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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
Marcela Lira Freire
Orientador
Prof. Willian Rocha
Rio de Janeiro
2011
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
REPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em DIREITO DO
CONSUMIDOR E REPONSABILIDADE CIVIL.
Marcela Lira Freire
3
AGRADECIMENTOS
....ao escritório Wellington Euclydes de
Souza & Jansen dos Santos Oliveira
Advogados Associados, ao meus
pais.....
4
DEDICATÓRIA
.....dedica-se ao meu pai João, minha
mãe Josselania, aos mestres da AVM.....
5
RESUMO
O tema responsabilidade civil do médico foi abordado de forma clara,
direta e objetiva.
Podemos observar que a responsabilidade civil é um tema que vem se
expandindo. No Código Civil de 1916 a responsabilidade era subjetiva, ou seja,
para que o sujeito respondesse ao dano praticado a outrem, era necessário a
comprovação de sua culpa.
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 a responsabilidade
passou a ser objetiva, ou seja, o indivíduo que causar dano a outrem fica
obrigado a repará-lo independentemente de culpa.
Embora, a responsabilidade civil tenha passado a ser de forma objetiva
o médico responde subjetivamente, pois o dano terá que ser apurado para que
este venha a ser responsabilizado.
Todavia, foi possível verificar que a maioria das pessoas vítimas de
danos causados pelos profissionais e a falta de observância do médico que
muita das vezes age sem o mínimo de cautela e habilidade por meio da
negligência, da imprudência e imperícia.
A falta de informação por parte do médico, também se torna um fator
agravante para os danos praticados por erros que poderiam ser evitados se
houvesse o mínimo de atenção necessário ao paciente.
Além disso, a responsabilidade civil do médico não atinge somente ao
profissional, mas também os proprietários dos hospitais ou clínicas que o
médico presta seus serviços passando a responder objetivamente, pois este é
responsável por atos praticados por seus auxiliares.
6
METODOLOGIA
Os métodos que levaram a elaborar este trabalho monográfico foram
pesquisas em doutrinas específica, objetiva, direta como por exemplo as obras
de Cláudia Lima Marques, Leonardo Bessa, Antonio Benjamim – Manual do
Direito do Consumido, Miguel Kfouri Neto – Responsabilidade Civil do Médico,
Sérgio Cavaliere – Responsabilidade Civil, Clóvis Bevilácqua, Maria Helena
Diniz, MORAES, Irany Novah, Caio Mário da Silva Pereira, Neri Tadeu Camara
Souza, Sílvio de Salvo Venosa.
A pesquisa iniciou-se com a dissertação da Evolução da
Responsabilidade Civil no Código Civil de 1916, passando pela a grande
mudança no Código Civil de 2002, chegando à responsabilidade objetiva e
subjetiva e finalmente a Responsabilidade Civil do Médico com todas as suas
abordagens.
Material este fornecido pelo escritório Wellington Euclydes de Souza &
Jansen dos Santos Oliveira Advogados Associados.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08.
CAPÍTULO I - A Evolução da Responsabilidade Civil 10.
1.1 – Evolução 11. 1.1.1- Direito Romano 12. 1.2 - O Código Civil de 1916 e 2002 13. 1.3 - Código de Defesa do Consumidor (lei 8078/90) 16. CAPÍTULO II - Dos Tipos de Responsabilidade Civil e sua Aplicação 17.
2.1 – Responsabilidade Subjetiva 17. 2.2 – Responsabilidade Objetiva 19. CAPÍTULO III – Da Responsabilidade do Médico 22.
3.1 – Conceito 22.
3.2. Dever de Informação do Médico e Consentimento do Paciente 24.
3.3. Natureza Jurídica da Responsabilidade Civil Médica 26.
3.3.1- Culpa Médica 27.
3.3.2 Erro Médico 28.
3.4 Ônus da Prova 29.
3.5. Tipos de danos decorrentes do erro médico 30.
3.6. Biológico 31.
3.7. Do Dano Patrimonial 32.
3.8. Do Dano Moral 32.
3.9. Do Dano Estético 33.
3.9.1. Quantum Indenizatório 34.
3.9.2. Responsabilidade por fato de terceiro 34.
CONCLUSÃO 35.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 37.
ÍNDICE 39.
FOLHA DE AVALIAÇÃO 40.
8
INTRODUÇÃO
O conteúdo expresso deste trabalho monográfico tem como objetivo
discorrer sobre o tema da responsabilidade civil do médico de maneira
específica e objetiva, a fim de obter conhecimento e aprofundar ainda mais o
nosso estudo sobre o tema, abordando os pontos jurídicos relevantes, tais
como: a evolução, o tipo de responsabilidade civil, se ela é subjetiva ou objetiva,
se é aplicável a todos os casos. Ainda com relação à responsabilidade civil
importante destacar o seu surgimento antes do código de 2002, os
pressupostos e as cláusulas que excluem a responsabilização civil conferida ao
agente que causa o evento danoso ao paciente.
No que tange a parte específica, há uma abordagem da
responsabilidade civil do médico e suas particularidades, tais como, conceito,
dever de informação do médico e consentimento do doente, bem como a
natureza jurídica da responsabilidade civil médica.
A abordagem principal do tema é a culpa, iremos verificar se o
médico responde com ou sem culpa. E no que alude aos danos, ressalta-se os
tipos de danos decorrentes do erro médico são abordados de forma a ponderar
sobre o dano biológico, o dano patrimonial, o dano moral e o dano estético,
destacando meios para a quantum indenizatório.
Enfatizando que a responsabilidade civil médica e o dano causado
pela celeridade da medicina são assuntos controvertidos com freqüência dentro
do direito brasileiro tanto na esfera civil, penal ou ético.
Menciona a aplicação da lei 8078/90 o Código de Defesa do
Consumidor, no que diz respeito aos direitos são inerentes a relação de
consumo. Deste modo, os consumidores, que fazem parte da sociedade
brasileira, podem buscar, com obstinação, os direitos pertinentes aos danos que
eventualmente venham a sofrer, danos estes causados por profissionais da
saúde.
Algumas razões do cotidiano levam o ser humano a buscar um
profissional da saúde, já que todos estão sujeitos a sensações de dor, bem
9
como às enfermidades que o próprio organismo acaba por não conseguir
combater, ou até mesmo sujeitos à acidentes, que acabam por levar o indivíduo
à busca do médico para que seu sofrimento seja eliminado.
Ocorre que na busca por um resultado satisfatório, a fim de eliminar a
enfermidade ou mal que aflige o ser humano, este pode ter algum desfecho
contrário às suas expectativas, desencadeando até mesmo o denominado erro
médico.
Diante disso, é possível que o indivíduo que sofreu algum dano opte
por ajuizar uma ação para ter um equilíbrio quanto aos fatos ocorridos, podendo
haver uma decisão judicial que transforme o dano sofrido em uma indenização
compatível.
Destaca-se ainda que alguma falha, no exercício profissional da
medicina pode ter conseqüências difíceis de serem contornadas, podendo até
mesmo levar o paciente à morte.
O que se busca com o presente trabalho é essencialmente expor que
para toda atividade, especialmente da medicina, é possível que haja uma
responsabilização civil pelos atos que dela decorrem, sendo certo que também
procurou-se mencionar que há casos em que a responsabilização não será
atribuída ao agente causador do dano, quais sejam os casos de exclusão da
responsabilidade civil.
10
CAPÍTULO I
EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
CONCEITO
Segundo o autor José de Aguiar Dias, o tema é uma discordância que
lavra na doutrina, com relação ao problema da responsabilidade civil, alcança
todos os seus aspectos. E começa, naturalmente, pela sua acepção, a cujo
propósito se manifestam desacordos tão intensos – a acusar a luta, inexaurível
em conseqüência, entre a concepção tradicional da culpa e a doutrina
moderna do risco – que Mazeaud et Mazeaud, não obstante seu emprego
entre maiores pesquisadores da matéria, não oscilam em confessar a desejo
de enfrentar o tema sem o definir.
Josserand analisa aquele que em peremptório suporta um dano. Toma
a responsabilidade civil no seu sentido mais extenso, tanto que abrange na
qualificação de responsável o causador do dano a si mesmo.
Evidente é o conceito do mestre, cuja contribuição para o estudo da
responsabilidade civil jamais será suficientemente elevada, pois o fato de se
confundirem, no mesmo patrimônio, crédito pela reparação e a obrigação
referente não oferta, a nosso ver, a figura da responsabilidade, tal como a
entende Josserand. Ocorre o desinteresse na caracterização do dever de
reparação conseqüente à responsabilidade.
Ainda com o autor José de Aguiar, Mazeaud et Mazeaud , divergem ,
almejam que a definição de responsabilidade deve assentar em símile duas
pessoas, supor, necessariamente, um conflito provocado entre elas, para
propor, ao cabo, que responsável será a pessoa que deve reparar um dano.
Aclaram que não se trata de mera contestação de expressões; a questão é a
alternativa, muito mais importante do que se supõe, quando se pondera
somente na identidade de soluções nos dois sistemas, porque o que está em
discussão aí é o próprio fundamento da responsabilidade civil.1
1 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. XI. ed. Rio de Janeiro. São Paulo. Recife: Renovar, 2006, p. 21 e 22.
11
Para o autor Sérgio Cavaliere Filho, a principal finalidade da ordem
jurídica, assegurou o grande San Dantas, é proteger o lícito e conter o ilícito.
Vale dizer: ao mesmo tempo em que ela se compromete em tutelar a atividade
do homem que se comporta de acordo com direito, reprime a conduta daquele
que o contraria.
Para abranger esse desiderato, a ordem jurídica estabelece deveres
que, conforme a natureza do direito a que satisfazem, podem ser positivos, de
dar ou fazer, como negativos, de não fazer ou tolerar alguma coisa. Fala-se,
até, em um dever geral de não lesar a ninguém, expresso pelo Direito Romano
através da máxima ‘neminem laedere’.2
Em regra, a teoria da responsabilidade civil é parte complementar do
direito obrigacional, já que a conseqüência principal da prática de um ato ilícito é
a obrigação que desencadeia, para o autor do mencionado ato, de reparar o
dano causado, obrigação esta de natureza pessoal.
Pode-se findar desta forma, que a obrigação é o vínculo que reflete no
mundo jurídico, conferindo à pessoa que sofreu o dano o direito de exigir do
causador do dano o cumprimento da prestação, qual seja a reparação do dano
sofrido, cumprindo ressaltar que tal reparação será devida e o autor do fato
responderá com seu patrimônio.
1.1 - Evolução
Segundo o ensinamento do autor José de Aguiar, não seria possível
aprofundar o tema de responsabilidade civil sem ilustrar os traços essenciais a
sua evolução.
Essa evolução, nos mostra claramente que a reparação do dano é
inspirada, antes de tudo, na preocupação de harmonia e equilíbrio que orienta
o direito e lhe constitui o elemento incendiário. É por este motivo que não foi
2 FILHO, Sérgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas S.A. 2007. p. I.
12
possível até hoje, apesar do esforço dos melhores juristas, estabelecer uma
teoria unitária e permanente da responsabilidade civil.
O instituto é essencial e dinâmico, tem de adaptar-se, transformar-se
na mesma proporção em que evoluciona a civilização, há de ser dotado de
flexibilidade satisfatória para oferecer, em qualquer época, o meio ou processo
pelo qual, em face de nova técnica, de novas conquistas, de novos gêneros de
atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilíbrio desfeito por
ocasião do dano, considerando, em cada tempo, em função das condições
sociais então vigentes. Não se deve por temor á famosa tirania judiciária,
abandonar o direito a outras tiranias, talvez menos suportáveis.
1.1.1 Direito Romano.
A princípio, o dano foge ao âmbito do direito. Depois, o uso aplicado a
regra jurídica é a do talião.
Nesse período acontece o acordo. Atenuam-se as irritabilidades por
demais homem primitivo. Já agora o prejudicado percebe que mais
conveniente do que cobrar a reparação que é razoavelmente impossível no
dano involuntário e cujo efeito é precisamente o oposto da reparação, porque
resultava em duplicar o dano: onde era um, passavam a ser dois os lesados.
Seria entrar em conciliação com autor da ofensa, que repara o dano mediante
a prestação da poena, espécie de resgate da culpa, pelo qual o ofensor
adquire o direito ao perdão do ofendido. Populariza-se a composição voluntária
e, por fenômeno comparável ao da admissão do talião, o legislador sanciona o
uso. Veda à vítima, daí em diante, fazer justiça pelas próprias mãos,
compelindo-a a aceitar a composição fixada pela autoridade. No entanto, não
há ainda critério tarifário para a composição de certas espécies de dano, como
a ofensa a honra, por exemplo.
Quando a autoridade assumiu a direção da composição dos pleitos,
começou a punir também. Evoluiu, assim, a justiça punitiva exclusiva,
reservadas aos ataques dirigidos diretamente contra ela, para a justiça
distributiva, percebendo que, indiretamente, era também atingida por certas
13
lesões irrogadas ao particular, porque perturbavam a ordem que se
empenhava em manter. (Dias. José de Aguiar, 2006).3
Daí a divergência dos delitos públicos (ofensas mais grave) e privados,
mas a consideração da inteligência social produz seus efeitos, fazendo
compreender que a regulamentação dos conflitos não era somente questões
entre particulares. É o direito concretizado na Lei das XII Tábuas, que não
continha princípios fixadores da responsabilidade.
Em síntese, a evolução da responsabilidade civil no direito romano é a
vingança privada ao princípio de que a ninguém se torna lícito fazer justiça
pelas próprias mãos, à medida que se atua a autoridade do Estado; primitiva
assimilação da pena com a reparação, para a distinção entre responsabilidade
civil e responsabilidade penal, por insinuação do elemento subjetivo da culpa.4
1.2 – O CÓDIGO DE 1916 e 2002.
O Código Civil de 1916 já era anacrônico em relação aos problemas da
responsabilidade civil. Procurou-se atualizá-lo com o projeto do Código das
Obrigações e com a reforma do próprio Código.
Com relação ao código de 1916 o autor José de Aguiar, aponta em sua
doutrina, algumas das revolucionárias inovações, tais como:
“justificando os dispositivos que no projeto contemplam a
responsabilidade civil, disse a ilustre comissão: Na reparação civil, predominou,
ainda, o conceito de culpa, que por sua elasticidade permite extensão
suficiente no enfrentar as exigências atuais do comércio jurídico (art.151).
(Dias, 2006)5
Assentou-se, por isso, que a reparação não resulta apenas de
procedimentos desviado dos bons costumes e das normas de vida social,
princípio que, com ductilidade, se aperfeiçoa a mudança contínua das
exigências da atividade moderna (art.152).
3 Dias, José de Aguiar. 2006. p. 26, 27. 4 . (idem 3) p29. 5 . (idem 4) p. 35, 36.
14
Ressalvados ficaram, todavia, os preceitos especiais reguladores da
reparação civil em matéria de acidente de trabalho, transporte e concorrência
desleal, onde a responsabilidade puramente objetiva já tomou definitivamente
o campo ou vê crescer a cada dia sua influencia dominadora (art.185).
Os absolutamente incapazes ficaram obrigados, em termos, à
reparação, quando, sem prejuízo de sua subsistência, possam atendê-la, na
falta de outro responsável (art.153); os menores de mais de 16 anos assumem
as consequências do dano, ao lado dos que por eles têm responsabilidade
subsidiária (art.154).
Os atos prejudiciais, praticados em estado de necessidade, foram
atendidos em termos mais simples, substituindo-se as reclamações em série
por uma fórmula de litisconsórcio necessário (art.155), também aplicável na
hipótese de haver pluralidade de responsável pelo dano decorrente da ruína de
construções (art.165).
Quanto à responsabilidade civil do Estado, a Comissão se limitou a
transcrever o texto constitucional, deixando ao direito administrativo a tarefa de
regular o desenvolvimento do princípio; a esse ramo da ciência jurídica foram
também abandonados outros preceitos relativos a direitos e obrigações do
Estado, ora constantes do Código Civil, como em matéria de prescrição e
compensação.
Adotou-se, ainda a reparação do dano moral, arbitrado com
moderação, não só cumuladamente com o de caráter patrimonial, mas também
nos casos em que este não se verifica ou surge com importância insignificante
(art.181-182)”.
No que tange a nossa legislação atual, ou seja, o Código Civil de 2002,
aprovado na Câmara pelo famigerado voto de liderança para o autor José de
Aguiar o código não foi elaborado no seu melhor momento, tendo em vista que
a segurança do cidadão foi abandonada como preocupação do sistema, para
dar lugar a um complexo destinado à perpetuação do poder ilegítimo, ao povo
não é ainda admitido decidir seus destinos, a ele se acenando como uma
Vicente de Azevedo, ob.cit., n. 13, p.49.
15
liberdade vigiada, que os mais otimistas encaram como a possível transição
para o Estado de Direito.
Na análise do art. 186, observa-se que modificou a razoável redação
do art. 159 do Código de 1916, estabelece: “Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Para o autor o texto se mostra decepcionante, pois o que se pretendeu
separar o ato ilícito da reparação do dano moral e já o art. 159 que tratava da
obrigação de reparar baseada na culpa houve um visível excesso na definição
daquele, em cujo elemento não figura o dano, requisito da obrigação de
reparar.
Outro defeito que o autor aponta no art.186 é que a concepção
introduziu na sua definição o ato ilícito como referência ao dano
extrapatrimonial, uma vez que este deverá ser reparado independente
bastando que se aponte o absurdo da contradição que resulta do fato de se
reparar o dano patrimonial e não o dano moral.
Todavia, não é o ato ilícito, eventual produtor do dano, que explica e
justifica essa reparação é a sua repercussão, ou seja, o seu efeito. O dano
esta no sacrifício de bens da vida e não admite distinção entre as suas
espécies. De qualquer modo, o dano moral deve ser encarado na sua natureza
e não na sua origem.
Diferente do art. 188, que se preocupou em abranger na sua redação o
estado de necessidade, a lesão à pessoa.
O estado de necessidade e legítima defesa guardam relação de
gênero e espécie, sendo a legítima defesa um estado de necessidade
qualificado pela preferência da pessoa humana sobre os bens materiais.
Contudo, o art. 929 do Código de 1916, atual art. 927 do Código de
2002, aplica a culpa como fundamento principal da responsabilidade civil para
o dever de indenizar.
O art. 935 do Código Civil de 1916, atual art.933 do Código Civil de
2002, estabeleceu que as pessoas mencionadas no inciso III do art. 934,
responderão pelos danos ali referidos, ainda que não tenham agido com culpa.
16
Dentre os demais artigo que foram alterados pelo Código Civil de 2002,
o que trata da responsabilidade civil do profissional é o art. 953, atual art. 951,
a ela se aplicou os critérios de liquidação estabelecidos nos artigos anteriores.
Para o autor José de Aguiar “não se fazia necessário essa referência ao
regime dessa responsabilidade, uma vez que abrangido pelos princípios
gerais”.
A responsabilidade civil dos profissionais, tais como: médicos e
paramédicos, a que menciona o dispositivo, tem aspectos peculiares que
recomendam tratamento adequado, como a aferição do erro capaz de
acarretar a obrigação de indenizar.
Há certa margem de tolerância, tradicionalmente aceita, que afasta a
incidência do critério da lei Aquilia, segunda a qual a própria culpa levíssima é
suficiente para autorizar a responsabilidade civil.
1.3. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (Lei 8.078/90)
O Código de Defesa do Consumidor em 2010 completou vinte anos,
após sua promulgação e para os autores Antônio Benjamin, Claudia Marques e
Leonardo Bessa, significa “um conjunto sistemático e logicamente ordenado de
normas jurídicas, guiadas por uma idéia básica”. Se trata de proteção de um
grupo específico de indivíduos, uma coletividade de pessoas, de agentes
econômicos, ou seja, os consumidores.6
A obrigação dessa regulamentação nasceu da prática da sociedade de
massa, da própria filosofia social intervindo com valores constitucionais de
igualdade material no direito privado. São normas estudadas topicamente, mas
legisladas sob a égide de um escopo comum, sob o manto de princípios e
valores comuns, de origem constitucional.
O Código de Defesa do Consumidor, como compilação, é parcial, é
uma pequena codificação especial, privilegiadora de um indivíduo ou mais. É
um conjunto de normas sistematicamente organizada, tendo como destaque os
três primeiros capítulos iniciais, como os mais importantes de seu sistema.
6 DIAS, José de Aguiar, 2006, p.38.
17
Em outra linha, nos três primeiros capítulos o Código de Defesa do
Consumidor demonstra uma parte geral do direito do consumidor que inicia-se
no art. 1º e vai até o art. 7º , parte especial, art. 8º ao 119, assegurando a
tutela constitucional ao consumidor.
Pode-se analisar que o Código de Defesa do Consumidor é uma lei de
função social, trás normas de direito privado, público e de ordem pública, de
interesse social, como claramente específica seu art. 1º, tendo em vista a
origem constitucional desta lei.
Ainda com o ensinamento dos autores, o Código de Defesa do
Consumidor “é formalmente uma lei ordinária, a lei 8078/90, pois não foi
aprovado sob a forma de Código ou de Lei Complementar”.7
Esta lei é uma lei de função social, de ordem pública e de origem
claramente constitucional, as normas de ordem pública constituem valores
básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de direito
privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastaveis
através de contratos.
CAPÍTULO II
DOS TIPOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA APLICAÇÃO
2.1. DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Ao abordar os tipos de responsabilidades destaca-se que a
responsabilidade civil subjetiva pode ser deliberada como a que tem por base a
culpa do agente, em que pese ser comprovada pela vítima para que surja o
dever de indenizar.
De acordo com a teoria da responsabilidade civil subjetiva não se pode
responsabilizar ninguém pelo dano ocorrido se não quando houver culpa.
7 BENJAMIN, Antônio Herman V.,MARQUES, Claudia Lima, BESSA. Manual de direito do consumidor. 3ª ed. rev., atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 63.
18
A responsabilidade subjetiva é incontestável, pois não basta apenas
que haja o comportamento do causador do dano ou prejuízo, devendo-se
comprovar que o sujeito agiu com culpa.
Afirmar-se que o nosso ordenamento jurídico brasileiro tem como regra
geral a Responsabilidade Civil Subjetiva, devendo ser comprovada a existência
de culpa para que possa surgir a necessidade do ressarcimento, sendo certo
que tal preceito surge expresso no artigo 186, do Código Civil de 2002.
Todavia, para que o agente haja com culpa este deverá agir com
negligência, imprudência ou imperícia, tornando-se indispensável a sua
comprovação.
Indiscutível que a responsabilidade subjetiva funda-se na idéia de
culpa e dolo, em que pese a assertiva que havendo dolo sempre haverá
responsabilidade.
Na análise doutrinaria do autor Caio Mario este destaca a figura do ato
ilícito, como ente dotado de características próprias, e identificado na estrutura,
nos seus requisitos, nos seus efeitos, e nos seus elementos.8
Considerando desse modo, a teoria da responsabilidade subjetiva
nasce do pressuposto da obrigação em reparar o dano ou de indenizar, a
conduta culposa do agente, ou simplesmente a sua culpa, envolve no seu
contexto o dolo do agente e a culpa propriamente dita.
A Responsabilidade Civil Subjetiva tem como característica primordial
a ação ou omissão do sujeito ativo.
Na visão doutrinária do autor Sérgio Cavaliere o tema da
Responsabilidade Civil Subjetiva surgiu da idéia de culpa, entende-se que
ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado
com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria
clássica, o principal o principal pressuposto da responsabilidade civil.9
O Código Civil de 2002, no art. 186 (art.159 do Código Civil de 1916),
manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva. A palavra
8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 34. 9 FILHO, Sergio Cavaliere, 2007, p.16.
19
culpa está sendo aqui empregada em sentido amplo, latu senso, para indicar
não só a culpa stricto, como também o dolo.
Dessa forma este também é o entendimento do autor Sérgio Cavaliere
quando disserta:
”por essa concepção clássica, todavia, a vítima só obterá
a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que
nem sempre é possível na sociedade moderna. O
desenvolvimento industrial, proporcionado pelo advento
do maquinismo e outros inventos tecnológicos, bem como
o crescimento populacional geraram novas situações que
não podiam ser amparadas pelo conceito tradicional de
culpa”.10
Há ainda a particularidade em que a vítima deve ser sujeito passivo,
cumprindo esclarecer a existência de um dano sofrido por essa, bem como o
nexo de causalidade entre o causador do dano e a vítima, desde que verificado
a culpa ou o dolo do agente.
Na teoria da responsabilidade civil subjetiva, necessário que se
demonstre que o agente tinha a intenção de praticar o ato danoso ou se a sua
conduta foi imprudente, negligente ou imperita, em que pese tal comprovação
somente ser desnecessário quando a lei expressamente presumir a culpa do
agente, ainda que for fato de terceiro.
2.2. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Destaca-se que os fatores que deram causa à nova concepção de
responsabilidade civil foi a explosão da democracia da Revolução Industrial e o
progresso científico.
De acordo com o ensinamento da autora Maria Helena Diniz, “a
responsabilidade objetiva funda-se num princípio de eqüidade, existente desde
10 FILHO, Sergio Cavaliere, 2007, p.16.
20
o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo
risco ou pelas desvantagens dela resultantes”.11
A responsabilidade civil por fato próprio originou-se na
responsabilidade civil e não tem a culpa introduzida com clareza como uma
questão fundamental, já que ao tempo em que a culpa era reconhecida, é
considerada "insuficiente, pois deixa sem reparação danos sofridos por
pessoas que não conseguem provar a falta do agente", tendo tal fato como
base, o surgimento da teoria da responsabilidade objetiva12.
Salienta-se que a responsabilidade civil objetiva, fundada no risco,
consiste, na obrigação imposta a indenizar o dano produzido por atividade
exercida pelo atuante que age em seu mérito e controle, cumprindo expor que
não há nenhuma inquirição sobre o comportamento do causador do dano,
fixando-se no elemento objetivo, ou seja, na relação de causalidade entre o
dano e a conduta do agente causador.
Importante se faz destacar a teoria do risco criado, cumprindo
mencionar que é a teoria que melhor se adapta às condições de vida social.
Tal teoria fixa-se na idéia de que, se um agente põe em funcionamento
qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que essa atividade gera
para os indivíduos, independentemente de fator que venha determinar se em
algum caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, a um erro de
conduta.
Caio Mário da Silva Pereira sintetizou:
Aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo, [...] A teoria do risco criado importa em ampliação do conceito do risco proveito. Aumenta os encargos do agente, é, porém, mais eqüitativa para a vítima, que não tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano.13
11 DINIZ, Maria Helena. DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil, vol. 7, 10ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1996, p. 48 12 PEREIRA, Caio Mário da Silva. 1974, p.570. 13 PEREIRA, Caio Mário da Silva. 1990, p. 287-288.
21
Relativamente ao tema da responsabilidade civil objetiva, ao ato doloso
ou culposo do agente causador do dano não é de grande importância, pois,
desde que haja relação de causalidade entre o ato do agente e o dano
conhecido pela vítima, tem origem o dever de indenizar, quer tenha o agente
culpa ou não.
Cumpre ainda destacar, a teoria do risco que é a da responsabilidade
objetiva, em que pese esta teoria demonstrar que, através da atividade do
agente, este institui um risco de dano para terceiros, cumprindo ressaltar que o
agente tem por obrigação reparar o referido dano causado, mesmo que sua
atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa.
No entanto, na responsabilidade civil objetiva é examinada a situação
e, se for comprovada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o
comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, haverá um
direito a ser dado, através de indenização por aquele que deu causa ao dano.
A luz da doutrina de Sergio Cavaliere os importantes trabalho vieram
do brilho da Itália, da Bélgica e, principalmente, na França apontando uma
responsabilidade objetiva, sem culpa, fundamentada na chamada teoria do
risco, que acabou sendo também adotada pela lei brasileira em certos casos, e
agora amplamente pelo Código Civil de 2002 no parágrafo único do art.927,
931 e outros.14
A passagem da responsabilidade civil subjetiva para objetiva não foi
rápida e nem fácil, pois os tribunais iniciaram por admitir uma maior facilidade
na prova da culpa, extraindo-a, por vezes, das próprias circunstanciais em que
se dava o acidente e dos antecedentes pessoais dos participantes. Evoluiu-se,
depois, para a admissão da culpa presumida, na qual, como já visto, há a
inversão do ônus da prova. Sem se abandonar a teoria da culpa, consegue-se,
por via de uma presunção, um efeito próximo ao da teoria objetiva.
Observa-se na doutrina dos autores Antônio Benjamim, Claudia
Marques e Leonardo Bessa que a responsabilidade civil objetiva foi uma das
mais acertadas inovações do Código Civil que antes era baseada na culpa.
14 FILHO, Sergio Cavaliere, 2007, p.16.
22
“A responsabilização do réu passou a ser objetiva, já que responde
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores”, conforme art. 12, caput da Lei 8078/90.15
CAPÍTULO III
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS
A Responsabilidade Civil dos Médicos é uma questão que atribui ao
profissional determinada responsabilização pelo exercício da medicina, quando
há riscos para os pacientes, já que estes ao recorrerem aos seus serviços
profissionais, estão buscando a melhora ou cura para determinada
enfermidade.
Miguel Kfouri Neto16 discorre sobre a teoria do risco criado, apontando
que pelo simples fato do homem agir, ele cria riscos para os demais, e, por
conseguinte, deve responder nos casos em que vier a causar dano.
3.1 CONCEITO
Preliminarmente compete esclarecer que quando o determinado direito
é violado e não há a reparação do ilícito cometido em detrimento de outrem, fica
constituído um desequilíbrio social. Dessa forma, ter em vista restabelecer o
dano sofrido pela vítima. Há responsabilização civil do causador do dano, com a
finalidade de indenizar com eficácia a lesão ao direito e ao patrimônio alheio.
Destaca-se que o Direito Civil vislumbra a essência do ato ilícito, não
tendo o foco somente no agente, mas principalmente na vítima, e vem em
socorro dela, a fim de restaurar seu direito violado, zelando pela sociedade,
refletida no equilíbrio dos patrimônios e das relações pessoais, que se formam
no círculo do direito privado.17
15 BENJAMIN, Antônio Herman V.,MARQUES, Claudia Lima, BESSA, 2010, p.148. 16 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 3ª Edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 61 17 BEVILÁCQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1929, p. 298
23
Mister se faz ressaltar que a responsabilidade civil, que tem fundamento
no fato de não lesar o próximo é inerente tanto na reparação do ato ilícito,
quanto nos casos em que é decorrente da inexecução de contrato ou da
legislação.
Portanto, a responsabilidade civil do médico deve ser analisada de
modo subjetivo, preponderando tal análise no que se refere à lesão de direito
causando dano a outrem, na esfera do direito brasileiro, quando envolve entes
privados.
No que diz respeito à definição de responsabilidade civil é possível
mencionar a aplicação de medidas que façam o indivíduo reparar o dano moral
ou patrimonial que tenha ocasionado a terceiros em razão de ato que ele
mesmo tenha cometido ou alguma pessoa por quem ele responde, ou até
mesmo nos casos em que haja responsabilização por fato de coisa ou alguém
que esteja sob sua guarda ou responsabilidade.
Observa-se então que a responsabilidade civil do médico, em regra, é
uma responsabilidade subjetiva, em que prescinde a prova da culpa do médico
para que haja a obrigação de indenizar.
Cumpre destacar que a culpa em análise refere-se ao sentido estrito, ou
seja, a culpa que tem origem na imprudência, negligência e imperícia.
Ainda nos termos da responsabilidade civil do médico, o autor Miguel
Kfouri Neto, afirma que “muito especialmente no que pertine à responsabilidade
civil do médico, a aferição do elemento culpa é inafastável, conquanto sempre
complexa.”18
Já para o autor José de Aguiar “o estudo da responsabilidade civil do
médico na França revelou a extrema prudência e circunspeção com que os
juízes apreciam a responsabilidade médica. Não hesitam, é certo, em face dos
casos de erro comum, como negligência, imprudência ou omissão”.19
Não se pode considerar imperícia ou negligência o procedimento dos
médicos que operam o paciente, removendo focos de infecção no nariz e no
18 KFOURI NETO, Miguel., 1998, p. 29. 19 DIAS, José de Aguiar, 2006, p.351.
24
ouvido, embora venha ele a perder o sentido auditivo, se não se demonstra o
nexo de causalidade entre as operações e o dano.
3.2. Dever de Informação do Médico e Consentimento do Paciente
No que concerne à relação entre médico e paciente é conhecido que,
quanto a este, há o direito de recorrer ao poder judiciário, através de ação
própria com pedido de reparação pelos danos que ele houver sofrido
culposamente por erro do médico, além de outras prerrogativas que o paciente
possui.
Salientar-se o dever de avisar, especialmente no que tange as
situações de risco, já que se trata de respeito à autonomia da vontade.
A apreciação do médico, a informação, bem como o consentimento, tem
como objetivo a desvinculação entre médico e a responsabilidade que visa
indenizar o paciente.
Cumpre-se destacar ainda que o consentimento, do doente consciente,
não tem eficácia se este não possui conhecimento, suficiente e hábil, sobre o
tratamento que o médico tenha aconselhado.
No entanto, fazer jus a consideração as exceções que são lembradas
nos casos emergenciais com risco de vida do paciente, ou até mesmo quando o
passivo seria incapaz de assimilar a informação ou de manifestar algum
consentimento que pudesse ser considerado legítimo do ponto de vista legal.
No entanto, a informação prestada pelo médico ao paciente sobre os
riscos de seu desempenho no caso deve incluir os efeitos colaterais, bem como
as seqüelas e o sofrimento doloroso natural do tratamento.
É certo que o médico é o responsável por escolher qual a terapia que
deverá ser aplicada ao paciente, e na hipótese de haver mais de um tratamento,
com as mesmas esperanças de cura, a informação prestada pelo profissional
deve ser respaldada na distinção dos riscos, seqüelas e ou efeitos colaterais.
De acordo com o autor José de Aguiar “o médico é responsável pela
agravação da enfermidade, sobrevinda em conseqüência de tratamento
radiológico, cuja necessidade não fica demonstrada, mormente quando não
25
avisa o paciente dos perigos a que se expunha, tratando-se mediante um
agente novo”.20
Ressalte-se ainda que nos casos em que puderem ser rotativos os
tratamentos, e outro médico for mais bem qualificado do ponto de vista do
atendimento ou de recursos técnicos, nos casos destes serem mais modernos,
é necessário que este fator seja esclarecido ao paciente e que todas as suas
dúvidas sejam dirimidas.
Há também casos em que durante o tratamento pode acontecer um fato
intercorrente, que venha a gerar um novo risco ao paciente, devendo este ser
conhecedor e com sua anuência poderá o atendimento prosseguir.
Cabe ressaltar ainda que se o paciente for incapaz ou menor de idade,
o responsável legal ou instituído deverá manifestar o consentimento por ele.
Ainda sob o aspecto do consentimento do paciente relativo ao
atendimento médico, cumpre dizer que existe a figura do consentimento
presumido, que se faz presente quando há necessidade do atendimento de
emergência, em que o sofrimento atrapalha o paciente de manifestar-se, sendo
certo que o médico deverá ajustar, juntamente com os familiares ou cônjuge, o
instituto de um possível consentimento presumido, que lhe diminua a
responsabilidade em caso de não resultar em êxito o atendimento prestado.
Ademais, ao paciente, cônjuge ou filhos é atribuído o direito de gravar
ou filmar os atos médicos, bem como o paciente tem o direito de requerer em
uma junta médica para discussão de sua patologia, e ainda os direitos do
padecente são direito de ordem social, em que pesem todos os meios de ajuda
à recuperação do organismo, como: acompanhamento por um indivíduo de
confiança do paciente em internações e exames, e horários de visitação
hospitalar mais maleáveis, sempre em prol da recuperação do paciente.
Portanto, ao médico incumbe a oitiva do paciente com o intuito de
interrogá-lo, a fim de que se verifique a causa da enfermidade, e o paciente
deve fornecer ao médico todas as informações que interessem para a
satisfação dos quesitos que visem formar o histórico do paciente, o qual na
maioria das vezes é escrito em um prontuário médico.
20 DIAS, José de Aguiar, 2006, p.352.
26
3.3. Natureza Jurídica da Responsabilidade Civil Médica
Há divergência entre os doutrinadores acerca da natureza jurídica da
responsabilidade civil do médico, sendo certo que alguns autores julgam ser a
relação médico-paciente um contrato que visa à prestação de serviços, ou seja,
com foco no desenvolvimento com as diligências necessárias ao bom desfecho.
Não obstante, na grande parte dos casos que são analisados, com
referência à natureza jurídica da responsabilização civil atribuída ao médico é
possível que se afirme ser um contrato visando o resultado.
Cumpre salientar que a atuação do profissional no exercício da
medicina, no que se refere à grande parte das especialidades, exige-se
somente que sua atuação seja referente ao que lhe é imposto pelo grau da
ciência que possui.
Pode-se concluir então que as obrigações oriundas da atividade da
medicina, tendo em vista o contrato de prestação de serviços e a
responsabilidade contratual é considerada como obrigação de meio.
Há de se verificar que se uma pessoa contrata os serviços de um
médico, o denominado contrato, oneroso e comutativo é o negócio jurídico
firmado entre eles.
Ainda na seara da responsabilidade civil do médico, contudo
direcionando o profissional da medicina ao serviço público, como entende o
admirável autor Venosa, que em tais casos “o médico que atua como
funcionário público, causando dano a paciente, deve ser absorvido pela
responsabilidade objetiva do art. 37, § 6º, da Constituição Federal”.21
Em linhas gerais, consoante a informação em epígrafe, no que diz
respeito à responsabilidade civil do médico, investido como servidor público, o
Estado terá direito de regresso contra o médico se este tiver agido com culpa.
Cumpre ainda explicitar que “na responsabilidade civil do Estado, em
matéria de atendimento médico, o que está em jogo é a chamada falta do
21 VENOZA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil, Vol. 4, 4° edição, São Paulo: 2004, Ed. Atlas. página 114.
27
serviço público causadora de dano ao particular, e não a responsabilidade de
um agente público em particular”.22
Portanto, a natureza jurídica da responsabilidade civil do médico é
contratual23, no entanto, o fato desta responsabilidade ser considerada como
contratual não leva à presunção da culpa, já que o médico não se compromete
a curar o paciente, mas sim, há o compromisso do médico em desenvolver suas
atividades consoantes as regras e os métodos inerentes à sua profissão,
devendo agir com prudência, perícia e diligência.
Em última análise, cabe expor que não é possível haver culpa
presumida do médico, por haver um contrato; sendo certo que o paciente, que
venha a ser autor em uma ação judicial contra o médico, deve provar que o
referido profissional agiu com culpa, ou seja ao paciente incumbe provar a
inexecução do serviço por parte do profissional, ora o médico.
3.3.1 Culpa Médica
Inicialmente no que concerne à análise da culpa médica, é
necessário que se considere a especialidade do médico e as circunstâncias em
que os atos foram praticados, ou seja, é necessário que haja a inobservância do
dever do médico que deveria conhecer o fato e observá-lo.
Para que a culpa seja caracterizada na responsabilidade civil, é
preciso que se identifique a negligência, imprudência e/ou imperícia.
A culpa que está sendo abordada deve ser vislumbrada consoante a
atualidade da medicina, posto que um médico não possa ser responsabilizado
por um dano causado pela falta de aprimoramento em sua profissão, desta
forma, os médicos são pessoas que exercem sua profissão de acordo com a
ciência da atualidade.24
Cumpre ainda salientar que a culpa somente poderá ser presumida
na ocorrência de erro grosseiro, de negligência ou de imperícia, devidamente
22 VENOZA, Silvio de Salvo. 2004, p. 114. 23 KFOURI NETO, Miguel. 1998, p. 58. 24 KFOURI NETO, Miguel, 1998, p. 63.
28
demonstrados, e ainda, se o médico faz uso de um equipamento defasado ou
com vício, ainda que seja oculto ou de fabricação, e devido a tal fato, o paciente
seja vítima de um dano, o médico poderá responder pelo dano causado sendo
atribuída a responsabilidade civil no caso em questão, todavia é cabível ação de
regresso com relação ao médico em face do fabricante do equipamento viciado.
3.3.2 Erro Médico
Pode-se dizer que o erro médico como ocorre pela conduta profissional
imprópria que cogita uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à
vida ou à saúde do ser humano, caracterizada por imperícia, imprudência ou
negligência.
É certo que o erro médico é a falha do profissional no desempenho da
atividade médica, por ter deixado de observar alguma conduta técnica, por
negligência, imprudência ou imperícia, estando o profissional da medicina no
pleno exercício de suas faculdades mentais, excluindo-se, desta forma, as
limitações impostas pela própria natureza da doença, bem como as lesões
produzidas deliberadamente pelo médico para tratar um mal maior.
Cumpre ainda mencionar a relação médico-paciente, na qual o médico
desempenha sua atividade profissional oferecendo todos os seus
conhecimentos técnicos em prol do paciente que, por sua vez, remunera o
serviço prestado, seja através de pagamento, ou através do repasse do valor
pago ao plano de saúde, e ainda, nos casos de ser usuário do serviço público,
remunera através do Estado, com seus impostos pagos.
Insta salientar que, no serviço público ou no tratamento particular, o
médico não pode se comprometer em oferecer a cura para a patologia do seu
paciente, sendo certo que o profissional de saúde oferecerá o tratamento
adequado, conforme cada caso que lhe é apresentado, consoante sua aptidão.
Ressalte-se, pois, que o estabelecimento hospitalar ou o Estado,
através do Sistema Único de Saúde poderão também ser punidos, contanto que
haja prova do fato que configure culpa. Neste caso, se restar comprovado que
houve falta de profissionais, ou se o atendimento não foi realizado com a
29
diligência necessária, ou se não havia material imprescindível ao tratamento,
dentre outras formas de negligência, imprudência ou imperícia, haverá a
responsabilização civil atribuída ao ente e comento.
Incontestável é que, em caso de comprovação do erro médico por culpa
deste, poderá ele sofrer um processo no âmbito do Conselho Regional de
Medicina, e a instituição poderá ser punida com as sanções administrativas
cabíveis.
Cumpre ainda tecer breves considerações acerca do tema referente ao
erro de diagnóstico, que pode ser entendido como a falha médica em que o
profissional em epígrafe não tenha utilizado todos os recursos à sua disposição,
para elevar o grau de certeza do diagnóstico apresentado.
Nesta linha de raciocínio, o médico que não demonstrar as diligências
necessárias ao desempenhar o ato de diagnosticar, certamente será
responsabilizado civilmente pelo erro no diagnóstico prestado ao paciente.
3.4 Ônus da Prova
O tema do ônus da prova é muito interessante na responsabilidade civil
do médico, já que é difícil comprovar que houve o dano realmente por culpa do
médico, com a totalidade de certeza.
Devido à dificuldade de haver a comprovação, há de se verificar os
indícios convincentes em cada caso, para que seja julgada procedente a ação e
os pedidos em face do médico que tenha agido com negligência, imprudência
ou imperícia.
Não há de se cogitar também a adoção da teoria do risco, atribuindo ao
médico a responsabilidade objetiva, posto que fosse injusto com os
profissionais da saúde, tampouco seria plausível a exigência de prova
irrefutável, posto que desta forma estaria configurado o desequilíbrio
comprobatório, com referência ao paciente.
Ademais, nas ações judiciais indenizatórias que são fundadas no erro
médico, a única certeza é que a intervenção médica ocorreu, e ainda que o
dano seja patente os operadores do direito e os responsáveis por decidir sobre
30
o caso concreto encontram grande dificuldade para verificar a ocorrência de
erro médico, já que é necessário haver provas da culpa do médico e também se
faz necessário estabelecer o nexo de causalidade.
Uma forma de acelerar as morosas ações judiciais em epígrafe é a
colheita de provas ainda no estado de flagrante dos acontecimentos, para que
se chegue à elucidação dos fatos como realmente aconteceram, sendo
imperiosos também as demais provas, em especial a prova pericial, sendo esta
com elaboração dos quesitos, pelos advogados das partes e essencialmente
pelo julgador.
Conforme ensina o insigne autor Miguel Kfouri Neto que “o magistrado,
na apreciação da prova, deverá considerar o dano, estabelecer o nexo causal e
avaliar as circunstâncias do ato médico sem tergiversações.”25
Portanto, se houver nos autos indícios convincentes que o erro médico
de fato ocorreu no caso sob análise, será atribuída a responsabilização civil pelo
dano causado ao paciente, sendo julgada a pretensão indenizatória procedente,
em que pese o julgador avaliar as condições anteriores do paciente, a conduta
médica e a consequência danosa, para que a culpa seja estabelecida.
3.5. Tipos de danos decorrentes do erro médico
Os danos decorrentes do erro médico, entendido este como a
negligência, imprudência ou imperícia, como já visto, podem ser compreendidos
como: os danos causados à integridade física do paciente, gerando seqüela no
mesmo; os danos patrimoniais, que devido ao dano causado ao paciente
interfere no cotidiano dele, não permitindo que o indivíduo continue suas
atividades profissionais, gerando perda do ponto de vista patrimonial; também
vale mencionar os danos morais, que é a dor pelo dano sofrido, ou seja, todo
sentimento vexatório devido ao erro médico; e também o dano estético, que
pode ser classificado como o dano que causa cicatriz no paciente, impedindo
que ele tenha uma vida normal.
25 KFOURI NETO, Miguel.1998, p. 73.
31
Não há como saber qual tipo de dano aqui estudado é o mais
importante, e o que o paciente pode sofrer mais quando é vitimado por ele, já
que todos os danos geram na vida do indivíduo transtornos, que ao serem
levados aos órgãos judiciários será possível quantificar, gerando assim a
indenização ao paciente em cada caso a ser analisado.
3.6. Biológico
A responsabilidade civil quando atribuída ao médico, por fato que
causou dano ao paciente, pode ser de caráter biológico.
O dano biológico ocorre quando do tratamento médico resulta uma
seqüela, ou até mesmo quando ocorre algum efeito colateral maligno.
Cumpre ainda mencionar que o dano biológico pode ser caracterizado
quando há um laudo equivocado que ocasiona piora o estado de saúde do
paciente.
É certo que até mesmo uma cirurgia mal sucedida, pode ensejar a
responsabilidade civil por culpa do cirurgião, conforme o art. 951, do CC/02.
Portanto, o dano biológico é o dano que é causado à vida do paciente,
danos estes que decorrem de uma lesão corporal, e que dentre outros fatores,
decorre de uma lesão psíquica interferindo na normalidade das atividades da
vítima, quer sejam de caráter laboral, recreativo, sexual, social ou sentimental.
3.7. Do Dano Patrimonial
Os danos patrimoniais são decorrentes dos danos físicos.
Um dado a destacar é que os danos patrimoniais são configurados pela
inaptidão laboral, salientando que em decorrência do dano patrimonial, há a
necessidade de custeio de novos tratamentos a partir do agravamento do
estado de saúde do paciente que já possuía uma doença.
Cumpre esclarecer ainda que as conseqüências dos danos físicos
englobam os lucros cessantes, as despesas médico-hospitalares, os
medicamentos, as viagens, a contratação de enfermeiros.
32
3.8. Do Dano Moral
Analisando o tema do dano moral, como tipo de dano decorrente de
erro médico, é inquestionável que haja a respectiva indenização, desde que
comprovado o dano.
Nos dias atuais, ainda que as defesas dos agentes causadores do dano
moral à vítima aleguem que seja mero aborrecimento, com fundamento em
decisões dos nossos tribunais que ensejaram a improcedência de algumas
ações, não se pode equiparar tal entendimento às vítimas de erro médico,
porque o referido dano decorre da privação ou diminuição daqueles bens que
tem um valor na vida da vítima.26
Cumpre esclarecer que o dano moral em sede de erro médico causado
pelo médico, que é um profissional habilitado para o fim de exercer a medicina,
é passível de indenização, nos casos em que é constatado o profundo mal estar
ocasionado pelo descaso do profissional, ou pelos efeitos naturais.
Ademais, em sua obra o autor Miguel Kfouri Neto menciona a Magna
Carta de 1988, que em seu artigo 5º, incisos V e X, aborda sobre a reparação
por danos morais.27
Um fato a destacar é que o dano moral pode ser configurado, por
exemplo, no caso de um laudo demonstrar algum tratamento que seja
constrangedor ao paciente, e passado algum tempo, o paciente descobre que o
atestado clínico era desnecessário, conforme dispõe o artigo 186, do Código
Civil de 2002.
3.9. Do Dano Estético
Passando-se à análise do dano estético, cumpre expor que esses
danos decorrem de procedimentos cirúrgicos, na maioria das vezes.
26 KFOURI NETO, Miguel. 1998, p. 95. 27 KFOURI NETO, Miguel. 1998, p. 106.
33
A responsabilidade civil será atribuída ao médico quando o
procedimento realizado causar dano ao paciente, de modo que as cirurgias
deixem cicatrizes ou marcas.
O dano estético pode abalar a auto-estima do paciente, já que devido
ao dano estético, o paciente carregará consigo a marca ou cicatriz deixada pela
falta de zelo no desempenho da função do médico.
Cumpre ainda salientar que o dano estético pode também afetar a
vítima de forma mais grave, como por exemplo, se o paciente fizer uso da sua
imagem na vida profissional.
Como menciona em sua obra o insigne autor Miguel Kfouri Neto que
“caracteriza o dano estético a lesão, à beleza física, à harmonia das formas
externas de alguém”.28
Insta salientar que o dano estético é caracterizado pela lesão duradoura
causada à vítima, que deverá ser reparado pelo agente que causou o dano.
Indubitável é que o dano estético é o dano permanente verificado na
vítima, sendo certo que a constante aparência da lesão no paciente caracteriza
o dano estético.29
3.9.1. Do Quantum indenizatório
Há de se mencionar que mesmo havendo controvérsias no âmbito dos
doutrinadores jurídicos a respeito da responsabilidade civil do médico é de se
saber que a obrigação do médico é considerada de meio, posto que se fosse
considerada obrigação de resultado, seria atribuir ao médico a qualidade de ser
infalível, o que não poderia ser aceito, já que o médico é um ser humano.
É certo que os médicos devem ser habilitados a fim de contornarem
qualquer reação do organismo do paciente, advinda da aplicação de um
medicamento ou de uma intervenção cirúrgica, contudo não há total
previsibilidade acerca do ser humano, já que não é possível prever como cada
organismo vai reagir.
28 KFOURI NETO, Miguel. 1998, p. 93. 29 KFOURI NETO, Miguel. 1998, p. 94.
34
Ademais, a quantificação do que será pago pelo agente responsável
pelo fato danoso deve sempre buscar o equilíbrio entre o dano causado à
vítima, servindo, portanto a indenização como uma punição exemplar, a fim de
que o agente não repita o evento posteriormente.
Em contrapartida, deve servir como compensação aos danos causados
ao paciente de forma razoável, não trazendo a indenização um meio de
enriquecimento à vítima, cumprindo esclarecer que deve haver um equilíbrio
entre o dano provocado e o transtorno sofrido.
Deste modo, são vários os fatores que entusiasmam na quantificação
do dano, tais como a natureza e extensão do prejuízo, tanto do ponto de vista
físico como social, previsão e possibilidade de cura, circunspecção da culpa na
conduta, conseqüências de índole moral, dentre outros.
3.9.2. Responsabilidade por fato de terceiro
No que diz respeito à responsabilidade do médico a este se estende
também quando o dano se deu por fato de terceiro.
Um dos exemplos clássicos é do proprietário e dos diretores das casas
de saúde, responsáveis pelos médicos, enfermeiros e auxiliares.
Demonstra-se incluso também nesta espécie de responsabilidade o
proprietário não – médicos dos hospitais e clínicas, em virtude de garantias
constitucionais explícitas que o contratante responde pelos fatos de seus
auxiliares.30
CONCLUSÃO
Demonstrou-se que as dificuldades que enfrentam os pacientes, vítimas
de erro médico, ao se depararem para alcançarem a reparação de seu prejuízo
é grande, pois devem comprovar os fatos e de todos os transtornos sofridos.
30 DIAS, José de Aguiar. 2006, p.356.
35
Todavia, o médico que age com a devida cautela, praxes em todo ato
que pratica na sua atividade profissional também pode ser levado ao poder
judiciário, para que esclareça plausíveis danos causados a algum paciente.
É certo que se todo o ato médico foi realizado de forma cristalina e com
a atenção necessária a não recair a responsabilização civil do médico não
haverá condenação na esfera cível para o profissional em questão.
Vale ressaltar que a responsabilidade civil do médico é subjetiva, posto
que se trata de uma atividade de meio, como visto no presente trabalho, e não
uma atividade de resultado, ou seja, se o médico aplicou toda sua técnica na
realização dos procedimentos médicos não será responsabilizado por prováveis
danos que o paciente venha a sofrer.
Contudo, se o médico agiu com imprudência, negligência ou imperícia
em suas atividades profissionais, deverá responder pelos danos causados ao
doente, que se tornou vítima.
Se ficar comprovada a culpa do médico na atividade que gerou o dano
ao paciente, indiscutível que haverá o dever de ressarcir a vítima, quer seja por
danos biológicos, patrimoniais, morais ou estéticos, cumprindo ainda esclarecer
que a indenização pelos danos em comentados deverá ser no patamar do dano
causado, para servir como punição ao agente causador do dano, bem como
para não gerar enriquecimento sem causa à vítima.
Não há o que se discutir quando não existindo provas contundentes de
que o evento danoso foi praticado por culpa do médico, o julgador deverá levar
em consideração os indícios que o convençam de que o erro médico realmente
aconteceu.
Ademais, breves comentários acerca da exclusão da responsabilidade
por erro médico, que compreendem a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito
ou força maior e a culpa exclusiva da vítima, hipóteses que serão estudadas, e
provavelmente será gerada a exclusão da responsabilidade civil do médico, já
tais hipóteses rompem o nexo causal entre o agente e o evento danoso.
Portanto, há de se concluir que somente em caso de ser comprovado
que o médico foi o agente que causou o dano à vítima, seu paciente, além do
fato de não haver nenhuma hipótese que venha ensejar a exclusão da
36
responsabilidade civil por erro médico, restará configurada a atribuição da
responsabilidade civil por erro médico ao profissional de saúde que causou o
dano ao paciente e ao terceiro responsável por seus auxiliares.
37
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BENJAMIN, Antônio Herman V.,MARQUES, Claudia Lima, BESSA. Manual de
direito do consumidor. 3ª ed. rev., atual. ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais 2010.
BEVILÁCQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 2ª Edição, Rio de Janeiro:
Editora Saraiva, 1929.
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. XI. ed. Rio de Janeiro. São
Paulo. Recife: Renovar, 2006.
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil, vol. 7, 10ª ed., São Paulo:
Editora Saraiva, 1996.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade
Civil. Vol.7. 17°ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
FILHO, Sérgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São
Paulo: Atlas S.A. 2007.
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 3ª Edição, São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 4ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1974, 6, Vol. I.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3°ed.
São Paulo: Atlas S.A., 2003.
VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil, Vol. 4, 4° edição, São
Paulo: 2004, Ed. Atlas.
38
Vicente de Azevedo, ob.cit.
39
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
A Evolução da Responsabilidade Civil 10
1.1 - A Busca do Saber 12
1.2 – O prazer de pesquisar 15
1.2.1 - Fator psicológico 15
1.2.2 - Estímulo e Resposta 17
CONCLUSÃO 35
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 37
ÍNDICE 39
40
FOLHA DE AVALIAÇÃO
