaria verdadeira ausência de proteção. Por isso, é

mister o processo ser garantido desde o início. A antecipação da tutela tem, portanto, o

objetivo de assegurar a efetividade a efetividade do acesso ao Poder Judiciário e,

conseqüentemente, da própria proteção por essa proporcionada ao cidadão.

Sobre a relação entre o princípio em mira e a tutela antecipada são esclarecedoras as

palavras do perspicaz Luiz Guilherme Marinoni:

“Se o Estado proibiu a autotutela privada é correto afirmar que ele esta´obrigado a prestar a tutela jurisdicional adequada a cada conflito de interesses. Nessa perspectiva, então, deve surgir a resposta intuitiva de que a inexistência de tutela adequada a determinada situação conflitiva significa a própria negação da tutela a que o Estado se obrigou no momento em que chamou a si o monopólio da jurisdição, já que o processo nada mais é do que a contrapartida que o Estado oferece aos cidadãos diante da proibição da autotutela”.9

1.4.2 Princípio do Contraditório

O princípio do contraditório está esculpido no artigo 5º,LV da Carta Magna o que fez

o legislador constituinte nos seguintes termos: “Aos litigantes,em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa,

com os meios e recursos a ela inerentes.”

O princípio do contraditório é uma garantia constitucional dada para as partes de

conhecer tudo o que acontece no processo, possibilitando que uma pessoa possa se defender

das alegações da outra. O processo se torna ilegítimo sem a existência do contraditório, sendo

um princípio essencial para a eficaz existência da tutela jurisdicional.

9 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela. São Paulo: Malheiros, 1999, p.112.

16

Já se questionou a ofensa da antecipação da tutela a esse princípio a rápido sopro

como se confere no brilhante ensinamento do mestre Nelson Nery Junior “... as antecipações

de mérito liminares não ofendem o contraditório porque são provisórios ensejando

impugnação da parte contraria bem como sua revogação a qualquer tempo (CPC 273 pars. 3º

e 4º)”.

A tutela antecipada em muitos casos será prestada sem que à parte contrária tome

conhecimento do mesmo não dando possibilidade de se manifestar sobre o pedido sendo

concedida “inaudita altera pars”. Ainda nessas hipóteses não haveria afronta ao princípio em

comento pois posteriormente seria concedida a parte oportunidade de manifestar-se sobre a

concessão inido litis.

E ainda, o culto Nery Júnior conclui:

“há, contudo, limitação imanente à bilateralidade da audiência no processo civil, quando a natureza e finalidade ao provimento jurisdicional aumentam a necessidade de concessão de medida liminar, inaudita altera pars, como é o caso da antecipação de tutela de mérito (CPC 273), do provimento cautelar ou das liminares em ação possessória mandada de segurança ação popular, ação coletiva (art. 81, par único, CDC) e ação civil pública. Isto não quer significar, entretanto, violação do princípio constitucional, porquanto a aparte terá oportunidade de ser ouvida intervindo posteriormente no processo inclusive com direito a recurso contra a medida liminar concedida sem sua participação. Aliás, a própria provisoriedade, essas medidas indicam a possibilidade de sua modificação posterior por interferência da manifestação da parte contrário por exemplo”.10

10 JUNIOR, Nelson. Ob. Cit. P.147.Idem. Ibidem. P.145.

17

2- PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Para analisar os pressupostos da tutela antecipada é importante sempre ter em mira a

sua função de saneador dos efeitos malignos do tempo sobre o processo.

O Diploma Processual estabelece em seu artigo 273 dois parâmetros objetivos para a

relação tempo-processo: fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I);

e a caracterização de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório (inciso II).

Esses elementos são identificadores de casos de demora injustificada e fatal na prestação

jurisdicional.

Contudo, não é suficiente uma prestação jurisdicional rápida, porém irresponsável. A

decisão veloz, porém equivocada traria inevitalmente malefícios outros ao processo. Daí ter o

legislador no mesmo dispositivo estabelecido outro pressuposto para a tutela antecipada: a

existência de prova equívoca que convença o juiz da verossimilhança da alegação.

Preocupando-se ainda com a segurança jurídica estabeleceu o legislador, no parágrafo 2º do

prefalado artigo 273, como pressuposto negativo a concessão quando houver perigo de

irreversibilidade do provimento antecipado.

Assim sendo, se de um lado é salutar a prestação jurisdicional rápida, essa não deve

ser concedida a qualquer preço. É mister zelar pela segurança jurídica. Por isso exige-se a

evidência de prova inequívoca e a reversibilidade do provimento antecipado bem como a

observância dos princípios do devido processo legal (art. 5º, LIV – ninguém será privado da

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal), do contraditório e da ampla defesa

(art. 5º, LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral

são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes).

A reconhecer esse atrito de forças o notável Humberto Theodoro Júnior faz a seguinte

advertência:

18

“Duas forças opostas, dessa maneira, atuam sobre o processo: a que exige solução rápida para o litígio e a que impõe delonga à atividade jurisdicional para efetivação das contraditória e ampla defesa. Isto faz com que, por mais ou menos longa, conforme a complexidade da causa11”.

É merecedor, portanto, de aplauso o legislador por consignar no texto legal

pressupostos que consubstanciem a rapidez da prestação jurisdicional, proporcionando

efetividade, e a segurança jurídica. É imperioso, portanto, para a concessão da tutela

antecipada a existência cumulativa de pressupostos referentes a ambos,sendo perfeito

o ensinamento do excelente Athos Gusmão Carneiro:

“A antecipação de tutela depende de que prova inequívoca convença o magistrado da verossimilhança das alegações do autor. Mais tais pressupostos não são bastantes. É mister que aos mesmos se conjugue o fundado receio de, com amparo em dados objetivos, de que a previsível demora no andamento do processo cause ao demandante dano irreparável ou de difícil reparação; ou, alternativamente, de que fique caracterizado o abuso do direito de defesa, abuso que inclusive se pode revelar pelo manifesto propósito protelatório revelado pela conduta do réu no processo, ou, até, extra processualmente12”.

Atento ainda aos princípios norteadores do processo civil estabeleceu o legislador

como pressuposto para a concepção da tutela antecipada ainda no caput do artigo 273 a

necessidade de requerimento pela parte, o que fez em sintonia com o princípio da inércia,

consagrado no artigo 2º do Estatuto Adjetivo.

São pressupostos para a concessão da tutela antecipados os seguintes: requerimento

pela parte, prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança da alegação,

reversibilidade do provimento antecipado, fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação e caracterização de abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório

do réu.

11 Junior, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.76. 12 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de Tutela no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.17.

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2.1 – Requerimento da Parte

É vedado ao juiz conceder ex officio antecipação da tutela, como decorre do texto

expresso do CPC 273 caput. Somente diante do pedido expresso do autor é que pode o juiz

conceder a medida antecipatória.

Parece que este requisito obedece ao princípio da inércia processual, como já citado,

aquele em que o juiz não pode praticar qualquer ato sem que as partes tenham iniciativa,

previsto no o art.2º do Código de processo Civil. Vejamos como tem decidido o tribunal do

rio de Janeiro acerca do assunto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE CLÁUSULAS INSERTAS EM CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. ALEGAÇÕES ALUSIVAS À COBRANÇA DE JUROS ABUSIVOS E CAPITALIZADOS. Tutela antecipada perseguindo que o bem alienado permaneça na posse do Autor. Impossibilidade de tal deferimento sem prévia manifestação da parte da Ré, sob pena de violação ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa. Inteligência do art. 5º, LV da C, F. Matéria em lide que demanda maior dilação probatória para dirimir a controvérsia.Devedor que não procurou consignar os valores que entendeu como devidos. Mora evidenciada. Não se pode coibir a execução de um direito de ação garantido pela Carta Magna. Acresce. Ainda, que só revoca deferimento ou não de antecipação de tutela, se teratológica, contrária à lei ou a evidente prova dos autos súmula nº 59 deste C. Sodalício. Questão em tela com entendimento sumulado deste E. Tribunal de Justiça. Agravo manifestadamente improcedente. Aplicação do art. 557 do C.P.C e.e art. 31, inciso VIII do Regimento Interno deste E. tribunal. Nega-se seguimento.

Porém, parte da doutrina criticou tal atitude do legislador em permitir a concessão da

tutela antecipada apenas no caso de requerimento da parte interessada.

Os argumentos trazidos para tais críticas seriam de que o instituto da tutela antecipada

tem fundamento constitucional, pois decorre do direito fundamental à tutela efetiva (art. 5º,

inc. XXXV da CR/88 “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito”), sendo certo que o direito fundamental consagrado no dispositivo garante ao

jurisdicionado não apenas o direito formal de propor a ação, indo muito além, pois assegura o

direito a uma tutela adequada e efetiva.

20

Insurge-se no grupo dos que criticaram a necessidade de requerimento da parte para a

concessão de tutela antecipada o ilustre Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Fux,

merecendo transcrição de sua obra Tutela de segurança e Tutela de evidência.:

“A regra parece aceitável em termos de tutela da evidência, máxima naqueles casos de direitos disponíveis, revelando-se acanhada nas situações de perigo, em que o malogro do direito material da parte se avizinha com esvaziamento da função jurisdicional substitutiva. Lavrou-se, neste passo, fundo voto de desconfiança no judiciário, mercê de manter-se em diploma tão atual uma velha postura homenageadora do não mais convincente princípio da” inércia processual”13

Nelson Nery Junior faz uma importante observação, no que diz respeito a concessão

de tutela antecipada ex antecipada ex officio em sede da Justiça do Trabalho:

“Quando tratar-se de reclamação trabalhista de empregado que não esteja representado por seu advogado (CLT 791 caput), é admissível a concessão ex officio de tutela antecipada, tendo em conta a natureza social do processo trabalhista e a condição do empregado no caso concreto, de não estar assistido por profissional técnico do direito. No mesmo sentido: Francisco Antônio de Oliveira; Cláudio Armando Couce de Menezes. Em sentido contrário, não admitindo a concessão de ofício da tutela antecipada no processo de trabalho: Sérgio Pinto Martins; Manoel Antônio Teixeira Filho.14

Porém, a outra parte da doutrina elogiou tal atitude do legislador com fundamento de

no caso de eventuais danos decorrentes da execução da medida, deverão ser suportados pela

parte, e somente ela, a parte deveria escolher se pretende ou não correr o risco de obter a

antecipação de tutela. Acrescentando-se ainda que no caso de deferimento de ofício do juiz a

sua imparcialidade estaria comprometida.

13 FUX, Luiz. Ob. Cit. P.98. 14 JUNIOR, Nelson Nery. Ob Cit. P.731.

21

São brilhantes as palavras do prof. José Joaquim Calmon de Passos: “... do

deferimento da antecipação por ofício do juiz. A lei é clara, vetando-o por exigir provocação

da parte, em consonância, aliás, com o que antes dispusera o art.2º do CPC...”15

Como dito acima, impõe a lei necessidade de requerimento da parte. Porém cabe

explicar agora quem são as partes que podem requerer a antecipação.

A parte que tem legitimidade para requerer a tutela antecipada será sempre o autor.

Como dito anteriormente o que se pretende com a antecipação de tutela é entregar total ou

parcialmente os efeitos da tutela jurisdicional e quem provoca o Estado pedindo a tutela

jurisdicional será sempre o autor.

Faço questão de enfatizar que o réu poderá pedir a antecipação de tutela, mas será no

caso de reconvenção ou pedido contraposto. Como sabemos nestes dois casos o réu passará a

ser tratado como autor, pois estará propondo uma nova demanda, correndo as suas juntas em

respeito ao princípio da economia processual.

Também poderá ser feito pelo assistente Litisconsorcial, na forma do art. 34 do

Código de Processo Civil e o apoente por força do art. 56 do mesmo diploma legal.

2.2 – Prova Inequívoca

Devemos entender como prova inequívoca, qualquer prova dentro do princípio da

amplitude das provas constantes do art.332 do Código de Processo Civil. Tendo como

objetivo principal formar o livre convencimento do juiz (art. 131 do Código de Processo

Civil), tanto que o juiz poderá determinar de ofício as provas necessárias instrução do

processo.

15 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.21.

22

A prova inequívoca é referente a “causa de pedir”, já que a medida foi criada em

benefício apenas do autor, com a finalidade de agilizar a entrega da prestação jurisdicional,

visando garantir a obediência ao princípio constitucional da igualdade das partes.

Conciso e claro, o iminente Luiz Fux em sua obra Tutela Antecipada e Locações:

“Caberá ao juízo avaliar a prova inequívoca em confronto com a urgência requerida,

compondo um juízo de probabilidade que o autorizará a conceder a antecipação”.16.

Caso haja a ausência da prova inequívoca, já se posicionou a jurisprudência no sentido

de ser negada a antecipação de tutela. Vejamos a Jurisprudência do tribunal de Justiça do

Estado do Rio de Janeiro:

“PROCESSUAL CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO REDIBITÓRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PLEITO NO SENTIDO DA IMEDIATA DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA NA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO, COM BASE NO ART. 18, PARÁG. 1º, II, DO CDC. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 273 DO CPC. Decisão indeferitória. Agravo de Instrumento. Improvimento. Inexistindo prova inequívoca a convencer o julgador da verossimilhança da alegação de que o direito objeto da ação submete-se a risco de dano irreparável ou de difícil reparação, descabe a antecipação da tutela. Ademais, “Somente se reforma a decisão concessiva ou não da antecipação de tutela, se teratológica, contrária à lei ou à prova dos autos”. Enunciado n. 8 deste Tribunal.”

Alguns juristas dizem que há contradição na utilização do termo “prova inequívoca”

na medida que esta conduz à certeza, isto porquê, a certeza (prova inequívoca) não poderá

levar o juiz à apenas um juízo de que parece ser verdadeiro, que é o caso da verossimilhança.

Cabe também salientar, que não há como se obter um juízo de certeza nos primeiros

momentos da demanda, este juízo só será possível com o total exaurimento da prestação

jurisdicional.

A “prova inequívoca” inserida no nosso ordenamento jurídico pelo legislador, nos dá

idéia de uma certa probabilidade da existência daquele direito alegado. Pois se a verdadeira

intenção do legislador fosse de aceitar apenas uma prova capaz de gerar um juízo de certeza

16 FUX, Luiz. Ob. Cit. P. 104.

23

no magistrado, não haveria a necessidade de inserir também o juízo de retratação do

magistrado, previsto no δ 4º do artigo 273 do CPC.

Explícito é o Doutor em Direito pela PUC/SP, Luiz Guilherme Marinomi:

“A denominada prova inequívoca, capaz de convencer o juiz da “verossimilhança da alegação, somente pode ser entendida como a prova suficiente para o surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou inexistência do direito17”.

O ilustre José Carlos Barbosa Moreira, por sua vez, buscando todo o alcance das

palavras utilizadas pelo legislador propõe solução perspicaz e original para a questão:

“Inequívoca é o antônimo de equívoca. Consoante ensinam os dicionários, equívoco significa aquilo que tem mais de um sentido ou se presta a mais de uma interpretação. Um sinônimo de equívoco seria ambíguo, e o antônimo perfeito unívoco, definido como palavra, conceito o atributo que se aplica a sujeitos diversos de maneira absolutamente idêntica. Nessa óptica, será equívoca a prova a que se possa atribuir mais de um sentido; inequívoca, aquela que só num sentido seja possível entender – independentemente, note-se de sua maior ou menor força persuasiva.”18

Após advertir que pode acontecer que, embora unívoco, o documento pode não ser

suficiente para convencer o julgador conclui o renomado professor:

“Em duas etapas se desdobrará a perquirição do magistrado, diante da prova produzida. Primeira: é ela inequívoca, no sentido de que se comporta um entendimento? Segunda: com esse entendimento, tem ela suficiente força persuasiva para fazer verossímil (ou provável) a alegação do requerente?”19

2.3 – Verossimilhança da Alegação

17 MARINONI, Luiz Guilherme. Ob. Cit. P. 162. 18 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Antecipação da Tutela: Algumas questões controvertidas, in Revista do Ministério Público, n. 14, jul/dez. 2001. p. 74. 19 Idem. Ibidem. 75.

24

Verossimilhança, na definição de Alexandre Freitas Câmara, “bastaria que a alegação

parecesse verdadeira (já que verossimilhança, como se sabe, é mera aparência da verdade”20.

Qualquer meio de prova moralmente legítimo pode ser utilizado para a comprovação

da verossimilhança da alegação apta a ensejar a concessão da tutela antecipada.

A verossimilhança trata-se de uma necessidade da tutela antecipada ser concedida em

defesa do “fumus boni iuris”, ou seja, para manter um equilíbrio em proveito de uma situação

que poderia provocar um desastre em nosso direito se não fosse concedida de imediato, em

proveito de indicações que provem a existência do bom direito.

No dizer do ilustre ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça, Athos

Gusmão Carneiro: “A verossimilhança, em seu conceito jurídico-processual, é mais do que o

“fumus boni iuris” exigível para o deferimento de medida cautelar; mas não é preciso chegar a

uma evidência indiscutível21”.

E, Araken de Assis: “... a palavra alegação relaciona-se à causa de pedir, tal como

exposta na petição inicial”22.

Verossímil, dizem os léxicos, é o que tem aparência de verdade, que não repugna a

verdade, com probabilidade de verdadeiro, plausível, provável. E este é o convencimento que

se coloca a base de quase totalidade dos magistrados hoje em dia.

Um grande erro é tentar equiparar verossimilhança, com plausibilidade reclamada para

fins de deferimento de medida cautelar. Sem dúvida o plausível e verossímil são sinônimos

perfeitos.

A lição – do Professor da Universidade Federal da Bahia – José Joaquim Calmon de

Passos, deixa ainda mais clara a noção de verossimilhança:

20 CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual Civil, Vol. 1. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p.90. 21 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de Tutela no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.25. 22 ASSIS, Araken. Art. In coletânea

25

“O convencimento do magistrado, para decidir sobre matéria de fato, pode formar-se em três níveis: da certeza, da probabilidade (verossimilhança) e o da dúvida. A certeza é rara, geralmente deriva de uma presunção absoluta de uma evidência, da impossibilidade do contrário, da confissão etc. A dúvida, diz se existir quando o magistrado não encontra fundamentação aceitável para qualquer das versões expostas, considerando a prova colhida no processo. Sua perplexidade é um obstáculo à formação de seu convencimento. Cumpre-lhe, para decidir, pois não lhe é dado omitir-se, valer-se das regras que disciplinam o ônus da Prova. O comum é decidir o magistrado com base na verossimilhança, na probabilidade de que a versão que formula seja verdadeira.”23.

O convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte tem uma

ligação muito forte com o requisito da prova inequívoca, já que a prova deve ser tão robusta

que não permita equívocos ou dúvidas, isto é, a alegação deve estar diante da possibilidade ou

quase certeza da existência do direito alegado pela parte.

2.4 – Dano irreparável ou de difícil reparação

O “periculum in mora” no processo cautelar é o referente, aqui em sede de tutela

antecipada ao dano irreparável ou de difícil reparação.

O receio aludido na lei traduz apreensão de um dano ainda não ocorrido, mas prestes a

ocorrer, pelo que deve, para ser fundado, vir acompanhado, de circunstâncias fáticas, a

demonstrar que a falta de tutela acarretará na ocorrência de um dano, e que este será

irreparável, ou pelo menos de difícil reparação.

Haverá o dano quando a permanência do “Status quo”, enquanto se sucedem os atos

processuais, seja de molde a acarretar ao autor prejuízos a seus direitos.

A jurisprudência está em total acordo com a possibilidade da concessão da tutela

antecipada no caso do dano irreparável, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ART. 273 DO CPC. PRESSUPOSTOS. ENERGIA ELÉTRICA. CORTE NO FORNECIMENTO

23 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Ob. Cit. P.25.

26

ILICITUDE. PRECEDENTES DO STJ. A presença assim do pressuposto material da periclitação do direito objeto da ação, como do pressuposto processual do prova equívoca conducente ao convencimento da verossimilhança da alegação, autoriza a antecipação da tutela. É ilícito o corte de energia elétrica, com o objetivo de compelir o usuário ao pagamento da tarifa Recurso provido.

Sendo o receio um sentimento de natureza subjetiva, deverá ser analisado, em função

do autor que o tem, deverá ser considerada a idade, o sexo, a instrução, a condição social etc.

Em sede doutrinária, ensina Sidney Sanches: “... fundado receio significa o temor

justificado, que possa ser objetivamente demonstrando com fatos e circunstâncias e não

apenas uma situação subjetiva.24”

Esclarece J. E Carreira Alvim:

“A condição que, no âmbito da tutela cautelar, se traduz pela presença do periculum in mora, encontra, na antecipação de tutela, residência no receio de dano, pois, tanto quanto no processo cautelar, o provimento antecipatório só se faz necessário pela impossibilidade de concluir-se o processo uno actu, com a subsunção, de imediato, do fato ao direito25”.

2.5 – Abuso do direito de defesa

Nesse momento, mais uma vez, é flagrante a preocupação do legislador com a

distribuição do ônus do tempo sobre o processo. Realmente, se outrora a estrutura processual

era toda arquitetada para privilegiar o Réu, agora pode-se dizer que caminha-se para um

processo do Autor. O mais adequado, todavia, não é construir sistema que beneficie esse ou

aquele, mas sim perseguir um modelo em que reine o equilíbrio. Com efeito, somente assim

satisfaz-se o princípio da isonomia, consagrado na Carta Magna, em todas as suas dimensões.

É em busca do prefalado equilíbrio que o legislador no artigo 273, II do Diploma

Adjetivo resolve tratar com maior rigor as atitudes abusivas e abusadas do Réu que não

24 SANCHES, Sydney. Poder Cautelar geral do Juiz no Processo Civil Brasileiro. Op. Cit, p.103. 25 ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela Antecipada na Reforma Processual. Curitiba: Juruá, 1999, p. 89.

27

contribuem para a justiça no processo. No texto legal utiliza-se as expressões “abuso de

direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório do réu”. Não obstante parte da doutrina

assinale a distinção entre as mesmas (vide, por todos, Antônio Cláudio da Costa Machado, pp.

422), a rigor, o segundo termo está abrangido pelo primeiro, pois o ato protelatório praticado

pelo integrante do pólo passivo não deixa de ser um abuso de seu direito de defesa. Nesse

sentido é a precisa lição de J. E. Carreira Alvim:

“Se nos termos do art. 17, inc. I, reputa-se litigante de má-fé aquele que deduz defesa contra expresso texto de lei ou fato incontroverso, nada mais lógico (e racional) do que antecipar a tutela se o réu abusa do seu direito d defesa, ou oferece defesa com propósito manifestante protelatório. Aliás, a Segunda hipótese, de rigor, se contém na primeira”26

É merecedora de aplauso essa opção legislativa, pois coíbe a utilização de mecanismos

escusos para o retardamento do processo. Em tempos que a dinâmica dos fatos exige

prestação jurisdicional rápida e efetiva, qualquer solução que estirpe ou minore a demora

processual deve ser vista com bons olhos. Se por um lado a mudança em mira tem

compromisso com a celeridade do processo, por outro também é mostra de preocupação com

a justiça do mesmo. De fato, a inovação está em sintonia com o nosso sistema processual uma

vez que o artigo 17, I do próprio Estatuto Processual dispõe ser “litigante de má-fé aquele que

deduzir ... defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso”. Ora, a intenção de

ambos os dispositivos é evitar as discussões inúteis e, desse jeito, priorizar a justiça.

O preceito sob análise, portanto, evita que o processo funcione a serviço daquele que

não tem razão, mas sim daquele que atem. Haverá, pois, abuso de direito de defesa sempre

que faltar uma contestação séria.

26 Idem. Ibidem. P. 90.

28

2.6 – Reversibilidade dos efeitos do provimento antecipado

A princípio, cumpre assinalar, como lembra o eminente Athos Gusmão Carneiro, que

a “irreversibilidade” não diz respeito propriamente ao “provimento” antecipatório mas aos

efeitos do mesmo. Com efeito, o provimento, em si mesmo, como decisão judicial passível de

recurso e que pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 273, par.4º, CPC) é

eminentemente reversível.

A justificativa mais profunda para a exigência da reversibilidade está na garantia

constitucional do due process of law, consagrada no art. 5º, LIV, da Carta Magna, segundo o

qual “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” De

fato, como destaca Antônio Cláudio da Costa Machado (nota pp.474), permitir o juiz, em sede

de cognição sumária, prover irreversivelmente acerca da pretensão do demandante equivaleria

a admitir o seu poder para julgar procedente, de forma definitiva, o pedido do autor sem que

tenha assegurado ao réu o exercício pleno dos direitos processuais constitucionalmente

garantidos.

Ademais, esse pressuposto é decorrência da necessidade de ponderar a efetividade do

processo e a segurança jurídica. O legislador foi cauteloso nesse ponto pois tentou zelar pelo

primeiro, acesso eficaz à justiça, sem aniquilar a segunda, a segurança jurídica. A lei

estabelece a regra geral. Contudo, a mesma deve ser mitigada e observada cum grano salis.

Há algumas hipóteses em que embora os efeitos do provimento sejam reversíveis, as

dificuldades para revere-los tornam-nos equiparáveis aos que não são. Nessa direção é

advertência do notável ministro citado:

“... as árvores abatidas podem ser replantadas, mas quanto tempo decorrerá até a perfeita recomposição da situação pretérita? ... E se a reversão somente for possível a elevado custo, que a parte por ela beneficiada não teria condições de suportar?”27

27 CARNEIRO, Athos Gusmão. Ob. Cit. P. 62.

29

Noutras, entretanto, não obstante os efeitos sejam irreversíveis a concessão da tutela

antecipada vem sendo concedida pois valores outros autorizam a mesma. É o que ocorre, por

exemplo, nas inúmeras demandas em que portadores do vírus HIV pleiteiam remédios junto

ao Estado. Não bastaria o Estado alegar que essas pessoas não teriam condições de pagar os

medicamentos oferecidos, caso o pedido fosse julgado improcedente, para não ser concedida a

tutela antecipada.

30

3 – MODALIDADES DE EFEITOS A SEREM ANTECIPADOS NA CONCESSÃO DA

TUTELA

Como, é sabido a tutela antecipada é uma condenação antecipada, concedida no bojo

do processo de conhecimento, a requerimento da parte, com base em juízo de probabilidade

(cognição sumária). Devem-se verificar sempre quais são os requisitos impostos por lei para

sua concessão.

Seu objetivo é a eliminação do perigo ou de injustiça. Nas palavras do Professor

Humberto Theodoro Junior28, “fala-se, por isso, não em antecipação do julgamento do mérito

mas, sim, em antecipação dos efeitos da tutela de mérito postulada na inicial”. Estes efeitos a

serem antecipados, como todo e qualquer provimento jurisdicional, podem ser diversos.

Dentre os quais os mais analisados pelos estudiosos do tema, são os declaratórios,

constitutivos e condenatórios. Entretanto, há divergência entre eles, sobre quais destes

poderão ser efetivamente antecipados.

Em um primeiro momento, é preciso verificar a possibilidade ou impossibilidade de

antecipar o efeito de natureza declaratória. A decisão judicial que carrega em seu bojo este

efeito, tem condão de afirmar a existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou ainda de

certificar a autenticidade ou a falsidade de um documento. Basta visualizar no caso concreto

as sentenças de falência e de interdição, que possuem efeitos eminentemente declaratórios.

O Professor Alexandre Câmara29, embora assinale a existência de posicionamentos em

sentido contrário, como por exemplo o de Cândido Rangel Dinamarco, entende ser impossível

a antecipação deste efeito, uma vez que este consiste em afirmar a “certeza” jurídica, a

existência ou inexistência do direito alegado pelo autor na inicial. Isto porque, seria 28 JUNIOR, Humberto Theodoro. Ob. Cit. P. 99. 29 CAMARA, Alexandre Freitas. Ob. Cit. 448.

31

impossível a antecipação da “certeza” com base em juízo de probabilidade, sustentando não

existir provável certeza.

É seguro afirmar que todo provimento jurisdicional, possui uma carga declaratória, até

mesmo as decisões constitutivas e condenatórias, uma vez que mesmo nestas está em

discussão a existência ou inexistência do direito subjetivo debatido nos autos.

Quanto aos efeitos constitutivos, deve-se entendê-lo como uma alteração jurídica

material existente entre os litigantes, a antecipação deste efeito tem por finalidade precípua a

criação, modificação ou extinção de uma relação.

Parte da doutrina, Alexandre Câmara que cita “...vem entendendo ser também

impossível a antecipação deste efeito, em virtude da insegurança jurídica em se criar

provisoriamente uma situação jurídica nova, que pudesse no provimento final ser

desconstituída”. Desta forma, o Poder Judiciário estaria prolatando decisões inúteis, sendo

certo que estas não devem ser prolatadas, até por falta de interesse em fazê-lo.

Humberto Theodoro Júnior, todavia, advoga que embora a declaração e a constituição

não corram elas mesmas o risco de dano pela demora do processo, alguns efeitos práticos que

o autor pretende alcançar ao deflagrar demandas dessa natureza podem ser obstados se não

houver um provimento jurisdicional imediato. Entre outros, traz o consagrado escritor o típico

exemplo da servidão de passagem, destacando que, não obstante a natureza constitutiva da

ação proposta, nada impede o julgador de ordenar a passagem ou o desfazimento da obstrução

de luz para prevenir o dano, em forma de tutela antecipada.

Com efeito, conclui o autor:

“O importante, in casu, é o caráter satisfativo, porque a medida antecipatória se volta diretamente à proteção da pretensão de direito material do litigante e não apenas à defesa de alguma faculdade processual. O risco que se busca eliminar situa-se, por isso, no plano do direito substancial, de sorte que, à falta da providência antecipatória a sentença do processo principal estará, na prática, deferindo tutela a direito subjetivo esvaziado pela perda de objeto. Sendo assim, a lesão irreparável, ou dificilmente reparável , repercutirá diretamente sobre a efetividade da sentença, seja

32

condenatória , declaratória ou constitutiva.”30 (JUNIOR, Humberto Theodoro. O Processo Civil Brasileiro no Limiar do Novo Século. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.103).

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça também tem se mostrado sensível à

possibilidade de antecipação de Tutela nas ações declaratórias, como deixa o culto Ministro

Sálvio de Figueiredo Teixeira em acórdão de sua lavra:

PROCESSO CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. AÇÃO DECLARATÓRIA. MEDIDA DE EFEITO PRÁTICO IMEDIATO. POSSIBILIDADE. POSSE VELHA.ADMISSIBILIDADE.CASOCONCRETO ART. 273, CPC. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. RECURSO DESACOLHIDO. I – Conquanto para alguns se possa afastar, em tese, o cabimento da tutela antecipada nas ações declaratórias, dados o seu caráter exauriente e a inexistência de um efeito prático imediato a deferir-se, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a antecipação nos casos de providência preventiva, necessária a assegurar o exame do mérito da demanda. II – Em relação à posse de mais de ano e dia (posse velha), não se afasta de plano a possibilidade da tutela antecipada, tornando-a cabível a depender do caso concreto. III – Tendo as instâncias ordinárias antecipadas os efeitos de tutela com base nas circunstâncias da demanda e no conjunto probatórios dos autos, dos quais extraíram a verossimilhança das alegações e o caráter inequívoco da prova produzida, torna-se inviável o reexamedo tema na instância especial.

30 (JUNIOR, Humberto Theodoro. O Processo Civil Brasileiro no Limiar do Novo Século. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.103).

33

4 - TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

Este capítulo é sem dúvida um dos mais importantes deste estudo, pois neste iremos

traçar a distinção entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. São dois instrumentos que

funcionam no sentido de obter a tutela adequada e garantia de acesso efetivo à justiça.

A doutrina e jurisprudência durante muito tempo confundiram fim satisfativo com um

preventivo.

É comum no direito brasileiro a confusão entre liminar, cautelar e a antecipação de

tutela. Isso ocorre, de certo modo, em razão de motivos históricos, pois outrora não

encontrava-se em nosso sistema processual previsão da figura da tutela antecipada.

Porém, para acabar com esta dificuldade na diferenciação entre os dois institutos o

legislador criou um parágrafo muito importante no artigo 273 do CPC.

O parágrafo 7º trouxe a fungibilidade entre a tutela antecipada e a cautelar. Caso você

peça a tutela cautelar e seja caso de antecipação de tutela poderá o magistrado conceder se

presentes os requisitos, sendo possível também o contrário.

Porém vamos as diferenças entre os dois institutos.

Elucidativa nesse ponto é a lição do ilustríssimo José Joaquim Calmon de Passos, que

embora longa, por sua maestria merece integral transcrição:

“Diferente coisa, portanto, é a providência cautelar e a antecipação da tutela. Na providência cautelar o que se pretende do juiz é o deferimento de uma medida que resguarde a futura eficácia da tutela que tem um alto grau de probabilidade de vir a ser deferida em caráter definitivo. Não pretendemos do magistrado que nos antecipe a tutela. A lei põe expressamente os pressupostos que tanto autorizam e só em face deles é deferível qualquer providência cautelar. Se, por, acaso, a única medida deferível para segurança da futura eficácia equivalente à antecipação, provisoriamente, de algum ou alguns efeitos da futura tutela, isso não transforma a cautelar em antecipação da tutela , nem coloca numa espécie privilegiada de cautelar satisfatória, equívoco pelo qual temos pago um alto preço. A antecipação da Tutela é uma coisa bem diferente. Não se coloca em jogo o risco de ineficácia da futura tutela. O que se quer é o benefício de sua antecipação,

34

conseqüentemente, dos efeitos de que se revestirá, antes de ocorrer o trânsito em julgado da decisão em que postulamos em caráter definitivo31.”

Assim sendo, parece que a diferença marcante entre a cautelar e a antecipação da

tutela é o caráter satisfativo dessa, e que aquela não dispõe. Com efeito, se a Segunda visa

conceder antecipadamente os efeitos que seriam obtidos ao final do feito, a primeira tão-só

objetivaria resguardar a futura eficácia do mesmo.

Realmente nessa direção aponta Nelson Nery Júnior:

“A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou os seus efeitos32”.

A maioria dos doutrinadores se inclina pela diferenciação dos dois institutos, salvo

algumas exceções que não fazem distinção entre ambos, para estes a tutela antecipada é uma

simples projeção da tutela cautelar no processo de conhecimento.

4.1 - Distinções Básicas

O processo cautelar tem a atividade judicial voltada ao fundamento de garantia da

eficácia do chamado “processo principal” (processo de conhecimento ou processo de

execução). Isto é, todas as medidas tomadas no processo cautelar, têm caráter instrumental,

existem para garantir a eficácia do provimento jurisdicional definitivo. Visa resguardar um

direito para que possa ser prestado ao término do processo, não são fins em si mesmas.

31 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Ob. Cit. P.18. 32 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.730

35

Já na Tutela Antecipada o direito tem seu fim voltado para si mesmo, ou seja, aqui o

instrumento objetiva entregar antecipadamente o provimento jurisdicional, não apenas

garantir sua eficácia.

A nossa jurisprudência já vem se decidindo no sentido de que são duas coisas

diferentes, senão vejamos o ensinamento do desembargador Paulo Gustavo Horta:

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – EFEITO ATIVO AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA CONCESSÃO. A antecipação da tutela não guarda identidade com as medidas cautelares e representa um adiantamento da prestação jurisdicional, que para tanto, deve revestir-se dos pressupostos vinculados ao art. 273 do CPC, isto é, a existência da prova inequívoca e o convencimento da verossimilhança da alegação. No caso, a questão central está a depender, fundamentalmente, da realização de prova pericial, indicadora da ausência da prestação do serviço de esgoto e da inserção na conta do pagamento do serviço. Prova ainda inexistente. Recurso não provido.

Com o advento da Lei nº 8.952/94, inserido no ordenamento jurídico processual o art.

273, advindo deste dispositivo umas normas jurídicas, deixando claro que a tutela, satisfativa

nada tem a ver com a tutela cautelar. O dispositivo consagra a necessidade da antecipação da

realização dos direitos nos casos de receio de dano e de abuso do direito de defesa.

Não se trata a tutela antecipada de obter medida que impeça o perecimento do direito,

ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida conceder-lhe-á o

seu próprio direito.

A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não

podendo realizá-lo. A tutela antecipatória satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de

aparência, em um direito provável e evidente.

Para que possamos usar um raciocínio jurídico, sobre as distinções básicas sobre estes

institutos, se faz mister antecipadamente observarmos às semelhanças entre eles.Uma das

mais importantes diferenças é aquela que verifica que ambos dependem de requisitos como o

36

“periculum in mora” e o “fumus boni iuris” sendo os dois tutela de urgência para garantir a

aplicação de um direito ameaçado, um garantindo e outro satisfazendo o direito.

Nota-se também, que o processo cautelar trata-se de um processo autônomo em

relação ao principal, já a tutela antecipada está contida nos autos do processo de

conhecimento ou de execução.

De salutar importância, é a distinção quanto a produção de provas a serem produzidas

em um e outro. Na cautelar o legislador se dá por satisfeito com a aparência do direito, já no

provimento antecipado dos efeitos da tutela de mérito exige-se a evidência, ou seja, a prova

inequívoca da verossimilhança da alegação.

Existe ainda, uma distinção quanto ao momento do ajuizamento e requerimento. A

cautelar deve ser instaurada antes ou no curso do processo principal conforme o art. 796 do

Código de Processo Civil, já a tutela antecipada só pode ser requerida no curso do processo,

jamais poderá ser feita antes de ser proposta a ação.

4.2 – Características

A prestação jurisdicional satisfativa, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que

satisfaz, por estar além de assegurar, realiza missão completamente distinta da cautelar. Nesta

há referência há um direito acautelado, protegido, assegurado. Enquanto naquela há um

direito a ser antecipadamente prestado.

A tutela cautelar não tem características satisfativa, mas sim preventiva. A

satisfatividade é conteúdo peculiar da antecipação de tutela, pois aqui se entrega a prestação

jurisdicional, ao qual o Estado não pode se negar a prestar (já que monopolizou o exercício da

jurisdição), só que de modo antecipatório e, baseado em evidência de direito e alguns

pressupostos mais.

37

Diferente da providência cautelar, que tem como finalidade a segurança de um direito,

significa dizer, que dá ao direito material afirmado, condições para que consiga aguardar o

momento da resolução da lide, isto é, a sentença definitiva (de mérito).

Excelente são os ensinamentos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar a sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor)33.”

Uma interessante distinção é quanto aos pressupostos. Os requisitos da tutela cautelar

apesar de semelhantes, são distintos dos pressupostos para a concessão da tutela antecipada.

Nesta é essencial que exista à requerimento da parte a prova inequívoca da verossimilhança

da alegação, que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e ainda que

fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto proletário do réu. Enquanto na

cautelar se faz necessário a presença do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”.

Assinala o grande mestre Kazuo Watanabe:

“A tutela antecipatória é satisfativa, parcial ou totalmente, da própria tutela postulada na ação de conhecimento. A satisfação se dá através do adiantamento dos efeitos, no todo ou em parte, do provimento postulado. Já na tutela cautelar, segundo a doutrina dominante, há apenas a concessão de medidas colaterais que, diante da situação objetiva de perigo, procuram preservar as provas ou assegurar a frutuosidade do provimento da “ação principal”. Não é dotado, assim, de caráter satisfativo, a menos que se aceite, como o fazemos, a existência de direito substancial de cautela, que é satisfeito pelo provimento concessivo da tutela cautelar.”34

33 Idem. Ibidem. P.731. 34 WATANABE, Kazuo. Tutela antecipada e tutela específica. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). A reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 1996.

38

É importante observar que não é cabível tutela antecipada em sede de ação cautelar,

porquê nela não há julgamento do mérito (JTJ 184/136).

39

5 - O MOMENTO PARA REQUERER E PARA CONCEDER A TUTELA

ANTECIPADA

Antes de começar a falar sobre o momento do pedido e da concessão da tutela

antecipada, cabe lembrar que o instituto mencionado, visa dar ao autor uma melhor prestação

jurisdicional.

O momento mais adequado para o pedido de antecipação de tutela é na petição inicial,

porém não há na lei motivos que impeçam que este pedido seja feito em momento posterior.35

A lei não se preocupou em impor limites em relação a fase em que deve ser pleiteada a

antecipação, preocupando-se apenas com os pressupostos para a sua concessão. Tal silêncio

da lei, não pode ser entendido de forma que venha a prejudicar o autor. Fica, assim, a

antecipação de tutela condicionada apenas ao preenchimento dos requisitos.

A nossa jurisprudência tem entendido que o pedido de tutela antecipada poderá ser

ampliado, desde que não ultrapasse o valor final pedido na prestação jurisdicional.36

A concessão de tutela antecipada não segue caminho diferente, podendo ser deferido a

qualquer momento pelo magistrado.

A concessão poderá ser feita antes da ouvida do réu, vez que, o princípio da

inafastabilidade visa garantir o direito a adequada tutela jurisdicional e a ciência do réu pode

prejudicar a efetividade da tutela urgente37.

Porém, o que se pretende não é desrespeitar o princípio do contraditório, mas adiá-lo

para que se permita uma verdadeira tutela dos direitos.

Se é permitido a antecipação da tutela antes da ouvida do réu nada mais óbvio que se

permita também a antecipação após a contestação do réu.

A tutela antecipada poderá ser concedida ainda após a fase de instrução38.

35 JÚNIOR. Humberto Theodoro. Ob. Cit. p.198. No mesmo sentido PASSOS, Calmon de. Ob.Cit. p. 34). 36 STJ, RESP172102, Min. Adhemar Maciel, DJ 18/10/98 37 MARINONI, Luiz Guilherme. Ob. Cit. P. 60

40

No entendimento do professor Athos Gusmão Carneiro “não seria possível a

antecipação da tutela após a fase de instrução, pois passando dessa fase entraríamos em

momento de exaurimento, sendo mais justo que o juiz profira sentença, onde o autor teria

tutela definitiva39”.

Esse posicionamento merece aplauso, uma vez que nesse estágio avançado do

processo o mais adequado é a concessão de tutela definitiva, encerrando a prestação

jurisdicional, pois não há qualquer justificativa para provimento provisório. De fato, pensar

diferente é agredir o princípio da economia processual. “O processo civil deve-se inspirar no

ideal de propiciar às partes uma justiça barata e rápida40”.

Antecipação de Tutela vem sendo admitida ainda pela nossa jurisprudência na própria

sentença.41 Porém, parte da doutrina não concorda com tal posição tomada pela

jurisprudência, pois a antecipação de tutela na sentença ensejaria a possibilidade de dois

recursos (apelação e agravo) para um único ato do magistrado, retirando de réu o direito ao

recurso cabível.42

Caso a antecipação de tutela venha ou não a ser concedida terá a prestação

jurisdicional ir até o final. Esta é regra que encontramos no parágrafo 5º do artigo 273 do

Código de Processo Civil. Esta regra foi incluída no nosso ordenamento jurídico, porque a

tutela antecipada é concedida em cima de juízo de probabilidade, e o judiciário não pode ficar

apenas com o juízo de probabilidade, devendo sempre ir em busca de juízo de verdade.

Como visto a tutela antecipada pode ser concedida a qualquer momento, porém não

basta apenas a sua concessão para que se obtenha a verdadeira efetivação do provimento

pleiteado.

38 Idem, Ibidem. P. 61. 39 CARNEIRO. Athos Gusmão. Ob. Cit. P. 70. 40 JÚNIOR. Humberto Theodoro. Ob. Cit. p.28. 41 STJ, RESP279251, Min. Rosado, DJ30/04/01. 42 MARINONI, Luiz Guilherme. Ob. Cit. p. 128.

41

A efetivação da Tutela Antecipada esta prevista no parágrafo 3º do artigo 273 do CPC.

Dispõe este artigo que: “A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e

conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, δ δ 4º e 5º, e 461 – A.”

Este artigo não manda aplicar sempre de forma absoluta as regras da execução

provisória, mas sim o que couber, dando margem de autonomia ao magistrado para atuar com

razoabilidade43.

Toda a concessão ou não da antecipação da tutela carece de ser fundamentada é a regra

prevista no parágrafo 1º do artigo 273 do CPC. Caso a decisão que conceder ou não a

antecipação de tutela seja precária de fundamentação vai estar eivada de nulidade.

Vejamos o entendimento do nosso Tribunal de Justiça a respeito do tema:

DECISÃO MONOCRATICA R. DECISÃO QUE, EM APRECIANDO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, LIMITOU-SE A INDEFERIR A POSTULAÇÃO, POR NÃO VISLUMBRAR PRESENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES À CONCESSÃO. Provimento judicial que se mostra acoimado de irremissível invalidade, porquanto afrontoso à regra insculpida no artigo 93, inciso IX da Lex Major e artigo 165, segunda parte, do C.P.C.. Para fins de validade do R. Decisum, não basta a mera alusão à existência, ou não, dos requisitos legalmente sobreditos; insta que o Juízo trace, no plano cognitivo, todo o caminho percorrido para fins de conclusão acerca da matéria deduzida. Acaso inobservada tal premissa, incide, indelevelmente, a norma constitucional citada. Multifários Precedentes jurisprudenciais do S.T.F e S.T.J., autorizando a aplicação da norma do artigo 557, δ 1º - A da Lei de Ritos. Invalidação que se impõe.

43 JUNIOR, Humberto Theodoro. Ob. Cit. p. 338. No mesmo sentido CAMARA, Alexandre Freitas. Ob Cit. p.201.

42

6 – REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

6.1 – considerações gerais

O artigo 272, parágrafo 4º da Lei adjetiva determina que a tutela antecipada poderá ser

modificada a qualquer tempo em decisão fundamentada.

É interessante destacar que a revogação reclama o reexame do pressupostos que

embasaram a concessão da antecipação. Se eles persistirem a revogação é impossível e se

acontecer será arbítrio intolerável.

No tocante à possibilidade de modificação e revogação o brilhante Alexandre de

Freitas Câmara tece os seguintes comentários:

“Essa possibilidade de modificação ou revogação é conseqüência da natureza sumária da cognição exercida pelo juiz para o fim de conceder a antecipação de tutela jurisdicional, sendo possível toda vez que surgirem novas circunstâncias – de fato ou de direito – que sejam capazes de alterar a convicção do juiz. Pode-se mesmo dizer que a tutela antecipada é sempre concedida rebus sic standibus44”.

Nos termos do art.273, a tutela antecipada é deferida sob o ponto de vista da

provisoriedade. Parágrafo 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a

qualquer tempo, em decisão fundamentada;

Esta revogação – a que se refere o par 4º do art.273 – poderá ser mais ou para menos,

ou ainda para uma outra situação, tudo dependendo do caso concreto.

A dúvida que poderá surgir é quanto à possibilidade de mantença da medida

concedida, na hipótese de a sentença vir a julgar improcedente a ação. Em tese, a

improcedência da ação, deverá trazer como conseqüência a revogação da antecipação. Mas, a

medida poderá ser mantida até o julgamento do recurso.

44 CAMARA, Alexandre Freitas. Ob. Cit. p.394.

43

Forçoso é reconhecer que se trata de juízo precário, no sentido de que é emitido à base

de um juízo provável, mas também provisório, juízo que pode ou não se confirmar, isto

porque a antecipação de tutela não constitui, ainda, a decisão da causa, o que só ocorrerá com

a sentença de mérito, após o regular trânsito do feito, com a observância do contraditório.

A revogação ou modificação, a qualquer tempo, tal como previsto no par.4º do art.273

do CPC, depende igualmente de requerimento da parte. Se não concedida de ofício, não

podem ser revogadas de ofício.

A decisão que concedeu a tutela antecipada só poderá ser revogada se tiver havido

mudança nas circunstâncias que a determinam.

6.2 – Equiparação à revogação das cautelares

A dupla natureza jurídica da antecipação de tutela, a forma de revogação da decisão

que a concede segue os mesmos destinos das cautelares em geral, o que não deixa de ser um

bom paradigma, mas também uma indicação de que a providência do art.273, inciso I,

realmente possui caráter cautelar.

Taxativo são os ensinamentos do professor Antônio Cláudio da Costa Machado:

“Dispondo o par. 4º, do art.273, que “a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada”, equiparou o legislador reformista de 1994, os novos provimentos sumários antecipatórios às medidas cautelares comuns, cuja revogação e modificação são reguladas da mesma maneira pelo art.807, in fine, do CPC.45”

6.3 – A medida revogada pela sentença de mérito

Trata-se de questão curiosa pois se o juiz revoga a tutela antecipada na sentença e a

parte interpõe recurso de apelação, que tem efeito suspensivo, pode-se argumentar que a

45 MACHADO, Antônio Claúdio Costa. Tutela Antecipada. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p.578.

44

parcela da sentença que revoga a medida antecipatória também teria seus efeitos suspensos.

Assim sendo, a tutela antecipada prevaleceria a despeito de sentença posterior tê-la revogado.

Antônio Cláudio da Costa Machado46 sustenta que para escapar desse inconveniente

bastaria o magistrado a quo revogar a medida um pouco antes de sentenciar. A regra deve ser

que decisão tomada em juízo de cognição sumária não pode prevalecer após o advento de

sentença, que é proferida em juízo de cognição plena. Posicionamento diverso além de

encontrar óbice na lógica, também encontra na lei, pois a sentença afastaria o pressuposto de

verossimilhança da alegação.

Cabe também observar que nosso sistema jurídico prevê no artigo 520, VII do Código

de Processo Civil que a Apelação será recebida apenas no efeito devolutivo quando interposta

de sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela. Tratamento idêntico merece o

recurso de apelação quando desafia sentença em que revoga-se a tutela antecipada. Com

efeito, situações tão próximas não podem ter tratamento tão diferente.

Em casos excepcionais, todavia, o Ministro Luiz Fux47, anota que a liminar deve

prevalecer sobre a decisão final. Isso ocorre em razão do estado de periclitação do direito não

reconhecido na sentença, mas possível de sê-lo em sede de recurso. nessas hipóteses a

prevalência do provimento até o trânsito em julgado seria necessária.

Mais uma vez mostra-se imprescindível a aplicação dos princípios da

proporcionalidade, de origem alemã, e da razoabilidade, de origem americana.

46 Idem. Ibidem. p.590. 47 fux. Luiz. Ob. Cit. p. 109.

45

7 – DIREITO COMPARADO

Serão feitas algumas observações sobre como a legislação processual estrangeira,

antes mesmo da brasileira, tratou da tutela antecipada.

7.1 – Direito Alemão

No direito germânico o instituto está disciplinado dentro do processo de execução e,

mais especificadamente, dentro das medidas cautelares no processo de execução, pois lá não

há um livro da ZPO (Zivilprocessordnung), que é o Código de processo Civil Alemão,

destinado ao processo cautelar.

A doutrina alemã divide os procedimentos urgentes, em assecuratórios (cautelares) e

de regramento (antecipação de tutela de mérito). Na primeira espécie estão as medidas

prevista no par.935 da ZPO; Na segunda as providências antecipatórias de mérito, incluindo

as providências satisfativas e condenatórias em sentido lato.

As medidas antecipatórias incluídas no processo civil alemão em recente reforma

processual são cabíveis dentro do processo de conhecimento, porém apenas nos casos de risco

de ineficácia do provimento final (periculum in mora), não sendo previsto para caso de abuso

de direito de defesa do réu, como se prevê no Direito Brasileiro (art.273,II CPC).48

7.2 – Direito Francês

no sistema processual francês há duas medidas chamadas ordonnance sur requête, e

ordonnance de référé, previstas, respectivamente, nos arts.493 e 484 do Código de processo

48 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo, Ed: Saraiva. 2002.p.48.

46

Civil Francês, enquanto na primeira não há o cumprimento do princípio do contraditório, este

é observado na segunda.

A ordonnance sur requête é decisão provisória, tomada sem a oitava parte contrária,

desde que fundada às razões do requerente; a lei específica os casos em que se aplica, nos

quais pode o juiz autorizar medidas urgentes antecipando a tutela pretendida.

Na ordonnance référé, o juiz também antecipa a realização do direito, de maneira

provisória, sem prejuízo da cognição posterior do mérito da controvérsia, ou seja, irá ordenar

medidas necessárias e urgentes antes da solução do mérito, o requerimento de uma parte e

após a defesa da outra ou o decurso do prazo para tal.49

7.3 – Direito Italiano

Os juristas italianos, que influenciaram bastante os brasileiros, foram os primeiros a

construir uma doutrina a cerca da tutela antecipada no processo de conhecimento, mediante

uma ampliação das medidas de cautela.

O art.700 do Código de Processo Civil Italiano prevê a tutela antecipatória de mérito,

porém, para sua concessão exige como pressuposto apenas o periculum in mora, ou seja, que

o direito esteja ameaçado de um perigo iminente e irreparável. Dessa forma, notá-se a menor

abrangência da Lei Italiana, em comparação com a brasileira, que exige outros requisitos

previstos no art.273 do estatuto Processual.

No entanto, apesar da maior limitação no sistema italiano em termos de pressupostos,

Nelson Nery Junior noticia que a doutrina peninsular vem admitindo que o legislador italiano

disse menos do que queria, sendo então, admissível à antecipação da tutela de forma mais

ampla.

49 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo, Ed: Saraiva. 2002.p.47.

47

Apesar do instituto da tutela antecipada só ter incluído no direito processual italiano

em sua recente reforma, a idéia da antecipação da tutela não é recente, pois já em 1982 um

grande jurista italiano, Andrea Proto Pissani, sucessor da cátedra de Calamandrei na

Universidade de Florença, enumerava as razões que, historicamente, haviam justificado a

adoção da tutela sumária.50

50 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo, Ed: Saraiva. 2002.p.49.

48

8 – HIPÓTESES INTERESSANTES

8.1 – Tutela antecipada na ação rescisória

A ação rescisória desafia decisão que é o desfecho de todo um processo. Em primeira

análise, parece inviável as tutelas antecipadas, que é concedida em juízo de cognição sumária,

preponderar em relação à sentença.

No entanto a doutrina mais abalizada e o superior Tribunal de Justiça t~em

manifestado no sentido de ser possível a antecipação em sede de rescisória, como se constata

a seguir. Na ação rescisória, em tese, pode ser concedida a antecipação da tutela.

Os doutos salientam que o rigor do artigo 489 do Código de Ritos deveria ser

abrandado em favor da efetividade do processo, sendo, todavia, mister o relator ser prudente

na observância dos requisitos autorizadores da medida.

Na mesma direção vem apontado o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“AR. TUTELA ANTECIPADA”. Em sede de ação rescisória, é admissível a tutela antecipada com a suspensão dos efeitos práticos da decisão rescindenda, desde que, diante da verossimilhança da alegação, o atraso na entrega da prestação jurisdicional possa tornar ineficaz o direito do autor (art.273, I, CPC).” (Informativo no. 92, Resp.127.342/PB, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 19/04/01).

Desse jeito, a doutrina e a jurisprudência pátrias mostram-se em sintonia com o direito

processual moderno, primando pela efetividade do processo.

49

8.2 – Tutela antecipada em face da Fazenda Pública

A doutrina e a jurisprudência debatem-se sob a possibilidade da concessão de tutela

antecipada face a Fazenda Pública. Os defensores da possibilidade sustentam-se na ocorrência

de dano irreparável ou difícil reparação; já os opositores fundamentam-se em três argumentos:

um, o reexame necessário da sentença, que não produz efeitos enquanto não confirmada pelo

tribunal, em decorrência do duplo grau obrigatório de jurisdição (artigo 475, II, CPC); dois, os

pagamentos devidos pela Fazenda Pública demandam precatório judiciário (artigo 100, caput,

Constituição da República); três, alei 9494/97.

No seio de nossos tribunais o tema não é mais polêmico. Porém temos que admitir que

o nosso tribunal já teve decisão em sentido contrário. É o que se confere no recurso Especial

362444/MS julgado pelo STJ. Naquele momento o Tribunal a quo tinha entendido a Lei

9494/97 inconstitucional e o Colendo Superior Tribunal de Justiça proferiu Acórdão que tem

a seguinte ementa:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TUTELA ANTECIPADA CONTRA FAZENDA PÚBLICA. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. LEI 9494/97. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. Este Colendo Superior tribunal de Justiça, tendo em vista a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal proferida na ADC no. 04, firmou sua jurisprudência no sentido de que inaplicável a concessão pendente de julgamento definitivo a ação direta de constitucionalidade relativa à Lei 9494/97. Recurso Especial conhecido e provido”. (STJ, 6 T., Rel. Min. Vicente Leal, DJ 04/03/2002).

Em outros casos, entretanto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem mitigando

esse entendimento, manifestando-se no sentido de ser possível a tutela antecipada em face do

Poder Público. É o que se constata também em outro julgado do presente ano:

“ADMINISTRATIVO TUTELA ANTECIPADA, FAZENDA PÚBLICA. ESTADO DE NECESSIDADE VIDA HUMANA.

50

Conquanto o colendo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento em plenário da medida liminar na ADC no. 4, tenha entendido pela impossibilidade da antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, tal restrição deve ser considerada com temperamentos. A vedação, assim já entendeu essa corte, não tem cabimento em situações especialíssimas, nas quais resta evidente o estado de necessidade e a exigência da preservação da vida humana, sendo, pois, imperiosa a antecipação da tutela como condição, até mesmo, sobrevivência para os jurisdicionados. Precedentes. Recurso não conhecido”. (STJ, 5 T., Resp. 409172/RS, Rel. Min Felix Fischer, DJ29/04/2002).

Conclui-se, que em um primeiro momento não era permitido a antecipação de tutela

contra a fazenda pública. Porém com o passar dos anos a jurisprudência se definiu no sentido

de ser possível antecipação, matéria esta que acabou sendo matéria da Súmula número 60 do

tribunal de Justiça do nosso estado.

51

CONCLUSÃO

Os problemas que afligem a justiça não o cercam a pouco tempo. A bem da verdade

sempre existiram, apenas fazendo-se sentir com maior ou menor intensidade à medida que as

sociedades cresciam. Em igual proporção, os atritos inevitavelmente eram gerados. Contudo,

não se dotou o poder judiciário dos instrumentos necessário ao acompanhamento desse

crescimento. Em diversos aspectos o ordenamento jurídico brasileiro não acompanhou a

significativa evolução dos conflitos que vieram a surgir.

Com o propósito de agilizar a prestação jurisdicional, o Código de Processo Civil

sofreu várias alterações da maior importância.

Na medida que os juristas foram criando suas posições na tentativa de alcançar, a

evolução dos conflitos de interesses, já que o ordenamento já não era tão compatível, pois

estava próximo de ser ultrapassado.

Entre outras tentativas de agilização da justiça, no direito brasileiro, como a criação do

juizado especial cível, o julgamento antecipado da lide, a tutela cautelar, o instituto da tutela

antecipada criado pelo legislador.

A demora do processo sempre lesou o princípio da igualdade. Por isso, a utilização da

tutela antecipada como técnica de distribuição do ônus do tempo sobre o processo vem em

sintonia com a Carta Cidadã de 1988 que prestigia a isonomia. Com efeito, o juiz que é

omisso por sanar os malefícios do tempo sobre o processo, estabelecendo equilíbrio entre

autor e réu é tão nocivo quanto o que julga mal.

Com a figura da tutela antecipada o legislador pátrio mostrou-se em sintonia com a

moderna marcha do processo que prioriza a efetividade, o direito, a pessoa humana.

Realmente, é preciso abandonar o mito liberal do processo como mera garantia de formas, em

descompasso com a realidade social. Para isso é mister não submetê-lo às amarras que

escravizam o procedimento ordinário que a tutela antecipada pretende remediar.

52

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