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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM MATÉRIA

TRIBUTÁRIA

Por

Por: Paulo Rodrigues Caldas

Orientador

Profº. Dr. JOSÉ ROBERTO BORGES

Rio de Janeiro

2005


UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM MATÉRIA

TRIBUTÁRIA

por

Paulo Rodrigues Caldas

Apresentação de monografia à Universidade

Cândido Mendes como condição prévia para a

conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato

Sensu” em Processo Civil

Por: Paulo Rodrigues Caldas


AGRADECIMENTOS

Agradeço aos meus pais pelo apoio em mais esta

etapa da minha vida pessoal e profissional.


DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à minha mulher, Lucinha, meus

filhos Pedro e Luiza, que tanto me apoiaram e

sofreram com a minha ausência.


RESUMO

Durante muito tempo, prevaleceu no sistema jurídico brasileiro a idéia de que

o contraditório não era permitido no processo de execução, sendo exclusivamente

aos embargos.

Este posicionamento vem gradativamente perdendo terreno após a difusão e

o reconhecimento da exceção de pré-executividade, um instituto jurídico que não

possui previsão legal, mas que é fruto da inquietação doutrinária e jurisprudencial

frente à injustiça da constrição do patrimônio do executado para se defender de

execução patentemente eivada de vícios.

O objeto deste trabalho é analisar esta forma “inominada” de defesa do

executado, cabível em hipóteses muito restritas, com o cuidado de abordar seus

aspectos históricos, terminologia, natureza jurídica, momento de oferecimento,

objeto, procedimento, entre outros aspectos.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO............................................................................................................pág 5

CAPITÚLO 1 - O PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL: NOÇÕES GERAIS........pág 7

CAPITÚLO 2 - OS EMBARGOS DO DEVEDOR – GENERALIDADES..................pág 17

CAPITÚLO 3 - A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.......................................pág 19

CONCLUSÃO...........................................................................................................pág 51

BIBLIOGRAFIA........................................................................................................pág 54


5

INTRODUÇÃO

Como notório, a certidão de dívida ativa tem natureza de título

executivo extrajudicial e goza de presunção relativa de certeza, liquidez e

exigibilidade, tal como previsto nos artigos 585 e 586 do Código de Processo Civil,

no artigo 3º da Lei de Execuções Fiscais e no artigo 204 do Código Tributário

Nacional.

Para atacar tal presunção, em tese, é necessário o ajuizamento

de ação própria de conhecimento, denominada de embargos à execução

fiscal. Como condição prévia à oposição dos referidos embargos, o

contribuinte deve oferecer uma das modalidades de garantia de juízo, como

por exemplo depósito em dinheiro, carta de fiança bancária ou penhora de

bens, conforme dispõe o artigo 9º da Lei de Execução Fiscal.

Todavia, desde há muito a doutrina e a jurisprudência pátria têm

reconhecido a possibilidade de o executado, nos autos da própria execução fiscal e

sem a necessidade do oferecimento de garantia de juízo, atacar a certidão de dívida

ativa nos casos em que o executado tenha argumentos para afastar, de plano e sem

dilação probatória, essa presunção de legalidade, devido a um vício qualquer de

nulidade, nos termos do artigo 618 do Código de Processo Civil.

Busca-se, portanto, impedir que o executado tenha que efetuar a

constrição de seu patrimônio para se defender de execução fiscal cujo título

executivo que a embasa seja manifestamente eivado de vícios. Essa forma de

defesa denomina-se exceção de pré-executividade.


6

Em análise, a seguir, os aspectos mais controvertidos deste instituto.

A importância da matéria consiste em demonstrar a evolução desse tipo

excepcional de defesa do executado, independente de lei específica, sempre que

houver vícios crassos no título executivo que embasa a ação executiva fiscal,

como forma de coibir abusos das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública.

E isso tudo equilibrando princípios como os da ampla defesa, do

devido processo legal, à propriedade, da menor onerosidade, sem subverter a

natureza jurídica da execução, do interesse da satisfação do credor e dos

princípios da celeridade e efetividade do processo.

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1. O PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL: NOÇÕES GERAIS

De acordo com o princípio da supremacia do interesse público sobre

o individual, a Fazenda Pública (como ente da Administração Pública) goza, tanto

no plano do direito material como no do direito processual, de uma série de

privilégios e prerrogativas na gestão de suas funções. Assim, nos processos de

execução nos quais a Fazenda Pública atue como parte – seja no pólo passivo ou

ativo – não poderia ser diferente.

A esse respeito, nos casos em que figure no pólo passivo, o

procedimento executivo é distinto daquele movido contra o particular. A execução

movida contra a Fazenda Pública segue, na verdade, o rito previsto nos artigos

730 e 731 do Código de Processo Civil, pouco importando se figura no pólo ativo

pessoa jurídica de direito público.

Por outro lado, se a Fazenda Pública figurar no pólo ativo, segue-se

o procedimento especial previsto pela Lei Federal nº 6.830/1980, que se

desvinculou do sistema executivo unificado do Código de Processo Civil, cujos

preceitos se lhe aplicam somente em caráter subsidiário. Em outras palavras, a

Fazenda Pública conta com um instrumento próprio para o recebimento de seus

créditos.

É sobre as normas acima, bem como da Constituição Federal de

1988, que o presente trabalho sobre exceção de pré-executividade se ocupa,

tentando, ainda, abordar questões polêmicas da atualidade, que mereceriam ser

objeto de estudo isolado e mais aprofundado, o que, por óbvio, não foi possível

aqui.

- 8 -


De acordo com o inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição

Federal de 1988, a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça a direito, nem condicionar o ajuizamento de uma ação

judicial ao esgotamento de recursos administrativos. Ou seja, fica vedado à

norma infraconstitucional condicionar o acesso à justiça ao prévio

esgotamento da via administrativa1, como ocorria no antigo sistema

constitucional.

No entanto, este fato não representa a impossibilidade de

questionamento acerca da validade e procedência dos atos administrativos.

Muito pelo contrário. A via administrativa é uma opção apenas do particular,

pois, geralmente, a prévia discussão na esfera administrativa por meio da

instauração de processo litigioso2 é condição sine qua non para que a

Fazenda Pública possa constituir título executivo3 e prosseguir com a

cobrança de determinada quantia a título de cumprimento de obrigação ou

sanção. E se o pronunciamento administrativo for desfavorável ao

contribuinte, nada obsta a que este rediscuta a questão, em face do

princípio da ampla defesa e do livre acesso à justiça.

Estes processos tramitam em órgãos administrativos denominados

Tribunais, Conselhos, Juntas, Delegacias. Possuem importante papel, na medida

em que permitem à parte contrária verificar a procedência do ato administrativo

sem o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. Além disso,

se a decisão administrativa for contrária à Administração, não mais será possível,

1 Cf. artigo 153, § 4º, Constituição Federal de 1967. 2 Igualmente baseado nos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. 3 E conferir-lhe certeza, liquidez e exigibilidade.

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por exemplo, nova autuação ou nova cobrança, uma vez que há coisa julgada

administrativa, com efeito vinculante para a Fazenda Pública.

Firmada a premissa de que a execução será sempre forçada,

por meio do Poder Judiciário, a Administração Pública, para a realização de

sua receita, deve valer-se do procedimento especial previsto na Lei Federal

nº. 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais), cujas peculiaridades passamos

a examinar.

A Lei de Execuções Fiscais tem por objeto a cobrança judicial da

dívida ativa da Fazenda Pública, englobando tanto os créditos tributários como

alguns não-tributários. Quando tratamos da dívida ativa, fica automaticamente

subentendido que o objeto da execução será sempre quantia certa, para distinguir

das obrigações de fazer ou não fazer, ou daquelas relativas à entrega de coisa.

A dívida ativa tributária é aquela proveniente de obrigação legal

relativa a tributos e respectivos adicionais e multas (impostos, taxas,

contribuições em geral e empréstimos compulsórios). A dívida ativa não-

tributária alcança os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os

provenientes de multas de qualquer origem ou natureza, exceto as

tributárias.

De todo modo, seja de caráter tributário ou não, a dívida ativa

deve ser inscrita para poder ser exigível pelo procedimento executivo

especial. Não havendo inscrição, pode-se adotar o procedimento executivo

comum do estatuto processual civil.

Todavia, é imperioso que o crédito derive de um ato típico da

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Administração, pois só neste caso é que goza de garantia e privilégio, em

obediência ao disposto nos artigos 183 e 193, do Código Tributário

Nacional e artigo 29 da Lei de Execuções Fiscais. Se o Poder Público

pratica um negócio de direito privado, realizando um ato de natureza

econômica, tipicamente de direito privado (por exemplo, venda de um bem,

empréstimo bancário feito por banco autárquico), tal crédito não pode se

executado com base na Lei Federal nº 6.830/1980, mas sim pelo

procedimento comum previsto no Código de Processo Civil.

No que toca ao montante, é certo que o § 2º, do artigo 2º da Lei

de Execuções Fiscais, alude a “qualquer valor”. Entretanto, quando o custo

da movimentação da máquina judiciária for superior ao próprio valor da

dívida admite-se a dispensa do pagamento do crédito, em razão dos

princípios constitucionais da razoabilidade e economia.

A dívida ativa inclui a atualização monetária, cujos índices podem

ser fixados pela União, pelos Estados e Distrito Federal, bem como pelos

Municípios. As multas aplicadas administrativamente também são exigíveis

através da Lei de Execuções Fiscais.

No caso de multa penal, o artigo 51 do Código Penal4, dispõe

que ocorrendo o trânsito em julgado da sentença condenatória a multa é

convertida em dívida de valor, equivalendo-se à dívida ativa da Fazenda

Pública. Assim, caso o condenado não cumpra a sua obrigação, não há

execução penal (conversão em prisão), mas sim execução civil, em que a

4 com a redação dada pela Lei nº 9.268/1996: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será

considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública,

inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”

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respectiva quantia é exigível pelo procedimento previsto na Lei Federal n.º

6.830/1980, sendo competente o Juízo das Execuções Fiscais, sendo parte

legítima ativa a Fazenda Pública.

Feitas estas breves considerações sobre a especificidade do

procedimento de execução dos créditos da Fazenda Pública (e quais créditos

podem ser cobrados por este sistema), faz-se mister ressaltar agora aspectos

atinentes ao lançamento e inscrição da dívida ativa tributária, à luz do escopo do

presente estudo. A hipótese de incidência dos tributos consiste na previsão legal

abstrata do fato. Por seu turno, o fato gerador é o que dá nascimento à obrigação

tributária.

E o lançamento constitui-se no ato administrativo que verifica a

ocorrência do fato gerador da obrigação pecuniária, identifica o sujeito

passivo e calcula o montante do débito5. Nessa medida, o lançamento tem

natureza meramente declaratória6.

A inscrição da dívida consiste no ato de controle administrativo

da legalidade. Tem por escopo apurar a liquidez e a certeza do crédito e

como efeito suspender a prescrição por até 180 dias, ou até a distribuição

da ação executiva, se esta ocorrer antes do findo aquele prazo7.

Cumpre observar, entretanto, que o título executivo não deflui

da inscrição, mas da respectiva certidão, segundo o artigo 585, inciso IV, do

Código de Processo Civil. E por se tratar de um ato administrativo, a

5 Cf. artigo 142, do Código Tributário Nacional. 6 Cf. artigo 144, do Código Tributário Nacional. 7 Cf. artigo 2º, § 3º, da Lei de Execuções Fiscais.

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certeza e liquidez da certidão de dívida ativa possuem presunção de

legalidade. No entanto, cabe destacar que essa presunção é juris tantum e

não jure et jure, ou seja, admite prova em contrário a cargo do executado

ou de terceiro a quem aproveite8.

Para representar essa qualidade de certeza e liquidez, o termo

de inscrição de dívida deve conter uma série de dados, tais como o nome

do devedor, dos co-responsáveis, domicílio dos mesmos, valor originário da

dívida, termo inicial e forma de calcular os juros de mora, origem e natureza

da dívida, data e número da inscrição no registro da dívida ativa, número do

processo administrativo e/ou do auto de infração que o deram origem9 e

preparados por processo manual, mecânico ou eletrônico10.

A omissão de qualquer de seus requisitos é causa de nulidade

da inscrição ou do processo de cobrança dela decorrente11. Apesar disso, o

§ 8º, do artigo 2º da Lei nº 6.830/1980 permite a emenda ou substituição da

certidão de dívida ativa até a decisão de primeira instância, caso em que se

assegura a devolução do prazo para embargos ao executado.

De acordo com o artigo 185 do Código Tributário Nacional,

após a inscrição da dívida, presume-se fraudulenta a alienação ou

oneração de bens pelo devedor. Neste ponto, o marco para a consideração

da fraude à execução é diverso daquele fixado para as relações entre

particulares, conforme se depreende do artigo 593 do Código de Processo

8 Cf. artigo 3º e parágrafo único, da Lei de Execuções Fiscais. 9 Cf. artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980. 10 Cf. artigo 2º, § 7º, da Lei nº 6.830/1980. 11 Cf. artigo 203, Código Tributário Nacional.

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Civil.

No tocante à legitimidade das partes na execução fiscal, mais

especificamente ao pólo ativo, o artigo 1º da Lei de Execuções Fiscais assim

exemplifica: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias.

As autarquias (tais quais Ordem dos Advogados do Brasil –

“OAB”, Conselhos Regionais de Profissionais Liberais12, Banco Central,

Instituto Nacional da Seguridade Social – “INSS”, CADE, entre outras),

unicamente nos casos em que exerçam atividades tipicamente estatais,

integram o organismo estatal e, portanto, gozam das mesmas prerrogativas

da Administração Pública. As fundações públicas também devem ser

incluídas nesse rol, apesar de a Lei Federal n.º 6.830/1980 ser omissa a

esse respeito13.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista, por

outro lado, sujeitam-se ao regime das empresas privadas previstas no

Código do Processo Civil, quer para cobrar seus créditos, quer para ser

acionadas. Vale dizer, não desfrutam das normas especiais da Lei de

Execuções Fiscais, como também podem ser executadas como pessoas

jurídicas de direito privado, não se lhes incidindo as regras dos artigos 730

e seguintes do Código de Processo Civil.

12 Podem sem dados como exemplos: Conselho Regional de Medicina – “CRM”, Conselho Regional de Engenharia e

Arquitetura – “CREA”, Conselho Regional de Odontologia – “CRO”. 13 Além da sistemática implantada pela Constituição da República de 1988, o artigo 53, da nº Lei 8.212/1991 (Lei

Orgânica da Seguridade Social) alude à execução da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações públicas.

E o artigo 10, da Lei nº 9.469/1997 é expressa em determinar a aplicação do disposto nos artigos 188 e 475, inciso

II (que aludem à Fazenda Pública), às autarquias e fundações públicas.

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No pólo passivo, figura o devedor de obrigação tributária ou

não-tributária. O sujeito passivo poder ser direto (contribuinte) ou indireto

(responsável). O contribuinte é aquele que mantém relação direta e pessoal

com a situação que constitua o fato gerador14. O responsável é o que se

sujeita à obrigação decorrente de lei.

Constando a Fazenda Pública como devedora, ainda que figure

como exeqüente outra pessoa jurídica de direito público, o rito há de ser o

previsto no artigo 730 do Código de Processo Civil e não o da Lei de

Execuções Fiscais, considerando-se que os bens públicos são

impenhoráveis.

No que tange à competência de juízo para processar as ações

de execução fiscal, sendo o crédito da Fazenda Pública Estadual ou

Municipal, a Justiça competente será a Estadual comum. Em relação aos

créditos da Fazenda Nacional – União, Autarquias, Fundações Públicas

Federais e Conselhos de Fiscalização Profissional15, é competente a

Justiça Federal.

Geralmente, a execução fiscal deve ser ajuizada no foro do

domicílio do réu. Eventual dúvida sobre competência deverá ser

solucionada pelo Tribunal Regional Federal da respectiva região.

A petição inicial é o ato com que se inicia a ação.

14 Cf. artigo 121, Código Tributário Nacional 15 Cf. Súmula nº 66, do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal

promovida por conselho de fiscalização profissional”.

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Consubstancia a manifestação formal e escrita do autor, introduz a causa

em juízo e instaura o processo. De acordo com o princípio da inércia

contido no artigo 2º do Código de Processo Civil, sem requerimento ou

provocação da parte, por meio de petição adequada às inúmeras regras

previstas em lei, o Estado não pode prestar a tutela jurisdicional.

Todavia, em sede de execução fiscal, a petição inicial é

marcada pela simplificação, como se lê no artigo 6º, da Lei de Execuções

Fiscais. Basta apenas conter os dados básicos do credor, do devedor, do

requerimento de ordem de citação para pagamento deste e vir

acompanhada da certidão de dívida ativa, pois, como visto, é neste

documento que os demais dados de individualização do débito estarão

consubstanciados, que, aliás, lhe confere presunção de certeza e liquidez.

Mesmo assim, havendo crassos vícios processuais e não

sendo emendada a inicial, cabe ao juiz indeferi-la liminarmente diante da

regra do artigo 296 do Código de Processo Civil. A Fazenda Pública pode

apelar, facultando-se ao juiz reformar a sua decisão. Mantido o

indeferimento, os autos são remetidos ao Tribunal, independentemente de

citação do executado.

Dissertar sobre a petição inicial implica, necessariamente, em

dissertar sobre custas processuais. A esse respeito, a Fazenda Pública

está isenta da obrigação de pagar custas e emolumentos, por força do

artigo 39 da Lei de Execuções Fiscais. Tem-se entendido, porém, que deve

pagar os honorários de perito, condução de oficial de justiça etc.16

16 Este entendimento do STJ revoga a Súmula nº 154, do extinto Tribunal Federal de Recursos.

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Recebida a petição inicial, o Juiz deverá proferir despacho

determinando várias providências: citação, penhora, arresto, registro e

avaliação dos bens constritos.17

A citação é feita necessariamente pelo correio, com aviso de

recebimento, de forma comprovar que o devedor está efetivamente ciente da

demanda que lhe está sendo movida. A doutrina e a jurisprudência ainda

discutem a respeito da legalidade e constitucionalidade dessa forma de citação,

uma vez que a mesma, por ser efetuada por funcionário dos correios, dificilmente

é feita no nome do representante legal da empresa. E lembre-se que o funcionário

dos correios não goza de fé pública.

A verdade é que a correspondência citatória é assinada (quando é

assinada) geralmente o é por pessoa que não tem capacidade legal para

representar o executado, o que acaba por violar o princípio constitucional da

ampla defesa e do devido processo legal.

Confira-se as duas posições:

PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POSTAL -

PENHORA SOBRE O FATURAMENTO.

1. O STJ, pela Corte Especial, pacificou entendimento ao admitir, pela

teoria da aparência, citação de empresa na pessoa de quem, na sede,

apresenta-se como seu representante legal.

2. A penhora sobre o faturamento corresponde à penhora do

estabelecimento e se faz pertinente se inexistem bens que garantam a

execução.

3. Recurso especial conhecido, mas improvido.18

17 Cf. artigo 7º, da Lei de Execuções Fiscais. 18 STJ – RESP 302403 - Processo: 200100104851/RJ - SEGUNDA TURMA - DJ 23/09/2002 - Relator(a) ELIANA

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PROCESSO CIVIL. CITAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. TEORIA DA

APARÊNCIA. APLICABILIDADE RESTRITA. AGRAVO DE

INSTRUMENTO PROVIDO.

I- A teoria da aparência afasta a nulidade da citação de pessoa jurídica

realizada em quem não tem poderes para representá-la somente nos

casos em que se vislumbrar má-fé da ré.

II- O contraditório, princípio constitucional do processo (art. 5, lv, cf),

deve ser respeitado, não podendo ficar à mercê da adoção de uma

corrente jurisprudencial ou de outra, uma vez que ainda não há predomínio

de qualquer delas.

III- Agravo de instrumento provido.19

Não se trata de considerar ilegal ou inconstitucional esta forma

de citação (até porque se trata de norma específica), mas a mesma

somente será válida quando for feita de acordo com os princípios gerais do

processo, ou seja, em nome do representante legal. De qualquer forma,

apesar de não haver aplicação subsidiária do Código de Processo Civil,

nada impede que a citação seja feita por oficial de justiça, se convier à

Fazenda Pública.

O executado dispõe de prazo de cinco dias para pagar a

dívida, com juros, multa e atualização monetária. Difere, portanto, do prazo

de 24 horas, fixado pelo artigo 652, do Código de Processo Civil. O termo

inicial é o da citação (entrega de correspondência), e não da juntada do

aviso de recebimento aos autos. Aliás, até na execução comum, segundo o

artigo 652, § 1º, do Código de Processo Civil, o prazo para pagamento

conta-se da citação, e não da juntada do mandado. E havendo vários

CALMON.

19 TRF3 - AG 93030842600/SP - QUARTA TURMA - DJ 22/09/1998 - Relator(a) JUIZ MANOEL ALVARES.

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executados, o prazo de cinco dias conta-se a partir de cada citação, e não

após o término do ciclo citatório, sendo inaplicável para os embargos de

devedor20.

Não havendo pagamento, procede-se à penhora para garantia

da execução. Porém, ao executado é facultado garantir o juízo por outros

meios, como o depósito em dinheiro, a fiança bancária e a nomeação de

bens seus ou de terceiros à penhora, entre outras formas21.

Algumas peculiaridades devem ser anotadas: em primeiro

lugar, o artigo 11 da Lei de Execuções Fiscais, estabelece uma ordem de

nomeação diversa daquela estatuída no artigo 655 do Código de Processo

Civil.

Além de diversa, a ordem estabelecida pelo artigo 11 da Lei de

Execução Fiscal não é obrigatória, mas sim meramente indicativa, devendo ser

interpretada de forma moderada, caso a caso pelo Magistrado. Se por um lado o

processo executivo visa a satisfazer o credor, por outro, a execução far-se-á

sempre da maneira menos gravosa para o devedor, tais como determina o

princípio da menor onerosidade.

No mesmo sentido, o mestre Humberto Theodoro Júnior22

ressalta que “toda execução deve ser econômica, isto é, deve realizar-se da

forma que, satisfazendo o direito do credor, seja o menos prejudicial

possível ao devedor”.

20 Cf. artigo 16, da Lei de Execuções Fiscais. 21 Cf. artigo 9º, da Lei de Execução Fiscal. 22 In Processo de Execução, Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda.: São Paulo, 17ª edição, pág. 23.

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O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já manifestou o seu

entendimento na seguinte forma:

Execução. Nomeação de Bens à Penhora. Impugnação pelo Credor por

Desobediência à Ordem Legal. Arts. 620, 655, 656, inc. I, do CPC. A

gradação legal estabelecida para efetivação da penhora não tem

caráter rígido, podendo ser alterada por força de circunstâncias de

cada caso concreto e ante o interesse das partes, presente, ademais,

a regra do art. 620 do CPC.23 (o grifo é nosso)

Em terceiro lugar, sob as mesmas razões acima expostas,

somente em caráter excepcional admite a penhora sobre estabelecimento

comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em

construção.24 O mesmo pode ser dito quanto ao requerimento de penhora

de renda de pessoas físicas e jurídicas, prática comum atualmente pela

Fazenda Pública.

Em razão da incidência subsidiária do Código de Processo Civil

na execução fiscal, o executado, ao nomear bens à penhora, pode atribuir o

respectivo valor, o que evitará maiores gastos com perícia, avaliação etc.,

sem prejuízo da estimativa feita pelo próprio oficial de justiça.25

Em qualquer fase do processo, exeqüente e executado podem

requerer a substituição dos bens penhorados (seja para desagravar o bem

23 STJ - Quarta Turma, j. 17.9.1998, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 30.11.1998. Não grifado no original. 24 Cf. artigo 11, § 1º, da Lei de Execuções Fiscais. 25 Cf. artigo 7º, da Lei de Execuções Fiscais.

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anteriormente oferecido e reintroduzi-lo no mercado, no caso do primeiro,

ou para reforço da penhora, no caso do segundo).

Não havendo bens penhoráveis, o juiz suspende o processo

executivo por um ano.26 Após este prazo, não sendo localizados bens para

garantir o juízo, os autos vão para o arquivo. Indo os autos ao arquivo,

também não há prescrição da ação.27 Em outras palavras, se não houve

negligência por parte da Fazenda Pública, não há porque apená-la com a

perda do direito da ação executiva. Todavia, se a Fazenda Pública deixou

de dar andamento ao processo por fato de sua responsabilidade, então é

possível haver a prescrição intercorrente.

Ultrapassada a fase de avaliação, chega-se à fase de venda do

bem e a entrega do valor obtido nessa operação ao credor a título de

satisfação e extinção da dívida.

26 Cf. artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. 27 Revista dos Tribunais nº 706, p. 184.

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2. OS EMBARGOS DO DEVEDOR NA EXECUÇÃO FISCAL –

GENERALIDADES

O executado, uma vez seguro o juízo, tem a faculdade de opor-

se à cobrança do débito inscrito em dívida ativa por meio de embargos do

devedor. Estes têm natureza de ação de conhecimento, incidental à

execução e suspendendo o seu trâmite.

A ação de embargos do devedor normalmente cingi-se à

dedução de matérias de defesa. Vale ressaltar que, em regra, o pedido nos

embargos limita-se a impugnar o título executivo ou a causa de pedir na

execução, encerrando como uma sentença declaratória negativa ou

desconstitutiva.

Em decorrência disso, em rigor, não há espaço para sentença

condenatória, propriamente dita, em sede de embargos do devedor, a não

ser, excepcionalmente, no caso de ressarcimento de danos que o credor

causar ao devedor por execução injusta.28 Segue-se daí a impossibilidade

do uso das figuras de intervenção de terceiros, como o chamamento ao

processo ou a denunciação da lide, próprias das ações condenatórias.

Os embargos à execução fiscal possuem as mesmas

características materiais dos embargos do devedor previsto no Código de

Processo Civil. Não obstante sua similaridade, algumas peculiaridades

devem ser destacadas.

28 Cf. artigo 574, do Código de Processo Civil.

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Uma das mais marcantes diz respeito ao prazo, que é de trinta

dias contados do depósito, juntada da prova da fiança bancária ou da

intimação da penhora.29 E como visto anteriormente, a intimação da desta

ocorre mediante a publicação do ato da juntada aos autos.

Além do prazo de 30 dias, seja para a oposição, seja para a

impugnação pela Fazenda Pública, o rol de testemunhas, por exemplo,

deve ser apresentado já com a inicial dos embargos30, restando afastada a

regra geral do artigo 407 do Código de Processo Civil.

Ressalte-se, também, que o artigo 16, § 3º, da Lei de Execução

Fiscal, não admite a reconvenção, nem compensação. Quanto à

reconvenção, é inadmissível tanto na execução como nos respectivos

embargos. Na execução não cabe, porque a finalidade não é propriamente

a obtenção de uma sentença condenatória, mas sim a realização de atos

materiais.

Tampouco nos embargos (apesar de terem natureza de ação

punitiva), vez que envolvem matéria específica, ficam prejudicados se a

execução vier a ser extinta, além de ser inviável se postulada pelo autor

(embargante). Em outras palavras, basta a Fazenda Pública desistir da

execução e requerer a extinção da execução ou mesmo substituir a

certidão da dívida ativa. Se porventura o devedor tiver alguma pretensão

contra a Fazenda Pública, deve valer-se de ação autônoma.

29 Cf. artigo 16, inciso III, da Lei de Execuções Fiscais. 30 Cf. artigo 16, § 2º, Lei de Execuções Fiscais.

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3. A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A forma de defesa que se pretende delinear nas linhas abaixo, é

fruto da produção doutrinária e jurisprudencial que veio se preocupando em

rebater as construções rotuladas e engessadas do Processo Civil Brasileiro, em

especial no que tange as diretrizes do processo de execução por quantia certa, da

qual a cobrança de dívida ativa deriva.

Por tudo o que foi exposto, o normal seria presumir que a

oposição de embargos do devedor representaria a única forma de defesa

direta, utilizada indistintamente para argüir matérias com relação ao mérito

e quanto às questões de ordem processual, de que dispõe o executado

pela atual ordem jurídica. E de que estes, para serem exercidos, exigem

que o Juízo esteja seguro, por uma das modalidades de garantia prevista

em lei (funciona a garantia do juízo, deste modo, como uma forma de

suspensão dos atos referentes à efetiva satisfação do crédito e condição de

procedibilidade dos embargos do devedor, já que estes são vistos como

ação de conhecimento, autônoma e incidental ao processo de execução

principal).

Mas isso não é verdade. A esse respeito, a doutrina majoritária,

inclusive em sede de execução fiscal, vem excepcionando a regra geral da

admissão dos embargos somente quando o juízo esteja seguro.31 Permite-

se ao executado, antes mesmo que a constrição judicial recaia sobre seu

patrimônio, que produza sua defesa nos próprios autos da execução, a fim

de ver reconhecida a ausência dos requisitos necessários a propositura

desta.

31 Cf. artigo 16, da Lei de Execuções Fiscais.

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Até porque não se deve fazer uma análise isolada desse dispositivo

legal, e sim uma análise sistemática, inserindo-o no universo de regras que

compõem o ordenamento jurídico pátrio. Ao proceder dessa forma, percebe-se

facilmente que o conteúdo do artigo 16 da Lei nº 6.830/1980 não se limita a

impedir qualquer tipo de defesa do executado antes de garantida a execução,

mas sim de condicionar a defesa do executado à constrição de seu patrimônio

unicamente quando o processo executivo preencher todos os requisitos e

condições indispensáveis à sua propositura.

É neste quadro que se insere a exceção de pré-executividade. Não

se trata de uma inovação a despeito das regras do Código de Processo Civil. Pelo

contrário, seu nascimento deu-se em virtude das normas gerais do processo de

execução constantes do Livro II do mesmo Estatuto32, assim como em

preservação aos princípios constitucionais, atinentes ao processo, gravados na

Constituição Federal de 198833.

De fato, possíveis meios de defesa do executado sem a

necessidade do oferecimento de embargos tem sido explorado por juristas

há bastante tempo. Ao comentar, em 1981, a Lei de Execuções Fiscais,

Milton Flaks já chamava atenção para as petições em que os executados

alegavam razões pelas quais a execução não poderia prosseguir, mesmo

antes do oferecimento de embargos. Na oportunidade, o mesmo Autor

reportou-se à época do Império, ao sugerir que se adotasse, em nossa

legislação, solução semelhante à prevista no Decreto Imperial nº 9.885, de

1888, nos seguintes termos:

32 Cf. artigos 598, 616, 618, 737, 745, do Código de Processo Civil. 33 Cf. artigo 5°, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal de 1988.

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De lege ferenda, poderia adotar-se solução semelhante à do Decreto

Imperial nº 9.885, de 1888. Dispunha que o executado não seria ouvido

“sem primeiro segurar o juízo”, salvo quando: a) provasse, com documento

hábil, o pagamento ou a anulação do débito na esfera administrativa; b)

em face de suas alegações, o próprio representante da Fazenda

requeresse o arquivamento do processo (arts. 10 e 31).34

Na verdade, o Decreto n.º 848, de 11 de outubro de 1890,

chegou a estabelecer, para o processo de execução fiscal, que

“comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será

ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de

pagamento da dívida, ou anulação desta”. Adiante, o mesmo Decreto nº

848/1890 determinava que “a matéria de defesa, estabelecida a identidade

do réu, consistirá na prova da quitação, nulidade do feito e prescrição da

dívida” 35.

Portanto, a temática vem de longa data. Em 1932, o Estado do

Rio Grande do Sul editou o Decreto nº 5.225, de 31 de dezembro de 1932,

instituindo a “exceção de impropriedade do meio executivo”, com a seguinte

redação: “a parte citada para a execução de título executivo poderá, antes

de qualquer procedimento, opor as exceções de suspeição e incompetência

do Juízo ou de impropriedade do meio executivo...”.36

A criação do instituto propriamente dito é atribuída à doutrina, e

mais especificamente a Pontes de Miranda, por ocasião da emissão de

34 FLAKS, Milton. Ob. cit., p. 224. 35 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem Embargos do Executado – Exceção de Pré-Executividade, São Paulo:

Saraiva, 1998, p. 22. 36 MOREIRA, Alberto Camiña. Ob. cit., p. 22.

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parecer, em 1966, no caso da falência da Companhia Siderúrgica

Mannesmann. Com base nesse parecer de Pontes de Miranda, os pedidos

de decretação de abertura de falência teriam sido indeferidos antes da

penhora, ou do depósito, sob o fundamento de que os processos eram

baseados em títulos comprovadamente falsos37.

Esse assunto voltou a ser muito discutido, principalmente com

relação às matérias que estariam ou não dentro do âmbito da defesa do

executado no processo de execução fiscal, sem o oferecimento de

embargos. Tanto a melhor doutrina como também a jurisprudência

acabaram por adotar esse “instrumento de defesa do contribuinte”, sendo

vários os autores e as decisões que consagram a exceção de pré-

executividade, desde que, é claro, guardadas algumas considerações, as

quais serão analisadas posteriormente.

Atualmente divergem a doutrina e jurisprudência apenas no

que diz respeito às matérias que podem ser objeto de análise pela via da

exceção de pré-executividade; à questão terminológica, que guarda estreita

relação com a natureza jurídica do instituto; além de outras quanto ao

procedimento desta.

No que diz respeito à nomenclatura desta forma de defesa,

Pontes de Miranda, quando teceu considerações acerca do tema em

questão utilizou-se da expressão “exceção de pré-executividade” para

denominar o fenômeno de defesa do executado no processo de execução,

que tinha a natureza de exceção. À luz do disposto no Código de Processo

37 ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de Pré-Executividade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 22.

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Civil de 1939, essa denominação abrangia todas as defesas do réu que não

se referissem ao mérito da causa.

Muitos juristas continuam utilizando esta expressão. Alberto

Caminã Moreira é um deles:

Neste trabalho, “exceção” assume o caráter de dedução, pelo executado,

de defesa interna ao processo de execução, sem subordinação ao

gravame da penhora. É simples petição, de conteúdo limitado a certas

matérias, endereçada ao juízo da execução, efetivando a participação do

executado no processo de execução e a garantia constitucional do

contraditório.

Daí insistirmos no nome exceção de pré-executividade, com a idéia de que

“exceção na prática é a alegação articulada do réu”, na velha definição de

Paula Baptista, ou, nos dizeres de Cintra e Grinover, “exceção, em sentido

amplo, é o poder jurídico de que se acha investido o réu e que lhe

possibilita opor-se à ação que lhe foi movida”. (...) escreveu Calamandrei

que todas as atividades que desenvolve o demandado para defender-se

tem a denominação genérica, originada na exceptio do processo formulário

romano, de exceções. Com a adoção desse sentido amplo da palavra

exceção, está rigorosamente correta a designação do instituto ora em

estudo.38

Outros autores39, contudo, preferem denominá-la de “objeção

de pré-executividade”, fazendo referência as questões de ordem pública

que devem ser suscitadas e que são, igualmente, decretadas de ofício pelo

juiz, não lhes atingindo o fenômeno da preclusão. Compartilha desse

38 MOREIRA, Alberto Camiña. Ob. cit., p. 33 e 34. 39 Nery Júnior, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 137 e PEREIRA, Tarlei Lemos.

Exceção de Pré-Executividade. Revista dos Tribunais, nº 760, p. 770.

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entendimento Tereza Arruda Alvim:

Vem sendo paulatinamente trabalhado e melhor entendido pela doutrina

certo expediente de que se pode valer o executado para obstar a

execução, apontando defeitos relativos ao seu juízo de admissibilidade,

que tem sido chamado de exceção ou objeção de pré-executividade.

A expressão “objeção de pré-executividade” é a mais adequada, já que o

termo “exceção” sugere que se trate de matéria de defesa, e, portanto, não

passível de ser reconhecida de ofício e sujeita à preclusão (NERY JR.,

Nelson. Princípios do Processo Civil na CF. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1992. p. 127).40

Há ainda quem se utilize destas duas expressões, dependendo

do objeto da defesa que se propõe no processo de execução41 ou que

denominam o instituto em estudo como “oposição pré-processual”,

considerando, neste sentido, a possibilidade de argüição tanto de matérias

processuais como algumas referentes ao mérito, como é o caso da

prescrição. Sobre este último posicionamento, o mestre Hugo de Brito

Machado:

Tomada em sentido amplo a palavra exceção abrange apenas as defesas

ditas processuais, nas quais não se questiona o direito material, e só

indiretamente podem afetar o mérito da causa. Com a exceção o que se

pretende não é o exame da controvérsia de direito material, mas o

adiamento ou a exclusão definitiva desse exame. Por isto mesmo, aliás, há

quem sustente que na denominada exceção de pré-executividade não

pode ser alegada a prescrição, por ser esta matéria de mérito.

Entre as defesas cabíveis antes da penhora, todavia, tanto podem ser

40 ALVIM, Teresa Arruda. Processo de Execução e Assuntos Afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 409. 41 SHIMARA, Sérgio, Título Executivo, p.69-82.

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colocadas questões processuais, como aquelas relativas ao mérito da

execução. As matérias próprias do questionamento mediante exceção não

podem, em regra, ser apreciadas de ofício, enquanto aquelas que podem

ser argüidas antes da penhora em regra podem e devem ser apreciadas

de ofício.

Por tudo isto, melhor seria falar-se, com Carlos Renato de Azevedo

Ferreira, de “oposição pré-processual”, ou então, de impugnação no juízo

de admissibilidade, expressão que nos parece mais adequada, como a

seguir será demonstrado.42

No presente trabalho utilizar-se-á a expressão “exceção de pré-

executividade”, não apenas por se entender que a palavra “exceção” é

derivada do exceptio do direito romano, que tem o significado de defesa

latu sensu, como por ser a expressão mais difundida no meio jurídico, posto

que sua característica marcante, a possibilidade de apresentação de defesa

no processo executivo antes de garantido o juízo, manter-se-á inalterada.

No que diz respeito à natureza jurídica do instituto da exceção

de pré-executividade, a discussão entre os autores não tem sido menos

calorosa. Na verdade, a natureza jurídica do instituto em análise está

intimamente ligada à questão terminológica. Assim, a argüição da ausência

dos requisitos do processo de execução ora é reconhecida por incidente,

quanto ao exercício do direito de defesa, ora por exceção, e ainda, há

quem considere como sendo objeção.

Alberto Caminã Moreira escreve que este instituto representa o

42 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de Admissibilidade na Execução Fiscal. In Revista Dialética de Direito

Tributário. São Paulo, 1997, v. 22, p. 19.

- 31 -


incidente do exercício do direito de defesa através de exceção, tomado em

seu sentido amplo. Não está previsto na lei processual, não obstante sua

argüição pelo devedor constituir:

momento novo no processo, fora do caminho então previsto, que

caracteriza, assim, o incidente, subentendido no arcabouço processual civil

brasileiro.

..........................................................................................

A exceção de pré-executividade tem a natureza de incidente, agiliza o

procedimento executivo e insere-se nas atitudes comprometidas com a

efetividade do processo. 43

Neste mesmo sentido, o ilustre Pontes de Miranda, como já

exposto, via no instituto em comento a natureza de exceção, mas querendo

significar, posto que em vigor o Código de Processo Civil de 1939, como

todas as defesas do réu que não se referissem diretamente ao mérito da

causa.

O magistrado Marcos Valls Feu Rosa assim se manifestou de

maneira mais flexível:

É a exceção de pré-executividade, pois, um instrumento de provocação do

órgão jurisdicional, através do qual se requer manifestação acerca dos

requisitos da execução.

A expressão técnica utilizada pelos doutrinadores para indicar aquele

comportamento da parte do qual prescinde o juiz para conhecer da matéria

nele versada, por serem questões ligadas à validade da relação

processual e ao direito de ação é objeção.

43 MOREIRA, Alberto Camiña. Ob. cit., p. 37 e 198. Cf. ABRÃO, Carlos Henrique. Exceção de Pré-Executividade na

Lei nº 6.830/80. In Revista Dialética de Direito Tributário, nº 22, p. 13.

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..........................................................................................

A natureza de exceção de pré-executividade depende, antes de qualquer

coisa, do conceito de exceção e de objeção. Com efeito, considerando-se

exceção qualquer defesa alegada pelo réu, tal pode ser a natureza da

exceção de pré-executividade. Por outro lado, considerando-se objeção a

argüição de matéria de ordem pública, tal pode ser a natureza da exceção

de pré-executividade.

O conflito entre as propostas é, portanto, aparente; tudo depende da linha

de raciocínio adotada.44

Importante salientar que o processo de execução por quantia certa

se inicia pelo exercício de um direito de ação do credor de exigir o pagamento

pelo devedor de uma dívida. Afirmou-se, igualmente, que o seu manejo requer o

cumprimento tanto dos pressupostos processuais como das condições da ação

previstas na parte geral do Código de Processo Civil, tal como no processo de

conhecimento, do mesmo modo que é necessário a observância dos requisitos

específicos do processo executivo. Inclui-se, também, nesta última acepção, as

particularidades da execução fiscal impostas pela Lei n° 6.830/1980.

Como visto anteriormente, tendo em vista a observação da

inexistência de regramentos específicos e da importância da participação das

partes no processo de execução revelada pelas disposições constitucionais, tem-

se admitido que o executado apresente sua defesa ao Juízo da execução, sem

que ao menos este esteja seguro por uma das modalidades de garantia que

previu a lei para o exercício dos embargos do devedor.

44 Rosa, Marcos Valls Feu. Exceção de Pré-Executividade: Máterias de Ordem Pública de Execução, p. 98. O título da

obra deste mesmo juiz permite antever, pelo o que ficou acima consignado, que o mesmo procuraria tratar da

matéria de ordem pública que, no processo de execução, é dever do juiz conhecer de ofício, ou mediante aviso da

parte que interesse, sob pena de concordar com o prosseguimento de ação sem nenhum fundamento legal,

invadindo, por conseqüência a esfera do patrimônio do devedor. Cf. no mesmo sentido: MACHADO, Schubert de

Farias. Defesa do Executado Antes da Penhora. In Revista Dialética de Direito Tributário, nº 22, p. 72, 109 e 110.

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Revelou-se, deste modo, a preocupação dos autores e juristas

em evitar prejuízos injustificáveis ao devedor nas hipóteses em que o

mesmo não poderia ser considerado como tal. Acontece que existe

flagrante conflito entre os autores e a jurisprudência no que tange à

identificação destas matérias, de forma que as suas hipóteses de

cabimento não são ponto pacífico.

Não obstante tal fato, e nisto a doutrina e a jurisprudência que

admitem estas hipóteses são uníssonas em afirmar, tal possibilidade de

oposição de exceção de pré-executividade deve vir acompanhada da

desnecessidade de qualquer dilação probatória.

Inexiste no processo de execução em geral fase apropriada

para a instrução decorrente da discussão sobre o direito material do

mesmo. Preferiu o legislador atribuir aos embargos do devedor a

possibilidade do executado demonstrar seu contra-direito ao exeqüente

através da ampla produção de provas (artigo 17 da Lei Federal n°

6.830/1980).

Caracteriza-se, outrossim, o processo de execução, pela

presença de três fases distintas, ou seja: a introdutória; a instrutória que

corresponde ao ato de penhora, avaliação e venda do bem; e, por último, a

entrega de bens ao credor da dívida. Admitida que está a presença do

contraditório no processo de execução, possibilitar-se-á comparecer aos

autos a fim de contribuir para a instrução dos atos executivos que seguir-

se-ão.

- 34 -


No entanto, a extensão desta participação precisa ser delimitada,

sob pena de subverter-se os princípios do processo de execução. Não é de

menos importante lembrar que a lei erigiu o título executivo à condição de

desencadeador de todos os demais atos da execução, chegando a Lei de

Execuções Fiscais, no caso de certidão de dívida ativa, atribuir a esta a

presunção de certeza e liquidez, desde que inscrita regularmente.

Assim, resta excluída da exceção de pré-executividade a

elasticidade probatória que se verifica nos embargos. Sobre essa questão,

confira-se lição de Marcos Valls Feu Rosa:

Não se trata, portanto, de inadmitir a produção de outros tipos de provas

que não a pré-constituída, mas, sim, de admitir esta (a preconstituída),

como suficiente para o exame dos requisitos da execução,

independentemente do oferecimento de embargos.

Se diante da prova preconstituída produzida quando da argüição da

ausência dos requisitos da execução, o juiz se vê em condições de decidir

a matéria, razão não há para se postergar o exame de tais requisitos,

remetendo a discussão para a via dos embargos.

Se, entretanto, não é possível definir-se pelo preenchimento ou não dos

requisitos da execução, com base única e exclusivamentena

preconstituída, produzida quando da argüição da ausência dos requisitos

da execução, deverá o juiz rejeitá-la (a argüição), e aguardar o

oferecimento de embargos.45

Verifica-se igualmente que em certas oportunidades a simples

alegação, corroborada pelos documentos cabais colacionados pelo

exeqüente, será suficiente para demonstrar o descumprimento de certos

pressupostos. Pelo contrário, conforme entendimento da maioria dos

45 Rosa, Marcos Valls Feu. Op. Cit., p. 57.

- 35 -


autores, exigir-se-á que a pessoa que macule o processo de execução de

alguma irregularidade que impeça seu prosseguimento, comprove através

de prova pré-constituída, ou seja, aquela erigida de instrumentos públicos,

ou particulares desde que obedecidos os ditames legais para sua

realização.46

A jurisprudência pátria corrobora o entendimento da prova

inequívoca e pré-constituída, como condição sine qua non para a oposição

de exceção de pré-executividade:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA.

PAGAMENTO DO DÉBITO COMPROVADO. DARF. DATA, VALOR E

CÓDIGO DA RECEITA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

POSSIBILIDADE.

- A exceção de pré-executividade, dentro de certos limites, pode ser

admitida no âmbito da execução fiscal. devendo ser admitida para

apreciar questões concernentes aos vícios objetivos do título, mais

precisamente sobre a existência de pagamento prévio do débito

exigido, quando a apreciação da prova constante nos autos é

objetiva, não exigindo maiores indagações.

- Remessa oficial e apelação improvidas.47 (grifos nossos)

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE DO TÍTULO.

A chamada "exceção de pre-executividade do título" consiste na faculdade,

atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do juiz da

execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas

matéria próprias da ação de embargos do devedor. Admite-se tal

exceção, limitada porém sua abrangência temática, que somente

46 Rosa, Marcos Valls Feu. Op. cit., p. 56. Cf. MACHADO, Schubert de Farias. Ob. cit., nº 22, p. 67. 47 TRF5 - Ac 276417 - Processo: 200083000050623/Pe - Primeira Turma - Dj 30/09/2002 - Relator(A) Desembargador

Federal Ivan Lira De Carvalho. Não Grifado No Original.

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poderá dizer respeito a matéria suscetível de conhecimento de ofício

ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade

cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação

probatória.48 (grifos nossos)

PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE: NÃO COMPORTA DILAÇÃO PROBATÓRIA -

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é criação jurisprudencial apenas,

destinada a viabilizar, antes da constrição de bens do devedor e dos

seus embargos, apreciação judicial de matéria legal de ordem

pública, respeitante à nulidade flagrante do título ou do processo,

sem dilação probatória.

2. O processo de execução não exige do credor nenhuma outra prova que

não a do título executivo, sendo ônus do devedor desconstituí-lo com as

provas pertinentes em sede de embargos (processo de conhecimento).

3. Agravo regimental não provido.

4. Peças liberadas pelo Relator em 30/10/2001 para publicação do

acórdão.49 (grifos nossos)

PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE: NÃO COMPORTA DILAÇÃO PROBATÓRIA -

PRESCRIÇÃO - RESPONSABILIDADE

TRIBUTÁRIA - AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

1. A exceção de pré-executividade é criação jurisprudencial apenas,

destinada a viabilizar, antes da constrição de bens do devedor e dos

seus embargos, apreciação judicial de matéria legal de ordem

pública, respeitante à nulidade flagrante do título ou do processo,

inclusive prescrição, sem dilação probatória.

48 TRF4 - Aga - Processo: 9604479920/Rs - Segunda Turma - Dj 27/11/1996 - Relator(A) Juiz Teori Albino Zavascki.

Não Grifado No Original. 49 TRF1 - Aga 01000296101 - Processo: 200101000296101/Ba - Terceira Turma - Dj 11/01/2002 - Relator(A) Juiz

Luciano Tolentino Amaral. Não Grifado No Original.

- 37 -


2. A prescrição pode ser objeto de exame na exceção de pré-

executividade, desde que suficientemente comprovada e sem dilação

probatória.

3. O processo de execução não exige do credor nenhuma outra prova que

não a do título executivo, sendo ônus do devedor desconstituí-lo com as

provas pertinentes em sede de embargos (processo de conhecimento).

4. Agravo provido em parte.

5. Peças liberadas pelo Relator em 30/10/2001 para publicação do

acórdão.50 (grifos nossos)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE.

Tal incidente só é cabível quando desnecessária qualquer dilação

probatória. A exceção de pré-executividade admite, apenas, prova

preconstituída da inadequação do título executivo. Hipótese em que a

Certidão de Dívida Ativa está regular e não foi ilidida com as

alegações formuladas pelo executado.

Agravo de instrumento improvido.51 (grifos nossos)

Superada a questão da prova na exceção de pré-

executividade, volta-se a enfrentar as questões relativas à analise pelo

julgador dos aspectos que circundam o credor, o devedor e a certidão de

dívida ativa, quando do ajuizamento da petição inicial, sem os quais o

processo executivo não pode existir.

E justamente por se tratar de questões atinentes à existência

da ação executiva propriamente dita (e por conseqüência lógica anteriores

50 TRF1 - Ag 01001056659 - Processo: 199901001056659/Ba - Terceira Turma - Dj 11/01/2002 - Relator(A) Juiz

Luciano Tolentino Amaral. Não Grifado No Original. 51 TRF4 - Ag 43073 - Processo: 199904010322986/Pr - Terceira Turma - Dju 08/12/1999 - Relator(A) Juiza Maria De

Fátima Freitas Labarrère. Não Grifado No Original.

- 38 -


ao ato efetivo da constrição do patrimônio do devedor), são chamadas de

matérias de ordem pública, que ao juiz é dado conhecer a qualquer tempo e

grau de jurisdição.

É, pois, ponto pacífico, na doutrina e jurisprudência, que as

matérias de ordem pública constituem o objeto da argüição da exceção de

pré-executividade, até pela necessidade do Poder Judiciário conferir

proteção jurídica para que determinado contribuinte não seja compelido a

ter que garantir o juízo de uma execução patentemente nula, de forma a

assegurar a justiça e paz social.

No entanto, existem juristas que consideram que o objeto da

exceção de pré-executividade estaria restrito às condições e pressupostos

da ação previstas no Código de Processo Civil, além dos pressupostos

específicos da execução, que deveriam ter sido conhecidas de ofício pelo

magistrado quando do despacho inaugural do processo de execução.52

Enquanto isso, preferem outros autores relacionar nas matérias

que podem ser ventiladas na argüição do executado através da exceção de

pré-executividade, todas aquelas que possam levar a extinção do processo

de execução, excluído, é claro, o exame do mérito propriamente dito.

Mesmo em se tratando de questões que requerem a iniciativa da parte,

uma vez verificada esta, estaria posto óbice que impediria, igualmente, o

prosseguimento regular da execução.53

52 ROSA, Marcos Valls Feu. Op. cit., p. 51-4.. Cf. NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição

Federal, p. 137. 53 CAIS, Cleide Previtalli. Exceção de Pré-Executividade em Execução Fundada em Título Executivo Extrajudicial.

In Revista Dalética de Direito Tributário, nº 43, p. 25. SHIMURA Sérgio. Título Executivo, p. 69-82.

- 39 -


Pois bem. Em relação às condições gerais da ação, iniciando

pela legitimidade ad causam, esta diz respeito à titularidade da pretensão

deduzida em juízo. É a pertinência subjetiva da ação. Assim será legítima a

parte que efetivamente seja o destinatário da decisão final, seja para

suportar seus efeitos ou para beneficiar-se deles.

No processo executivo fiscal, a legitimidade ativa e passiva é,

em regra, apontada na própria certidão de divida ativa. Porém ressalvas

devem ser feitas quanto à legitimidade passiva, uma vez que o artigo 5º da

Lei 6.830/1980 confere legitimidade passiva também ao fiador, ao espólio, à

massa falida, ao responsável tributário e aos sucessores a qualquer tipo.

A jurisprudência não tem criado óbices para receber, dar

procedência e extinguir execuções fiscais nas quais resta demonstrada a

inexistência de legitimidade ad causam:

PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

Se o thema decidendum diz respeito à ilegitimidade passiva de um

dos executados, (que se inclui entre as condições da ação), e pode

ser decidido à vista do título, a exceção de pré-executividade deve ser

processada.

Recurso especial conhecido e provido”.54 (grifos nossos)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que manteve decisão

54 STJ - RESP 254315 - Processo: 200000329185/RJ - Terceira Turma - DJ 27/05/2002 - Relator(a) Ari Pargendler.

Não grifado no original.

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singular nos autos de execução fiscal que acolheu exceção de pré-

executividade, excluindo do pólo passivo o recorrido, ao argumento de que

o inventariante somente é responsável pelos tributos devidos pelo espólio,

e não quanto aos devidos pelo de cujos.

2. A doutrina e a jurisprudência, como todos conhecem, aceitam que "os

embargos de devedor pressupõem penhora regular, que só se dispensa

em sede de exceção de pré-executividade, limitada à questões relativas

aos pressupostos processuais e às condições da ação", incluindo-se a

alegação de que a dívida foi paga (REsp nº 325893/SP).

3. A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade,

impondo, contudo, alguns limites. Coerência da corrente que defende não

ser absoluta a proibição da exceção de pré-executividade no âmbito da

execução fiscal.

4. No caso em exame, o acórdão bem aceitou a exceção de pré-

executividade, haja vista ter ficado demonstrado ser o executado

parte ilegítima na relação jurídica buscada pelo INSS.

5. Recurso não provido.55 (grifos nossos)

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE DE PARTES.

- A exceção de pré-executividade é a oposição do executado nos próprios

autos da execução, independentemente de oferecimento ou não dos

competentes embargos do devedor, ocorrendo em temas, tais como

condição da ação e pressupostos processuais, os quais o juiz deve

examinar de ofício, prescrição, decadência, nulidades formais da CDA,

quitação do débito.

- A ilegitimidade de parte para figurar no pólo passivo da execução

(redirecionamento da execução) é questão que pode ser apreciada na

via da exceção de pré-executividade, dispensáveis embargos, desde

que imprescinda de dilação probatória.56 (grifos nossos)

55 STJ - RESP 371460 - Processo: 200101421589/RS - Primeira Turma - DJ 18/03/2002 - Relator(a) José Delgado.

Não grifado no original. 56 TRF4 - AG 104019 - Processo: 200204010170142/PR - Segunda Turma - DJU 04/09/2002 - Relator(a) Juiz Vilson

Darós. Não grifado no original.

- 41 -


Já o interesse de agir é representado pelo binômio

necessidade (da atuação da atividade jurisdicional) e adequação (utilização

do instrumento previsto em lei). Na seara do processo executivo, “o

interesse de agir é representado pelo título executivo e pela liquidez,

certeza e exigibilidade do direito. O título representa o interesse-

adequação, enquanto a exigibilidade, o interesse-necessidade.” 57

Na execução fiscal a certidão de dívida ativa, devidamente

constituída, representa o título executivo (artigos 2° e 3° da Lei n°

6.830/1980) de que dispõe a Fazenda Pública para requerer a cobrança de

um crédito regularmente inscrito, no qual pressupõe seu vencimento. Na

verdade, o interesse de agir em execução fiscal confunde-se muito com a

exigibilidade do título executivo.

Com relação à possibilidade jurídica do pedido, pouco se tem a

acrescentar, posto que, aos entes estatais, facultou-se o exercício da

execução fiscal na busca de um provimento judicial específico e de acordo

com o débito constante da certidão de dívida ativa, delineado pelas

diretrizes da Lei n° 6.830/1980.

A respeito do questionamento do interesse de agir e da

possibilidade jurídica do pedido nas ações executivas, por meio de exceção

de pré-executividade, no mesmo sentido acima exposto, merece destaque

o brilhante voto proferido pelo Excelentíssimo Desembargador Federal

Manoel Alvares, do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região,

nos autos do Agravo de Instrumento nº 141027/SP:

57 MOREIRA, Alberto Camiña. Op. Cit., p.96.

- 42 -


PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DESCUMRPIMENTO DO ARTIGO 526 DO CPC. IRREGULARIDADE

QUE GERA APENAS A IMPOSSIBILIDADE DO JUÍZO DE

RETRATAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE. CONCEITO. REQUSITOS. GARANTIA DO JUÍZO.

DEVIDO PROCESSO LEGAL.

1 - A conseqüência do não cumprimento do disposto no art. 526 do

estatuto processual é, tão-somente, a impossibilidade do juízo de

retratação, vez que a lei não prevê expressamente a penalidade de não

conhecimento do recurso, de sorte que não é lícito ao intérprete criá-la.

2 - A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa

específica do processo de execução, ou seja, independentemente de

embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução,

o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo,

por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao

princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor.

3 - Predomina na doutrina o entendimento no sentido da

possibilidade da matéria de ordem pública (objeções processuais e

substanciais), reconhecível, inclusive, de ofício pelo próprio

magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto da

exceção de pré-executividade (na verdade objeção de pré-

executividade, segundo alguns autores que apontam a impropriedade

do termo), até porque há interesse público de que a atuação

jurisdicional, com o dispêndio de recursos materiais e humanos que

lhe são necessários, não seja exercida por inexistência da própria

ação por ser ilegítima a parte, não haver interesse processual e

possibilidade jurídica do pedido; por inexistentes os pressupostos

processuais de existência e validade da relação jurídica-processual e,

ainda, por se mostrar a autoridade judiciária absolutamente

incompetente.

4 - Há possibilidade de serem argüidas também causas modificativas,

extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente (v.g. pagamento,

- 43 -


decadência, prescrição, remissão, anistia etc.) desde que desnecessária

qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano, por prova

documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução.

5 - Isso não significa estar correta a alegação, de certa forma freqüente

principalmente em execuções, de que, com a promulgação da atual

Constituição Federal, a obrigatoriedade da garantia do juízo para

oferecimento de embargos monstrar-se-ia inconstitucional, tendo em vista

a impossibilidade de privação de bens sem o devido processo legal. É

certo que o devido processo legal é a possibilidade efetiva da parte ter

acesso ao poder judiciário, deduzindo pretensão e podendo se defender

com a maior amplitude possível, conforme o processo descrito na lei. O

que o princípio busca impedir é que de modo arbitrário, ou seja, sem

qualquer respaldo legal, haja o desapossamento de bens e da liberdade da

pessoa. Havendo um processo descrito na lei este deverá ser seguido de

forma a resguardar tanto os interesses do autor, como os interesses do

réu, de forma igualitária, sob pena de ferimento de outro princípio

constitucional, qual seja, da isonomia, que também rege a relação

processual.

6 - No caso dos autos, a apreciação da nulidade do título, nesta via

excepcional, mostra-se impossível, o que, no entanto, poderá ser feito por

meio da propositura dos embargos à execução.

7 - Agravo não provido.58 (grifos nossos)

Passando para os pressupostos processuais que apresentam

matérias cuja sustentação somente pode ser feita pela parte em Juízo,

estas podem igualmente ser formuladas mediante a exceção de pré-

executividade, desde que não demandem qualquer dilação probatória para

sua demonstração.

58 TRF3 - AG 141027 - Processo: 200103000319006/SP - QUARTA TURMA - DJU 02/08/2002 - Relator(a) JUIZ

MANOEL ALVARES. Não grifado no original.

- 44 -


Mais isso não é tudo. É cediço que a execução, além de

atender todos os pressupostos genéricos e para qualquer demanda em

juízo, deve preencher um requisito específico: ter como fundamento um

título (que a lei confira força executiva, seja ele judicial ou extrajudicial)

líquido certo e exigível. Nas palavras de Alberto Camiña Moreira, o título

executivo é “o astro rei da execução”. 59

A certeza de um título executivo consiste em um documento

apto a comprovar a existência de um crédito. A liquidez, por sua vez se

traduz na determinação do objeto da dívida (valor da dívida e a forma como

foi calculada). E a exigibilidade representa a inexistência de condição,

termo ou qualquer outra limitação que impeça o pagamento da dívida.

Acontece que o título executivo da Fazenda Pública não

necessita de um prévio processo de conhecimento ou a anuência do

devedor (como na nota promissória, no cheque, entre outros), por gozar de

presunção de legalidade, uma vez que a certidão de dívida ativa só é

constituída após o trânsito em julgado do processo administrativo.60

Dessa forma, qualquer irregularidade na formação da certidão de

dívida ativa decorrente do prévio processo administrativo (ausência de citação,

supressão de instância, violação do devido processo legal e ampla defesa, por

exemplo), representará a nulidade do título, que, por se tratar de pressuposto

específico da ação executiva, pode ser atacado via oposição de exceção de pré-

executividade.

59 MOREIRA, Alberto Camiña. Op. Cit., p. 113. 60 MELO, Leonardo Augusto S. A Exceção de Pré-Executividade na Execução Fiscal. In Revista Dialética de Direito

Tributário, nº 78, p. 57.

- 45 -


Diferente não é o entendimento do mestre Humberto Theodoro

Junior sobre a nulidade da execução fiscal baseada em título executivo

desprovido dos requisitos legais essenciais:

Por conseguinte, não se destina o procedimento previsto na Lei n. 6.830 a

acertamento da relação creditícia entre o Fisco e o contribuinte, nem à

definição de responsabilidades outras relacionadas com o crédito

tributário; mas apenas se volta para a expropriação de bens do devedor

para satisfação do direito do credor (CPC, art. 646).

Só o título líquido, certo e exigível pode autorizar a execução por

quantia certa, como dispõe o art. 586 do mesmo Código, já que no bojo

do processo executivo não há lugar para discussões e definições de

situações controvertidas ou incertas no plano jurídico.

O acertamento é fato que precede à execução e que se consolida no título

executivo (no caso, a “Certidão de Dívida Ativa”). Daí a equiparação do

título executivo extrajudicial à sentença condenatória transita em julgado,

para efeito de autorizar a execução por quantia certa (CPC, art. 583), em

caráter definitivo (CPC, art. 587).

A execução fiscal não foge à regra da execução forçada comum.

Assim é que, por expressa disposição legal, somente a Dívida Ativa

regularmente inscrita goza da presunção de liquidez e certeza (lei n.

6.830, art. 3º). (...).

..................................................................................................

Antes, portanto, de ingressar em juízo, tem a Fazenda Pública de

promover o acertamento de seu crédito, tanto objetiva como

subjetivamente, mediante o procedimento da inscrição, para atribuir-lhe

liquidez e certeza, ou seja, para determinar, de forma válida, a existência

do crédito tributário, a quantia dele e a responsabilidade principal e

subsidiária por seu resgate. Em outros termos, há de apurar-se antes da

execução a existência da dívida, o que se deve e quem deve.

Somente depois da inscrição, que resolve todos esses problemas, e da

- 46 -


extração da competente Certidão de Dívida Ativa – que é o título executivo

fiscal – é que estará a Fazenda habilitada a promover a execução fiscal. 61

(grifos nossos)

O célebre Cândido Dinamarco é enfático ao dissertar sobre o

assunto:

Esse raciocínio sistemático é válido para o processo executivo, tanto

quanto para o de conhecimento. Com o caráter desenganadamente

jurisdicional e publicista da execução forçada não se conciliaria a

indiferença do Estado-juiz ante as situações acima descritas; e seria

absurdo considerar o juiz obrigado a deferir ao exeqüente a realização de

processo executivo, de medidas muito mais drásticas que as do cognitivo,

quando visivelmente a execução não for admissível ao quando ela for mal

postulada. Por isso, a inépcia da petição inicial executiva ou a

presença de qualquer óbice ao regular exercício da jurisdição in

executivis constituem matéria a ser apreciada pelo juiz da execução,

de-ofício ou mediante simples objeção do executado, a qualquer

momento e em qualquer fase do procedimento. Da circunstância de

ser a execução coordenada a um resultado prático e não a um

julgamento, não se deve inferir que o juiz não profira, no processo

executivo, verdadeiros julgamentos, necessários a escoimá-lo de

irregularidades formais e a evitar execuções não desejadas pela

ordem pública.

..................................................................................................

Adquire proporções bastantes significativas, na prática e em face do

sistema da execução forçada, a apreciação liminar da existência ou

inexistência de título executivo. Se o que legitima a imposição de

medidas de constrição sobre o patrimônio do executado é a eficácia

abstrata desse título, isso deve reforçar a preocupação por impedir

61 THEODORO JUNIOR, Humberto. Lei de Execução Fiscal. São Paulo: Ed. Saraiva, 4ª ed., 1995, pg. 8-9. Não

grifado no original

- 47 -


que a execução se faça quando ele inexistir. Como invadir esse

patrimônio sem segurança quanto à existência do título e, portanto,

sem saber se existe ou não a eficácia que permite principiar a

execução? Deixar que a execução se instaure, com a constrição

patrimonial inicial sobre o patrimônio do executado (penhora), para

apreciar a questão da existência do título somente em eventuais

embargos, constitui grave e ilegal inversão sistemática. 62 (grifos

nossos)

Nesse sentido, podem também ser ressaltados os seguintes

trechos da decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça,

verbis:

EMENTA.- PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO -

PROCESSO DE EXECUÇÃO – EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE

- VÍCIO FUNDAMENTAL - ARGÜIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA

EXECUÇÃO - CABIMENTO -ARTIGOS 267, § 32; 585, 11; 586; 618, 1,

DO CPC.

I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade,

condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se

em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la,

independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e

cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses

pressupostos formais contemplados na lei processual civil.

II - Recurso conhecido e provido.

.................................................................................................

RELATÓRIO

O EXMO. SENHOR MINISTRO WALDEMAR ZVEITER: Trata-se de

Agravo de Instrumento interposto por Mário Augusto Collaço Veras, contra

despacho proferido nos autos da Execução promovida por Gilberto

62 DINAMARCO, Cândido. Execução Civil. São Paulo: Malheiros, 7ª ed., 2000, p. 450 e 451.

- 48 -


Gregori, que repeliu defesa apresentada, ao fundamento de que a questão

era própria dos Embargos do Devedor, a qual deveria ser oferecida no

momento certo, após estar seguro o Juízo.

Aduz o agravante que nada o impede de fazê-la dentro da Execução,

quando pretende o reconhecimento de nulidade do título, como aqui o fez.

................................................................................................

A teor do disposto no art. 586, da lei processual civil, qualquer título

executivo, além de constituído de forma escrita, obrigatoriamente,

deverá sempre revestir-se de liquidez, certeza e exigibilidade.

Na hipótese, a insurgência do recorrente se dá quanto à regularidade

formal do título executado.

..................................................................................................

Vale destacar, a ação executiva, em qualquer de suas modalidades,

além de submetida às normas gerais que regem o processo de

conhecimento, aplicadas subsidiariamente (art. 586, do CPC), fica

subordinada, da mesma forma, às regras próprias que podem,

também, ser gerais, se ou quando pertinentes a todas as espécies; e

especiais, se somente dizem respeito, particularmente a uma delas.

.................................................................................................

Ora, quanto aos pressupostos processuais e às condições da ação,

cumpre ao juiz o exame de ofício, por se tratar de atos preparatórios

tendentes a proporcionar o julgamento final da demanda. Ao juiz, como

condutor do processo, cabe zelar pelo desenvolvimento válido e regular do

processo, a fim de prestar a atividade jurisdicional. Daí a norma contida no

art. 267, § 39, da lei adjetiva civil: "O Juiz conhecerá de ofício, em qualquer

tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito,

da matéria constante dos nºs IV, V e VIV."

Ora, não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade,

condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se

em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la,

independentemente, de embargos do devedor, assim como, pode e

cumpre ao Juiz declarar a inexistência desses pressupostos formais

contemplados na legislação pertinente.

- 49 -


................................................................................................

E a essa orientação se somam, dentre outros, Mendonça Lima.

A matéria já foi objeto de debate na Terceira Turma, quando do julgamento

do REsp nº 23.079-MG, Relator Eminente Ministro Cláudio Santos, cujo

Acórdão está assim, resumido por sua ementa:

“PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO - TÍTULO IMPERFEITO -NULIDADE

- DECLARAÇÃO 1NDEPENDENTEMENTE DA APRESENTAÇÃO DE

EMBARGOS.

Contrato de abertura de crédito, em documento particular sem a

subscrição de duas testemunhas é título imperfeito para fundar execução

(art. 585, 11, do CPC).

A argüição de nulidade da execução com base no art. 618 do estatuto

processual civil, não requer a propositura da ação de embargos à

execução, sendo resolvida incidentalmente. Recurso conhecido e

provido.”

................................................................................................

Por tais fundamentos, conheço, pois, do recurso pela alínea c, do

permissivo constitucional e dou-lhe provimento para, cassando as

decisões recorridas, julgar extinto o processo, custas e honorários de 10%

sobre o valor atribuído à causa pelo vencido.63 (grifos nossos)

E esse não se trata de um julgado isolado. Inúmeros são os

acórdãos proferidos pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça,

acolhendo este entendimento a respeito do cabimento da

exceção de pré-executividade. Confira-se algumas ementas de

decisões proferidas por aquela Colenda Corte, verbis:

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

PRESSUPOSTO. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. PRESCRIÇÃO.

63 STJ – REsp nº 13.960/SP - (91.0017519-6) - Relator: Exmo. Sr. Ministro Waldemar Zveiter – RSTJ 40/447. Não

grifado no original.

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RECURSO DESACOLHIDO.

A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção

doutrinário-jurisprudencial, somente se dá, em princípio, nos casos em que

o Juízo, de ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se

verifica a propósito da higidez do título executivo.64 (grifos nossos)

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE. FALTA DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE

DO TÍTULO.

1. Não ofende a nenhuma regra do Código de Processo Civil o

oferecimento da exceção de pré-executividade para postular a nulidade da

execução (art. 618 do Código de Processo Civil), independente dos

embargos de devedor.

2. Considerando o Tribunal de origem que o título não é líquido, certo

e exigível, malgrado ter o exeqüente apresentado os documentos que

considerou aptos, não tem cabimento a invocação do art. 616 do

Código de Processo Civil.

3. Recurso Especial não conhecido.65 (grifos nossos)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILIQUIDEZ E INCERTEZA DA

CDA. LEI Nº 8.198/92. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 16 DA LEI Nº 6.830/80 NÃO

CONFIGURADA.

I - Com o advento da Lei nº 8.198/92, o débito exeqüendo tornou-se

ilíquido e incerto, razão pela qual é nula a certidão de dívida ativa.

II - O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o

entendimento dominante no âmbito desta Corte, no sentido de que é

cabível a utilização de exceção de pré-executividade, em caso de

discussão sobre os aspectos formais do crédito tributário. Com isso,

64 STJ - RESP nº 157.018–RS, publicado no DJ em 12.4.1999, pág. 158. Não grifado no original. 65 STJ - RESP nº 160.107, publicado no DJ em 3.5.1999, pág. 145. Não grifado no original.

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inocorre violação ao art. 16, da Lei de Execução Fiscal.

III - Agravo regimental improvido.66 (grifos nossos)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE DE

ARGÜIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. A exceção de pré-executividade, construção doutrinária tendente à

instrumentalização do processo, não se presta para argüir ilegalidade da

própria relação jurídica material que deu origem ao crédito executado. Seu

âmbito é restrito à questões concernentes aos pressupostos

processuais, condições da ação e vícios objetivos do título,

referentes à certeza, liquidez e exigibilidade.

2. Recurso não provido.67 (grifos nossos)

O nosso Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro também já

teve a oportunidade de se manifestar sobre o assunto:

EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. TÍTULO

EXECUTIVO. INEXISTÊNCIA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 585, II E 586

DO CPC. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADMISSIBILIDADE.

A argüição de não ser o título revestido de liquidez, certeza e

exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução,

causadores, portanto de sua nulidade, pode ser feita

independentemente de embargos do devedor.

Recurso improvido.”68 (grifos nossos)

Ampliando o rol das matérias que podem ser alegadas no processo

de execução, pela parte que interesse, sem que para isto o juízo esteja seguro

66 STJ - AGA 339672, STJ, Relator. Min. Francisco Falcão, in DJ: 23/09/2002. Não grifado no original. 67 STJ - RESP 232076/PE, STJ, Relator Min. Milton Luiz Pereira, in DJ: 25/03/2002. Não grifado no original. 68 TJ/RJ – AC 2001.001.12359 - SEGUNDA CAMARA CIVEL - DES. ELISABETE FILIZZOLA – j 30/10/2001. Não

grifado no original.

- 52 -


por uma das formas de garantia prevista, alguns autores têm aceitado a argüição

de causas extintivas, modificativas ou impeditivas da exigência do título que

levariam a conseqüente extinção da execução posta perante o órgão jurisdicional.

O pagamento é uma dessas hipóteses e retira do título

executivo seu requisito específico, ou seja, o inadimplemento do executado.

Sobre a matéria Hugo de Brito Machado ensina que:

É circunstância que de nenhum modo pode ser verificada pelo juiz, e pode,

a toda evidência, ser alegada pelo executado, independentemente de

garantia do juízo. Aliás, seria extremamente injusto compelir o executado a

prestar garantia do juízo para que possa alegar que não é inadimplente. 69

O artigo 156 do Código Tributário Nacional70 trata de outras

hipóteses de extinção do crédito tributário. Dentro desse rol, à luz do

objetivo do presente estudo, a prescrição e a decadência merecem uma

análise mais detida.

Destarte, alguns autores têm alegado a impossibilidade de se argüir

matérias como a prescrição e a decadência em sede de exceção de pré-

69 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal, Revista Dialética de Direito Tributário, nº

22, p. 20. 70 Cf. artigo 156 do Código Tributário Nacional: “extinguem o crédito tributário: I – o pagamento; II – a

compensação; III – a transação, IV – a remissão; V – a prescrição e a decadência; VI – a conversão de depósito

em renda; VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e

seus parágrafos 1 e 4; VIII – a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2 do artigo 164; XI – a

decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser

objeto de ação anulatória; X – a decisão judicial passada em julgado. Parágrafo único. A lei disporá quanto aos

efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade de sua constituição,

observado o disposto nos artigos 144 e 149.

- 53 -


executividade. No entanto, as razões que levam tais autores a traçar essa linha

de entendimento por si só não se sustentam.

Carlos Henrique Abrão, por exemplo, descarta a alegação de

prescrição tributária nos autos da execução, antes do oferecimento de

embargos, devido ao seu:

(...) evidente cunho de mérito, a envolver a própria segurança do Juízo,

motivando sua defesa na apresentação dos embargos à execução, dentro

do trintídio legal.

Naturalmente, seria cômodo para o contribuinte invocar qualquer tipo de

prescrição e mesmo vendo refutada sua pretensão recorrer, no aguardo de

uma solução definitiva, o que provocaria solução de continuidade na

execução fiscal. Por se cuidar de matéria de fundo, temos que a prescrição

somente merece apreciação se houver garantia de Juízo, e se fizer dentro

do prazo legal de defesa.71

Ao comentarem o artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais, Manoel

Álvares, Maury Bottesini, Odmir Fernandes, Ricardo Chimenti e

Carlos Henrique Abrão afastaram a possibilidade de alegação de

prescrição e decadência sem a oferta de garantia do Juízo, pelos

seguintes motivos:

Dúvida há quanto à alegação de prescrição e decadência, constituindo-se

num fundamento que iterativamente tem sido invocado. A princípio, o

debate sem a formal garantia do Juízo permite a realização concreta da

Justiça, mas deixa exposta a Fazenda Pública no caso de rejeição da

defesa e recursos decorrentes da decisão.

A prescrição e a decadência envolvem o mérito e, por uma razão singular,

71 ABRÃO, Carlos Henrique. Op. Cit. p. 11 e 12.

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o seu exame parte da condicionante do Juízo seguro, embora a questão

não seja pacífica. O mesmo não ocorre em relação à imunidade, à

isenção, à anistia, ao parcelamento administrativo, temas que podem ser

discutidos sem a necessidade de se garantir o Juízo.72

Por outro lado, Hugo de Brito Machado reconhece a possibilidade de

também se argüir a prescrição e a decadência:

Nos termos do art. 156, inciso V, do Código Tributário Nacional, a

prescrição e a decadência extinguem o crédito tributário. Se extinto o

crédito, inexistente este, portanto, é evidente que a execução não pode ser

admitida. Tal circunstância pode também ser alegada no juízo de

admissibilidade, independentemente de penhora.

Repita-se que a tese segundo a qual não se pode admitir a alegação de

prescrição, na denominada exceção de pré-executividade, funda-se no

argumento de que se trata de matéria concernente ao mérito. Tal restrição

nós afastamos ao sustentar, como sustentamos, que a defesa formulada

antes da penhora não configura exceção, mas um questionamento da

admissibilidade da execução.

Se não aceitarmos a alegação de prescrição, não teremos como aceitar a

alegação de pagamento, que é a defesa mais freqüente, e mais

amplamente aceita no juízo de admissibilidade, até porque seria

verdadeiro absurdo rejeitá-la.73

Ainda a respeito dessa questão, vale mencionar a opinião de José

Vilaço da Silva:

Nos Embargos, após a garantia do juízo pela penhora, toda e qualquer

72 Cf. ALVARES, Manuel (e outros). Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1997, p. 130. 73 MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 20 e 21.

- 55 -


matéria de defesa podem ser argüidas. Já na exceção de pré-

executividade, esse campo é bem mais restrito, pois somente as matérias

de ordem pública, basicamente aquelas concernentes aos pressupostos

processuais e às condições da ação, são passíveis de argüição, podendo

ainda serem alegadas a decadência e a prescrição, que dizem respeito ao

mérito.74

Portanto, apesar das posições divergentes acima expostas, resta

evidente a possibilidade de se alegar tais matérias, visando à extinção da

execução antes do procedimento de penhora e do oferecimento dos embargos.

Mesmo com o devido respeito que merecem outros autores que

possam pensar diferente, mas justificar a impossibilidade de se argüir prescrição

e decadência em sede de exceção de pré-executividade apenas e tão somente

pelo fato de que ambas consistiriam em matéria de mérito, e que, por tal motivo,

haveria a necessidade de se garantir o Juízo, é, no mínimo, insensato. Não é

razoável, conforme entendemos, pensar que apenas essas matérias deixariam

exposta a Fazenda Pública, no caso de recurso da parte que as alega e vê

refutada sua pretensão, quando o Juízo não está garantido.

Isto porque todas as demais matérias que, por hipótese,

poderiam ser alegadas em sede de exceção de pré-executividade, também

podem ser refutadas pelo Juízo – caso as alegações não estejam

suficientemente comprovadas nos autos do processo de execução – o que

também daria margem a recursos e sem garantia do Juízo. Ademais, o

recurso cabível – agravo de instrumento, como veremos posteriormente –

não possui, em princípio, efeito suspensivo, o que, em tese, não impediria a

74 SILVA, José Vilaço da. Exceção de Pré-Executividade e a Execução Fiscal, in Revista de Estudos Tributários,

Porto Alegre, 2000, vol. 11, pág. 13.

- 56 -


Fazenda Pública de prosseguir com a execução.75

Dessa forma, é claro que, independentemente do fato de que

prescrição e decadência estejam relacionadas ao mérito, consistem as mesmas,

ainda assim, em matérias que podem levar à decretação da nulidade da

execução. Então, por que não argüi-las ainda em sede de exceção de pré-

executividade, quando há demonstração inequívoca de sua existência (por prova

documental, por exemplo), a fim de se evitar a injusta constrição de bens do

“executado”?

Há vários acórdãos acolhendo o cabimento da exceção de pré-

executividade para alegar prescrição ou decadência. Confira alguns deles:

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

I- As metades deduzidas pelo apelante são assuntos que devem ser

tratadas por intermédios de embargos do devedor, não se

confundindo com as que podem ser discutidas na denominada

exceção de pré-executividade, tais como pagamento, decadência,

prescrição, remissão, anistia.

II- A utilização da exceção de pré-executividade é excepcional, sendo

regra a utilização dos embargos de devedor, para o que é imprescindível a

garantia do juízo.

III- Recurso improvido.76 (grifos nossos)

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO VÁLIDA.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. PRELIMINARES DE

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E NULIDADE DE CITAÇÃO.

75 BECHARA, Carlos Henrique Tranjan. Prescrição e Decadência em Sede de Objeção de Não Executividade. Tese de

Mestrado em Direito Tributário. 2000. 76 TRF3 - AC 439463 - Processo: 98030775391/SP - SEGUNDA TURMA - DJU 28/03/2001 - Relator(a) JUIZ

FERREIRA DA ROCHA. Não grifado no original.

- 57 -


1. A exceção de pré-executividade tem sido

admitida,excepcionalmente, pela jurisprudência nas hipóteses de

vícios formais do título executivo, prescrição, decadência e

pagamento, sem o necessário oferecimento de embargos.

2. A citação por edital, segundo o entendimento pacificado em nossos

tributos pátrios, é admitida quando não encontrado o devedor ou bens

sobre os quais possa recair a penhora.

3. Preliminares rejeitadas.

4. A exeqüente quedou-se inerte, sem nada ter promovido para o

andamento da ação, por mais de cinco anos, apesar de a tanto intimada.

5. Apelo e remessa, tida por interposta, improvidos.77 (grifos nossos)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR. ARGÜIÇÃO DE

NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. ALEGAÇÕES DISSOCIADAS

DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. ÂMBITO DA EXCEÇÃO DE

PRÉ-EXECUTIVIDADE.

I- Não merecem ser conhecidas as alegações dissociadas dos

fundamentos da sentença.

II- Não é nula a sentença que contém o registro das principais ocorrências

havidas na tramitação do processo e os fundamentos do convencimento

do julgador.

III- Em consonância com a orientação jurisprudencial desta Turma, os

vícios formais do título executivo, a prescrição e o pagamento podem

ser reconhecidos no âmbito da Exceção de Pré-executividade.

IV- Apelo improvido.78 (grifos nossos)

O objetivo da manifestação do “executado” estará sempre voltado

para a decretação da extinção da execução fiscal. Podendo ser alegadas a

77 TRF1 - AC 01000265114 - Processo: 200201000265114/MG - QUARTA TURMA - DJ 11/10/2002 - Relator(a)

DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Não grifado no original. 78 TRF1 - AC 01294986 - Processo: 199501294986/MG - QUARTA TURMA - DJ 17/03/2000 - Relator(a) JUIZ

HILTON QUEIROZ. Não grifado no original.

- 58 -


qualquer tempo e desde que devidamente comprovadas nos autos por iniciativa

unilateral do devedor (quando tal constatação independa de dilação probatória, ou

seja, prova pré-constituída) a prescrição e a decadência têm o condão de

extinguir a execução fiscal, sem a menor necessidade de penhora ou de

embargos. Caberá ao Juiz fazer a apreciação da prova apresentada pelo devedor,

e, ao se convencer e julgar extinta a injusta execução estará, em verdade,

colocando em prática os princípios da brevidade e da economia processual.

Pela já comentada falta de previsão legal para a exceção de

pré-executividade, não há que se pensar em prazo para seu oferecimento.

Ainda mais se levar em consideração que as questões de ordem pública,

como anteriormente mencionado, podem ser alegadas a qualquer tempo e

juízo.

Mesmo assim alguns autores defendem que as matérias que

não são de ordem pública, esse prazo seria de cinco dias (exatamente o

prazo para pagamento do débito ou nomeação de bens à penhora em

execução fiscal, além de subsidiariamente ser o prazo simples para

manifestações genéricas em juízo). Outros entendem que o prazo seria de

30 dias, prazo para oposição de embargos à execução fiscal.79 Não

obstante, à luz do objetivo deste estudo, há de ressaltar que o objetivo da

exceção de pré-executividade é sempre de atacar o despacho inaugural do

processo de execução, e por via direta, a penhora.

Como ocorre com o prazo para oferecimento, pouco importante

é a forma de que se utiliza o devedor para argüir a exceção perante o órgão

79 Nebulosidades surgem sobre a questão, uma vez que nada obsta ao devedor levantar novamente matéria argüida em

exceção de pré-executividade “intempestiva” em sede de embargos à execução, após garantido o juízo.

- 59 -


julgador. Alcançado o objetivo de noticiar ao juiz qualquer irregularidade

ocorrida no processo executivo, eivando seu conteúdo de nulidade capaz

de extinguir o feito, não quer se exigir para a oposição da exceção o

atendimento a formalidades, que, aliás, não estão previstas em lei.

Nelson Rodrigues Netto sintetiza bem a questão:

A exceção de pré-executividade não possui nem forma nem figura de

juízo, uma vez que surgiu do labor doutrinário e jurisprudencial, em virtude

da necessidade de implementação no sistema jurídico de remédio que

guarnecesse os cânones do artigo 5° da Constituição Federal que

estabelecem os princípios da igualdade de todos perante a lei, sujeitos ao

devido processo legal, mediante contraditório e ampla defesa amplos,

mormente para privação de sua liberdade ou seus bens.80

Ainda nessa esteira, há autores que, tendo em vista as

finalidades da exceção de pré-executividade, sustentam que é possível sua

alegação em simples petição, verbalmente, ou por alguma das formas

extrajudiciais, independente de forma e procedimentos específicos.81

Não obstante, para maior garantia do executado, ou de quem

possa estar na iminência de sofrer a constrição do juízo, é importante que

este tipo de defesa fique consignada nos autos do processo de execução

(diferentemente do que ocorre com os embargos do devedor que são

autuados em apenso) e venha acompanhada de comprovação inequívoca

do alegado.

Assim agindo, os interessados obrigarão o pronunciamento

80 RODRIGUES NETTO, Nelson. Exceção de Pré-Executividade, Revista de Processo, nº 95, p. 34. 81 ROSA, Marcos Valls Feu Rosa. Op. Cit., p. 49. Cf. PEREIRA, Tarlei Lemos. Exceção de Pré-Executividade. In

Revistas dos Tribunais, nº 760, p. 772-3.

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judicial antes de ser tomada qualquer medida que atente ao patrimônio

alheio, posto que a matéria que diz respeito aos pressupostos do processo

executivo precede toda e qualquer medida executória, o que obriga o juiz a

decidir a exceção oposta antes de prosseguir com os atos de constrição.

Na hipótese deste não se manifestar, restará às pessoas

ameaçadas de ter seu patrimônio invadido por efeito da atuação judicial,

utilizarem-se de outros instrumentos judiciais cabíveis para impedir a

prática dos atos subseqüentes do processo de execução (como por

exemplo, impetração de mandado de segurança, preventivo ou sujeito a

reparar a situação anterior, assim como em face do ato da Administração

Tributária, responsável pela remessa da certidão de dívida ativa ao órgão

de representação judicial da Fazenda Pública, nos casos em que a

autoridade respectiva tinha ciência da causa suspensiva do crédito

tributário, da extinção deste, ou, ainda, de defeito do título executivo).82

Outro ponto controvertido sobre o tema em escopo recai sobre

a suspensão automática da ação da execução derivada da oposição de

exceção de pré-executividade. A interposição do referido instituto é capaz

de suspender o feito executivo?

Cândido Rangel afirma que somente os embargos do devedor

possuem a característica de suspender o feito principal. Para o exegeta,

“nos embargos, o devedor conta com uma vantagem que a alegação da

nulidade incidentalmente à execução não lhe proporciona: a suspensão do

processo executivo”.83

82 MACHADO, Hugo de Brito Machado. Op. Cit., p. 23. 83 RANGEL, Cândido. Execução Civil. Nota 18, p. 452.

- 61 -


Nelson Rodrigues Netto84 compartilha do pensamento de que a

apresentação da exceção de pré-executividade não suspende o processo

de execução. Após fazer a distinção entre processo e procedimento, e que

só a este último cabe falar-se em suspensão, as causas destas estão

elencadas no artigo 791 do Código de Processo Civil. Porém, para o

mesmo, não se encontram ali enumeradas todas as hipóteses em que o

procedimento poderá ser suspenso, podendo o próprio Código de Processo

Civil em dispositivos esparsos determinar da mesma forma. Sendo assim, a

exceção de pré-executividade, que não goza de contemplação legislativa,

não suspende o procedimento, por falta de amparo legal.

Com posição diversa das acima apresentadas, Ovídio A.

Baptista Da Silva entende que a argüição judicial dos requisitos da

execução suspende o seu curso, independentemente de previsão legal

expressa a respeito da suspensão do processo, quando for argüida matéria

de ordem pública. Isso se deve em face da impossibilidade de privação dos

bens sem observância do devido processo legal, posto que a exceção de

pré-executividade rebate matéria que por si só impede o início ou

prosseguimento da execução. 85

O tema em questão ganha em importância na medida em que

ao processo executivo nenhuma fase instrutória lhe foi conferida,

consistindo, isto sim, numa série de atos tendentes unicamente a satisfação

84 RODRIGUES NETTO, Nelson. Op. Cit., p. 34. 85 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, v.2, p. 23.

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do interesse do exeqüente em detrimento do patrimônio do devedor.

E os questionamentos sobre esse ponto geraram as seguintes

manifestações jurisprudenciais:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. CABIMENTO. CPC,

ART. 791.

I - A regra do art. 791 da lei adjetiva civil comporta maior largueza na

sua aplicação, admitindo-se, também, a suspensão do processo de

execução, pedida em exceção de pré-executividade, quando haja a

anterioridade de ação revisional em que discute o valor do débito

cobrado pelo credor hipotecário de financiamento contratado pelo

S.F.H.

II - Recurso especial não conhecido.86 (grifos nossos)

EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO INDEPENDENTE

DE PENHORA OU GARANTIA. POSSIBILIDADE, NAS HIPÓTESES EM

QUE A MATÉRIA SEJA COGNOSCÍVEL MEDIANTE EXCEÇÃO DE

PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. A liminar constitui meio idôneo para impedir a propositura de execução

fiscal pela Fazenda conforme se deflui da exegese do ART-151 do CTN-

66, sem malferimento ao ART-38 da LEF, que deve ser interpretado em

sintonia com aquele. Mas, uma vez proposta a execução, a sua suspensão

depende de estar seguro o juízo, mediante penhora ou caução idônea, sob

pena de total desvirtuamento dos postulados básicos que informam o

processo de execução. Isso porque as disposições que regem processo de

conhecimento somente se aplicam ao processo de execução em caráter

subsidiário ( ART-598 do CPC-73 ). E em matéria de execução há norma

86 STJ - RESP 268532 - Processo: 200000741345/RS - QUARTA TURMA - DJ 11/06/2001 - Relator(a) ALDIR

PASSARINHO JUNIOR. Não grifado no original.

- 63 -


específica determinando que a sua suspensão se dê mediante a

interposição de embargos de devedor, que por sua vez têm como

pressuposto processual objetivo e extrínseco a penhora de bens.

2. Entretanto, se a liminar ou antecipação de tutela obtida após o

ajuizamento da execução estive fundada em razões que podem ser

conhecidas mediante exceção de pré-executividade, que vem sendo

admitida pela doutrina e jurisprudência como forma de defesa de

mérito a ser manejada nos próprios autos do processo executivo,

independente de penhora, não há óbice a suspensão da execução até

julgamento da ação conexa.87 (grifos nossos)

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE

EXECUÇÃO - VÍCIO FUNDAMENTAL - ARTIGOS 267, § 3º, 586 E 618, I,

DO CPC.

- Processo de execução eivado de vício fundamental. O título executivo

não se reveste de liquidez e certeza. Nulidade.

- A parte pode argüir o vício por meio de exceção de pré-executividade,

independentemente de embargos à execução. O magistrado pode declará-

lo de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição.

- Incidência dos artigos 267, § 3º, 586 e 618, I, do CPC.

- Suspensão da execução diante da possibilidade de resultar lesão

grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação.

Artigos 558, do CPC e 39, § 1º, V, do Regimento Interno do TRF/2ª

Região.

- Agravo regimental improvido. Decisão confirmada.88 (grifos nossos)

Ademais, se o Código de Processo Civil prevê a suspensão da

execução em casos de exceção de incompetência, suspeição ou

87 TRF4 - AG - Processo: 9604384171/PR - SEGUNDA TURMA - DJ 10/03/1999 - Relator(a) JUIZA TANIA

TEREZINHA CARDOSO ESCOBAR. Não grifado no original. 88 TRF2 - AGA 40120 - Processo: 9902255906/RJ - TERCEIRA TURMA - DJU 16/05/2000 - Relator(a) JUIZ

FRANCISCO PIZZOLANTE. Não grifado no original.

- 64 -


impedimento89, matérias sujeitas à preclusão, não existem motivos para

que o mesmo não aconteça quando forem levantadas questões de ordem

pública, por meio de exceção de pré-executividade.90

Antes, porém, de efetuar esta cognição sumária acerca da

viabilidade da exceção de pré-executividade com a prova que lhe

acompanhe, é preferível que o juiz abra vistas à Fazenda Pública, para que

esta tome conhecimento dos fatos e da fundamentação da oposição à

execução fiscal, em respeito ao princípio da constitucional do contraditório.

Assim terá a exeqüente oportunidade de rebater as alegações contidas na

exceção, momento em que poderá, inclusive, juntar novos documentos,

corrigir ou emendar a inicial.91

Não se convencendo o magistrado da existência de qualquer

irregularidade pela prova carreada aos autos, a exceção de pré-

executividade rejeitada e o feito prosseguirá até seus ulteriores termos.

Cumpre salientar que ao rejeitar a exceção, o juiz profere

decisão interlocutória, que não extingue o processo, ficando, pois, sujeita

ao recurso do agravo de instrumento, que poderá ter determinado o efeito

suspensivo a fim de impedir o prosseguimento da execução fiscal.

Nesse ponto, a jurisprudência pátria é pacífica:

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO

89 Cf. artigo 791, inciso II, do Código de Processo Civil. 90 ROSA, Marcos Valls Feu . Op. Cit., p. 79. 91 Cf. artigo 616 do Código de Processo Civil e artigo 2°, § 8° da Lei n° 6.830/1980.

- 65 -


CABÍVEL CONTRA A DECISÃO DE REJEIÇÃO.

1. É agravável, e não apelável, a decisão que rejeita exceção de pré-

executividade, pois com ela o juiz decide questão incidente sem por fim ao

processo (art. 162, § 1º - CPC).

2. Improvimento do agravo de instrumento.92

PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA DE DECISÃO QUE REJEITA A

EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE.

1. A decisão que rejeita a exceção de pré-executividade limita-se a

apreciar questão incidente ao processo, possuindo natureza interlocutória,

desafia recurso de agravo de instrumento (art. 512 do CPC).

2. Inaplicável o princípio da fungibilidade dos recursos, porque o erro é

grosseiro.

3. Apelação não conhecida.93

Havendo a rejeição da exceção de pré-executividade, como se trata

de decisão que não altera a relação processual, não havendo a necessidade de

prolação de sentença, igualmente não existirá condenação em honorários de

advogado. Com relação as custas, na eventual possibilidade da ocorrência destas

(custas acrescidas), caberá ao autor da argüição o seu pagamento.

Todavia, se a Fazenda Pública concordar com as alegações do

executado (ou mesmo discordar, mas estando o juiz convencido da

inexistência dos pressupostos processuais, condições da ação ou causas

modificativas, suspensivas ou extintivas, pela análise das provas pré-

constituídas), deverá o juiz reconsiderar o despacho que determinou a

citação, indeferir a inicial e extinguir o processo. 92 TRF1 - AG 01000169746 - Processo: 200101000169746/MG - TERCEIRA TURMA - DJ 19/10/2001- Relator(a)

JUIZ OLINDO MENEZES 93 TRF1 - AC 01990441664 - Processo: 200101990441664/GO - QUARTA TURMA - DJ 26/09/2002 - Relator(a)

DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO.

- 66 -


Quando for verificado o descumprimento de alguns dos

requisitos ou condições da execução, o juiz extinguirá a execução sem

julgamento de mérito, acarretando, por conseqüência, na perda de eficácia

dos atos de constrição material realizados até o momento (se efetivada

penhora, os titulares de respectivos bens poderão novamente dispor

destes), com efeito de coisa julgada formal.

Agora, nos casos de causas extintivas, modificativas e

impeditivas de direito, inclusive prescrição e decadência, não obstante

tratarem de matérias prejudiciais à análise do mérito do processo executivo,

a declaração de procedência da exceção de pré-executividade, terá a

mesma natureza da sentença dos embargos.94 Ou seja, com julgamento de

mérito e efeitos de coisa julgada material. Houve cognição plena e

exauriente, eis que a limitação para o executado está nas matérias que

poderá alegar, mas uma vez enquadrada dentro das hipóteses tratadas,

caberá ao juiz exame apurado da prova pré-constituída. 95

Assim, ao acolher a exceção de pré-executividade, decide o juiz pela

extinção do processo executivo e estará sua decisão sujeita ao recurso de

apelação. E, nos termos do artigo 795, do Código de Processo Civil, a extinção do

processo de execução somente produz efeito quando declarada por sentença.

Terá a Fazenda Pública, nestas oportunidades, que recorrer voluntariamente,

ressalvadas as hipóteses, como acima assinalado, em que se verificar a

94 THEODORO JR., Humberto. O processo de Execução e as Garantias Constitucionais da Tutela Jurisdicional. In O

Processo de Execução: Estudos em Homenagem a Alcides de Mendonça Lima. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris

Editor, 1994, p. 173, apud MOREIRA, Alberto Camiña, op. Cit., p. 192. 95 MOREIRA, Alberto Camiña. Op. Cit., p. 192.

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ocorrência da coisa julgada material nos autos da execução (casos de reexame

obrigatório).

Carlos Henrique Abrão põe a questão nos seguintes termos:

Dentro desse prisma de visão (do resultado contido na tutela jurisdicional),

a decisão desfavorável ao contribuinte pode ser agravável, enquanto

aquela destinada ao fisco e contrária aos seus interesses, extinguindo a

execução, receberá a Apelação no seu duplo efeito. 96

Uma vez acolhida a exceção de pré-executividade e proferida a

respectiva sentença terminativa do feito, deverá o juiz condenar o exeqüente no

pagamento das custas processuais (artigo 20, § 1° do Código de Processo Civil),

bem como na verba referente a honorários advocatícios.

E como não poderia deixar de ser, ríspidos debates surgem

quando se aborda a questão de honorários advocatícios em exceção de

pré-executividade. Isso porque o artigo 26 da Lei de Execuções Fiscais

determina que “se antes da decisão de primeira instância, a inscrição de

dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta,

sem qualquer ônus para as partes.”

A princípio o supracitado artigo estaria colocando empecilho a

condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios na hipótese

de determinada exceção e pré-executividade ser acolhida nos autos da

execução fiscal proposta por ela.

Deixando de lado a “letra fria da lei”, deve-se entender que o dever

do exeqüente de “indenizar” o executado só não restará configurado se este não 96 Exceção de pré-executividade na Lei nº 6.830/80, Revista Dialética de Direito Tributário, nº 22, p. 14.

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tiver tido qualquer tipo ônus para elaborar sua defesa, até o momento de ciência

do cancelamento da certidão de dívida ativa ou da desistência da execução fiscal

anteriormente ajuizada.

Schubert de Farias Machado bem equacionou a questão da

seguinte maneira:

Destacamos, entretanto, que o referido artigo 26 não se refere apenas à

Fazenda Pública e sim às partes, ou seja, a execução será extinta sem

qualquer ônus para as partes, o que logicamente inclui o devedor. Quando

o contribuinte constitui advogado e apresenta objeção do executado, que

mereça acolhida, sofre ônus provocado pela Fazenda exeqüente e deve

por ela ser indenizado. 97

Yussef Said Cahali, em sua obra “Honorários Advocatícios”,

consolida definitivamente o correto posicionamento supra adotado, lecionando

sucintamente:

(...) tratando-se de exceção de pré-executividade, com que o devedor

antecipa a sua defesa antes de estar seguro o juízo, postulando a nulidade

da execução fiscal, nos termos do artigo 618 do CPC, tem se que a sua

pretensão se equipara à do embargante sem depósito da coisa devida, no

seu confronto com o credor-exeqüente; instaura-se entre eles um incidente

caracteristicamente litigioso, de modo a autorizar a imposição aos

vencidos dos encargos advocatícios de sucumbência.” 98

No mesmo sentido posiciona-se Humberto Theodoro Júnior sobre a

responsabilidade da Fazenda Pública de arcar com todos os ônus aos quais deu

causa, seja por desistência, seja pela nulidade da execução fiscal

97 MACHADO, Schubert de Farias. Op. Cit., nº 22, p. 69. Cf. FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Execução

Fiscal: doutrina e jurisprudência, p. 433. 98 CAHALI, Yussef Said. Honorários Advocatícios. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

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equivocadamente ajuizada:

Entender que possa a Fazenda desistir de execução embargada sem

pagar as despesas processuais já efetuadas pelo devedor, seria o mesmo

que permitir a extinção do processo com atribuição dos ônus à parte

vencedora (o embargante), que não concorreu para a extinção do

processo e teve seu pedido implicitamente reconhecido como procedente

pela conduta da Fazenda embargada. Essa interpretação, data vênia,

repugna aos mais comezinhos princípios de tratamento igualitário das

partes na relação processual e fere expresso dispositivo constitucional que

impõe ao Estado o dever de ressarcir todo o dano que seus funcionários,

nessa qualidade, causarem a terceiros (Constituição Federal, art. 107). 99

Sobre a questão, destaque-se alguns dos inúmeros julgados

proferidos pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido do

reconhecimento da procedência do ressarcimento de todas as custas

despendidas pelo contribuinte para a elaboração de sua defesa:

PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL

Ocorrendo a desistência da execução, ou cancelamento da inscrição, o

executado faz jus a restituição das custas que tiver adiantado e ao

pagamento dos honorários de advogado que foi obrigada a contratar

para defender-se. Recurso desprovido.100 (grifos nossos)

EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ÔNUS

1. A extinção da execução fiscal não cria ônus para as partes, todavia

aqueles já efetivados em razão da ação, temerariamente intentada,

devem ser responsabilizados a quem deu causa à lide.

99 THODORO JR., Humberto. Nova Lei de Execução Fiscal. p. 80/81. 100 STJ - Resp 2.483 – 1ª Turma – Ministro Armando Rolemberg. Não grifado no original.

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2. Recurso Improvido101 (grifos nossos)

EXECUÇÃO FISCAL – DESISTÊNCIA – ÔNUS PROCESSUAIS

1. Solvido o crédito tributário antes da execução fiscal, seu ajuizamento é

excessivo e descabido.

2. Forçado o contribuinte a defender-se judicialmente, realizando

despesas às quais não estaria obrigado, delas deve ser reembolsado,

tanto mais quanto inexista prova do cancelamento da inscrição da dívida

anterior à sentença.

3. Recurso Improvido.102 (grifos nossos)

Assim, declarada a extinção da execução fiscal, o ressarcimento de

todas as custas despendidas pelo contribuinte para a elaboração de sua defesa

contra a exigência fiscal é medida que se impõe.

101 STJ - Resp 8.336 – 1ª Turma – Ministro Pedro Acioli. Não grifado no original. 102 STJ - Resp. 67.308 – 2ª Turma – Ministro Peçanha Martins. Não grifado no original.

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CONCLUSÃO

Nas matérias de ordem pública, cumpre ao juiz conhecer de ofício

destas, ou, em outras oportunidades, quando argüidas, levam a extinção do feito,

não havendo a necessidade de prosseguir com os demais atos executivos.

A verificação destas questões, como se tem conhecimento, em

muitos casos, passa desapercebido pelo juiz, face o excessivo volume de

processos e a falta de recursos de que dispõe no momento da análise da inicial.

Assim é que, doutrina e jurisprudência, diante desta situação,

preocuparam-se em estruturar o instituto da exceção de pré-executividade como

instrumento a ser utilizado pelo executado para alertar o juiz do descumprimento

de algum requisito ou fato que levasse a extinção do feito executivo. Pois a

exigência de penhora tornar-se-ia injusta naqueles casos em que é evidente que

o processo de execução não atende às exigências legais, impedindo também, em

outros, a defesa do executado quando o mesmo não possuísse bens necessários

para a garantia do Juízo.

A par da falta de previsão legal, referida construção não quer atribuir

algum tipo de privilégio ao devedor, afrontando as normas do Código de Processo

Civil que tratam do processo de execução. A exceção de pré-executividade, pelo

contrário, surgiu e hoje resta praticamente pacificada, conforme exposto no

presente trabalho, pelo fato de ter em consideração as regras gerais atinentes ao

processo de expropriação, além dos princípios constitucionais, para a formulação

de suas premissas básicas. Persistindo, isto sim, a problemática quanto a seu

objeto, nomenclatura, natureza jurídica e efeito de sua interposição.

- 72 -


A exceção de pré-executividade envolve matérias de ordem pública,

havendo, ainda, quem sustente, a possibilidade de argüição, por este tipo de

defesa nos autos do processo de execução, daquelas matérias que ao juiz não é

dado conhecer de ofício mas, uma vez provocadas, levam à extinção do processo

de execução, em face de existência demonstrada de vício impeditivo de seu

curso.

Do modo como foi exposta, percebe-se que a exceção de pré-

executividade formaliza-se nos próprios autos da execução fiscal, a qualquer

tempo e grau de jurisdição, quando se tratar, neste último sentido, das matérias

de ordem pública, que não estão sujeitas ao fenômeno da preclusão. Posto que

cumpre ao juiz conhecer destas quando da análise da inicial, ou provocado pela

parte, com o intuito de possibilitar-se a cognição completa e transparente da

realidade. Importa é o conhecimento do juiz do descumprimento de qualquer

requisito, não exigindo, igualmente, forma específica.

Deve apoiar-se, por outro lado, em provas pré-constituídas, (assim

como nas ações de mandado de segurança, por exemplo) que permitam ao juiz,

sem maiores dilações, as condições necessárias para decidir a matéria, não

encontrando razão para enviá-las para discussão em sede de embargos, que

poderá, inclusive, rever a matéria levantada neste momento. Porém, o ideal é que

se possibilite à Fazenda Pública, em respeito ao princípio do contraditório,

apresentar seus argumentos ou até mesmo requerer a extinção do feito.

A despeito das opiniões em contrário, a exceção de pré-

executividade suspende o curso do processo executivo a partir de seu

recebimento. Interpretação que se harmoniza com a assertiva de que ninguém

será privado de seus bens sem a observação do devido processo legal, aplicado,

igualmente, à execução por quantia certa.

- 73 -


Da decisão que rejeitar a exceção poderá ser interposto o

recurso de agravo de instrumento, havendo, nesta hipótese, a condenação

de quem a argüiu nas custas acrescidas. Ao passo que aceita, momento

em que será proferida sentença terminativa do feito, caberá apelação ao

Tribunal competente. À Fazenda Pública, nesta última situação, restará o

pagamento das custas e honorários advocatícios suportados pelo

contribuinte.

Em síntese, este tem sido o objeto de estudo de vários autores e

juristas pátrios atentos às constantes evoluções da ciência jurídica. Aos objetivos

do ordenamento jurídico é que se deve a importância no trato do processo civil

como o instrumento hábil para a consecução de certos fins. Qualquer pretensão

distinta daquelas previstas em lei deve ser repugnada. O mesmo também ocorre

no processo de execução. E à exceção de pré-executividade cumpre este papel

de verificação das exigências legais sem as quais não é aceitável o

prosseguimento do feito para satisfazer o interesse do exeqüente.

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BIBLIOGRAFIA

ABRÃO, Carlos Henrique. Exceção de pré-executividade na lei nº

6.830/80. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Editora

Oliveira Rocha – Comércio e Serviços Ltda., n° 22: p. 11-17, jul. 1997.

BAPTISTA, Joaquim de Almeida. Dos embargos do devedor e da exceção

de pré-executividade nos tribunais. São Paulo : Iglu, 2000.

BECHARA, Carlos Henrique Tranjan. prescrição e decadência em sede

de objeção de não executividade. Tese de mestrado em direito tributário.

2000.

CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. 3. ed. São Paulo : Revista

dos Tribunais, 1997.

DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceção de pré-executividade:

aspectos teóricos e práticos. Revista Dialética de Direito Tributário. São

Paulo : ed. Oliveira Rocha – Comércio e Serviços Ltda., n° 24: p. 21-29,

set. 1997.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 5. ed. rev. atual. ampl.

São Paulo : Malheiros Editores, 1997.

FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Execução fiscal: doutrina e

jurisprudência, p. 433.

- 75 -


LACERDA, Galeno. Execução de título extrajudicial e segurança do juízo.

Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre:

Associação dos Juízes do RS, n° 23: p. 07-15, nov. 1981.

MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal.

Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Editora Oliveira Rocha –

Comércio e Serviços Ltda., n° 22: p. 18-23, jul. 1997.

MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal.

Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Editora Oliveira Rocha -

Comércio e Serviços Ltda., n° 22: p. 18-23, jul. 1997.

MACHADO, Schubert de Farias. Defesa do executado antes da penhora.

Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo : Editora Oliveira Rocha

– Comércio e Serviços Ltda., n° 22: p. 63-72, jul. 1997.

MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado:

exceção de pré-executividade. São Paulo : Saraiva, 1998.

MOREIRA, Lenice Siveira. A Exceção de pré-executividade em matéria

tributária. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2001.

NERY JR., Nelson. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de

outras formas de impugnação às decisões judiciais. Vol. 4. São Paulo :

RT, 2001.

- 76 -


NETTO, Nelson Rodrigues. Exceção de pré-executividade. Revista de

Processo. São Paulo : Revista dos Tribunais, n° 95: p. 29-38, jul./set.

1999.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Dez Anos de Pareceres.

Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975. v. 4.

________. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro :

Forense, 1976. Tomo IX.

________. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro :

Forense, 1976. Tomo X.

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade. 2. ed. atual.

Porto Alegre : Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999.

SHIMURA, Sérgio. Título Executivo. São Paulo: Saraiva, 1997.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 2. ed. Porto

Alegre : Sérgio Antônio Fabris Editores, 1993. v. 2.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal. São Paulo : ed.

Saraiva, 4. ed., 1995

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Processo de Execução e

Assuntos Afins. 2. ed. rev. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais,

1998.

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