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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O CASAMENTO HOMOAFETIVO NO BRASIL
Por: Viviane Rafael Simões
Orientador
Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2012
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O CASAMENTO HOMOAFETIVO NO BRASIL
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito Privado e Civil.
Por: Viviane Rafael Simões
3
AGRADECIMENTOS
Ao meu marido, João Paulo, pelo
estímulo, respeito, e por todo o amor a
mim dedicado.
Aos meus pais, minha avó e meu irmão
por estarem sempre presentes, por todo
o esforço e dedicação.
Aos meus mestres pelos valiosos
ensinamentos compartilhados e pela
colaboração em meu crescimento
profissional.
4
DEDICATÓRIA
Este trabalho se dedica a todos aqueles
que durante a jornada acadêmica e
profissional contribuem para o eterno
aprendizado e pelo amor ao direito.
5
RESUMO
A presente monografia versa sobre o reconhecimento da união estável
homossexual como entidade familiar de pleno direito. Baseia-se na análise dos
preceitos fundamentais, contidos na Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988; na moderna doutrina e em recentes decisões jurisprudenciais
brasileiras, em especial no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal
nos autos da ADI nº 4277. O estudo buscou as novas conceituações de família;
a constitucionalização do núcleo familiar; a violação aos preceitos fundamentais
(princípio da igualdade, liberdade e da juridicidade); e ainda as implicações
jurídicas quanto ao reconhecimento da união homoafetiva no ordenamento
pátrio. Concluí-se que embora não haja disposição legal, tais uniões são reais e
que o judiciário vem através de jurisprudências atualizando o direito, bem como
garantido o seu reconhecimento e os efeitos decorrentes deste.
6
METODOLOGIA
O presente trabalho foi elaborado através do estudo de monografias
sobre o tema, doutrinas, periódicos e jurisprudências.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - A união homoafetiva frente à Constituição Federal de 1988 09
1.1 – A união homossexual como forma de entidade familiar 10
1.2 – O princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana 12
CAPÍTULO II - O reconhecimento do casamento homoafetivo pela
jurisprudência brasileira 16
CAPÍTULO III – A Mutação Constitucional 25
CAPÍTULO IV – A equiparação da união homoafetiva à união heterossexual 28
4.1 – Os aspectos patrimoniais da união homoafetiva 28
4.2 – Os regimes de bens aplicáveis 29
4.3 – O direito a alimentos 32
4.4 – A facilitação do direito a adoção 34
4.5 – O direito sucessório 34
4.6 – O casamento homoafetivo em Cartório 36
CONCLUSÃO 37
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 50
BIBLIOGRAFIA CITADA 52
ANEXOS 41
ÍNDICE 54
FOLHA DE AVALIAÇÃO 55
8
INTRODUÇÃO
O homossexualismo está presente na sociedade brasileira mesmo antes
da chegada dos europeus.
A homossexualidade era aceita pelos índios, embora vista como pecado
pelos portugueses. Considerada como desvio sexual, tida como uma afronta a
moral e aos bons costumes, gerou um sistema de exclusão. Atualmente perdura
não só o preconceito como a repulsa por aqueles que escolhem a sua
sexualidade, traduzindo em violência contra todos que se manifestam
homossexuais.
O assunto gera discussões fundadas em moralidade e anormalidade e
um desconforto nos legisladores em regular as situações de fato envolvendo
uniões entre pessoas do mesmo sexo.
A luta das pessoas LGBT pelo combate ao preconceito e a
discriminação teve grandes avanços também no âmbito jurídico, encontrado
alicerce nos princípios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa
humana.
Há anos as pessoas que mantém vínculo homoafetivo já vêem
reconhecidos alguns direitos quando se socorrem do poder judiciário.
No início o direito reconhecia tais uniões como sociedades de fato, ou
seja, como se os “casais homossexuais” fossem sócios em uma empreitada.
Isso de certo protegia o patrimônio adquirido pelos conviventes, porém não era
inserido no rol de competência do direito de família, razão pela qual aqueles
estavam obrigados a ingressar com ação judicial na vara cível, o que causava
um desconforto e certa humilhação.
9
Apesar da preocupação do judiciário, este não salvaguardava os direitos
sucessórios do companheiro homoafetivo, quem muitas vezes era expulso do lar
comum por parentes do falecido.
Após tantas lutas, recente decisão da Corte Suprema reconheceu a
união homoafetiva inserindo-a no conceito de união estável em decisão
vinculante, a qual deve ser observada por todos os magistrados do Brasil.
Apesar de tal avanço a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal
tem efeito inter partes e não erga omnes, ou seja, para que outros conviventes
homoafetivos possam ver reconhecida a sua união com status de união estável
devem socorrer-se ao judiciário, devendo os magistrados julgarem em
consonância ao posicionamento do STF.
Na esteira desse entendimento o Superior Tribunal de Justiça (STJ)
admitiu que os noivos, mesmo sendo do mesmo sexo, podem requerer a
habilitação para o casamento diretamente junto ao Registro Civil, sem precisar
antes comprovar a união para depois transformá-la em casamento.
As importantes decisões jurisprudenciais trazem conseqüências lógicas
para as uniões homoafetivas, nos diversos ramos do direito, como por exemplo,
no casamento homoafetivo, no pleito de alimentos, na facilitação da adoção, no
âmbito do direito sucessório, dentre outros.
CAPÍTULO I
A UNIÃO HOMOAFETIVA FRENTE À CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988
Desde a promulgação da Carta Magna Brasileira de 1988, há a
preocupação com a igualdade e dignidade de todos os indivíduos. Como
10
objetivos fundamentais o legislador previu expressamente a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação. Entretanto, quando se trata dos direitos dos homossexuais,
parece que esses fundamentos e princípios muitas vezes não são observados.
1.1 – A união homossexual como forma de entidade familiar
A tarefa de conceituar juridicamente família não é simples em função do
surgimento dos novos modelos e/ou formatos e também por causa da
diversidade de interpretações dos conceitos.
As possibilidades de entidades familiares homossexuais são baseadas
na mudança da sociedade e na separação política das relações entre Estado e
Igreja. O estágio cultural que a sociedade vive atualmente se direciona para o
pleno reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar.
Não há que negar que a norma do art. 226 da Constituição é de
inclusão, diferentemente das normas das Constituições anteriores a constituição
cidadã. Ao excluir da antiga Carta a expressão de que só seria o núcleo familiar
o constituído pelo casamento proporcionou um sentido amplo a palavra família,
abrigando os arranjos familiares existentes na sociedade, ainda que diferentes
do modelo matrimonial.
A explicitação do casamento, da união estável e da família
monoparental não exclui as demais que se constituem como comunhão de vida
afetiva, com finalidade de constituirem família, de modo público e contínuo. Não
há norma na Constituição que vede o relacionamento de pessoas do mesmo
sexo. Porém ainda há o vazio normativo infraconstitucional, o qual a
jurisprudência brasileira tem procurado preencher, atribuindo efeitos pessoais e
familiares às relações entre essas pessoas. Ignorar essa realidade é negar
11
direitos aqueles que independente da opção sexual são cidadãos e, portanto,
merecem a proteção do Estado Democrático de Direito.
O tratamento dispensado pela justiça as relações homossexuais como
meras sociedades de fato, como se as pessoas envolvidas fossem sócios de
uma sociedade de fins lucrativos, vai de encontro ao princípio da dignidade da
pessoa humana, consagrado no art. 1º, III, da Constituição.
Se a relação homoafetiva é vista em comparação a uma união estável,
não é plausível que devido a orientação sexual dos conviventes haja
discriminação no seio da justiça, posto que estes são obrigados a requerer
direitos em varas cíveis, os quais em casos análogos seriam pleiteados em
varas de família.
A Constituição de 1988 trouxe uma cláusula aberta de entendidas
familiares junto ao seu Artigo 226, o qual Paulo Luiz Netto Lôbo (2002, pp.43/46)
conclui que:
[...] Além do princípio da igualdade das entidades, como
decorrência natural do pluralismo reconhecido pela
Constituição, há de se ter presente o princípio da liberdade
de escolha, como concretização do macro princípio da
dignidade da pessoa humana. Consulta a dignidade da
pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a
entidade familiar que melhor corresponda à sua realização
existencial. Não pode o legislador definir qual a melhor e
mais adequada.
[...] Não é a família per se que é constitucionalmente
protegida, mas o lócus indispensável de realização e
desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista
do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas
algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois
12
a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por
opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a
realização do princípio da dignidade humana.
Defende-se a assertiva acima respaldada pelo princípio da máxima
efetividade da interpretação constitucional, nos termos dos ensinamentos de J.
J. Gomes Canotilho:
[...] a uma norma constitucional deve ser atribuído o
sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo
em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e
embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade
das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo
invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de
dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça
maior eficácia aos direitos fundamentais) (CANOTILHO,
1993, p.227).
1.2 – O princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana
A Constituição Federal consagra o princípio da igualdade e condena
todas as formas de discriminação e preconceito. Observa-se também que é
objetivo da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação, entendendo que a orientação sexual também está incluída na
proteção dos direitos fundamentais.
O dispositivo constitucional é explícito na vedação de tratamento
discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos, in
verbis:
13
Artigo 3º. Constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil:
...
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação. (CRFB, 1988)
O tratamento discriminatório ou aquele que não observa a igualdade,
desprovidos de fundamentos, colidem com o objetivo constitucional de
“promover o bem de todos”.
A Carta Magna permite a todos os indivíduos igualdade entre si.
Homens e mulheres têm reconhecido constitucionalmente a permissão para se
unirem em matrimônio, porém aos homossexuais somente uma parceria civil
lhes é oferecida.
De acordo com Maria Berenice Dias “tratar a iguais com desigualdade
ou a desiguais com igualdade não é igualdade real, mas flagrante
desigualdade”. Dessa forma buscam-se proibir as flagrantes desigualdades,
discriminações arbitrárias, que desvirtuam o próprio conceito de Justiça.
A vedação constitucional ao preconceito em razão do sexo
intencionalmente não obrigou e tampouco proibiu o concreto uso da sexualidade
humana. Nesse sentido, conclui-se que o uso da sexualidade faz parte da
autonomia de vontade das pessoas naturais, constituindo-se em direito subjetivo
ou situação jurídica ativa.
As liberdades individuais se impõem ao respeito do Estado e da
sociedade e se concretizam sob a forma de direito à intimidade e à privacidade.
A prática da sexualidade implica no respeito ao direito da intimidade e
privacidade das pessoas naturais.
14
O legislador constitucional assegurou o respeito à liberdade do indivíduo
amparado no Estado democrático de direito e, esta liberdade está intimamente
ligada ao poder de decisão, de escolha entre diversas possibilidades, inclusive
no tocante a opção sexual.
Noberto Bobbio afirma que a liberdade e a igualdade dos homens não
são um dado de fato, mas um ideal a perseguir; não são uma existência, mas
um valor; não são um ser, mas um dever ser.
Segundo Luis Roberto Barroso, o Estado democrático de direito deve
assegurar ao indivíduo condições objetivas para que as escolhas sobre com
quem as pessoas manterão relações de afeto e companheirismo de forma plena
se concretizem.
Konrad Hesse afirma que a Constituição não é mais apenas a ordem
jurídico-fundamental do Estado, tendo se tornado a ordem jurídico-fundamental
da comunidade, pois suas normas abarcam também de forma especialmente
clara garantias tais como o matrimônio e a família.
Na esteira deste entendimento, o repúdio à união homossexual é uma
afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, já que todos
devem ser tratados com igual respeito e consideração. A discriminação das
uniões homoafetivas equivale ao desrespeito as individualidades. Desse modo,
ao não reconhecer as uniões homoafetivas, também não se reconhece o
indivíduo homoafetivo em si, indo de encontro com o referido princípio.
Neste sentido, corrobora Cesar Fiúza (2003, p. 29), ao ponderar que:
“Vive-se hoje no Brasil os alvores do Estado Democrático
de Direito. Este é o momento da conscientização desse
novo paradigma. Só agora assumem a devia importância
15
os princípios e os valores constitucionais por que se deve
pautar todo o sistema jurídico. Constitucionalização ou
publicização do Direito Civil entram na temática do dia. [...]
Diz-se que os pilares de sustentação do Direito Civil,
família, propriedade e autonomia da vontade, deixaram de
sê-lo. O único pilar que sustenta toda a estrutura é o ser
humano, a dignidade da pessoa, sua promoção espiritual,
social e econômica.”
A relação que se estabelece entre a proteção da dignidade da pessoa
humana e a orientação sexual e afetiva homossexual é direta. “Sem liberdade
sexual, sem direito ao livre exercício da sexualidade, o próprio gênero humano
não consegue alcançar a felicidade, falta-lhe a liberdade, que é um direito
fundamental” (DIAS, 2006), conforme o artigo 5º, caput da CRFB/88.
O princípio da liberdade individual se consubstancia, cada
vez mais, numa perspectiva de privacidade, de intimidade,
de exercício da vida privada. Liberdade significa, hoje,
poder realizar, sem interferências de qualquer gênero, as
próprias escolhas individuais, exercendo-as como melhor
convier. (MORAES, 2003:107)
Por fim, a segurança jurídica envolve a tutela de valores como a
previsibilidade de conduta, estabilidade das relações jurídicas e a proteção da
confiança. Para haver essa segurança, deve o Estado promover ações que
corroborem para o reconhecimento da união homoafetiva. A inexistência de um
regime jurídico próprio gera a insegurança daqueles que dela necessitam.
Assim, quando for possível conceber o direito de modo a proteger as
uniões homossexuais, o bem jurídico em questão será concretizado.
16
CAPÍTULO II
O reconhecimento do casamento homoafetivo pela
jurisprudência brasileira
Em que pese as uniões homoafetivas ainda não gozarem de previsão
legal, o seu reconhecimento e amparo encontra lugar junto a algumas
manifestações do Poder Judiciário, em casos litigiosos que lhe são submetidos.
Como situação de fato, as uniões homoafetivas começaram a ser
levadas à apreciação do Judiciário, posto que os companheiros precisavam ver
reconhecidos direitos sucessórios, previdenciários, direitos relativos à adoção
por parceiros homossexuais, já que em um Estado Democrático de Direito, a
tolerância a e o respeito entre as pessoas são essenciais. Esse pressuposto de
tolerância democrática é reforçado pelo escólio de José Afonso da Silva:
“[...] a democracia é um processo de convivência social em
que o poder emana do povo, há de ser exercido, direta ou
indiretamente, pelo povo e em proveito do povo. Diz-se que
é um processo de convivência, primeiramente para denotar
sua historicidade, depois para realçar que, além de ser
uma relação de poder político, é também um modo de vida,
em que, no relacionamento interpessoal, há de verificar-se
o respeito e a tolerância entre os conviventes”.
Pioneiro no que toca ao tema, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul começou a proferir e confirmar decisões que garantiam direitos aos
parceiros homossexuais. Tal pioneirismo daquela Justiça gaúcha mereceu a
atenção da jurista Maria Berenice Dias, que acabou por publicar no ano de 2003
uma obra dedicada a abordar o pioneirismo daquelas decisões. Sobre a
tendência do Judiciário brasileiro, já naquela época, a autora previu:
17
“A postura da jurisprudência, juridicizando e inserindo no
âmbito do Direito de Família as relações homoafetivas,
como entidades familiares, é um marco significativo.
Inúmeras outras decisões despontam no panorama
nacional a mostrar a necessidade de se cristalizar uma
orientação que acabe por motivar o legislador a
regulamentar situações que não mais podem ficar à
margem da justiça. Consagrar os direitos em regras legais
talvez seja a maneira mais eficaz de romper tabus e
derrubar preconceitos. Mas, enquanto a lei não vem, é o
Judiciário que necessita suprir a lacuna legislativa, mas
não por meio de julgamentos permeados de preconceitos
ou restrições morais de ordem pessoal.”
Outrossim, afirma-se que em decorrência da decisão proferida na Ação
Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, o INSS foi obrigado, há mais de dez anos,
a reconhecer a união entre pessoas do mesmo sexo como uma entidade
familiar, exatamente nos mesmos moldes das uniões estáveis entre
heterossexuais. O INSS foi constrito a exigir das uniões homoafetivas nada mais
do que habitualmente exigia das uniões estáveis heteroafetivas quando o
assunto fosse a comprovação do vínculo afetivo e da dependência econômica
presumida entre os casais no instante do processamento dos pedidos de
pensão por morte e de auxílio-reclusão.
Nesse contexto, o INSS, diante da necessidade de estabelecer rotinas
para uniformizar procedimentos a serem adotados pela linha de benefícios, viu-
se compelido a publicar em 07 de junho de 2000 a Instrução Normativa
INSS/DC Nº 25/2000. Este foi um considerável passo na quebra do paradigma
legislativo de proteção das relações afetivas de natureza unicamente
heterossexual.
18
Há mais de uma década, portanto, o direito previdenciário, no plano do
regime geral da previdência social, tem por superada a discriminação baseada
na opção sexual das pessoas que, conscientes de suas opções, resolveram
firmar laços familiares. É irrelevante, portanto, no contexto das relações
previdenciárias que a convivência tenha sido estabelecida entre pessoas do
mesmo ou de diferente sexo. O que importa fundamentalmente em qualquer
uma das situações ora mencionadas é a prova de que estas pessoas
mantiveram relações de interdependência. O que prepondera, enfim, é a
afetividade dos sujeitos e não a sua biologicidade.
Após tantas decisões judiciais pode-se afirmar que o ano de 2011 foi
muito importante pela profunda alteração havida na seara do direito de família,
notadamente no que se refere ao direito homoafetivo. Verifica-se na decisão do
Supremo Tribunal Federal, ocorrida nos dias 04 e 05 de maio, que no
julgamento conjunto da ADI n. 4277 e da ADPF n. 132 equiparou as uniões
homossexuais às uniões estáveis heterossexuais, e, ainda, poucos meses
depois importante precedente do STJ, abriu caminho para sedimentar o
casamento gay no direito brasileiro.
No dia 25 de outubro de 2011, a comunidade gay obteve nos tribunais
superiores pátrios a segunda vitória mais importante da história recente do
Brasil, qual seja, o reconhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça, por
maioria de votos (4 x 1), de que é possível a habilitação para o casamento
diretamente no Cartório de Registro Civil, sem precisar requerer na Justiça a
conversão da união estável homoafetiva em casamento.
A decisão do STJ ocorrida no julgamento do Recurso Especial n.
1.183.378-RS, pela 4ª Turma, teve como relator o min. Luis Felipe Salomão. As
recorrentes à época da propositura da ação, nos idos de 2009, declararam
haver um namoro de aproximadamente 3 anos e tiveram negada a habilitação
para o casamento tanto pelo Juízo da Vara de Registros Públicos da Comarca
de Porto Alegre–RS, que julgara improcedente o pleito “por impossibilidade
19
jurídica do pedido”, como pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul, cuja 7ª Câmara Cível, no julgamento da Apelação Cível n. 70030975098,
em que fora relator o desembargador José Conrado de Souza Júnior,
desprovera o recurso e mantivera na íntegra a sentença de primeiro grau, o que
ensejou o recuso ao STJ.
O julgamento no STJ teve início no dia 20 de outubro de 2011, e após
quatro ministros votarem favoravelmente à tese de casamento homossexual (o
relator, seguido pelos ministros Antonio Carlos Ferreira, Isabel Gallotti e Raul
Araújo), o julgamento foi interrompido por um pedido de vistas do ministro Marco
Buzzi, o qual posteriormente acompanhou o voto do relator, dando provimento
ao recurso. Por outro lado, o ministro Raul Araújo, que acompanhara o relator
na sessão anterior, mudou seu voto para desprover o recurso ao entendimento
de que somente o STF seria competente para tratar da questão, uma vez que
não se manifestara a Suprema Corte no julgamento da ADI e da ADPF citadas
sobre a possibilidade de casamento homossexual, matéria essa eminentemente
constitucional.
De acordo com o voto do relator, acima referido, “se é verdade que o
casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo
múltiplos os “arranjos” familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser
negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de
orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares
homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas
por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus
membros e o afeto” (grifo no original). Ainda segundo consignou em seu voto, os
artigos 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil, não vedam
expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se
enxergar uma vedação implícita ao casamento homossexual sem afrontar os
princípios constitucionais, tais como o da igualdade, da não discriminação, da
dignidade da pessoa humana, do pluralismo e livre planejamento familiar.
20
O STF no julgamento conjunto da ADI n. 4277 e da ADPF n. 132
equiparou as uniões homossexuais às uniões estáveis heterossexuais sem fazer
qualquer ressalva quanto à sua extensão, ao contrário, afastando qualquer
entendimento diferenciador ou preconceituoso entre ambas as formas de união,
permitiu o Pretório Excelso, com isso, que se pudesse extrair da interpretação
do art. 226, § 3º, da Constituição Federal, bem como do art. 1.726 do Código
Civil, a possibilidade de conversão das uniões homossexuais em casamento. E
permitido esse entendimento, não faria qualquer sentido impedir a habilitação
para casamento e sua celebração direta no Cartório de Registro Civil.
Não é demais acrescentar a íntegra do acórdão proferido pelo Superior
Tribunal de Justiça, nos autos do recurso Especial nº 1183378, originado do Rio
Grande do Sul, o qual foi um divisor de águas no reconhecimento da
possibilidade do casamento civil entre casais homossexuais:
DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE
PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO).
INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535
e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE
VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O
CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO
IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL.
ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO
STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N.
4.277/DF.
1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião
do direito infraconstitucional, no estado atual em que se
encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase
histórica da constitucionalização do direito civil, não é
possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de
costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser
entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem
21
lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de
Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito
infraconstitucional, não pode conferir à lei uma
interpretação que não seja constitucionalmente aceita.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da
ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art.
1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à
Constituição para dele excluir todo significado que impeça
o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura
entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar,
entendida esta como sinônimo perfeito de família.
3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma
nova fase do direito de família e, consequentemente, do
casamento, baseada na adoção de um explícito
poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são
igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico
chamado "família", recebendo todos eles a "especial
proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988,
não houve uma recepção constitucional do conceito
histórico de casamento, sempre considerado como via
única para a constituição de família e, por vezes, um
ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da
igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a
concepção constitucional do casamento - diferentemente
do que ocorria com os diplomas superados - deve ser
necessariamente plural, porque plurais também são as
famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário
final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário
de um propósito maior, que é a proteção da pessoa
humana em sua inalienável dignidade.
4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição -
explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta
22
Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as
famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos
dignas de proteção do Estado, se comparadas com
aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais
heteroafetivos.
5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é
que essas famílias multiformes recebam efetivamente a
"especial proteção do Estado", e é tão somente em razão
desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar
a conversão da união estável em casamento, ciente o
constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege
esse núcleo doméstico chamado família.
6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a
forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo
múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta
Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família
que por ela optar, independentemente de orientação
sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas
por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos
axiológicos daquelas constituídas por casais
heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de
seus membros e o afeto.
7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a
ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de
vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma
palavra: o direito à igualdade somente se realiza com
plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão
diversa também não se mostra consentânea com um
ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre
planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante
ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz
presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se
23
unir, com escopo de constituir família, e desde esse
momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de
escolha pela forma em que se dará a união.
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do
Código Civil de 2002, não vedam expressamente o
casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como
se enxergar uma vedação implícita ao casamento
homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais,
como o da igualdade, o da não discriminação, o da
dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre
planejamento familiar.
9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a
maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia
mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos
civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma
aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e
não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e
protetivo de especialíssima importância, exatamente por
não ser compromissado com as maiorias votantes, mas
apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a
proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles
das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao
contrário do que pensam os críticos, a democracia se
fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de
governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos.
10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro,
não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse
processo constitucional de defesa e proteção dos
socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário
demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de
um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem
24
que tal predicativo resista a uma mínima investigação
acerca da universalização dos direitos civis.
11. Recurso especial provido.
Imperioso acrescentar o brilhantismo de Maria Berenice Dias com suas
célebres palavras:
O caminho está aberto, sendo imperioso que os juízes
cumpram com a sua verdadeira missão: fazer Justiça.
Acima de tudo, precisam ter sensibilidade para tratar de
temas tão delicados como as relações afetivas, cujas
demandas precisam ser julgadas com mais sensibilidade e
menos preconceito. Os princípios de justiça, igualdade e
humanismo devem presidir as decisões judiciais (DIAS,
2008, p.191).
CAPÍTULO III
A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Em que pese os entendimentos contrários há que se reconhecer a
ocorrência de uma mutação constitucional no tocante as uniões homoafetivas. À
época da elaboração da Constituição de 1988 não se vislumbrava tal realidade,
portanto, não havia motivos para o reconhecimento expresso de tal forma de
relacionamento.
No entanto, acrescente-se que deve haver real preocupação do julgador
com a realidade social e com a verdadeira função do direito, que não pode, por
mera formalidade, deixar de reconhecer direitos essenciais ao indivíduo, como o
afeto, o direito à liberdade de contrair tal sentimento em face de qualquer
indivíduo, independentemente de outros requisitos, como sexo, idade, raça, etc.;
25
o direito à dignidade de quem pretende viver ao lado de alguém do mesmo
sexo; o direito à vida em seu plano positivo, a vida digna: o direito dos
homossexuais usufruírem de suas vidas da maneira que melhor lhes aprouver; e
o direito à isonomia, a igualdade formal de tratamento, que deve proporcionar
igualdade de direitos e deveres, igualdade de possibilidades de união entre as
pessoas.
A procedência das ações perante o STF e a mudança de contexto fático
leva à ocorrência da mutação constitucional às uniões homossexuais, mutação
esta expressamente reconhecida por Érika Harumi Fugie.
Pode-se afirmar que normas singulares inseridas na Constituição
acabam por se tornar automaticamente obsoletas, quando as mesmas, em
virtude de uma mudança real de situação, não podem mais cumprir a sua
função integradora e, porventura, podem até assumir função desintegradora.
A essa nova situação denomina-se mutação constitucional. Assim, os
preceitos constitucionais reclamam interpretação adequada à exigência da
realidade. Essa interação com a realidade permite considerar a Constituição
como uma ordem aberta.
O aparecimento da mutação constitucional, para Pedro Lenza, ocorre
quando há "alterações no significado e sentido interpretativo de um texto
constitucional, ou seja, a transformação não está no texto em si, mas na
interpretação daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado".
Já Nelson Nery Júnior denomina de mutação constitucional a "prática
estatal que não viola formalmente a Constituição (caso de realidade sem
norma); a impossibilidade de se exercer certos direitos estatuídos
constitucionalmente (caso de norma sem realidade); a prática estatal
contraditória com a Constituição (caso de realidade contrária à norma); e a
26
hipótese de interpretação da Constituição, em que a realidade distorce
(tergiversa) a norma, isto é, a reinterpreta".
Pode-se entender que o fenômeno da mutação constitucional é
responsável pela atualização de normas jurídicas pelo uso, por parte do
Supremo Tribunal Federal, da técnica da interpretação conforme a Constituição,
oxigenando tais normas e as mantendo vivas em face da evolução e alteração
do comportamento da sociedade brasileira.
Nesse sentido apesar do texto da Constituição Federal determinar: Art.
226, "§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento", por uma mutação do texto constitucional as palavras
mulher e homem do texto devem ser interpretadas como "pessoas".
Essa abertura da própria Lei Fundamental permite o evoluir constante
da ordem constitucional, no compasso da evolução histórica. De modo que a
Constituição impõe sua força normativa: ‘a força normativa da Constituição
implica, pois, a construção de via de duas mãos: a Constituição conforma a
realidade; mas ao mesmo tempo é, de certo modo, também por ela (pela
realidade) conformada’”. (FUGIE, 2002)
Considerando que a razão crítica exige a equiparação de tratamento
jurídico das uniões homoafetivas relativamente àquele conferido às uniões
heteroafetivas por ambas formarem famílias conjugais quando atendidos os
requisitos da publicidade, continuidade e durabilidade, e considerando a
ausência de proibição expressa e de limites semânticos no texto a impedir a
união estável homoafetiva, esta deve ser reconhecida mediante o
reconhecimento da ausência de proibição no texto constitucional a esta
exegese, pois interpretar a Constituição não é ativismo judicial, tendo o STF
meramente identificado direitos já existentes/decorrentes da própria
Constituição.
27
Importante notar que esta decisão reforça a idéia de que o Supremo aos
poucos abandona a concepção jurídica para adotar o sentido estrutural da
Constituição, onde a Constituição não pode ser analisada somente em seu
aspecto jurídico, mas sim conectado à realidade social.
Desta forma, assim como em relação à possibilidade de prisão civil do
depositário infiel a mutação constitucional foi utilizada para se declarar
impossível possibilidade expressa pela constituição, neste caso, pode-se cogitar
de uma utilização semelhante do instituto, mas para se declarar possível
impossibilidade implícita.
CAPÍTULO IV
A equiparação da união homoafetiva à união
heterossexual
O reconhecimento das uniões homoafetivas pelas nossas Cortes
Superiores trazem implicações sociais, políticas, econômicas e jurídicas que
ultrapassam o interesse subjetivo das partes envolvidas, posto que as decisões
conforme já dito acima possuem caráter erga omnes.
4.1 – Os aspectos patrimoniais da união homoafetiva
A união pelo casamento almeja mútua cooperação, assim como
assistência moral, matéria e espiritual. No matrimônio, ultrapassam-se os efeitos
pessoais entre os cônjuges e destes com relação aos filhos. No entanto, apesar
da existência de afeto mútuo, esta união traz consigo reflexos patrimoniais para
ambos, principalmente após o desfazimento do vínculo da união.
28
Por conta disto, devem ser estabelecidas as formas de contribuição do
marido e da mulher para o lar, a titularidade e administração dos bens comuns e
particulares e em que medida essas bens respondem por obrigações perante
terceiros.
Desse modo, a existência de um regime de bens é necessária, não
podendo o casamento subsistir sem ele. Ainda que os cônjuges não se
manifestem, a lei se apresenta para suprir essa lacuna disciplinando o regime
legal a ser adotado em caso de silêncio.
Contudo estas regras disciplinam somente as uniões entre homens e
mulheres, excluindo as relações entre pessoas de mesmo sexo, e o silêncio
constitucional e a omissão legal não podem afastar os efeitos jurídicos
decorrentes de tais uniões, devendo ser atendida a determinação do art. 4° da
Lei de Introdução ao Código Civil, fazendo uso da analogia, dos costumes e
princípios gerais do direito.
Assim, de forma analógica, às uniões homoafetivas deverão ser
aplicados os regimes de bens existentes no direito civil brasileiro que gerem o
casamento, bem como as regras de sucessão, nunca afastando os princípios
norteadores do Estado Democrático de Direito, como o respeito à dignidade
humana, o princípio da igualdade e da liberdade.
4.2 – Os regimes de bens aplicáveis
Antes do advento do novo Código Civil, em janeiro de 2002, o código
anterior vedava a modificação do regime de bens após a concepção do
matrimônio, devendo a escolha do regime de bens anteceder ao casamento,
uma vez que a antiga norma estabelecia a imutabilidade do regime de bens, ou
melhor, sua irrevogabilidade, visando sempre à garantia dos próprios cônjuges
como também para resguardar direitos de terceiros. Entretanto o Código de
2002 passou a admitir a alteração no regime de bens desde que haja
29
autorização judicial oriunda de pedido motivado por ambos os cônjuges, de
acordo com o § 2º do art. 1.639.
O Código Civil brasileiro adota como regra geral a liberdade de escolha
pelos cônjuges do regime patrimonial do casamento, conforme se observa no
art. 1.639 da citada norma legal, sendo a comunhão parcial, a comunhão
universal, a separação de bens e a participação final nos aqüestos as
modalidades de regimes existentes. É permitido até mesmo combinar os
regimes entre si de acordo com o interesse dos nubentes, tendo que ser
elaborada uma escritura antenupcial para estabelecer o regime de bens que
escolheram, além de outras disposições patrimoniais acordadas. A escritura
antenupcial também deve ser formalizada por escritura pública antecedente ao
casamento, se os nubentes escolherem regime diverso do regime legal, o da
comunhão parcial de bens, de acordo com o parágrafo único do art. 1.640 do
Código Civil.
O regime parcial de bens é o mais conhecido, por ser o regime legal.
Este regime consiste na disposição da lei de que somente os bens adquiridos
após o casamento formam a comunhão do casal, isto é, cada pessoa guarda
para si, em seu próprio patrimônio, os bens trazidos antes da união, de acordo
com o disposto no art. 1.658 do Código Civil. Nesta modalidade não há
necessidade de pacto antenupcial e existem três massas de bens: os bens de
ambos os cônjuges trazidos antes do casamento e os bens comuns, adquiridos
após o matrimônio, observando o disposto no art. 1.660 da norma legal
anteriormente citada.
Observa-se que não entram no patrimônio comum do casal os bens
havidos, mesmo depois da data do casamento, por doação como adiantamento
de herança sem a contemplação do cônjuge por afinidade, e por herança em
inventário. Os bens havidos nessas condições, mesmo depois da data do
casamento, são por lei considerados patrimônio exclusivo do cônjuge que o
recebeu, conforme art. 1.659, do Código Civil vigente.
30
Quanto à administração dos bens comuns, qualquer um dos cônjuges
poderá fazê-la, sendo necessária anuência de ambos para os atos a título
gratuito ou oneroso, que impliquem na cessão de uso ou gozo dos bens, por
exemplo.
Uma vez dissolvida a união, seja por morte, separação ou anulação,
cada cônjuge retirará seus bens particulares e serão divididos os bens comuns
em partes iguais para ambos.
A segunda modalidade elencada no Código Civil é o regime da
comunhão universal de bens, que para ser adotado é necessária a lavratura de
escritura pública como condição para sua validade. Tem essa denominação
porque se comunicam todos os bens do casal, presentes e futuros, salvo as
exceções previstas no art. 1.668 do Código Civil, ou seja, torna comum tudo o
que o casal possui, tanto patrimônio trazido para o casamento, havido por
qualquer forma de aquisição no estado civil anterior, quanto patrimônio havido
após a data do casamento, havido por compra, por doação como adiantamento
de herança, por herança em inventário ou por qualquer outra forma de
aquisição. Quanto à administração dos bens, aplicam-se os princípios relativos à
comunhão parcial, segundo determina o art. 1.670 da norma legal anteriormente
citada. Quando da dissolução da união, os bens serão divididos em sua
integralidade entre o casal através de partilha judicial, ficando até este momento
a administração do patrimônio a cargo daquele que já exercia esta função.
A terceira modalidade é a separação total de bens, na qual existe
completa distinção de patrimônio dos dois cônjuges, não se comunicando os
frutos e aquisições e permanecendo cada qual na propriedade, posse e
administração de seus bens, conforme regulamenta o art. 1.687 do Código Civil.
Deste modo, este regime isola totalmente o patrimônio dos cônjuges, não
podendo, por exemplo, no caso de morte, o sobrevivente exercer a
inventariança dos bens do de cujus. Porém nada impede que os cônjuges
31
estabeleçam a comunhão de certos bens, se assim o desejarem, escriturando
tal vontade no pacto antenupcial.
Este regime pode decorrer tanto da vontade dos nubentes quanto por
imposição legal, isto é, quando ocorrer qualquer das hipóteses elencadas no art.
1.641 do Código Civil, deverão os nubentes obrigatoriamente adotar tal regime
de bens.
O Código Civil inovou, trazendo para o espaço jurídico novo regime de
bens: a participação final nos aqüestos. Trata-se de um regime híbrido, no qual
são aplicadas regras da separação de bens e da comunhão dos aqüestos,
estando estampada a noção geral no art. 1.672 do Código Civil.
Entende-se por bens aqüestos aqueles que são adquiridos na vigência
do matrimônio e, neste novo regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio e
lhe caberá, quando da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos
bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância da união. Assim, à
época da dissolução da sociedade conjugal, cabe a cada cônjuge o direito à
metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do
casamento, ou seja, cada um tem direito à metade do que o outro adquiriu por
esforço próprio durante a vigência do casamento. Os cônjuges conduzem-se
durante o casamento como se estivessem sob o regime da separação de bens,
mantendo, porém, a expectativa da meação ao final deste.
Da mesma maneira, far-se-á nas relações homoafetivas, ou seja, os
indivíduos poderão optar pelo melhor regime de bens que lhes convier,
observadas as imposições legais atualmente existentes. Corrobora para tal
entendimento a Apelação Cível nº 70005488812 processada e julgada em
25/06/2003, na Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, pelo desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, na qual julgou
procedente a aplicação do regime da comunhão parcial de bens como norteador
no momento da partilha do patrimônio de um casal homoafetivo.
32
4.3 – O direito a alimentos
As relações familiares impregnam-se de autenticidade, sinceridade,
amor, compreensão, diálogo, paridade, e todos esses elementos materializam a
solidariedade familiar. Os alimentos referentes às relações familiares decorrem,
ou dos vínculos de consangüinidade, ou do casamento. A obrigação dos pais
para com os filhos se origina do dever de sustento familiar e os alimentos
decorrentes dos elos de parentesco têm por fundamento a solidariedade que
existe entre os membros de uma família. O dever de mútua assistência, imposto
aos cônjuges quando do casamento, é que dá origem à obrigação alimentar,
cuja exigibilidade está condicionada ao rompimento do casamento.
Partindo destas premissas, se a relação homoafetiva, como qualquer
outro relacionamento heterossexual, lastreia-se no afeto e na solidariedade, não
há motivo para deixar de reconhecer o direito a alimentos em favor daquele que
necessita de proteção material, visto que a Carta Magna define como direitos
fundamentais a solidariedade social e a dignidade da pessoa humana.
Do princípio da dignidade da pessoa humana decorre o respeito à
integridade física e psíquica e às condições básicas de igualdade e liberdade,
além da afirmação da garantia de pressupostos materiais mínimos para que se
possa viver, enquanto a obrigação de alimentar já materializa a solidariedade
social, na qual está inclusa a solidariedade familiar.
Assim, mesmo que o Código Civil não contemple os parceiros
homossexuais como merecedores de prestação alimentícia, não só invocando
os preceitos fundamentais, como também o princípio da igualdade, devem estes
receber tal benefício, utilizando a analogia como forma de resolver a omissão
legal.
33
Diante da evolução do direito, que passou a valorizar o afeto, repelindo
os preconceitos e admitindo certos costumes, em breve os Tribunais aceitarão
tal questão, vindo a pacificar o ordenamento jurídico.
4.4 – A facilitação do direito a adoção
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 1990), em seu
artigo 42, determina que casais podem adotar crianças, desde que cônjuges ou
concubinos e comprovada a estabilidade da família. A adoção também pode ser
feita por uma única pessoa. Se não há vedação a que um homossexual adote,
não há previsão expressa para que um casal homossexual o possa fazê-lo, já
que deveria ser reconhecido como uma família estável.
A Câmara dos Deputados, em agosto de 2008, promoveu alteração da
lei, mas não permitiu que a previsão para a adoção de casais homossexuais
constasse na lei.
Há, contudo, decisões judiciais permitindo a adoção por casais
homossexuais. A primeira decisão judicial a respeito teria ocorrido em Bagé, Rio
Grande do Sul, em 2005. Em junho de 2008, conforme levantamento da Folha
de S. Paulo, haveria dez casos finalizados ou em fase final, permitindo essas
adoções, em seis estados diferentes (RS, SP, AM, PR, DF e AC). No Rio
Grande do Sul, já haveria um consenso entre os juízes quanto à possibilidade
dessas adoções. Em Pernambuco, também já foi noticiada uma adoção.
O Superior Tribunal de Justiça, sob a justificativa de que na adoção
deve-se olhar o que é o melhor para a criança, manteve decisão que permitiu a
adoção por um casal de lésbicas.
4.5 – O direito sucessório
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O vocábulo suceder ou sucessão tem vários significados. Em sentido
lato significa vir depois, enquanto em sentido estrito consiste em ocupar a
posição daquele que faleceu em suas relações jurídicas transmissíveis.
Nas relações heterossexuais, quando da morte de um dos cônjuges, os
herdeiros têm, automaticamente, independente de qualquer ato processual, a
partir do falecimento, além da propriedade, o direito à posse da integralidade
dos bens, tal como era exercida a posse do de cujus.
Contudo, em relação às uniões homoafetivas, no caso da morte de um
dos parceiros, via de regra, o sobrevivente entra em juízo buscando a partilha do
acervo patrimonial construído na comunhão, e não a integralidade da herança.
É certo que, mesmo que não haja herdeiros necessários, aos parceiros
homossexuais não é invocado o direito sucessório, visto que o art. 1846 do
Código Civil só reconhece como herdeiros necessários os descendentes, os
ascendentes e o cônjuge. Então, diante da ausência de lei que regulamente a
união homoafetiva, não pode o parceiro sobrevivente participar da ordem de
vocação hereditária e participar dos direitos decorrentes da abertura da
sucessão.
Os Tribunais ainda não pacificaram esta questão, ora aceitando a
juridicidade do convívio, ora rejeitando-a.
A primeira decisão que deferiu a partilha de bens por morte de um dos
parceiros ocorreu em 1989, concedendo ao companheiro do pintor Jorge Guinle
a metade de seus bens (TJRJ - Apelação Cível 731/89 - 5ª Câmara Cível - Rel.
Des. Mario Albiani – j. 22/08/1989).
O Superior Tribunal de Justiça também se pronunciou em 1998,
permitindo ao parceiro, o direito de receber a metade do patrimônio adquirido
35
pelo esforço comum, desde que reconhecida a sociedade de fato (Resp
148897/MG – 4ª Turma – Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar – j. 10/02/1998).
Contudo a decisão reconheceu apenas uma sociedade de fato, não
mostrando qualquer evolução no universo jurídico, deferindo apenas a partilha,
ignorando a existência de um duradouro vínculo afetivo, bem como deixando de
atribuir o direito à herança. O enunciado da Súmula 380 do STF também foi
invocado, enfatizando que a partilha foi feita tão somente por existirem provas
nos autos de que ambos contribuíram no patrimônio em comum.
O Estado do Rio Grande do sul foi quem proferiu a primeira decisão
integrando o parceiro na ordem de vocação hereditária aplicando a analogia
como forma da resolução do conflito. A base legal aplicada foi a legislação que
rege as uniões extamatrimoniais, bem como a lei que regula as uniões estáveis.
Desde então vêm multiplicando decisões parecidas, servindo para que a
realidade não seja negada e que a Justiça aprecie com melhores olhos os
vínculos afetivos além daqueles existentes entre homens e mulheres.
4.6 – O casamento homoafetivo em Cartório
Importante avanço ocorreu com a decisão proferida pelo Superior
Tribunal de Justiça que admitiu que os noivos, mesmo sendo do mesmo sexo,
podem requerer a habilitação para o casamento diretamente junto ao Registro
Civil, sem precisar antes comprovar a união para depois transformá-la em
casamento.
Isso significa, no brilhantismo das palavras de Maria Berenice Dias que
a justiça passou a admitir o casamento sem escala!
Considerando que o STF no julgamento conjunto da ADI n. 4277 e da
ADPF n. 132 equiparou as uniões homossexuais às uniões estáveis
36
heterossexuais sem fazer qualquer ressalva quanto à sua extensão, ao
contrário, afastando qualquer entendimento diferenciador ou preconceituoso
entre ambas as formas de união, permitiu o Pretório Excelso que se pudesse
extrair da interpretação do art. 226, § 3º, da Constituição Federal, bem como do
art. 1.726 do Código Civil, a possibilidade de conversão das uniões
homossexuais em casamento. E permitido esse entendimento, não faria
qualquer sentido impedir a habilitação para casamento e sua celebração direta
no Cartório de Registro Civil.
Não obstante, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em
consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal, o tema ainda será
objeto de intensos debates na doutrina e mesmo na Jurisprudência, posto que a
decisão do STJ anteriormente mencionada, embora sirva de parâmetro e de
precedente, pode não ser seguida pelos juízes que diversa convicção possuam,
em razão do princípio do livre convencimento, além de eventualmente vir a ser
em sentido oposto o entendimento da 3ª Turma do próprio STJ, caso seja
instada a se pronunciar em processo que contenha a mesma matéria, já que a
decisão mencionada, embora avançada não foi proferida com efeitos erga
omnes, mas tão somente inter partes. Esta foi a razão pela qual no julgamento
ocorrido na 4ª Turma o ministro Raul Araújo chegou a propor que o julgamento
do recurso especial fosse transferido para a 2ª Seção da Corte, que reúne as
duas Turmas (3ª e 4ª) responsáveis pelas matérias de direito privado.
CONCLUSÃO
“O Direito deve acompanhar o momento social. Assim como a
sociedade não é estática, estando em constante transformação, o Direito não
pode ficar à espera da lei. As sociedades modernas são dinâmicas [...]. É
necessário pensar e repensar o direito acima de conceitos estigmatizados e
moralizantes que servem de instrumento de expropriação da cidadania”. Dias
(2006, p. 155)
37
Isso quer dizer que as normas acerca do Direito de Família,
principalmente as que regram a união estável e o casamento, devem se moldar
à realidade em que o indivíduo está inserido e não a pessoa se moldar à norma.
Com isso, não vai ser o indivíduo homossexual que vai mudar para se adequar a
uma lei, que vai deixar de buscar e lutar por seus direitos. Mas sim é a lei que
deve se adequar a essas pessoas, já que ideia contrária a esta, como querem
muitos doutrinadores, constitui um preconceito e não algo justo.
Dessa maneira, se um casamento é um contrato que provém da
vontade e das relações humanas, por que não estender esse tipo de contrato
para os casais homoafetivos se essas relações, da mesma maneira como os
casais heteroafetivos, também estão baseadas no afeto e na confiança?
Percebe-se, por meio das palavras da autora, que o casamento é, em verdade,
um mero contrato, como qualquer outro. As únicas diferenças ente o contrato,
que é regulado pelo Direito de Família e o contrato que é regulado pelo Direito
das Obrigações, é que, no primeiro ele é mais solene, mais pomposo do que no
segundo e que também é o afeto, o desejo, o amor que leva a formá-lo,
enquanto no segundo, o afeto e o amor não existem.
Então, o que se pode dizer é que quando um casal heterossexual se
casa, ele está formando, assinando um contrato que vai regular o seu
patrimônio, mas que a origem desse contrato é o amor. Portanto, se o amor
existe entre pessoas do mesmo sexo, por que lhes é negado formar esse
contrato? Só pelo fato de um simples artigo do Código Civil mencionar “o
homem e a mulher”? Está se falando em um contrato que até poderia ser
tratado no campo de Direito das Obrigações e dos Contratos (daí, valendo, tanto
para as uniões entre homossexuais, quanto para as uniões entre
heterossexuais), mas verifica-se que não foi essa a intenção do legislador
quando tratou sobre o casamento. Preferiu ele, já que o matrimônio é um
contrato que se baseia no afeto, trazer para o campo de Direito de Família. E, se
analisar por este prisma, que é o amor, então não tem porque negar aos
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homossexuais esse contrato, que é o casamento. Ou seja, se está se afirmando
que a origem do contrato de matrimônio é o afeto, então os casais homoafetivos
bem podem utilizar-se deste instrumento para se unirem.
Diante de todos os avanços já expostos é necessário que o legislador
abandone sua postura omissiva e preconceituosa e aprove o Estatuto da
Diversidade Sexual, projeto de lei elaborado pela Ordem dos Advogados do
Brasil (OAB), que traz o reconhecimento de todos os direitos à comunidade
LGBT e seus vínculos afetivos.
De certo será essencial para eliminar com a homofobia, garantir o direito
à igualdade e consagrar o respeito à dignidade, independente da orientação
sexual ou identidade de gênero.
Tal contribuição legislativa será predominante para o entendimento de
toda a população de que é tão proibido discriminar as pessoas em razão da sua
espécie masculina ou feminina quanto em função da respectiva preferência
sexual. Por analogia, se há um direito constitucional líquido e certo à isonomia
entre homem e mulher: a) de não sofrer discriminação pelo fato em si da
contraposta conformação anátomofisiológica; b) de fazer ou deixar de fazer uso
da respectiva sexualidade; c) de, nas situações de uso emparceirado da
sexualidade, fazê-lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou não; quer dizer,
assim como não assiste ao espécime masculino o direito de não ser
juridicamente equiparado ao espécime feminino − tirante suas diferenças
biológicas −, também não assiste às pessoas heteroafetivas o direito de se
contrapor à sua equivalência jurídica perante sujeitos homoafetivos. O que
existe é precisamente o contrário: o direito da mulher a tratamento igualitário
com os homens, assim como o direito dos homoafetivos a tratamento isonômico
com os heteroafetivos.
Conforme já exposto, é preciso reconhecer que a sociedade é dinâmica,
mutável, e as situações vividas pelos indivíduos variam no tempo e no espaço. A
39
mesma pessoa pode ter posicionamentos diferentes em épocas distintas sobre
o mesmo assunto. O que é bom hoje poderá ter efeito oposto amanhã,
dependendo da personalidade do indivíduo (sua inteligência, caráter, valores,
atitudes, expectativas e percepções) e da situação (com seus inúmeros
aspectos e influências ambientais, pessoais, financeiros, políticos, econômicos,
religiosos, sociais, psicológicos, culturais, educacionais, científicos, técnicos,
tecnológicos, gerenciais e administrativos).
É sabido que o direito é formado não só por princípios, como também
pelos costumes que regem a sociedade. Deste modo, o Direito de Família pátrio
necessita ser constantemente reavaliado, conforme as mutações da sociedade.
E nesse sentido, deve-se reconhecer as uniões homoafetivas e as
conseqüências patrimoniais que delas decorrem.
Em consonância, se faz necessário afastar a hipocrisia que paira sob o
mundo jurídico, encarando o fato de que os homossexuais existem e são
pessoas protegidas pela Constituição, não devendo ser discriminados tão pouco
deixados à margem da lei.
Assim, diante do trabalho exposto, aos homossexuais deve ser
garantido o direito ao casamento, fazendo constar no texto constitucional seu
reconhecimento como entidade familiar e da mesma maneira, normas para
reger o patrimônio, a dissolução conjugal e a sucessão.
Enfim, é chegada a hora de assegurar a todos o direito fundamental à
felicidade!
40
ANEXOS
Índice de anexos
Anexo 1 >> Entrevista; Anexo 2 >> Imagem; Anexo 3 >> Reportagem; Anexo 4 >> Internet;
41
ANEXO 1
ENTREVISTA
Juiz que autorizou primeiro casamento gay de Minas diz que só garantiu direitos 28/03/2012 | Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM No dia 22 de março, o estado de Minas Gerais assistiu à realização do primeiro casamento gay de sua história na cidade de Manhuaçu (Zona da Mata mineira). O matrimônio foi autorizado pelo magistrado Walteir José da Silva, Juiz de direito da Comarca de Manhuaçu. A partir das decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), que reconheceu a união estável, e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que abriu a possibilidade da habilitação para casamento entre pessoas do mesmo sexo, ambas de 2011, vários casamentos vêm sendo realizados no Brasil. Brasília, Maceió, Porto Alegre, Recife e Rio de Janeiro estão entre as capitais que já celebraram matrimônio homoafetivo. O interior do País também se movimenta e já foram registrados casamentos em Jacareí, Cajamar, Jardinópolis, Casa Branca, Franca e Caraguatatuba (todas paulistas) e mais, Soledade (RS), Cacoal (RO). Para o Juiz Walteir, que confirmou o casamento entre dois homensno interior de Minas, a pacificação sobre o tema é uma questão de tempo, "até que todos adotem o mesmo entendimento e garantam efetivamente o direito à dignidade da pessoa humana dos homossexuais". Confira mais detalhes da entrevista. Como o senhor se vê dando uma decisão inédita (em Minas Gerais) como esta, que permite o casamento entre dois homens, frise-se, em um estado com acentuada tradição religiosa? Primeiro, o que fiz foi simplesmente aplicar a decisão do STF e garantir os direitos dos homossexuais, com base no princípio basilar da Constituição que é o principio da igualdade ou isonomia, como forma de igualar os desiguais. Segundo, apesar da acentuada tradição religiosa do nosso Estado, a minha decisão em nenhum momento quis afrontar a fé das pessoas e muito menos a Igreja. O que se buscou com a decisão foi a garantia de direitos, conforme preconiza a Carta Magna. Ademais, fechar os olhos para algo que já acontece no mundo fático é o mesmo que negar o direito. Acha que sua decisão abre precedentes para outras similares? Com certeza, pois sabemos que existem milhares de pessoas homossexuais e que estavam encontrando dificuldades para ver garantido os seus direitos e que a partir da decisão do STF e da minha decisão vão encontrar fundamentos em outras ações com o mesmo fim. Ademais, as pessoas precisam acabar com a hipocrisia e reconhecer que o mundo sempre dependeu das diferenças, com as
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quais podemos não concordar, mas temos que respeitar. A frase célebre de Voltaire muito me ensinou e ensina, quando me deparo com casos emblemáticos, qual seja: "Posso não concordar com nenhuma das palavras que você disser, mas defenderei até a morte o direito de você dizê-las". Assim, também é o direito dos homossexuais e das minorias, alguns podem não concordar, mas todos devemos lutar para que a felicidade, seja ela entre heterossexuais ou homossexuais prevaleça. Pois só se garante a dignidade da pessoa humana, quando ela está feliz. A chamada linha positivista do Direito alega que o Judiciário vem usurpando competência legislativa ao permitir interpretação principiológica para suprir lacuna legal. O senhor acredita que em decisões como essa há respeito ou desrespeito à separação dos poderes? Foi o tempo em que o Judiciário era a boca da lei. Hoje, temos um judiciário muito mais ativista e com tendências a suprir as lacunas deixadas pelo legislador, justamente para garantir o comando constitucional que garante que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º inc.XXXV, da CF), mesmo naqueles casos que ainda não haja legislação ou ela é omissa.Também entendo que não há desrespeito à separação dos poderes, pois foi o próprio legislador constitucional que garantiu a possibilidade do poder judiciário legislar quando houver lacuna ou omissão da lei, tanto isto é verdade que existe o mandado de injunção e outros comandos constitucionais no mesmo sentido. Considera que sua decisão foi dada em sintonia com os movimentos sociais atuantes hoje na sociedade brasileira? Sim. A nossa sociedade já não é a mesma de antigamente. Hoje, existem movimentos sociais em todos os sentidos e não se pode dizer que os movimentos em prol dos homossexuais seja ilegítimo, tanto que o STF em decisão inédita, com efeitos erga ommnes (efeito para todos) e vinculante, reconheceu a união estável homoafetiva como entidade familiar, possibilitando, inclusive, o casamento. Registro que esta decisão busca quebrar preconceitos com a finalidade de reconhecer que cada pessoa é individual e tem direito de ser feliz, seja com uma pessoa do sexo oposto ou não. Na sua opinião, qual o papel que o magistrado deve ter hoje ao julgar questões do Direito de Família? Em primeiro lugar, deve olhar para a Constituição que garante o direito de todos, independentemente da opção ou orientação sexual. Em segundo, pela preservação da família, seja ela heterossexual ou homossexual, já que toda família deve ser reconhecida como entidade familiar e com fins de crescimento da sociedade. Ressalto, que apesar de cada juiz ter suas próprias convicções, ele deve estar sempre atento às mutações sociais, principalmente quando ocorre interpretação constitucional da matéria por quem é o seu guardião, o STF. Como não há hierarquia entre as formas constituídas de família, aplicam-se as mesmas regras para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Por que,
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então, alguns órgãos do Judiciário insistem em não respeitar a decisão com força vinculante dada pelo Supremo em5.5.2011, que reconheceu a entidade familiar homoafetiva? Quero registrar que não posso responder pelos juízes que não estão cumprindo a decisão do STF, mas ao mesmo tempo posso dizer que existem meios legais de se buscar o cumprimento das decisões do STF, principalmente quando se trata de decisão com efeito vinculante. O primeiro deles é o recurso cabível, em tese, a apelação. O segundo, a reclamação. Na verdade, é só uma questão de tempo, até que todos adotem o mesmo entendimento e garantam efetivamente o direito à dignidade da pessoa humana, dos homossexuais. Os direitos das minorias, como os dos homossexuais, não devem sersubmetidos à aprovação das maiorias? Entendo que não. A necessidade de submeter à aprovação das maiorias os eventuais direitos de homossexuais ou de qualquer outra minoria fere de morte a Carta Magna pois o princípio basilar da norma constitucional é igualar os desiguais, na busca da igualdade material e não apenas formal. Assim foi com o direito de cotas para os negros e índios nas universidades, que são minorias. A verdade é que temos de deixar de ser hipócritas e sermos mais humanos. A pessoa só valoriza o outro ser humano que se declara homossexual quando tem um irmão, pai ou filho homossexual e vê que a coisa é diferente e precisa mudar os seus conceitos.
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ANEXO 2
IMAGEM
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ANEXO 3
REPORTAGEM
Revista Veja – Internacional - Rio, 14 de Abril de 2012
http://veja.abril.com.br/noticia/internacional/campanha-a-favor-de-casamento-gay-e-lancada-no-brasil
Campanha a favor de casamento gay é lançada no Brasil
Rio de Janeiro, 13 abr (EFE) - Deputados brasileiros irão trabalhar para conseguir a aprovação do casamento civil igualitário, iniciativa que contará com o apoio de artistas como Caetano Veloso, Chico Buarque e Carlinhos Brown, entre outros, segundo o deputado federal Jean Wyllys (PSOL-RJ). De acordo com o parlamentar, membro da Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara, o objetivo é que casamento de casais homossexuais seja reconhecido com os mesmos efeitos civis e legais que as demais uniões. Com o slogan 'Os mesmos direitos com os mesmos nomes', foi lançada uma campanha que busca o apoio de 171 políticos, para que seja aprovada no Congresso uma emenda constitucional nesse sentido. Até agora, segundo Wyllys, os promotores da campanha têm o apoio de 103 políticos, disse nesta sexta-feira o congressista em entrevista coletiva. 'Quase 70 direitos são negados aos homossexuais, que representam 10% da população do país', afirmou o deputado. A campanha conta com o apoio de diversas celebridades, que gravaram um vídeo que já está disponível na internet. O projeto tem o apoio de artistas como os cantores Chico Buarque, Zélia Duncan, Ney Matogrosso, Preta Gil, e da atriz Mariana Ximenes, entre outros. 'O Supremo Tribunal Federal reconheceu a união estável dos homossexuais, mas isso não é um direito, porque o casamento precisa ir até a Justiça para conseguirmos isso. Somos considerados cidadãos de segunda categoria', declarou Wyllys. Para o deputado, o casamento é a única coisa que garante a igualdade dos direitos: 'não queremos tirar direitos de ninguém, só levá-los a uma parcela da população que é esquecida'. EFE Copyright Efe - Todos os direitos de reprodução e representação são reservados para a Agência Efe.
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ANEXO 4
INTERNET
http://fantastico.globo.com/Jornalismo/FANT/0,,MUL1665790-15605,00.html Edição do dia 26/06/2011- Atualizado em 30/06/2011 17h41 – Acesso em 15/04/2012. 'Eles não são uma família', diz juiz que anulou casamento gay Jeronymo Villas Boas contrariou a decisão do Supremo Tribunal Federal de aceitar a união estável de pessoas de mesmo sexo. O juiz de Goiás que mandou anular um casamento gay deu uma entrevista exclusiva ao Fantástico. Uma assinatura histórica. Se dependesse do casal homossexual que casou em Goiás duraria para sempre. “Foi aquela muvuca no cartório porque foi a primeira do Brasil”, contou. Mas durou pouco mais de um mês. A primeira união estável entre pessoas de mesmo sexo foi anulada por um juiz em Goiânia. “Ele comparou o nosso ato para o cartório como um ato criminoso, de um roqueiro que tira a roupa durante um show no palco”, diz o jornalista Léo Mendes. Odílio e Léo foram ao Rio de Janeiro fazer outra escritura de união estável. “Sim! E não já juiz nesse país que irá nos separar”, disse Léo, no momento do sim. A cerimônia se transformou em um protesto coletivo: 43 casais homossexuais firmaram compromisso em cartório, inclusive, Odílio e Léo. Mas eles nem precisavam ter viajado. A corregedora de Justiça de Goiás Beatriz Figueiredo Franco anulou a sentença do juiz e deu validade ao primeiro documento assinado pelo casal. “Eu achei por bem tornar sem efeito a decisão, dado o alcance administrativo que esta significava”, diz a corregedora. O Fantástico foi a Goiás encontrar o juiz Jeronymo Villas Boas que contrariou a decisão do Supremo Tribunal Federal de aceitar a união estável de pessoas de mesmo sexo. A equipe de reportagem chegou no momento em que ele recebia a notificação da corregedoria, revendo a sentença. Perguntado sobre se não teria medo de uma punição, ele responde: “Medo não faz parte do meu vocabulário”. Quem é o juiz que discordou do Supremo Tribunal Federal? Repórter: O senhor é homofóbico?
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Juiz: De modo algum. Mineiro de Uberaba, 45 anos, casado, pai de dois filhos e vice-presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros. Jeronymo Villas Boas é juiz há 20 anos e diz que se baseou na lei para tomar sua decisão. “O que neste ato pretenderam os dois declarantes é obter a proteção do Estado como entidade familiar. Os efeitos jurídicos que se extrairia disso são efeitos jurídicos de proteção da família. Eles não são uma família”, afirma. Ele argumenta que se ateve ao conceito de família definido pela Constituição brasileira: “Declara no artigo 16 que constitui família o núcleo formado entre homem e mulher. E dá a esse núcleo uma proteção especial como célula básica da sociedade. Família é aquele núcleo capaz de gerar prole”. Para o juiz, a união estável de pessoas de mesmo sexo contraria esse conceito constitucional. Na opinião dele, casais gays não teriam como constituir nem família nem estado. “Se você fizer um experimento, levando para uma ilha do Pacífico dez homossexuais e ali eles fundarem um Estado, sob a bandeira gay, e tentarem se perpetuar como Estado, eu acredito que esse Estado não subsistiria por mais de uma geração”, argumenta. A posição do juiz vai contra a interpretação do Supremo Tribunal Federal sobre o que é uma família. O ministro-relator Ayres Britto disse que a Constituição apenas silencia e, portanto, não proíbe a união homoafetiva. Em linguagem poética, o relatório dele, aprovado por unanimidade, diz que família é um núcleo doméstico baseado no afeito. E que os “insondáveis domínios do afeto soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração”. Desde o ano passado, o juiz Jeronymo Villas Boas é também pastor da Igreja Assembleia de Deus, que frequenta toda semana. Para os que o acusam de fundamentalismo religioso, Jeronymo Villas Boas diz que já tomou decisões contra a sua própria igreja, negando pedidos de isenção de impostos. E afirma ter outras inspirações: “As pessoas, talvez, possam querer me criticar porque eu tenho uma forte influência marxista”, diz o juiz. De Marx, o fundador do comunismo, a Martin Luther King, de quem tem um imenso painel. “O Martin Luther King foi um defensor da igualdade racial, mas também foi um defensor da família”, ele destaca. Em uma biblioteca contígua ao gabinete dele, Jeronymo mostra à equipe de Vinicius de Moraes, ao famoso ensaio do psicanalista Roberto Freire sobre o desejo, e até uma bíblia em hebraico. Diz que lê de tudo, sem preconceito. Mas não nega a influência de seus princípios religiosos. “A Constituição brasileira foi escrita sob a proteção de Deus. Querer que um juiz, que professa a fé evangélica, não decida questões
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que envolva conflitos, muitas vezes, de natureza política, social ou religiosa é negar a independência do juiz”, ele pondera. E afirma que vai tomar a mesma decisão sempre que houver casos semelhantes. “Já solicitei de todos os cartórios que me remetam os atos que foram praticados a partir de maio deste ano para análise”, avisa. O repórter pergunta se ele sabe que irá enfrentar uma briga e Jeronymo responde: “Não há problema. Se o juiz tiver medo de decidir, tem que deixar a magistratura. Juiz medroso ou covarde não tem condição de vestir a toga”. Já quando perguntado sobre o que fará se for enquadrado pelos superiores, argumenta: “Eu tenho direito de defesa. Se me punirem sem o direito de defesa, nós entramos no regime de exceção”, afirma. O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, se diz perplexo com a atitude de Villas Boas. Para o ministro, nenhum juiz está acima das orientações do Supremo. “No meu modo de ver, a reiteração dessa prática por esse magistrado vai revelar a postura ostensiva de afronta à Suprema corte. Isso efetivamente vai desaguar em um processo disciplinar junto ao Conselho Nacional de Justiça”, alerta Fux.
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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3 Constituição da República Federativa do Brasil. Serie Legislação Brasileira,
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4 - DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade – o que diz a Justiça!: as pioneiras
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5 – ________. União homossexual: o preconceito & a justiça. 3ª ed. rev. e atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 184p.
6 - ________. Família Homoafetiva. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado;
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7 - LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. rev. atual. e
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8 - LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para
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9 - MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a pessoa humana: uma leitura civil-
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10 - SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. ver.
e atual. São Paulo: Malheiros, 2005.
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
A união homoafetiva frente à Constituição Federal de 1988 9
1.1 - A união homossexual como forma de entidade familiar
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1.2 – O princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana 12
CAPÍTULO II
O reconhecimento do casamento homoafetivo pela jurisprudência brasileira 16
CAPÍTULO III A Mutação Constitucional 25
CAPÍTULO IV
A equiparação da união homoafetiva à união heterossexual 28
4.1 – Os aspectos patrimoniais da união homoafetiva 28
4.2 – Os regimes de bens aplicáveis 29
4.3 – O direito a alimentos 32
4.4 – A facilitação do direito a adoção 34
4.5 – O direito sucessório 34
4.6 – O casamento homoafetivo em Cartório 36
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CONCLUSÃO 37
ANEXOS 41
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 50
BIBLIOGRAFIA CITADA 52
ÍNDICE 54
