UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ ANGELITA …siaibib01.univali.br/pdf/Angelita Pereira Lopes.pdf · De crimes, penas e fantasias, p.26. 5 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

ANGELITA PEREIRA LOPES

A (IM) POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA AOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO

DE ENTORPECENTES

BIGUAÇU

2009

2


A (IM) POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA AOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO

DE ENTORPECENTES

Projeto de Monografia apresentado como requisito final da disciplina de Metodologia da Pesquisa Jurídica do Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí.

Orientadora: Prof. Esp. Alessandra de Souza Trajano

BIGUAÇU 2009

3


A (IM)POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO

DE ENTORPECENTES

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração:

Biguaçu, 04 de dezembro de 2009.

Profª. Esp. Alessandra de Souza Trajano UNIVALI – Campus Biguaçu

Orientador

Profª. MSc. Helena Nastassya Paschoal Pitsica UNIVALI - Campus de Biguaçu

Membro

Profª. MSc. Eunice Anisete de Souza Trajano UNIVALI - Campus de Biguaçu

Membro

4

AGRADECIMENTOS

Agradeço a minha irmã Anaide, que em momento algum permitiu que eu

desistisse de mais esta conquista, pela sua dedicação incessante

em me acompanhar e incentivar, minha eterna gratidão.

Aos meus pais, Aquino e Apolônia, pessoas de quem muito me orgulho e que

nunca deixaram de me apoiar e nem de acreditar nos meus sonhos,

sem medir esforços para que eu os realize.

Da mesma forma ao meu irmão Aurélio que sempre se fez presente,

e que tenho certeza, sempre torceu por mim.

A minha Orientadora Prof. Alessandra de Souza Trajano, que acreditou no meu

trabalho e não mediu esforços para que eu o concluísse. Sua dedicação e

competência são exemplos que levarei sempre comigo.

Não conseguiria listar aqui os amigos, a quem gostaria de agradecer,

mas todos têm um lugarzinho muito especial na minha vida.

Por fim, agradeço a Deus, por estas pessoas fazerem parte da minha vida

e por me permitir mais esta conquista.

A todos meu muito obrigada!!!

5

Quanto maior for o número dos que compreenderem e tiverem entre as

mãos o sagrado código das leis, menos freqüentes serão os delitos,

pois não há dúvida de que a ignorância e a incerteza

das penas propiciam a eloquência das paixões.

Cesare Baccaria (Dos delitos de das penas)

6

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total

responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando

a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca

Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do

mesmo.

Biguaçu, 04 de dezembro de 2009.

Angelita Pereira Lopes

7

RESUMO

Este trabalho tem por objetivo estudar a possibilidade, ou não, da

concessão da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes,

matéria que hoje encontra divergências, haja vista que a Lei nº 8.072/90, que

vedava tal benefício, foi alterada pela Lei nº 11.464/2007, que passou então, a

permitir a concessão da liberdade provisória. Entretanto, a Lei nº 11.343 que

entrou em vigor em 2006, também conhecida como Lei de Drogas, já previa em

seu artigo 44 a vedação de tal benefício, o que levou o sistema judiciário a

interpretações divergentes acerca do tema. Por isso, após um estudo sobre

espécies de prisão e liberdade provisória, bem como o que se tem doutrinado a

respeito de drogas e do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, foi possível uma

análise a acórdãos do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça,

que decidiram acerca da concessão, ou não, de liberdade provisória aos crimes

de tráfico ilícito de entorpecentes.

Palavras-chaves: Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Fiança. Droga.

Tráfico ilícito de entorpecentes. Crimes equiparados aos hediondos.

8

ABSTRACT

This mongraph aims to study the seal to bail in Brazilian legal

system, currently determined by the laws 9034/95, 9613/98 and 11.343/06.

Therefore, it is necessary to study the principles of criminal informants, prison and

protective of the Institute bail. The examination of the principles is intended to

verify that the prohibition is in consistent with the rights and guarantees

established by the Constitution. Since the analysis of the prison and the interim

bail, is intended demonstrate whether it is possible to maintain segregation without

the analysis of the legal requirements of the bail and the reasons authorizers

from custody, in the Code of Criminal Procedure. This study also aims to assess

how the understanding of doctrine and case-law adopted on the fence to bail,

especially after the repeal the prohibition in Article 2, II, of Law 8072/90 (Law of

Hideous Crimes) and declaration of unconstitutionality of Article 21 of the Law

10.826/03 (Disarmament Statute). Therefore, the circumstances underlying the

interest in the study of bail.

Keywords: Arrest in “flagrante”. Bail. Guarantees. Drugs. Trafficking in narcotics. Treated as heinous crimes.

9

ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS

§ Parágrafo

ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade

ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária

Art. Artigo

CP Código Penal

COM Código Penal Militar

CPP Código de Processo Penal

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

DF Distrito Federal

Inc. Inciso

n. número

OMS Organização Mundial de Saúde

Sec. Século

SNFMF Serviço Nacional de Fiscalização de Medicina e da Farmácia

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

Súm Súmula

SVSMS Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde

10

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Crimes equiparados a hediondos

São os crimes que não possuem as características dos crimes hediondos, mas

que recebem tratamento igual, por sua gravidade social e pontecialidade lesiva.1

Crimes hediondos

Caracterizam-se pela conduta delituosa revestida de excepcional gravidade, seja

na execução, quando o agente revela total desprezo pela vítima, insensível ao

sofrimento físico ou moral a que se submete, seja quanto à natureza do bem

jurídico ofendido, seja ainda pela especial condição das vítimas. 2

Crime Inafiançável

É aquele cujo autor não pode permanecer em liberdade durante o processo ,

sendo vedado o pagamento de fiança.3

Droga

A Organização Mundial de Saúde (OMS) define a palavra droga como “toda

substância que, introduzida num organismo vivo, pode modificar uma ou várias

funções”. Este conceito se desenvolveu a partir da definição estabelecida,

parecendo esta um pouco mais precisa, ao afirmar ser droga “toda substância

que, atuando sobre o sistema nervoso central, provoque alterações das funções

motoras, do raciocínio, do comportamento, da persecução ou do estado de ânimo

1 CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Considerações sobre o crime hediondo. Processo Penal e Constituição Federal. 2ª ed. São Paulo: Acadêmica, 1995, p.78. 2 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p.16. 3 BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico de Bolso. Campinas: Bookseller, 2002. p. 125

11

do indivíduo, podendo produzir, através do uso continuado, um estado de

dependência física ou psíquica”.4

Entorpecente

Define-se como substância tóxica, natural ou sintética, que, ao ser ingerida, causa

inibição aos centros nervosos, ensejando insensibilidade à dor, entorpecimento

mental, sonolência. De uso natural na medicina, tornou-se, em face da

dependência físico-mental que produz uma das maiores pragas do séc. XX e do

atual. São exemplos de entorpecentes: o ópio, a cocaína e a morfina.5

Fiança

Trata-se de garantia real, paga ao Estado como condição para assegurar ao

acusado o direito de permanecer em liberdade enquanto perdurar o inquérito

policial e o processo penal, desde que preenchidos os requisitos para a sua

concessão. 6

Liberdade provisória

É considerada como sendo um instituto processual que garante ao

indiciado/acusado o direito de responder ao processo em liberdade até que

advenha o seu trânsito em julgado7, ou seja, a liberdade é considerada provisória

por tratar-se de uma medida intermediária entre a prisão provisória e a liberdade

completa.8

Liberdade provisória obrigatória

É aquela em que o acusado goza da liberdade de locomoção de forma

incondicional, ainda que preso em flagrante o indiciado/acusado permanece em

liberdade e também não é submetido a obrigações. Isto ocorre quando a infração

4 KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias, p.26. 5 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva. 12ª ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004, p.563. 6 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p.601. 7 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.271. 8 TORINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.540.

12

comina em pena de multa, ou quando a infração comina em pena privativa de

liberdade que se isolada, cumulada ou alternada não ultrapasse a três meses.9

Liberdade provisória permitida

Está condiciona ao comparecimento do indiciado/acusado a todos os atos do

inquérito e do processo.10 Só ocorre quando atendidos alguns requisitos, quais

sejam, quando não couber prisão preventiva, ou quando o indiciado/acusado tiver

o direito de aguardar ao julgamento em liberdade, ou ainda, nos casos em que o

condenado por sentença transitada em julgado, tiver o direito de recorrer em

liberdade.11

Liberdade provisória vedada

É atribuída aos casos em que couber prisão preventiva e nas hipóteses em que

for expressamente proibida em lei.12 Há situações em que a legislação não admite

a concessão da liberdade provisória, tais como, nos crimes organizados e de

criminalidade violenta.13

Medida cautelar preventiva

Faz-se por conveniência da instrução criminal que se refere às situações em que

a prisão é necessária para assegurar a prova processual contra a ação do agente

criminoso que já tenha demonstrado, concretamente, que pode fazer com que

elas desapareçam.14

Princípio da especialidade

De acordo com o brocardo jurídico Lex specialis derrogat generali, entende-se

que a lei geral, por abranger um todo, só é aplicada quando uma lei especial, não

determinar em seu teor a matéria a ser julgada, ou seja, leis específicas sempre

serão aplicadas em prejuízo daquelas que forem de ordem geral.15

9 TÁVORA, Nestor. ROSMAR, A.R.C. de Alencar. Curso de direito processual penal, p.514. 10 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.399. 11 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.271. 12 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.409. 13 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal, p.619. 14 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. p.134. 15 SANTOS, Laura Raquel Tinoco dos. Principios do conflito aparente de normas penais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 128, 11 nov. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4482>. Acesso em: 04 out. 2009.

13

Princípio da posterioridade

Ocorre quando lei posterior revoga a lei anterior, podendo esta revogação ser

expressa ou tácita.16

Prisão

Tem origem do latim prensione e entre outros significa pena imposta à pessoa

condenada por uma contravenção penal.17 Assim, define-se como sendo a

suspensão da liberdade, mediante clausura, restringindo-se a liberdade individual

de ir e vir, decorrente de uma medida absolutamente legítima e fundada em

situação fática e decisão jurídica.18

Prisão-pena

É uma espécie de prisão que pode ser de maior ou menor poder de restrição da

liberdade do sentenciado e devendo ser cumprida, segundo o ordenamento

jurídico pátrio, em regime fechado, semi-aberto ou aberto.19 Decorre de sentença

condenatória transitada em julgado.20

Prisão sem pena

É definida como sendo a prisão que não decorre por imposição de uma sentença

condenatória transitada em julgado e também é denominada como prisão

processual, provisória ou cautelar. É considerada uma execução cautelar de

natureza pessoal, aplicada antes do trânsito em julgado da sentença, haja vista

seu caráter de urgência e necessidade.21

Prisão cautelar

É a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento

da pessoa humana ao cárcere. Trata-se de medida provisória, que vigora

16 GOMES, Luiz Flávio. Liberdade provisória no delito de tráfico de drogas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1539, 18 set. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina /texto.asp?id= 10420>. Acesso em: 04 out. 2009. 17 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005, p.5. 18 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.391. 19 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.17. 20 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.369. 21 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.369.

14

enquanto necessária e pode perdurar até o transito em julgado da sentença

condenatória.22

Prisão em flagrante

É a prisão que ocorre quando o individuo é surpreendido durante o cometimento

do ato ilícito.23 Sendo a prisão em flagrante autuada por autoridade policial, tratar-

se-à de ato instantâneo, que gera efeito imediato.24 A prisão em flagrante leva

uma pessoa à prisão antes de uma condenação e, por conclusão, é considerada

uma das modalidades de prisão provisória.25

Prisão temporária

É a mais recente no ordenamento jurídico pátrio e define-se como uma forma de

custódia cautelar, com tempo determinado e com a finalidade de contribuir para a

investigação policial na arrecadação de provas que comprovem a autoria e a

materialidade do delito.26 Diferencia-se das demais prisões provisórias, por não se

questiona nesta, a presença do fumus boni juris (fumaça do bom direito), ao

contrário, prende-se o indivíduo com o objetivo de provar que este é o autor

crime.27

Tráfico ilícito de entorpecentes

Há exemplo da lei anterior, também a atual Lei Antidrogas não indica

expressamente qual a conduta (ou condutas) portadora deste nomen juris. Nem o

art. 33, seus parágrafos e incisos, nem nenhum outro dispositivo incriminador são

assinalados com a rubrica ou a denominação legal de tráfico de drogas. 28 Tem-se

conceituado como tráfico ilícito de entorpecentes as condutas relacionadas à

mercancia de drogas.

22 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.554 23 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processual penal. O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.93. 24 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal brasileiro, p.75. 25 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.97. 26 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.83. 27 SOUZA, Sergio Ricardo. SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.544. 28 LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Nova política criminal e controle do crime de tráfico ilícito de drogas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1435, 6 jun. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=9948>. Acesso em: 20 out. 2009.

15

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO................................................................................................ 18

1. DAS PRISÕES CAUTELARES E DA LIBERDADE

PROVISÓRIA..................................................................................................

20

1.1. AS PRISÕES CAUTELARES NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO... 20

1.2. LIBERDADE PROVISÓRIA.......................................................................... 29

1.2.1. Conceito................................................................................................... 29

1.2.2. Histórico................................................................................................... 31

1.3. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA.......... 36

1.4. LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA................................... 37

1.4.1. Liberdade Provisória com fiança........................................................... 37

1.4.2. Liberdade Provisória sem fiança......................................... 40

1.5. ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISÓRIA................................................. 43

2. DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.........

49

2.1. CONCEITO DE DROGAS........................................................................... 49

2.2. A EVOLUÇÃO DA LEI DE DROGAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

PÁTRIO...............................................................................................................

51

2.3. O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES SEGUNDO A

NOVA LEI DE DROGAS - LEI 11.343 DE 23 DE AGOSTO DE 2006................

55

2.4. O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES COMO CRIME HEDIONDO

EQUIPARADO ...................................................................................................

68

3. DA (IM) POSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DE LIBERDADE

PROVISÓRIA AOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES .....................................................................................

68

3.1. A IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

NOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPCENTES.............................

72

3.2. A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

NOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES...........................

80

16

CONCLUSÃO.................................................................................................. 95

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................... 100

17

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por objetivo um estudo sobre a possibilidade,

ou não, de concessão da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de

entorpecentes, bem como demonstrar os divergentes posicionamentos

apontados, tanto por correntes doutrinárias quanto por jurisprudências do

Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, trazendo a baila os

fundamentos jurídicos por eles utilizados.

O ordenamento jurídico brasileiro, ao tratar do crime de tráfico

ilícito de entorpecentes, coloca-o no rol de crimes hediondos, fazendo assim

surgir a discussão que levou a pesquisa e desenvolvimento deste trabalho.

Para possibilitar uma análise sobre a possibilidade ou não da

concessão da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes,

primeiramente abordar-se-á sobre a prisão como modalidade cautelar, sua

aplicação segundo o ordenamento jurídico pátrio, bem como sobre o instituto

processual da liberdade provisória.

Posteriormente, analisar-se-á os crimes de tráfico ilícito de

entorpecentes, tipificados na Lei de drogas e a vedação legal à concessão da

liberdade provisória aos referidos delitos.

A Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 veda a concessão da

liberdade provisória. Será esta vedação bastante para a não concessão da

benesse processual? Como tem se posicionado a doutrina e os Tribunais

Superiores brasileiros?

Sabe-se que há divergência jurisprudencial nos Tribunais

Superiores acerca da concessão da liberdade provisória aos crimes de tráfico

ilícito de entorpecentes, apesar da vedação legal.

Dessa forma, será realizado um estudo acerca do posicionamento

do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, no período de Julho

de 2007 à Julho de 2009, quanto à possibilidade ou não de concessão da

liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, partindo da

controvérsia que a alteração à Lei 8072/90, que possibilitou a concessão da

18

benesse processual aos crimes hediondos e a ele equiparados, contrariando o

que já dispunha a Lei de Drogas.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, bem como alguns

Ministros do Supremo Tribunal Federal entendem que apesar da vedação para a

concessão da liberdade provisória estar expressa na Lei de drogas, não seria

possível ao magistrado utilizar-se apenas desta Lei para conceder o benefício, por

não ser esta uma motivação idônea para a manutenção da segregação cautelar

devendo estar necessariamente demonstrada a presença dos requisitos previstos

no artigo 312 do Código de Processo Penal. Este também é o entendimento de

alguns doutrinadores acerca do tema.

Por sua vez outros doutrinadores, bem como os Ministros da

Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, bem como grande maioria dos

Ministros que compõe a Primeira e Segunda Turma do Superior Tribunal Federal,

entendem a Lei de Drogas como fundamentação idônea e por si só, suficiente

referência para a vedação da concessão benesse processual.

Por fim, é importante ressaltar que ainda que sejam pacificadas

as decisões destes Tribunais, o nosso ordenamento jurídico continua em conflito,

quanto à vedação à concessão da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito

de entorpecentes, tendo em vista divergências já conferidas à legislação vigente.

Para elaboração deste trabalho será utilizado o método dedutivo e

serão realizadas pesquisa documental a jurisprudências do Supremo Tribunal

Federal e Superior Tribunal de Justiça, bem como pesquisa bibliográfica a

doutrinas que versam sobre o tema em discussão.

19

1. DAS PRISÕES CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Neste capítulo, através de um estudo, será possível entender

quais as condições para concessão da liberdade provisória e quais os critérios

para aplicação ou não da fiança, haja vista a importância desta na discussão que

se faz em torno da possibilidade ou não da concessão de liberdade provisória.

Para tanto é imprescindível uma abordagem acerca da prisão

cautelar, prevista também no ordenamento jurídico pátrio, restada a necessidade

de sua decretação para que se discuta a possibilidade ou não, da concessão da

liberdade provisória.

1.1. AS PRISÕES CAUTELARES NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

A palavra prisão tem origem do latim prensione e entre outros

significa pena imposta à pessoa condenada por uma contravenção penal.29

Assim, define-se prisão como sendo a suspensão da liberdade individual,

mediante clausura, restringindo-se a liberdade individual de ir e vir, decorrente de

uma medida absolutamente legítima e fundada em situação fática e decisão

jurídica. Existem duas espécies de prisões em nosso ordenamento jurídico penal:

a prisão com pena e a prisão sem pena.30

Bonfim, ao classificar as prisões, afirma que a prisão-pena

decorre de sentença condenatória transitada em julgado.31 Esta espécie de prisão

pode ser de maior, ou menor, poder de restrição da liberdade do sentenciado e

devendo ser cumprida, segundo o ordenamento jurídico pátrio, em regime

fechado, semi-aberto ou aberto. 32

29 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005, p.5. 30 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.391. 31 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.369. 32 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.17.

20

A prisão sem pena é aquela definida como sendo a prisão que

não decorre por imposição de uma sentença condenatória transitada em julgado e

também é denominada como prisão processual, provisória ou cautelar. É

considerada uma execução cautelar de natureza pessoal, aplicada antes do

trânsito em julgado da sentença, haja vista seu caráter de urgência e

necessidade. 33

Neste sentido Nucci define prisão cautelar como sendo “a

privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da

pessoa humana ao cárcere.” Trata-se de medida provisória, que vigora enquanto

necessária e pode perdurar até o transito em julgado da sentença condenatória.34

A prisão cautelar não tem como finalidade sancionar o autor de

um delito, ao contrário, visa tutelar os fins do processo, objetivando a realização

de uma regular instrução criminal, a perfeita aplicação da lei penal e a eficácia do

comando emanado da decisão a ser proferida ao final. Podem ser decretadas ao

longo do inquérito policial, ou ainda durante a ação penal, mas antes do transito

em julgado da sentença condenatória.35

O alcance da prisão provisória está diretamente relacionado à

possibilidade de sua decretação, devendo ser observados requisitos e

pressupostos processuais obrigatórios à sua aplicação, classificados como

objetivos (relacionados à natureza da infração penal) e subjetivos (para situações

específicas, cuja configuração poderá ou não ser reconhecida pela autoridade

judiciária, na análise de cada caso). Exige-se também a maioridade, bem como a

saúde mental do indiciado/acusado, devendo este ter discernimento para

entender o caráter ilícito de seu comportamento, ou de direcionar-se de acordo

com tal entendimento.36

A necessidade da aplicação da prisão cautelar justifica-se em

razão da possibilidade de existirem fatos que tragam riscos ao bom andamento do

processo, comprometendo-o. Para que isso não ocorra, criaram-se condições que

garantam o efetivo direito das partes, atingindo uma prestação jurisdicional justa.

33 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.369. 34 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.554 35 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.80. 36 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal brasileiro. Curitiba: Juruá, 2004, p.72.

21

37 Estas condições estão previstas nos artigos 282, 301 a 316, 393 inciso I, todos

do Código de Processo Penal, assim como na Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de

1989, que versa sobre prisão temporária.

A prisão cautelar é utilizada como instrumento para garantir a

eficácia da jurisdição penal, caso haja risco de tumultuo no decorrer do processo.

No entanto, é importante ressaltar que sua aplicação não poderá trazer

conseqüências à decisão final do processo.38

Rangel define com clareza o objetivo de prisão cautelar quando

afirma que:

A prisão cautelar tem como escopo resguardar o processo de conhecimento, pois, se não for adotada, privando o indivíduo de sua liberdade, mesmo sem sentença definitiva, quando esta for dada, já não será possível a aplicação da lei penal. Assim, o caráter da urgência e necessidade informa a prisão cautelar de natureza processual.39

As prisões cautelares que tem por características a

instrumentalidade, a provisoriedade, a revogabilidade e a facultatividade, no

diploma processual pátrio, incluem a prisão em flagrante, a prisão temporária e a

prisão preventiva. 40

Por prisão em flagrante entende-se a prisão que ocorre quando o

individuo é surpreendido durante o cometimento do ato ilícito.41 Sendo a prisão

em flagrante autuada por autoridade policial, tratar-se-à de ato instantâneo, que

gera efeito imediato. No entanto, ainda assim, depende de apreciação do

magistrado para sua validação.42 “A prisão em flagrante leva uma pessoa à prisão

antes de uma condenação e, por conclusão, é considerada uma das modalidades

de prisão provisória”.43

37 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.244. 38 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 397. 39 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 557. 40 SOUZA, Sergio Ricardo. SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.537. 41 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processual penal. O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.93. 42 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal brasileiro, p.75. 43 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.97.

22

Estão previstas no ordenamento jurídico pátrio, algumas espécies

de flagrante, quais sejam, o flagrante próprio ou perfeito, que ocorre no momento

em que o individuo está cometendo ou acabou de cometer o delito; o flagrante

impróprio ou imperfeito, também denominado quase flagrante, quando o individuo

é perseguido e preso em situação que faça presumir ser ele o autor do ato

infracional; o flagrante presumido, denominado também como flagrante ficto,

quando o sujeito é detido, logo depois da infração, com objetos que façam

presumir ser este o autor do delito.

Existe ainda, o flagrante deferido ou retardado, que permite à

autoridade policial, quando encontrar um sujeito suspeito da prática de crime

organizado, em situação de flagrância, deixe de prendê-lo no ato, mantendo-o sob

observação, para que sejam identificados outros membros da organização

criminal. Esta espécie foi incluída no ordenamento jurídico pátrio através do artigo

2º, inciso II44, da Lei nº 9.034 de 03 de maio de 1995 que dispõe sobre a utilização

de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por

organizações criminosas,45 e, por fim, o flagrante preparado ou provocado que

ocorre quando o agente policial induza ou instigue alguém a cometer uma

infração penal, somente para assim poder prender o indivíduo e o flagrante

forjado, denominado totalmente artificial, tendo em vista que o sujeito jamais

pensou ou agiu para compor qualquer trecho da infração penal.46

Quanto a competência para decretar a prisão em flagrante, esta

cabe a qualquer cidadão, quer seja civil, quer seja autoridade, conforme dispõe o

artigo 30147 do Código de Processo Penal. 48

No entanto, quando for decretada a prisão em flagrante por um

simples cidadão, este tem apenas a faculdade de realizar a prisão, cabendo tão

44 Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. BRASIL. Lei 9.034 de 03 de maio de 1995. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9034.htm Acesso em: 10.Ago.2009. 45 SOUZA, Sergio Ricardo. SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.524. 46 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal, p.573. 47 Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 48 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.384.

23

somente a autoridade o dever de lavrar o auto da prisão em flagrante, que deverá

ser na circunscrição onde foi efetuada a prisão e não naquela do local do crime,

como dispõe o artigo 29049 também do Código de Processo Penal, que dispõe

ainda, em seu artigo 30850, que se não houver autoridade no local da prisão do

indivíduo, este poderá ser apresentado à delegacia mais próxima.51

Assim, efetuada a prisão em flagrante, o individuo deve ser

apresentado a autoridade competente, que em regra é a autoridade policial, no

exercício das funções como polícia judiciária. Todavia, também são consideradas

autoridades a autoridade administrativa, conforme determina o artigo 4º, parágrafo

único52, do Código Penal, como nos casos do artigo 33, "b"53, da Lei nº 4.771, de

15 de setembro de 1965 - Código Florestal - que concede aos servidores de

repartições florestais e de autarquias, também o poder de decretar a prisão em

flagrante. Também está neste rol o inquérito marítimo (Lei nº 2.180/1954), ainda

que não tenha uma função diretamente penal, é fonte de informação para que se

estabeleça a ação penal. Por fim, concede-se o poder de polícia à Câmara de

Deputados e ao Senado Federal, como dispõe a Súmula 39754 do Supremo

49 Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso. § 1o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço. § 2o Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida. BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 50 Art. 308. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo. BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 51 SOUZA, Sérgio Ricardo de. SILVA, Willian. Manual de Processo Penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.529. 52 Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. BRASIL. Código penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em: 10.Ago.2009 53 Art. 33. São autoridades competentes para instaurar, presidir e proceder a inquéritos policiais, lavrar autos de prisão em flagrante e intentar a ação penal, nos casos de crimes ou contravenções, previstos nesta Lei, ou em outras leis e que tenham por objeto florestas e demais formas de vegetação, instrumentos de trabalho, documentos e produtos procedentes das mesmas: b) os funcionários da repartição florestal e de autarquias, com atribuições correlatas, designados para a atividade de fiscalização. BRASIL. Código Florestal. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ ccivil_03/Leis/L4771.htm Acesso em 10.Ago.2009. 54 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 397. O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do

24

Tribunal Federal, entendendo estes como autoridades civis, para crimes comuns

de natureza civil. Portanto, não se inclui nestes, os crimes militares, pois estes

ficam sob responsabilidade militar.55

Em se tratando da prisão temporária, esta é a mais recente no

ordenamento jurídico pátrio, foi instituída pela Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de

1989, e define-se como uma forma de custódia cautelar, com tempo determinado

e com a finalidade de contribuir para a investigação policial na arrecadação de

provas que comprovem a autoria e a materialidade do delito.56 Pode-se afirmar

que esta proporciona maior autonomia à autoridade policial, quando necessário

para o bom andamento da investigação na fase policial e diferencia-se das

demais prisões provisórias, tendo em vista que nesta não se questiona a

presença do fumus boni juris (fumaça do bom direito), ao contrário, prende-se o

indivíduo com o objetivo de provar que este é o autor crime.57

Ainda que não seja necessário que a autoridade policial tenha em

mãos, grande monta de provas para a decretação da prisão temporária é

importante ressaltar que somente a evidência não é argumento suficiente para a

sua decretação. Deve a autoridade policial ter elementos convictos de que o

sujeito é partícipe da infração apurada.58

Desta forma, para caracterizar crime é preciso que conste dos

autos, elementos idôneos e convincentes, que demonstrem a materialidade do

delito, para que o magistrado se convença de que o indivíduo seja realmente o

autor do fato ilícito. A suficiência do indício é aferida individualmente, para cada

caso, dependendo somente de prudente decisão do magistrado.59

Observa Capez que não há a necessidade de prova plena,

bastando apenas indícios, ou seja, que se demonstre a probabilidade do sujeito

ter sido o autor do crime, para que seja determinada a prisão cautelar preventiva,

levando-se em consideração o interesse da sociedade. 60

inquérito. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina= sumula_301_400. Acesso em: 15.Ago.2009. 55 SOUZA, Sérgio Ricardo de. SILVA, Willian. Manual de Processo Penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.529. 56 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.83. 57 SOUZA, Sergio Ricardo. SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.544. 58 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.91. 59 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.397. 60 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 264

25

A Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de 1989, que dispõe sobre a

prisão temporária, traz em seu artigo 1°, os pressupostos e requisitos para

decretação da prisão temporária, quais sejam, a imprescindibilidade para a

investigação policial, não ter o indiciado residência fixa ou não fornecer elementos

para sua identificação e por fim, a certeza da autoria ou participação em

quaisquer dos crimes previstos no inciso III, ainda do artigo 1º.61

Quanto aos crimes do inciso III, são estes o homicídio doloso

previsto no artigo 121, caput, § 2; seqüestro ou cárcere privado previstos no artigo

148, caput, em seus §§ 1° e 2°; o roubo previsto no artigo 157, caput, em seus §§

1°, 2° e 3°; a extorsão prevista no artigo 158, caput, em seus §§ 1° e 2°; a

extorsão mediante seqüestro prevista no artigo 159, caput, em seus §§ 1°, 2° e 3°;

o estupro previsto no artigo 213, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput

e parágrafo único; atentado violento ao pudor previsto no artigo 214, caput e sua

combinação com o artigo 223, caput, e parágrafo único; o rapto violento previsto

no artigo 219, e sua combinação com o artigo 223 caput, e parágrafo único; a

epidemia com resultado de morte prevista no artigo 267, § 1°; o envenenamento

de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte

prevista no artigo 270, caput, combinado com art. 285; a quadrilha ou bando

previsto no artigo 288, todos do Código Penal; também estão neste rol o crime de

genocídio previsto nos artigos 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de

1956, em qualquer de suas formas típicas; o tráfico de drogas (art. 12 da Lei n°

6.368, de 21 de outubro de 1976); assim como os crimes contra o sistema

financeiro regidos pela Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986.62

Observa Greco que a prisão temporária tem prazo de duração de

5 (cinco) dias, devendo o indivíduo, ser posto em liberdade, vencido este prazo.

No entanto, a Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990 estabeleceu prazo diferenciado

para os crimes hediondos, estendendo para 30 (trinta) dias. Em conformidade, o

artigo 2° da Lei nº 7.96063 de 21 de dezembro de 1989 que dispões sobre a prisão

61 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.153. 62 BRASIL. Lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_ 03/Leis/L7960.htm. Acesso em: 03 de outubro de 2009. 63Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. BRASIL. Lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/L7960.htm.Acesso em:10.Ago.2009.

26

temporária e 2°, § 4°, da Lei nº 8.07264 de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre

os crimes hediondos, há a possibilidade de prorrogação deste prazo, que pode

chegar a 10 (dez) nos crimes comuns e 60 (sessenta) dias nos crimes hediondos,

em casos de extrema necessidade.65

Ainda em relação aos pressupostos exigidos para a decretação

da prisão provisória, estes estão diretamente ligados à presença concomitante do

fumus bonis juris, que tem por finalidade demonstrar a relação entre o delito e a

autoria, coautoria ou participação do indiciado/acusado, e do periculum in mora

que é o risco que o indiciado/acusado oferece ao bom andamento do inquérito

policial ou do processo, bem como da possibilidade do indiciado/acusado em

cometer novas infrações.66 Preenchidos estes pressupostos, tem-se como

remédio jurídico as medidas cautelares, que são três: as pessoais, as patrimoniais

e as referentes aos meios de provas, todas previstas no Código de Processo

Penal.

Dentre as medidas cautelares pessoais está a prisão preventiva,

como ato necessário a garantia da ordem pública “que não quer dizer interesse de

muitas pessoas, mas segurança de bem essencial à convivência social,

juridicamente protegido, ainda que de apenas um indivíduo”67. Também cabe

medida cautelar preventiva como necessidade de garantia da ordem econômica

“quando o indivíduo conspira agindo com demasiada ganância e praticando

comportamento atentatório à livre concorrência, à função social da propriedade,

às relações de consumo e com abuso de poder econômico”.68

Outra condição para aplicação de medida cautelar preventiva faz-

se por conveniência da instrução criminal que “se refere às situações em que a

prisão é necessária para assegurar a prova processual contra a ação do agente

64 Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. BRASIL. Lei 8.079 de 27 de julho de 1990.Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/Leis/L8072. htm.Acesso em: 10.Ago.2009. 65 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.274. 66 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal brasileiro. Curitiba: Juruá, 2004, p.72. 67 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. p.125. 68 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. p.129.

27

criminoso que já tenha demonstrado, concretamente, que pode fazer com que

elas desapareçam”.69

Assim, utiliza-se também desta medida cautelar preventiva com o

objetivo de assegurar a aplicação da lei penal “sempre que haja razões plausíveis

de que o indiciado/acusado dificultará a aplicação da lei penal, há vista que a

evasão do réu inviabilizaria a aplicação da sanção, devendo tal situação ser

evitada70. Pode-se afirmar que se trata de medida cautelar essencialmente

provisória, com a finalidade de prevenir qualquer ameaça a resolução de um

determinado fato. 71

Nucci ao tratar dos requisitos para a decretação da prisão

preventiva, entende que estes devem ser cumulativos:

“[...] prova da existência do crime (materialidade) + indício suficiente de autoria + uma das situações descritas no art. 312 do CPP, a saber: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d) garantia de aplicação da lei penal.”72

Dessa forma, a existência de prova da materialidade e indícios da

autoria, por si só, não são suficientes para que o indiciado/acusado seja privado

de sua liberdade. Como prevê o artigo 312 do Código de Processo Penal, para a

segregação do indiciado/acusado é preciso restar provado que este pode ser uma

ameaça ao bom andamento do processo, ou até mesmo, uma ameaça a

sociedade.73

Por fim tem-se que a prisão preventiva pode ser determinada pelo

juiz, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, ex oficio, em

razão de requerimento do Ministério Público ou do querelante, ou mediante

representação de autoridade policial.74

Segundo Zagallo, pode-se considerar a prisão preventiva como a

mais importante das prisões provisórias, haja vista que será necessária a

69 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. p.134. 70 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. p.131. 71 SOUZA, Sergio Ricardo. SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.538. 72 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p.584. 73 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.397. 74 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p.582.

28

presença ou ausência de seus fundamentos e pressupostos, para a decretação

ou manutenção das demais prisões cautelares.75

Conclui-se, portanto, que a prisão sem pena é na verdade, uma

medida que tem como finalidade restringir a liberdade do suposto autor de um

delito, com o intuito de garantir a efetividade da investigação policial e que, para

que ocorra, é necessária a manifestação do magistrado para a validação, sob

pena anulação da ordem de decretação da prisão preventiva.

1.2. LIBERDADE PROVISÓRIA

1.2.1. Conceito

A liberdade provisória é definida como a liberdade concedida ao

indiciado/acusado, preso em decorrência de determinadas espécies de prisão

cautelar, mas que pelo princípio da presunção de inocência, deverá ser liberado,

sob determinadas condições. 76

Távora conceitua liberdade provisória como sendo um estado de

liberdade circunscrito em condições e reservas que impede ou substitui a prisão

cautelar, atual ou iminente. 77

Neste diapasão, a liberdade provisória é considerada como sendo

um instituto processual que garante ao indiciado/acusado o direito de responder

ao processo em liberdade até que advenha o seu trânsito em julgado78, ou seja, a

liberdade é considerada provisória por tratar-se de uma medida intermediária

entre a prisão provisória e a liberdade completa.79

Desta forma, a liberdade provisória pode ser considerada como

sendo uma situação paradoxal, pois ao mesmo tempo em que o

75 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. p.111. 76 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p.556. 77 TÁVORA, Nestor. ROSMAR, A.R.C. de Alencar. Curso de direito processual penal. 2ª ed. Salvador: Juspodvim, 2008, p.514. 78 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.271. 79 TORINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.540.

29

indiciado/acusado encontra-se livre, este ainda permanece vinculado ao processo

e sujeito a restrições.80

Entendem Souza e Silva, liberdade provisória como sendo um

contraposto da prisão provisória ou cautelar e apresenta-se como uma verdadeira

contramedida ou contracautela à prisão.81

Segundo Greco Filho, a liberdade provisória é uma situação

substitutiva da prisão processual, ou seja, o seu contraposto, somente sendo

possível a segregação cautelar do indiciado/acusado quando não preenchidos os

requisitos que garantam ao mesmo o direito de responder ao processo em

liberdade.82

Contudo, não há como substituir a prisão preventiva pela

liberdade provisória quando já decretada a primeira, isso porque, as hipóteses de

prisão se concretizam quando existentes os requisitos para a mesma, tornando-se

absolutamente necessária, pois neste caso, conforme Tornaghi, seria um contra-

senso colocar o indiciado/acusado em liberdade.83

A liberdade provisória é considerada medida cautelar a partir do

momento em que a legislação processual passou a determinar que, quando o

indiciado/acusado é preso em flagrante, sua prisão somente será mantida se do

auto de prisão em flagrante verificar-se a necessidades de se garantir a ordem

pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, ou para

assegurar a aplicação da lei.84

Conclui-se, então, que em regra deve ser restituída a liberdade ao

indiciado/acusado de praticar ato ilícito, após, cumpridas as funções do ato

flagrancial, devendo ser a segregação de sua liberdade uma exceção e tão

somente por isso depende de ordem escrita e fundamentada por um juiz, baseada

exclusivamente em razões de natureza cautelar. 85

A liberdade provisória que pode ser concedida, com ou sem

fiança, integra o rol de garantias individuais constitucional. Trata-se do princípio

80 TORNAGUI, Helio. Curso de processo penal. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p.101. 81 SOUZA, Sergio Ricardo. SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.551. 82 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p.266. 83 TORNAGUI, Helio. Curso de processo penal, p.102. 84OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.470. 85 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal, p.470.

30

de presunção de inocência, cabendo o habeas corpus como remédio

constitucional. 86

No entanto, para a sua concessão cabe ao indiciado/acusado o

cumprimento de algumas condições impostas, tais como, comparecer perante a

autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução

criminal e para o julgamento. Também fica impedido de mudar de endereço

residencial, sem prévia permissão da autoridade responsável pelo andamento do

processo, além de não poder ausentar-se por mais de 08 (oito) dias de sua

residência, sem prévia comunicação de onde poderá ser encontrado, sob pena de

quebra de fiança conforme prevê o Código de Processo Penal em seus artigos

327 e 328. 87

A liberdade provisória não se confunde com o relaxamento do

fragrante ou com a revogação da prisão preventiva, pois estes podem ocorrer

quando considerados os motivos da prisão ilegal ou insubsistentes,

respectivamente. Enquanto, que na liberdade provisória, tem-se motivo válido

para a decretação da prisão preventiva, o que não impede que seja decretada a

liberdade provisória, porém fica o indiciado/acusado sob causa de prisão, que

embora suspensa, pode ser revigorada com a revogação da liberdade provisória,

quando houver razão legal para tal. 88

Pode-se concluir, então, que a liberdade provisória é um direito

adquirido pelo indiciado/acusado, permitindo-lhe responder ao processo em

liberdade, mas que pode ser revogada a qualquer tempo, devendo este ser

segregado, ainda que com prazo determinado, respeitado o que prevê o

ordenamento jurídico pátrio.

1.2.2. Histórico

A privação da liberdade existe deste as mais antigas civilizações.

Já neste período da história, tinha-se a prisão como forma de custódia do

86 NASCIMENTO, José Moacyr Doretto. Da liberdade provisória no crime de tráfico de drogas. Principio proporcional da isonomia e proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.1562, 11 out.2007. Disponível em: <HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10533>. 87 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.405. 88 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p.271.

31

acusado. Além de impedi-lo de fugir, esta servia como meio para forçá-lo a

cumprir certos deveres, bem como ao pagamento de dívidas. O juiz fixava uma

multa que deveria ser paga pelo acusado, embora ainda lhe determinasse prisão

de cinco dias.89

De acordo com Oliveira, na Grécia, para que houvesse a

concessão do instituto da liberdade provisória, o acusado precisava apresentar

três cidadãos que pagassem a fiança e se comprometessem em apresentar o

acusado sempre que solicitado pelos tribunais. No entanto, isto não se aplicava

aos acusados de crimes que envolvessem conspiração política ou peculato, pois

para esses casos, não havia direito à concessão da liberdade provisória.90

Ressalta-se, inclusive, que em Atenas, para ser empossado, o juiz

prestava o juramento de garantir a liberdade provisória a todo acusado, desde

que não o fosse por crimes de conspiração política e peculato.91

Em Roma, o instituto da liberdade provisória passou a ser

concedido após a criação da Lei das Doze Taboas e apenas em duas situações: a

primeira, quando o acusado efetuava o pagamento de uma fiança e ainda assim

ficava submetido ao cumprimento de obrigações, como, por exemplo, de se

apresentar ao juiz sempre que intimado, sob pena de voltar a prisão; e a segunda,

quando os crimes eram praticados contra a segurança do Estado, neste caso

permitia-se ao acusado abandonar o livremente o território romano.92

Segundo Silva, a concessão da liberdade provisória, durante um

longo período da história, poderia ser permitida desde que o acusado

compromete-se a comparecer ao julgamento. No Direito Português surgiram

outras modalidades para a concessão do benefício da liberdade provisória, tais

89 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Regimes constitucionais da liberdade provisória: doutrina, jurisprudência, e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 59. 90 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Regimes constitucionais da liberdade provisória: doutrina, jurisprudência, e legislação, p. 59. 91 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2ª ed. Florianópolis: UFSC, 1996, p.44. 92 TOURINHO FILHO, Fernando da costa. Processo penal, p.540.

32

como o seguro ou carta de seguro93, a homenagem ou menagem94, a caução por

fieis carcereiros95 e a fiança96.97

No Brasil, utilizou-se a legislação portuguesa até o advento da

Constituição Política do Império do Brazil (sic) outorgada em 25 de março de

1824, que manteve como condição para a concessão da liberdade provisória

apenas a fiança, que garantia a liberdade provisória até o transito em julgado da

sentença, conforme previsto em seu artigo 179, inciso IX.98

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. [...] IX. Ainda com culpa formada, ninguem será conduzido á prisão, ou nella conservado estando já preso, se prestar fiança idonea, nos casos, que a Lei a admitte: e em geral nos crimes, que não tiverem maior pena, do que a de seis mezes de prisão, ou desterro para fóra da Comarca, poderá o Réo livrar-se solto. 99

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 24

de fevereiro de 1891, em seu artigo 72 e parágrafo 14, previa as condições para a

liberdade provisória, também assegurando o direito a fiança, quando admitido em

lei, retirando de sua redação, como condição para a concessão da liberdade, os

indiciados/acusados por crimes com pena não superior a 6 (seis) meses conforme

segue: 93 Modalidade em que o indiciado/acusado se comprometia em juízo a cumprir determinadas condições impostas em troca da liberdade até o julgamento. ROCHA, Luiz Otávio de Oliveira. BAZ, Marco Antonio Garcia. Fiança e Liberdade Provisória. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000, p.21 94 Privilégio concedido exclusivamente aos nobres e por tempo determinado, ainda que estes se comprometessem a comparecer ao julgamento. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.60. 95 Modalidade que permitia ao indiciado/acusado a liberdade provisória através da palavra de fiadores, ou seja, pessoas idôneas que se responsabilizavam pela guarda e apresentação do indiciado/acusado ao julgamento. ROCHA, Luiz Otávio de Oliveira. BAZ, Marco Antonio Garcia. Fiança e Liberdade Provisória. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000, p.21. 96 Permitia ao indiciado/acusado, a faculdade de permanecer em liberdade através da prestação de caução por fiadores, que se responsabilizavam à apresenta-lo a todos os atos do processo, sob risco de arcar com as custas, danos e a pena pecuniária imposta pela sentença, ainda que esta excedesse ao valor da fiança. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.62. 97 SILVA, Jorge Vicente. Liberdade provisória com e sem fiança: prática, processo e jurisprudência. 5ª ed. Curitiba: Juruá, 2003, p.14. 98 SILVA, Jorge Vicente. Liberdade provisória com e sem fiança: prática, processo e jurisprudência. p.14. 99 BRASIL. Constituição Política do Império Brazil de 25 de março de 1824. Disponível em: http://www.planalto. gov .br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao24.htm. Acesso em: 13.Ago.2009.

33

Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 14 - Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, salvas as exceções especificadas em lei, nem levado à prisão ou nela detido, se prestar fiança idônea nos casos em que a lei a admitir. 100

Na sequência o Código de Processo Criminal de Primeira

Instância, de 29 de novembro de 1932, revogou expressamente as demais formas

de liberdade provisória, admitindo somente a figura da fiança, como garantia

individual do cidadão, conforme prevê seu artigo 113: “Ficam abolidas as cartas

de seguro, e qualquer outro meio, que não seja o da fiança, para que algum réo

(sic) se livre solto.”

Neste mesmo Diploma, em seu artigo 100 traz em sua redação

uma exceção conforme segue: “Nos crimes, que não tiverem maior pena do que a

de seis mezes (sic) de prisão, ou desterro para fóra (sic) da Comarca, poderá o

réo (sic) livrar-se solto. Também poderá livrar-se solto, nem mesmo será

conservado na prisão, se nella (sic) já estiver, prestando fiança idônea nos crimes

não exceptuados (sic) no artigo seguinte.”, assegurando ao indiciado/acusado o

direito a liberdade, independente de fiança. 101

Oliveira destaca que desde o início do ordenamento jurídico

pátrio, ainda que lavrado o flagrante, não se impunha a custódia imediata, quando

tratava-se de crime com menor reprovabilidade da conduta e por isso com

aplicação de baixa apenação. 102

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16

de julho de 1934, assim prevê a concessão da liberdade provisória em seu artigo

113: “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança

individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 22) Ninguém ficará preso, se

prestar fiança idônea, nos casos por lei estatuídos.”103

100 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.htm Acesso em: 13.Ago.2009. 101 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória, p.28. 102 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória, p.63. 103 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória, p.67.

34

Posteriormente o Código de Processo Penal outorgado em 03 de

outubro de 1941, trouxe alterações à concessão da liberdade provisória ao

indiciado/acusado preso em flagrante, que estão sendo aplicadas até os dias

atuais. Versam o artigo 321 e seguintes deste diploma, sobre duas das

modalidades de liberdade provisória, sendo a primeira concedida mediante

pagamento de fiança e a segunda aquela que não requer fiança.

Além disso, o artigo 310 também prevê outra modalidade de

liberdade provisória, aquela em que o auto de prisão em flagrante comprova que

o indiciado/acusado cometeu crime quando presente alguma das excludentes de

ilicitudes previstas no artigo 23 do Código Penal pátrio, em seus incisos “I- em

estado de necessidade; II- em legítima defesa; III- em estrito cumprimento de

dever legal ou no exercício regular de direito.”104 Nestes casos a liberdade

provisória é concedida mediante compromisso do indiciado/acusado em

comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro

de 1937, ao tratar dos direitos e garantias individuais não faz menção a

concessão de liberdade provisória.

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro

de 1946, ao versar sobre os direitos e garantias individuais, em seu artigo 141,

trata sobre a concessão da liberdade provisória no § 21 quando determina que

“Ninguém será levado à prisão ou nela detido se prestar fiança permitida em lei.”

Seguindo a Constituição da República Federativa do Brasil de

1967 trata dos direitos e garantias individuais em seu artigo 150, porém não se

refere especificamente a concessão da liberdade provisória, apenas menciona

que a lei disporá sobre a prestação da fiança, conforme o item 12:

“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. A lei disporá sobre a prestação de fiança. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será Imediatamente comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal.”

Por fim, a Constituição da República Federativa do Brasil

promulgada em 05 de outubro de 1988, cuidou das garantias e direitos

104 BRASIL. Código penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848. htm. Acesso em: 10.Ago.2009

35

fundamentais do individuo em seu artigo 5º, incisos – LVII - “ninguém será

considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;” –

LXVI - “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a

liberdade provisória, com ou sem fiança;” – buscou assegurar ao individuo

submetido ao processo penal, o direito à liberdade como regra, somente sendo

admitida a privação deste direito como medida de exceção105, nas hipóteses

previstas no inciso LXI - “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por

ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos

casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;” bem

como no inciso LXII - “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre

serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à

pessoa por ele indicada;”

Percebe-se que ao longo da história do ordenamento jurídico

pátrio, ainda que influenciado por legislações de outros países, houve, desde o

início, a preocupação em definir entre os direitos e garantias do indivíduo a

concessão da liberdade provisória para indiciados/acusados de atos tidos como

ilícitos, enfatizando assim a importância em respeitar o direito a liberdade

pertinente ao indivíduo.

1.3. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

O que a doutrina tradicional entende por pressupostos, na

verdade são requisitos que constituem o fumus boni juris (fumaça do bom direito),

para decretação da prisão cautelar, pois, quando não preenchidos os requisitos

que demonstrem a probabilidade de que o indiciado/acusado tenha sido o autor

do crime, esta não poderá ser decreta.106

Assim, para a concessão da liberdade provisória, faz-se

necessário observar alguns requisitos. Neste sentido o Código de Processo

Penal, a contrário senso, determina em seu artigo 310 e parágrafo único, que o

105 CARVALHO, Jeferson Moreira de. Prisão e liberdade provisória. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.14. 106CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 264

36

indivíduo responda ao processo em liberdade quando não houver risco eminente

que determine a necessidade de se garantir a ordem pública, garantir a ordem

econômica, por conveniência da instrução criminal, ou ainda para assegurar a

aplicação da lei penal.107

Portanto, entende-se, que para a concessão da liberdade

provisória, basta que o acusado não atenda aos requisitos do artigo 312 do

Código de Processo Penal pátrio, ou seja, é exatamente a ausência destes

requisitos que garante ao acusado o direito à liberdade provisória para responder

ao processo em liberdade, além de ser necessária a comprovação de bons

antecedentes, primariedade, residência fixa e emprego lícito.

1.4. LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA

A Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de

outubro de 1988, também versa sobre o tema em questão ao assegurar em seu

artigo 5º, inciso LXVI que “ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando

a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”108

Sobre a constitucionalidade de fiança, Mirabete entende ser esta

um direito subjetivo constitucional do indiciado/acusado e seu pagamento é uma

das condições para a liberdade provisória, que quando afiançável será sempre

vinculada, enquanto que, quando sem fiança, poderá ser vinculada ou não,

dependendo da necessidade de existir ou não condição para se manter tal

benefício.109

1.4.1. Liberdade Provisória com fiança

Define-se fiança como uma garantia real, paga ao Estado como

condição para assegurar ao acusado o direito de permanecer em liberdade

107 BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/ Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 108 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.409 109 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.409

37

enquanto perdurar o inquérito policial e o processo penal, desde que preenchidos

os requisitos para a sua concessão. 110

Para Bonfim a liberdade provisória mediante fiança é um contrário

sensu, ou seja, sua concessão é cabível nas hipóteses em que a fiança não é

vedada, tendo em vista que o ordenamento jurídico pátrio não indica

expressamente quais os crimes afiançáveis,111 mas trata dos casos em que não

será admitida fiança, como determinam os artigos 323112 e 324113 do Código de

Processo Penal.

A liberdade provisória pode ser concedida independente de

requerimento, cabendo sua concessão pela autoridade policial durante o

inquérito, nos casos com pena de detenção ou prisão simples. Nos demais casos,

somente será possível a concessão da liberdade provisória pelo magistrado,

respeitado o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar do requerimento. 114

Caso a autoridade policial negue ou demore na concessão da

fiança, o acusado poderá prestá-la, mediante petição direcionada ao juiz, que por

sua vez só decidirá após ouvir a autoridade policial. Poderá ainda o juiz, arbitrar a

fiança sem consultar o Ministério Público, porém deverá na sequência, conceder

vista a este para que possa requerer o que de direito, podendo ainda recorrer da

decisão do juiz.115

Corrobora Oliveira, com a afirmação de que, privar a concessão

da liberdade provisória com fiança é condição restrita, passando a exceção, o que

se faz por dependência de ordem escrita e fundamentada por autoridade judicial

110 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p.601. 111 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.401. 112 Art. 323. Não será concedida fiança: I – nos crimes punidos com reclusão emque pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; II – nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; IV – em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio; V – nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor publico ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça. BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03 /Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 113 Art, 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringindo, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350; II – em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar; III – ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança; IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689. htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 114 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.404. 115 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p.273.

38

competente e somente com base em razões de natureza cautelar, isto porque a

prisão cautelar implica na restrição de um direito fundamental.116

Por outro lado, sendo admitida a fiança, esta poderá ser

concedida a qualquer tempo até o trânsito em julgado da sentença condenatória,

por autoridade policial nos casos punidos com detenção ou prisão simples, ou se

não assim os for, somente pelo juiz, que deverá decidir em 48 (quarenta e oito)

horas.117

Quanto ao arbitramento da fiança, o artigo 326 do Código de

Processo Penal, determina que deverá ser levada em consideração a natureza da

infração, as condições financeiras do agente e a sua vida pregressa, bem como o

seu grau de periculosidade e possíveis consequências:

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento. 118

No entanto, não se pode deixar de considerar os casos em que o

indiciado/acusado não possui condições de prestar a fiança, sem prejuízo de seu

próprio sustento. Nestes casos o artigo 350 do Código de Processo Penal prevê

que não tendo o indivíduo condições financeiras para arcar com o pagamento da

fiança, o juiz poderá conceder-lhe a liberdade provisória sem o devido

pagamento119, conforme segue:

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício.120

116 OLIVEIRA, Eugenio Pacceli de. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p.479. 117 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.275. 118 BRASIL. Código de Processo Penal, p.601. 119 BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 588. 120 BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009..

39

Importante ressaltar que a dispensa ao pagamento da fiança é

uma decisão do magistrado, pois este é quem irá analisar as condições em que

se apresenta o acusado. No entanto, ainda que dispensada a fiança, não se

desobriga o indiciado/acusado de cumprir com as exigências impostas para a

liberdade provisória, tendo em vista que por ser afiançável, esta será sempre

vinculada a obrigações.121 O magistrado poderá conceder a liberdade sem fiança,

observando, porém, que se trata de direito do réu e não uma mera decisão,

conforme o disposto no artigo 350 do Código de Processo Penal.122

Com o advento da Lei nº 6.416 de 24 de agosto de 1977, que

acrescentou o parágrafo único ao artigo 310 do Código de Processo Penal, a

fiança ou a liberdade provisória com fiança, perdeu muito de sua importância, pois

conforme este, a liberdade provisória é cabível até mesmo quando se tratar de

crime considerado inafiançável, cuja exigência é tão somente o comparecimento a

todos os atos do processo. 123

Conclui-se que a liberdade provisória com fiança, está em um

plano secundário, já que está o magistrado, autorizado a conceder a liberdade

provisória, independente do recolhimento da fiança, importando mais, a garantia

de que o acusado irá comparecer a todos os atos do processo. Ressalta-se tratar

este de um direito público subjetivo do indiciado/acusado, previsto em lei,

conforme redação do parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal,

que ao utiliza a expressão poderá, deixa a entender que embora preenchidos os

requisitos legais, cabe ao magistrado decidir pelo recolhimento ou não, da fiança

para a concessão da liberdade provisória.124

1.4.2. Liberdade Provisória sem fiança

Quanto a liberdade provisória sem fiança, esta poderá ser com

vinculação, ou seja, mediante termo de compromisso, ou sem vinculação,

quando o crime é de menor ou nenhum potencial ofensivo.

121 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.423. 122 GREGO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, 271. 123 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal, p.479. 124 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p.538.

40

A redação do artigo 310, caput, do Diploma Processual Penal,

prevê que o magistrado concederá a liberdade provisória depois de ouvir o

Ministério Público, se tiver certeza da ocorrência de uma das excludentes de

criminalidade, examinando a hipótese pelos elementos que tiver até então. Essa

certeza, porém, não é necessária, não só porque o momento não é o da

sentença, mas também porque a certeza antecipada teria significado de

prejulgamento. Basta a probabilidade razoável da ocorrência da legítima defesa,

estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exercício do

direito.125

Concordam Tourinho Filho e Nucci que a liberdade provisória sem

fiança pode ser além de menos onerosa, mais favorável ao indiciado/acusado, eis

que além de não precisar “pagar” por sua liberdade, há também a possibilidade

de dispensa do cumprimento de exigências, tais como, o comparecimento a todos

os atos do processo, entre outros. 126

A concessão da liberdade provisória sem fiança e sem vinculação,

ou seja, quando o acusado é posto em liberdade provisória sem a imposição de

condições ou restrições, só ocorre quando preenchidos os requisitos do artigo

321, incisos I e II com as devidas ressalvas do artigo 323, incisos III e IV, ambos

do Código de Processo Penal.127

Art. 321. Ressalvando o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-à solto, independentemente de fiança: I – no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativamente, ou alternativamente, cominada pela privativa de liberdade; II – quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a 3 (três) meses. 128

Art. 323. Não será concedida fiança: (...) III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; IV – em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio; 129

125 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p.268. 126 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p.538. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p.601. 127 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.401. 128 BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Decreto -Lei/ Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009.

41

Assim, sendo o acusado preso em flagrante por crimes ou

contravenções em que não for cominada pena privativa de liberdade ou quando o

máximo da pena privativa de liberdade não exceda, isolada, cumulativa ou

alternativamente cominada a 3 (três) meses, conforme previsto no artigo 321,

inciso II do Código de Processo Penal, impedindo assim que o indiciado/acusado,

fique segregado por mais tempo durante o inquérito policial e fase processual, do

que lhe caberia ficar em caso de condenação, tendo em vista que a pena não

excederia a 3 (três) meses.130

Conclui-se assim, que o indiciado/acusado terá direito a liberdade

sem fiança e sem vínculo, após a lavratura do auto de prisão em flagrante, pela

insignificância ou mínima importância da infração, pois ainda que legal a prisão

em flagrante, a autoridade policial deverá colocá-lo em liberdade,

independentemente de pedido ou fiança. Trata-se dos casos de delitos que

recebem pena não superior a 3 (três) meses, tornando-se a liberdade provisória

obrigatória, sem que o indiciado/acusado preste fiança ou esteja sujeito a

obrigações.

Outra possibilidade é a liberdade provisória sem fiança e com

vinculação prevista no parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo

Penal.131

Embora este artigo refira-se a “réu”, deve-se entender que este

benefício se estende ao indiciado na fase do inquérito policial quando preso em

flagrante, antes mesmo do recebimento da denúncia, bem como ao acusado após

o recebimento da denúncia. Assim como no caput, em seu parágrafo único, prevê

igual procedimento, porém neste deve ser observado pelo magistrado se o auto

de prisão em flagrante preenche os fundamentos necessários a prisão preventiva,

ou seja, ausentes seus requisitos deverá ser concedido o direito de aguardar o

processo em liberdade.132

129 BRASIL. Código de Processo Penal, p.601. 130 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.410. 131 Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 132 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.398.

42

Ademais, entende o magistrado que se a sentença fosse proferida

naquele momento, deveria o acusado ser absolvido por falta de provas, também

não haverá como negar-lhe à liberdade provisória, por não estar comprovada sua

autoria.133

Colhe-se da doutrina de Marques que ante o conflito entre o

status libertatis do indivíduo e a persecutio criminis atribuída ao Estado, a

liberdade provisória vinculada surge como um meio eficaz para a manutenção do

processo e, ao mesmo tempo, para que o indiciado/acusado não sofra as

conseqüências do periculum in mora. Por isso, define a liberdade provisória como

uma contracautela, por meio da qual o sujeito vincula-se ao processo, tendo,

porém, assegurada provisoriamente sua liberdade pessoal.134

Nestes casos a liberdade provisória será concedida pelo

magistrado, depois de ouvido o Ministério Público, mediante termo de

compromisso, onde o acusado se comprometerá a comparecer a todos os atos do

processo, sob pena de revogação, ou seja, o acusado é posto em liberdade

provisória, mas com algumas restrições.135

1.5. ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISORIA

Em sua maioria, os juristas, ao tratarem da liberdade provisória,

classificam esta em obrigatória, permitida ou vedada.136

Greco Filho entende como liberdade provisória obrigatória aquela

que necessariamente deve ser concedida ao indiciado/acusado independente de

fiança, ou mediante o pagamento desta, quando a lei assim o exigir.137

Assim, pode-se dizer que liberdade provisória obrigatória é um

direito incondicional do indiciado/acusado, não cabendo sua negação em

nenhuma hipótese. Esta sempre ocorrerá nos casos de infração que não couber

133 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.412. 134 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2ª ed. Campinas: Millennium, 2000, p.139. 135 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.400. 136 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.400. 137 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p.267.

43

pena privativa de liberdade ou quando esta não for superior a 3 (três) meses138,

conforme prevê o artigo 321, incisos I e II do Código de Processo Penal, bem

como o artigo 69, parágrafo único da Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995

também conhecida como Lei dos Juizados Especiais Criminais, ao dispor que:

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

Se na própria condenação do acusado não lhe cabe pena

privativa de liberdade, não há que se discutir tal situação no período investigativo

ou durante o processo penal. Deve-se na verdade evitar que o tempo de prisão

provisória ultrapasse o tempo correspondente a pena aplicada em caso de

condenação.139

Tão logo sejam cumpridas as funções da prisão em flagrante, não

há que se discutir quanto a concessão da liberdade provisória ao acusado.

Conclui Oliveira que a “restituição da liberdade é inegavelmente um direito dele,

direito de quem não pode ser considerado culpado, senão após o trânsito em

julgado da sentença condenatória”. 140

Portanto, liberdade provisória obrigatória, nada mais é do que

aquela em que o acusado goza da liberdade de locomoção de forma

incondicional, ainda que preso em flagrante o indiciado/acusado permanece em

liberdade e também não é submetido a obrigações. Isto ocorre quando a infração

comina em pena de multa, ou quando a infração comina em pena privativa de

liberdade que se isolada, cumulada ou alternada não ultrapasse a três meses.141

138 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.271. 139 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.399. 140 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal, p.471. 141 TÁVORA, Nestor. ROSMAR, A.R.C. de Alencar. Curso de direito processual penal, p.514.

44

Quanto à liberdade provisória permitida, esta está prevista no

artigo 310 caput e parágrafo único do Código de Processo Penal pátrio.142

Percebe-se que no caput deste artigo deve o juiz conceder a

liberdade provisória condicionando-a ao comparecimento do acusado a todos os

atos do inquérito e do processo. Já o parágrafo único trata dos casos em que não

cabe a prisão preventiva, nestes o magistrado concede liberdade provisória sem

fiança, mesmo sendo o acusado preso em flagrante.143

Corrobora Capez, ao tratar da liberdade provisória permitida, que

só ocorre quando atendidos alguns requisitos, quais sejam, quando não couber

prisão preventiva, ou quando o indiciado/acusado tiver o direito de aguardar ao

julgamento em liberdade, ou ainda, nos casos em que o condenado por sentença

transitada em julgado, tem o direito de recorrer em liberdade.144

Ademais, apesar de a prisão ser legal, a manutenção do

indiciado/acusado preso só é necessária nos casos em que estiverem presentes

os requisitos da prisão preventiva. Caso contrário, a regra é que o

indiciado/acusado permaneça em liberdade durante toda a persecução penal.145

Por fim a liberdade provisória vedada é atribuída aos casos em

que couber prisão preventiva e nas hipóteses em que for expressamente proibida

em lei.146

Há situações em que a legislação não admite a concessão da

liberdade provisória, tais como, nos crimes organizados e de criminalidade

violenta. Importante ressaltar que quando tratar-se de crime organizado, tal

imposição caberá ao indiciado/acusado com intensa participação147, conforme

prevê o artigo 7º148 a Lei nº 9.034 de 03 de maio de 1995 que dispõe sobre a

utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações

praticadas por organizações criminosas. No mesmo sentido veda-se a concessão

da benesse processual aos crimes de lavagem de dinheiro, conforme estipulado

142 BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 143 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.399. 144 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.271. 145 TÁVORA, Nestor. ROSMAR, A.R.C. de Alencar. Curso de direito processual penal, p.514. 146 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.409. 147 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal, p.619. 148 Art. 7º “Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa”. BRASIL. Lei 9.034 de 03 de maio de 1995. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9034.htm Acesso em: 10.Ago.2009

45

no artigo 3º149 da Lei nº 9.613 de 03 de março de 1998 que dispõe sobre os

crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores.

Veda-se a liberdade provisória também ao indiciado/acusado de

cometer quaisquer dos crimes previstos nos artigos 14, parágrafo único150 e artigo

15 parágrafo único151 da Lei nº 10.826 de 22 de dezembro de 2003, Estatuto do

Desarmamento, bem como dos crimes que disciplinam os artigos 16152, 17153 e

18154 deste mesmo diploma, conforme dispõe seu artigo 21155.

149 Art. 3º “Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá pelar em liberdade. BRASIL. Lei 9.613 de 03 de março de 1998. Disponível em http://www.planalto. gov.br /ccivil_03/Leis/L9613.htm Acesso em: 13.Ago.2009 150 Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regular: Parágrafo Único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de foto estiver registrada em nome do agente. BRASIL. Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.826.htm Acesso em: 13.Ago.2009. 151 Art.15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacentes, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime. Parágrafo Único. O crime previsto neste artigo é inafiançável. BRASIL. Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Leis/2003/ L10.826. htm Acesso em: 13.Ago.2009. 152 Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter um depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Parágrafo Único. Nas mesmas penas incorre quem: I- suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato; II- modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de foto de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III- possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; IV- portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou alterado; V- vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI- produzir, recarregar ou reciclar; sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo. BRASIL. Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www. planalto. gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.826.htm Acesso em: 13.Ago.2009. 153 Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Parágrafo Único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência. BRASIL. Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/ 2003/L10.826. htm Acesso em: 13.Ago.2009. 154 Art. 18. Importar, exportar, favorecer entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente. BRASIL. Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/ 2003/L10.826. htm Acesso em: 13.Ago.2009. 155 Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória. BRASIL. Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/ Leis/2003/L10.826.htm Acesso em: 13.Ago.2009.

46

Importante trazer a baila, que o Plenário do Supremo Tribunal

Federal ao julgar a ADI 3.112/DF, declarou a inconstitucionalidade do artigo 21 do

Estatuto do Desarmamento, em decisão assim ementada:

“(...) V – Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandatos de prisão pela autoridade judiciária competente.”156

Quanto a Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006, Lei de Drogas,

esta também trouxe vedação da liberdade provisória aos acusados dos crimes

previstos nos artigos 33, caput e §1º157, artigos 34158 e 37159, tudo consoante o

disposto no artigo 44160 da referida legislação. Contudo ainda há que se discutir

156 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.685-8 – de São Paulo. DJ. 16 de dezembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=95685& classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR& recurso= 0&tipoJulgamento=M Acesso em: 20.Out.2009. 157 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009 158 Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009 159 Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov .br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009 160 Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-

47

sobre a vedação da liberdade provisória nestes casos com a disposição da Lei

11.464 de 28 de março de 2007 que traz nova redação ao artigo 2o161 da Lei nº

8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos

do artigo 5 nº do inciso XLIII162 da Constituição da República Federativa do Brasil

de 1988.163

Nota-se, portanto, que sendo o indiciado/acusado preso pelos

crimes mencionados, ainda que preencha os requisitos que garantam a sua

defesa em liberdade, tais como, bons antecedentes, primariedade, residência fixa

e emprego, pela interpretação literária da lei, não poderá contar com o benefício

da liberdade provisória.

se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009 161 Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança. § 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. § 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. § 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. BRASIL. Lei 11.464 de março de 2007 Disponível em: http://www.planalto .gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11464.htm Acesso em: 15.Ago.2009. 162 Art. 5º [...] XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm Acesso em: 15.Ago.2009. 163 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.399.

48

2. DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

Para melhor entendimento do que será tratado neste capítulo, faz-

se necessário conceituar drogas e entorpecentes, segundo entendimento de

legisladores, juristas e organizações responsáveis pelo estudo deste tema.

2.1 CONCEITO DE DROGAS

A Organização Mundial de Saúde (OMS) define a palavra droga

como “toda substância que, introduzida num organismo vivo, pode modificar uma

ou várias funções”.164

Este conceito se desenvolveu a partir da definição estabelecida,

parecendo esta um pouco mais precisa ao afirmar ser droga “toda substância que,

atuando sobre o sistema nervoso central, provoque alterações das funções

motoras, do raciocínio, do comportamento, da persecução ou do estado de ânimo

do indivíduo, podendo produzir, através do uso continuado, um estado de

dependência física ou psíquica”.165

Entende-se por dependência psíquica o impulso que prova o

descontrole sobre o consumo da droga, buscando neste consumo o prazer e o

bem-estar que a droga possa prover, enquanto a dependência física se manifesta

através de sintomas dolorosos, também conhecidos como síndrome de

abstinência.166

Ao discorrer sobre drogas, Olmo coloca sua dificuldade em

conceituar tal palavra, por entender esta como imprecisa e de excessiva

generalização, pois acredita que se criaram diversos discursos contraditórios que

contribuíram para confundir e ocultar a realidade social da “droga”, apresentados

como explicações universais.167

164 KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias. 2ª ed. Niterói: Luam, 1993, p. 26. 165 KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias, p. 26. 166 KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias, p. 26. 167 OLMO. Rosa Del. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p.22.

49

No entanto, Cavalcante conceitua de forma objetiva como sendo

droga “toda e qualquer substância que, introduzida no organismo, determina

alterações no funcionamento psíquico, modificando uma ou mais funções”.168

O ordenamento jurídico pátrio se refere a droga também como

entorpecente e Acquaviva, assim o define:

Substância tóxica, natural ou sintética, que, ao ser ingerida, causa inibição aos centros nervosos, ensejando insensibilidade à dor, entorpecimento mental, sonolência. De uso natural na medicina, tornou-se, em face da dependência físico-mental que produz uma das maiores pragas do séc. XX e do atual. São exemplos de entorpecentes: o ópio, a cocaína e a morfina.169

A Lei de Drogas, embora tenha determinado um conceito legal a

esta categoria jurídica denominada droga, não se restringiu aos entorpecentes,

mas também quaisquer outras substâncias causadoras de dependência física ou

psíquica. Desta forma esclarece que, será considerada droga toda substância ou

produto capaz de causar dependência, desde que constem em lei ou relacionadas

em dispositivo legal,170 conforme dispõe o parágrafo único do artigo 1º da aludida

lei:

Art. 1º. [...] Parágrafo Único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.171

No entanto, os dispositivos que definem crimes referentes a

drogas, em sua maioria, devem ser considerados normas penais em branco, por

dependerem de complementos, quais seja, leis, decretos, portarias ou

168 CAVALCANTE, Antonio Mourão. Drogas: esse barato sai caro: os caminhos da prevenção. 5ª ed. Rio de Janeiro: Rosa dos Ventos, 2003, p.19. 169 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva. 12ª ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004, p.563. 170 LEAL, João José. Política criminal e a lei n. 11.343/2006: Nova lei de drogas, novo conceito de substância causadora de dependência. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1177, 21 set.2006. Disponível em: <HTTP://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8957>. Acesso em: 13 set. 2009. Elaborado em 09.2006. 171 BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/ _Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009

50

regulamentos.172 A definição do que seja droga, para aplicação da lei penal, deve

ser aquela prevista na relação apresentada pela Agência Nacional de Vigilância

Sanitária (ANVISA), ao deixar de constar nesta, tem-se um caso atípico, previsto

no artigo 66173, também da Lei de Drogas.174

Uma parte respeitável da doutrina critica a lei especial por

relacionar taxativamente as substâncias consideradas entorpecentes,

complementada pela portaria nº 344 de 12 de maio de 1998 da Secretaria de

Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVSMS). Entendem que o correto

seria comprovar-se através de laudo pericial, a capacidade ou não, de uma

substância causar dependência.175

2.2. A EVOLUÇÃO DA LEI DE DROGAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

PÁTRIO

A legislação brasileira passou a se preocupar com a

criminalização do uso, porte e consumo de drogas, a partir da criação das

Ordenações Filipinas, que dispunha em seu Título LXXXIX - "que ninguém tenha

em caza rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso".176

Instituído o Código do Império de 1830, este nada tratou sobre a

matéria, porém foi criado o Regulamento de 29 de setembro de 1851

complementando-o ao disciplinar sobre a polícia sanitária e a comercialização de

substâncias medicinais e de medicamentos.177

172JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.300. 173 Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denomina-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344 de 12 de maio de 1998. BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009 174JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.97. 175 GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.187. 176 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático). 4ª ed. amp. atual. e comentários a lei 11.343/06. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.11. 177 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. 13ª ed. rev.atual. e amp. São Paulo: Saraiva, 2009, p.61

51

Posteriormente adveio a edição do Código Penal de 1890, que

regulamentava entre outros, os crimes contra a saúde pública, no Capítulo III da

parte especial, que dispunha em seu artigo 159: "expor à venda, ou ministrar,

substâncias venenosas sem legítima autorização e sem as formalidades

prescriptas nos regulamentos sanitários". Tratava-se de delito que submetia o

infrator a pena e multa e, embora fosse apenas um dispositivo isolado, foi

suficiente para combater a toxicomania que invadiu o país nos anos de 1914, em

São Paulo.178

Em 6 de julho de 1921 foi criado o decreto nº 4.294, inspirado na

Convenção de Haia, com o objetivo de coibir tal situação. Na sequência foram

regulamentados os o Decreto nº 14.969 de 03 de setembro de 1921, seguido do

Decreto de nº 20.930 de janeiro de 1932, modificado pelo Decreto nº 24.505 de

junho de 1934, que não atingiram a eficácia necessária ao combate da

toxicomania.179

Assim, em 1932, com nova consolidação as leis penais,

objetivando a desinficação e complexificação das condutas contra a saúde

pública, alterou-se o caput do artigo 159 do Código de 1890, acrescentando-se

além da pena de multa, a prisão celular, bem como a inclusão de 12 (doze)

parágrafos. Todavia, foi o Decreto nº 780 de 28 de abril de 1936, modificado pelo

Decreto nº 2.953 de agosto de 1938, que atingiu maior resultado na repreensão a

toxicomania, com a colaboração do Decreto-Lei nº 891 de 25 de novembro de

1938, elaborado a partir da Convenção de Genebra de 1936, e que até os dias

atuais, serve como base nas leis de combate às drogas.180

Consolidado o Código Penal, pela Lei nº 2.848 de 7 de dezembro

de 1940, o seu artigo 281 “Importar ou exportar, vender ou expor a venda,

fornecer, ainda a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito,

guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo, substância

entorpecente, sem alteração ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar.”181, alterou o Decreto-Lei nº 891 de 25 de novembro de 1938,

178 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 2007, p.12. 179 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, p.61 180 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 2007, p.12 181 BRASIL. Código penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/ Del2848.htm. Acesso em: 10.Ago.2009

52

porém preservando, nas hipóteses de criminalização, as regras gerais de

interpretação e aplicação desta lei.182 O Decreto-Lei de nº 3.114/41 complementou

o quesito fiscalização, regulamentado pelo o Decreto-Lei nº 891 de 25 de

novembro de 1938 e adotado pelo o Código Penal Lei nº 2.848 de 7 de dezembro

de 1940.183

Em 21 de setembro de 1942, a publicação do Decreto-Lei nº

4.720, regulamentou o cultivo de plantas entorpecentes com o intuito de fiscalizar

a extração, transformação e purificação de seus princípios ativo-terapêuticos.184

Assim, fez-se necessária a introdução da Lei nº 4.451 de 4 de novembro de 1964,

que introduziu no artigo 281 do ordenamento pátrio, a ação de plantar e cultivar

plantas entorpecentes como conduta ilícita.185 Fez-se então, necessária a criação

da Convenção Única sobre Entorpecentes, que, embora elaborada em 1961, só

entrou em vigor 27 de agosto de 1964, trazendo uma lista completa do que seria

considerado entorpecente no ordenamento pátrio, a qual foi adotada pelo Serviço

Nacional de Fiscalização da Medicina e da Farmácia (SNFMF), através de

portaria de 08 de maio de 1967.186

Porém, de suma importância na repressão ao consumo e

comercialização de drogas, foi a edição do Decreto-Lei nº 159 de 10 de fevereiro

de 1967, que equiparou as substâncias capazes de determinar dependência física

ou psíquica aos entorpecentes para os fins penais e de fiscalização e controle. O

Brasil destacou-se como segundo país no mundo a considerar tão nocivo quanto

os entorpecentes medicamentos que continham anfetamina ou alucinógenos.187

Seguindo, tem-se o Decreto-Lei nº 1.001 de 21 de outubro de

1969, que trata do Código Penal Militar, que em seu artigo 58 “Art. 58. O mínimo

da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos; o mínimo da pena

de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos.” 188 , dispositivo este, bem

semelhante ao que previa o artigo 281 do Código Penal em sua redação original,

com pena prevista para o caput e § 1º de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, e 182 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 2007, p.13. 183 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, p.62 184 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, p.63 185 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 2007, p.14. 186 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.64 187 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, p.65 188 BRASIL. Código Penal Militar. Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1001.htm. Acesso em: 13.Ago.2009

53

embora haja críticas na discrepância de tratamento, o Supremo Tribunal Federal,

é pacífico no entendimento jurisprudencial de que é legal: "aplicar a legislação

penal militar aos crimes de drogas sujeitos à justiça castrense pelo princípio da

especialidade, afastando a incidência da legislação comum".189

Em 29 de outubro de 1971, com o advento da Lei nº 5.726, que

dispôs sobre medidas preventivas e repressivas ao tráfico e uso de substâncias

entorpecentes ou que determinem dependência física ou química, o artigo 281

“Importar ou expor, preparar, produzir, vender, expor à venda ou oferecer,

fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo,

guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substância

entorpecente, ou ainda que determine dependência física ou psíquica, sem

autorização ou em desacordo com determinação legal ou regular:”190, passou a ter

nova redação, além de alteração do rito processual para julgamento dos crimes

previstos neste artigo.191

A portaria nº 131, de 06 de abril de 1972, aprovou o Regimento

Interno da Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes do Ministério da

Saúde, com o objetivo de disciplinar acerca da fiscalização e controle de

substâncias entorpecentes e equiparadas, visando reprimir o tráfico e consumo

ilícito.192

Não menos importante foi a portaria nº 307, de 26 de setembro

de 1972, criada com o intuído de regulamentar o Regimento das Comissões de

Fiscalização de Entorpecentes dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios,

alterada pela portaria 112-Br de 2 de abril de 1973, que definiu a composição

desta comissão.193 Em 26 de julho de 1974, a portaria nº 26 do Serviço Nacional

de Fiscalização da Medicina e da Farmácia (SNFMF), aprovou duas listas, uma

referente a substâncias e outra a especialidades farmacêuticas, objetivando um

controle rigoroso pelos farmacêuticos ou proprietários de farmácias.194

189 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.67 190 BRASIL. Código penal. Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www. planalto.gov. br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L5726.htm#art281. Acesso em: 15.Ago.2009. 191 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.68 192 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.69 193 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.70 194 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.71

54

A Lei nº 5.726 de 29 de outubro de 1971, foi substituída pela Lei

nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, mantendo apenas o artigo 22195 da lei

anterior, que trata do procedimento sumário de expulsão do estrangeiro que

comete crime de tráfico ilícito de entorpecentes, regulamentada pelo Decreto-Lei

nº 78.992, de 21 de dezembro de 1976. Esta por sua vez, também foi substituída

pela Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002, porém vários de seus artigos foram

vetados, mantendo-se o que dispunha a lei anterior, portanto, não houve a

revogação Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, que continuou em vigor

legislando sobre o que não fosse compatível com a então nova lei, o que criou

uma série de confusões à sua interpretação e por conta disso, ambas foram

revogadas com a promulgação da Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006 - Lei de

Drogas.196

A Lei de Drogas surgiu a partir do projeto de Lei nº 109/2002,

encaminhado pelo Presidente da República ao Congresso Nacional e, após

algumas alterações, passou a projeto de lei em 2002 até tomar os moldes de hoje

e ser promulgada e em seu Título IV entre outros, dispõe sobre a repressão ao

tráfico ilícito e à produção não autorizada de drogas. Aliás, é importante

esclarecer que na Lei de Drogas, a expressão “substância entorpecentes ou que

determine dependência física e psíquica” foi substituída por “drogas”.197

2.3 O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES SEGUNDO A NOVA

LEI DE DROGAS - LEI 11.343 DE 23 DE AGOSTO DE 2006

Os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes estão devidamente

tipificados no artigo 33, bem como nos artigos de 34 a 37 da aludida lei.

195 Art. 22. Recebidos os autos em juízo, será aberta vista ao Ministério Público para, no prazo de 3 (três) dias, oferecer denúncia, arrolar testemunhas até o máximo de 5 (cinco) e requerer as diligências que entender necessárias. BRASIL. Lei 5.726 de 29 de outubro de 1971. Disponível em: http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/42/1971/5726.htm. Acesso em: 15.Ago.2009. 196 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.74 197 MARCÃO, Renato. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas anotada e ampliada. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.123.

55

O tipo penal previsto no artigo 33 da Lei de Drogas prevê dezoito

verbos que indicam as condutas típicas que, prima facie, vão além de seu

significado etimológico198:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 199

Em relação as condutas nucleares previstas no artigo 33, ou seja,

os dezoito verbos que caracterizam a ilicitude do tráfico de drogas, são assim

especificados pela doutrina:

Importar é a introdução no território nacional de substâncias

entorpecentes200, por via aérea, terrestre ou marítima.201 Consuma-se o delito

depois de passadas as fronteiras do País ou ingressando o entorpecente nos

limites do mar territorial e respectivos espaços aéreos.202 A tentativa é de difícil

configuração, mas ainda assim, possível.203

Exportar significa o inverso da importação, pois nada mais do

que a saída do território nacional de substâncias entorpecentes, também por via

aérea, terrestre ou marítima.204 Com a incriminação dessa conduta, o Brasil

cumpre a recomendação da Convenção Única sobre Entorpecentes, de 1961, que

vê no controle da exportação fator decisivo na repressão aos tóxicos. 205 A lei só

198 GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Toxicos: comentários, jurisprudência e prática (a luz das Leis 6.368/76 e 10.409/02). 4ª ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 56. 199 BRASIL. Código penal. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www. planalto .gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm. Acesso em: 03.Out/2009. 200 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.90. 201 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.90. 202 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.152 203 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 717. 204 JESUS, Damazio. Lei antidrogas anotada: comentários à Lei n. 11.343/2006. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.101. 205 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.152

56

pune a exportação clandestina e irregular da drogas, uma vez que é permitida a

exportação de drogas com finalidade científica ou terapêutica. 206

Remeter tem o significado de enviar, despachar, expedir, como

na venda realizada via correio. 207 Esta conduta foi incluída por esta lei e aumenta

a cobertura penal, abrangendo o momento em que alguém, dentro do País,

encaminha a outrem, deixando de guardar ou trazer consigo, desfazendo-se da

posse, transferindo-a para terceiros. 208

Preparar é aparelhar, organizar, dispor a droga para ser servida.

Na preparação as substâncias existem e são conjugadas para o surgimento de

uma nova.209 É a junção de drogas determinando o surgimento da substância

entorpecente, sendo uma droga preparada de outras, também de posse proibida,

já violou a norma penal por ocasião da posse, sendo irrelevante para o

enquadramento típico a preparação dos subprodutos.210 Só ocorre quando as

substâncias empregadas na composição da droga não são tóxicas em si

mesmas.211

Produzir significa a ação que exige maior técnica na atividade,

pois o agente criará a substância entorpecente para o futuro consumo, tal qual

plantar, extrair e em seguida fabricar a maconha. 212 Enquanto a produção diz

respeito a drogas sintéticas, produzidas em laboratórios, a preparação é uma

combinação rudimentar, todavia esta distinção é muito sutil. 213

Fabricar distingue-se da preparação e da produção por abranger

a preparação por meio mecânico industrial.214 Esta conduta omitida no texto da lei

anterior, era prevista na Convenção Única sobre Entorpecentes, que

recomendava também a sua apenação. 215

206 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial, 2008, p. 718. 207 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 208 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.152 209 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 210 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.152 211 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial, 2008, p. 718. 212 JESUS, Damazio. Lei antidrogas anotada: comentários à Lei n. 11.343/2006. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.101. 213 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial, 2008, p. 719. 214 JESUS, Damazio. Lei antidrogas anotada: comentários à Lei n. 11.343/2006. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.102. 215 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.153

57

Adquirir tem o sentido de obter, conseguir através de compra.216

É fase de execução de todas as outras, as quais, salvo na hipótese de plantar ou

agir em nome de terceiro, são precedidas de aquisição, podendo ser tanto a título

oneroso quanto a título gratuito, e significa obter, ter incorporado em seu

patrimônio.217

Vender significa alienar, é dispor da droga de forma onerosa.218 A

permuta por utilidades é dupla venda e, portanto, está incluída no “vender”, o

mesmo acontecendo se a troca ocorrer com outras substâncias entorpecentes. 219

Expor à venda é exibir a droga a eventuais adquirentes.220 É ter

em condições de ser vendida, encontrando-se preparada a droga para esse fim.221

A exposição à venda, uma vez que ocorra se prolonga no tempo, exaurindo e

consumando a infração 222, ou seja, enquanto a droga estiver exposta para a

venda, o agente poderá ser preso em flagrante. 223

Oferecer é o mesmo que ofertar doando ou emprestando ou,

ainda, para provocar interesse no entorpecente.224 Neste caso, o traficante vai em

direção ao potencial usuário.225 É ato que antecede ao “fornecer”, ou seja, prover,

proporcionar, dar. A qualquer título que seja o fornecimento igualmente

caracteriza o delito, ressaltando a lei, a irrelevância da própria gratuidade.226

Ter em depósito é o mesmo que conservar ou reter a coisa à sua

disposição.227 Tanto pode alguém ter o entorpecente em depósito em nome

próprio como também por conta de terceiro, bem como guardar coisa própria ou

de outrem. Trata-se de quem detém o entorpecente no momento do flagrante. 228

216 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 217 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.153 218 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.90. 219 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.153 220 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 221 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.153 222 MARCÃO, Renato. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: Nova lei de drogas. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 133. 223 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial, 2008, p. 719. 224 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 225 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial, 2008, p. 718. 226 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.152 227 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 228 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.154

58

Transportar é conduzir, levar ou carregar de um lado para outro

por quaisquer meio de locomoção, podendo sem em favor próprio ou de

terceiros.229 Pressupõe o uso de algum meio de deslocação da droga, porque se

esta for levada junto ao agente confundir-se-à com “trazer consigo”, que é

modalidade de “transportar”, na hipótese em que o indivíduo conduz

pessoalmente a droga.230 Caracteriza-se como delito instantâneo, que se

consuma no momento em que o agente leva a droga por um meio de locomoção

qualquer. 231

Trazer consigo se dá quando o agente transporta a substância

entorpecente junto ao corpo, nas mãos, vestes, bagagem, ou até mesmo

introduzida no próprio corpo.232 Esta pode ser exemplificada nos conhecidos

casos de “mulas”, ou seja, pessoas que introduzem no corpo, a substância

entorpecente, para transportá-la de um lado para outro.233

Guardar significa ter sob vigilância e cuidado, pôr em lugar

apropriado, reservar, manter sob custódia.234 É incontestável sua inclusão no

caput do artigo 33 da Lei de drogas, independentemente da comercialização.235

Prescrever é a atividade de receitar, indicar o uso de substância

entorpecente. Crime próprio, somente pode ser praticado por médico ou dentista,

os quais têm autorização para a prescrição de medicamentos.236 Ressalta-se que

este tipo penal é denominado crime de ação múltipla ou alternativo.237

Ministrar é subministrar, abastecer, inocular droga no organismo

de alguém por qualquer meio, como ingestão, aspiração, injeção, objetivando a

229 JESUS, Damazio. Lei antidrogas anotada: comentários à Lei n. 11.343/2006. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.104. 230 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.154 231 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial, 2008, p.718. 232 JESUS, Damazio. Lei antidrogas anotada: comentários à Lei n. 11.343/2006. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.105. 233 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.154 234 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 235 MARCÃO, Renato. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: Nova lei de drogas. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 137. 236 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 237 ARRUDA, Samuel Miranda. Drogas: aspectos penais e processuais penais: (Lei 11.343/2006), São Paulo: Método, 2007, p. 55.

59

produção do efeito entorpecente. A prescrição culposa é o crime autônomo,

previsto no artigo 38 da Lei de Drogas.238

Entregar a consumo era a norma de encerramento do art. 12239

da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, que visava alcançar toda e qualquer

conduta que não se enquadrasse nas demais hipóteses. No novel diploma, é

somente mais uma das condutas típicas que significa fazer chegar, dar, passar às

mãos de alguém a droga.240

Fornecer é dar, prover, ainda que gratuitamente, o entorpecente.

Pune-se a cessão gratuita e eventual, sem diferenciar o fornecedor profissional ou

eventual. Aliás, nada impede que o usuário seja traficante ou vice-versa. A ação

nuclear de fornecer distingue-se do oferecimento eventual sem objetivo de lucro.

Tida como infração de menor potencial ofensivo, pode ser exemplificada pelo

casal de namorados, em que um deles adquire cocaína para uso de ambos.241

Em razão da variedade de condutas, dificilmente se verificará a

tentativa. Prevalece entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que

não é possível a tentativa de tráfico de entorpecentes, haja vista que são muitas

as condutas classificadas na Lei de Drogas, bastando tão somente à prática de

uma delas, para caracterizar o delito.242

Corroboram Mendonça e Carvalho entendendo que embora a

expressão “tráfico de drogas” esteja associada, na linguagem popular, ao

comércio de drogas, o conceito jurídico é diverso, por não exigir qualquer

elemento subjetivo, além da simples consciência e vontade de praticar alguma

das condutas descritas no artigo 33, seus parágrafos e incisos. 243

238 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 239 Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. BRASIL. Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976. Disponível em: http://www3.dataprev.gov.br /sislex /paginas /42/1976/6368.htm. Acesso em: 03.Out.2009.. 240 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 241 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 242 MARCAO, Renato. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, nova lei de drogas. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.140. 243 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.91.

60

Em se tratando de sujeito do crime, este pode ser tanto ativo

quanto passivo. Ao tratar do sujeito ativo, em regra, este pode ser qualquer

pessoa, inclusive o viciado. Todavia, há uma ressalva para a conduta de

prescrever, por ser este um crime próprio, ou seja, só pode ser praticado por

médicos ou dentistas.244

Por sua vez, sujeito passivo é definido como principal (imediato)

trata-se da coletividade; secundário (mediato), eventualmente, o consumidor,

diga-se aqui, o viciado; o menor ou doente mental, a quem é fornecida a droga.245

Esta lei tem como principal objetivo a saúde pública e a saúde individual do

sujeito que integra a sociedade. 246

Quanto a tipificação, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes

presente no artigo 33, é classificado como doloso, haja vista que é necessária a

vontade do agente para a prática de quaisquer um dos verbos núcleos do tipo

disposto no caput do artigo 33. Importante ressaltar que não se refere este,

apenas a droga já pronta, mas também a comercialização da matéria-prima com o

fim de produzir entorpecentes, bastando apenas ter as qualidades necessárias

para tal. 247

Previu a Lei de Drogas, condutas que se equiparam ao tráfico

ilícito de entorpecentes, previstos no §1º e §2º

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda

244JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.92. 245 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.91. 246 GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.180. 247 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.147

61

que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 248

Segundo Thums e Pacheco, nestes tipos penais o sujeito ativo

não se envolve diretamente com substâncias classificadas pela Agência Nacional

de Vigilância Sanitária (ANVISA), como droga. A lei amplia o objeto do crime,

visto que apesar de o crime ser o mesmo, o objeto não é a droga e sim matéria-

prima, insumo ou produto químico. 249

Assim, juntamente com a matéria-prima – que é a substância

principal da qual se extrai a substância entorpecente –, estão previstos ainda

neste artigo, insumo – elemento que, apesar de não ter a aptidão de dele se

extrair a substância entorpecente, será utilizado para a produção da droga, ao ser

agregado à matéria-prima – bem como o produto químico – substância

identificada quimicamente, que é utilizada no processo de elaboração da

substância entorpecente, sem agregar a matéria-prima – não citados em leis

anteriores, mas que também são destinados à produção da droga. 250

Neste contexto, cultivar ou ter em depósito, ainda que para uso

próprio, um dos três itens elencados acima, importará o indivíduo responder pelo

crime de tráfico ilícito de entorpecentes. No entanto, deve ser levada em

consideração, a quantidade encontrada, pois quando se tratar de pequena monta, 248 BRASIL. Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em: 26.Set.2009. 249 THUMS Gilberto. PACHECO, Vilmar. Nova lei de drogas: crimes, investigação e processo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 81. 250 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.93.

62

poderá o indivíduo responder como usuário, desde que comprovada sua

dependência química. 251

Quanto ao armazenamento, é ilícito independente de ser em

espaço aberto ou fechado, importando apenas o fim a que se destina a droga

neste armazenada e responderá por este crime, aquele que tiver a propriedade,

administração, vigilância ou guarda do local. 252

Outra questão importante, apresentada pelo artigo 33, § 2º desta

lei, foi a criação do agente, como intermediário entre o traficante e o usuário. Este

tipo penal prevê a punição do agente que auxilia ou incentiva outro a utilizar

drogas, mas não o penalizando como se traficante fosse.253 No entanto, é

necessário estar atento para que traficantes, que incentivam iniciantes fornecendo

drogas gratuitamente, com o intuito de cobrar-lhes depois, quando já

dependentes, sejam apenados como agentes, quando sua condição é de

traficante, haja vista o interesse mercante.254 Destaca-se que se o agente exercer

função pública for educador, ou possuir poder familiar, ou ainda guarda ou

vigilância sobre aquele a quem oferece entorpecentes, incidirá em aumento de

pena previsto no artigo 40, inciso II255 da Lei de Drogas.256

Acrescentou-se ainda ao artigo 33, uma nova modalidade de

conduta prevista no §3º que assim dispõe: Oferecer droga, eventualmente, ou

seja, sem qualquer caráter de habitualidade, sob pena de se descaracterizar o

tipo e incidir no tráfico, e sem objetivo de lucro, não podendo, também, restar

caracterizado qualquer objetivo de lucro, seja direto ou indireto. Por isto, se o

agente cedeu a droga não por mera liberdade, mas, por exemplo, para quitar

anterior dívida que possuía com a pessoa a quem cedeu a droga, não estará

251 GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada, p.192. 252JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.121. 253 ARRUDA, Samuel Miranda. Drogas: aspectos penais e processuais penais: (Lei 11.343/2006), São Paulo: Método, 2007, p. 63. 254 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.98. 255 Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; BRASIL. Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343. htm Acesso em: 26.Set.2009. 256JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.123.

63

caracterizado o tipo penal em testilha, mas sim o caput do art. 33.257 Além disso,

deve restar comprovado que o agente também é consumidor e fará uso do

entorpecente com aquele a quem for oferecer a droga.258

Ademais para caracterização do tipo, a droga deve ser fornecida a

pessoa de seu relacionamento, ou seja, à pessoa próxima, pressupondo

necessariamente um anterior vínculo de amizade, ainda que não seja íntima e

familiar, para juntos a consumirem. Frisa-se que o consumo seja conjunto entre o

agente do crime e a pessoa de seu relacionamento.259

Esta lei manteve o princípio das leis anteriores, no que se refere

ao combate e repressão do tráfico ilícito de entorpecentes, porém instituiu o

aumento da pena aplicada ou tipo previsto no artigo 33, seja esta privativa de

liberdade ou pecuniária, passando a pena mínima de 3 (três) para 5 (cinco) anos

e a pena pecuniária elevada de 50 a 360 dias-multa para 500 a 1.500 dias-

multa.260

Sendo o crime de tráfico ilícito de entorpecentes punido com pena

privativa de liberdade de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, permite-se ao magistrado

diminuir de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena aplicada, ou seja, é possível

a aplicação da pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses quando observados os

requisitos do artigo 33, § 4º,261 quais sejam, agente primário, ou seja, o não

reincidente de bons antecedentes, que não se dedique a quaisquer atividade

criminosa e que não participe de organizações criminosas.262

Este é um direito subjetivo do indiciado/acusado quando

preenchidos os requisitos legais, não estando esta condição a mercê apenas do

bom senso do magistrado, que deverá quantificar a pena e fundamentá-la. Assim,

permite-se ao magistrado maior amplitude na apreciação do caso concreto,

257 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.108. 258 ARRUDA, Samuel Miranda. Drogas: aspectos penais e processuais penais: (Lei 11.343/2006), São Paulo: Método, 2007, p. 65. 259 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.109. 260 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.89. 261 BARBOSA JUNIOR, Salvador José. A nova lei de drogas e a proibição da pena restritiva de direitos ao condenado por tráfico de entorpecentes. Revista IOB de direito penal e processual penal. 2006, vol.7, p.7. 262 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.110.

64

podendo este individualizar a pena adequadamente em conformidade com a

gravidade do ato, além da conduta e antecedentes do indiciado/acusado.263

Na sequência, o artigo 34 da aludida lei, trata das condutas

relativas aos maquinários, aparelhos, instrumentos e objetos destinados à

fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, além das

condutas: utilizar, transportar, oferecer, distribuir e entregar 264, entre outras,

conforme segue:

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.265

É de suma importância tratar do tráfico de maquinários por

questões óbvias, haja vista a quantidade de laboratórios que fabricam, preparam

ou transformam várias espécies de drogas e instrumentos para a sua utilização. E

por não existirem aparelhos de destinação exclusiva a esta finalidade, segundo a

doutrina, basta que os aparelhos estejam sendo utilizados para pratica do tráfico

ilícito de entorpecentes.266 Desde que comprovado através de laudo técnico, que

os aparelhos e máquinas estejam aptos a fabricação e preparação da droga.267

Quanto ao artigo 35, da mesma lei, este também está

diretamente relacionado ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e trata da

associação para o tráfico:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

263 MARCÃO, Renato. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: Nova lei de drogas. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.178. 264 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.181 265 BRASIL. Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343. htm Acesso em: 26.Set.2009. 266 GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada, p.192. 267 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.127

65

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.268

Este dispositivo, embora trate da formação de quadrilha

propriamente dita, tem sua particularidade por estar relacionado ao tráfico ilícito

de drogas. Enquanto que para que haja a caracterização do crime de quadrilha ou

bando previsto no artigo 288 do Código Penal269 é necessário que os agentes

visem a prática de um número indeterminado de crimes, no tráfico ilícito de

entorpecentes basta, apenas, que os agentes visem somente um crime para que

se caracterize associação. Caso os agentes associados venham efetivamente a

praticar algum delito, haverá concurso material entre as infrações.270

Consta ainda neste artigo, em seu parágrafo único, o crime de

associação para o financiamento, previsto no artigo 36, também da aludida lei. A

diferença nuclear entre o que entende o caput e o que consta do parágrafo único

sobre a associação, está na permanência do vínculo associativo, pois, enquanto

no caput, basta a associação apenas para cometimento de um único crime, o

parágrafo único dispõe que é necessário demonstrar que a intenção da

associação é a prática reiterada de ao menos dois crimes de financiamento. Para

estes crimes, a pena prevista está entre 8 (oito) e 20 (vinte) anos de reclusão.271

Assim, tem-se ainda as condutas do artigo 36, também inclusas

no rol dos crimes de tráficos ilícito de entorpecentes:

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.272

268 BRASIL. Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343. htm Acesso em: 26.Set.2009. 269 Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes. BRASIL. Código penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em: 26.Set.2009 270 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.109. 271 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.109. 272 BRASIL. Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Disponível em: http://www. planalto. gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343. htm Acesso em: 26.Set/2009.

66

Este artigo dispõe sobre duas condutas típicas, sendo a primeira

a de financiar, que significa prover com recursos financeiros ou econômicos de

qualquer natureza, e a segunda custear que entende-se por arcar com as

despesas oriundas da atividade ilícita. 273

Pela severidade na aplicação da pena, entende-se que não será

qualquer contribuição financeira que irá caracterizar o crime previsto neste artigo.

Entende-se que será necessária uma contribuição relevante, sem a qual a prática

do comércio ficaria precária. 274

É importante ressaltar que o réu financiador não responde pelo

crime de tráfico tipificado no artigo 33, ainda que o tráfico se consume. Se além

de financiar, o réu é responsável pelo transporte da droga, entende a doutrina que

deverá, ainda assim, responder pelo crime de financiar previsto no artigo 36, haja

vista a severidade da pena, que poderia ser abrandada se este respondesse pelo

crime de tráfico ilícito. No entanto, caberá ao magistrado, considerar a atuação de

tráfico, durante o crime de financiamento, como circunstância judicial para a

elevação da pena-base do delito. 275

Por fim, tem-se o artigo 37 que determina a conduta de

colaborador no crime de tráfico ilícito de entorpecentes:

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.276

A princípio, a conduta colaborar é bastante abrangente,

configurando qualquer tipo de auxílio, mas o legislador cuidou para especificar

esta colaboração na condição de informante, ou seja, o objetivo deste artigo é

punir aquele que contribui apenas com informações. 277

273JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.175. 274 GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada, p.211. 275 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.141. 276 BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03 /_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009 277 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.145.

67

O crime tipificado neste artigo, só se pune quando houver dolo,

ou seja, quando ficar caracterizado que realmente houve por parte do agente, o

interesse de contribuir, portanto, não há que se falar em conduta culposa.278 A

consumação caracteriza-se apenas com um ato de efetiva colaboração, também

é possível a tentativa nestes crimes, que pode ser uma carta interceptada, por

exemplo. 279

Pode-se classificar como crimes equiparados ao tráfico ilícito de

drogas, condutas como associar-se a duas ou mais pessoas (artigo 35), para

praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da Lei de Drogas, bem como nos

artigos 36 e 37 são inovações do legislador para a realidade brasileira, haja vista

a intensa ligação entre o tráfico de drogas e o crime organizado no Brasil.280

2.4. O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES COMO CRIME HEDIONDO

EQUIPARADO

Ao determinar o tráfico ilícito de entorpecentes como crime

equiparado aos crimes hediondos, o constituinte intencionava assegurar aplicação

da pena a estes crimes, com mais severidade. Assim, ainda que seja alterado o

artigo 1º da Lei nº 8.072 de 25 de junho de 1990, que determina o que são crimes

hediondos, tal alteração não alcançará o crime de tráfico ilícito de entorpecentes,

pois não será possível conceder-lhe punição mais severa do que a já prevista em

lei.281

O tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins está previsto no

art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, sendo inafiançável e insuscetível de graça e

anistia, equiparado aos crimes hediondos:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de

278 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.146. 279 GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada, p.213. 280 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas - Lei n. 11.343/06: comentada. Campinas: Russell, 2001, p.58. 281 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.196.

68

entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 282

Esse dispositivo constitucional pode ser avaliado como extensivo

ou restritivo. Extensivo por constar dos direitos e garantias fundamentais, o que o

torna este tipo de delito, mais grave e por isso apenado com maior rigor e

Restritivo por parece inútil tal dispositivo, sendo a interpretação dada meramente

literal, sem atender a intenção do legislador de aumentar o rigor na punição

desses delitos, não haveria necessidade de fazer constar, no texto constitucional,

que é vedada a concessão de fiança.283

Ainda neste contexto, o constituinte tinha, por certo, atenção

especial com os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, entre outros definidos

como equiparados aos hediondos, exigindo maior severidade do legislador

ordinário, ao elaborar lei especial para tanto, merecendo os autores dessas

espécies de crimes atenção especial do judiciário. 284

Em face da pluralidade de verbos nucleares do tipo, previstos no

artigo 33 da Lei de Drogas, nem todas as condutas podem ser classificadas como

tráfico ilícito de entorpecentes. 285

Contudo, importante dizer que esta mesma finalidade não

possibilita classificar indistintamente todas as condutas previstas no art. 33 como

hediondos, pois os inúmeros casos a previsão típica comissiva do agir não se

coaduna com a natureza mercantil. Para que uma conduta seja classificada como

tráfico ilícito de entorpecentes, ela deve ter como fim natureza mercantil, ou seja,

é preciso ficar caracterizada a comercialização do entorpecente 286

282 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1998. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em 26.Set/2009. 283 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.295. 284 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.294. 285 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 2007, p.225. 286 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 2007, p.226.

69

3. DA POSSIBILIDADE DA CONCESSÃO OU NÃO DE LIBERDADE

PROVISÓRIA AOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES

A Lei nº 8.072 de 25 de junho de 1990, também apresentada

como Lei dos Crimes Hediondos, tem como objetivo, penas mais rigorosas, bem

como impedir benefícios e impor maior rigor no trato com estes atos ilícitos.287

As condutas relacionadas pelo legislador, no artigo 2º da Lei de

Crimes Hediondos, são simétricas, não reunidas por acaso, isso porque, entende

o legislador que a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o

terrorismo e os crimes hediondos, são igualmente lesões graves a bens jurídicos,

além de se tratarem de condutas que eram igualmente danosas a sociedade e

bem por isso, foram adotadas as mesmas restrições e todos estes crimes.288

Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – Anistia, graça e indulto; II – fiança e liberdade provisória. §1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. §2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. §3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.289

A Lei de Drogas de 23 de agosto de 2006 segue a mesma linha.

Dessa forma estabeleceu regras próprias em relação à Lei de Crimes Hediondos

conforme determina o artigo 44, da aludida lei:

287 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.294. 288 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: anotações à lei 8.072/90. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.75. 289 BRASIL. Lei 8.072 de 25 de junho de 1990 – Lei de Crimes Hediondos. Vadem Mecum acadêmico de direito. Anne Joyce Angher (Org.). 4ª ed. São Paulo: Rideel, 2007, p. 1012.

70

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.290

Nota-se, portanto, que a Lei de Drogas, em seu artigo 44, caput,

vedou expressamente a concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança,

em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,

conforme já previa o artigo 2º, inciso II da Lei de Crimes Hediondos e que

posteriormente foi revogado pela Lei nº 11.464 de 28 de março de 2007.291

No entanto em 28 de março de 2007, entrou em vigência a Lei nº

11.464 que alterou a Lei de Crimes Hediondos e retirou do inciso II o termo

“liberdade provisória”, abrindo assim, precedente para que o indiciado/acusado

pudesse responder em liberdade sem o pagamento de fiança.

Art. 2º. [...] II – fiança. §1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. §2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-à após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. §3º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.292

A mudança na Lei de Crimes Hediondos provocou discussões

sobre a vedação a concessão da liberdade provisória nos crimes hediondos e a

eles equiparados, como é o caso dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, o

290 BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 – Lei de drogas. Disponível em: http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em: 25.set.2009 291 MARCÃO, Renato. Lei nº 11.464/2007: novas regras para a liberdade provisória, regime de cumprimento de pena e progressão de regime em crimes hediondos e assemelhados. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1377, 9 abr. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id =9695>. Acesso em: 27.set. 2009. 292 BRASIL. Lei 8.072 de 25 de junho de 1990 – Lei de Crimes Hediondos. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm. Acesso em: 25.set.2009

71

que fez com que os Tribunais Superiores apresentassem divergências em suas

decisões, acerca do tema.

3.1 PELA NÃO CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES DE

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPCENTES.

Aplicando-se o princípio da especialidade, tem-se que a Lei de

Drogas, é especial em relação a Lei de Crimes Hediondos, aqui tratada como lei

geral.293

Ainda quanto ao princípio da especialidade, de acordo com o

brocardo jurídico Lex specialis derrogat generali, entende-se que a lei geral, por

abranger um todo, só é aplicada quando uma lei especial, não determinar em seu

teor a matéria a ser julgada, ou seja, leis específicas sempre serão aplicadas em

prejuízo daquelas que forem de ordem geral.294

Note-se que a Lei 11.464 de 28 de março de 2007, modificou o

inciso II do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, permitindo liberdade provisória

para crimes hediondos e equiparados, mas, partindo da premissa de que esta

modificação é genérica, não alcança o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

afins, mantendo-se, pois, a proibição da liberdade provisória,295 ou seja, lei

especial prevalecendo sobre lei geral.

Neste sentido Damásio de Jesus entende que, apesar da lei de

crimes hediondos deixar de proibir a concessão de liberdade provisória aos

delitos por ela regidos, por se tratar de lei genérica, enquanto o artigo 44 da Lei

de Drogas refere-se a lei especial, descaracterizaria o conflito de leis, admitindo-

se aplicação de uma em complemento a outra. Assim, enfatiza que a proibição da

293 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.198. 294 SANTOS, Laura Raquel Tinoco dos. Principios do conflito aparente de normas penais . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 128, 11 nov. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4482>. Acesso em: 04 out. 2009. 295 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.217

72

concessão da liberdade provisória ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

afins, prevista no artigo 44 da Lei de Drogas, continua em vigor.296

Ademais, sustenta-se que a vedação constitucional à concessão

de fiança aos crimes hediondos e a eles equiparados impede a concessão da

liberdade provisória aos agentes acusados de praticá-los e, segundo Salo de

Carvalho:

Especificamente em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, a Constituição determina sua equiparação aos delitos hediondos, estabelecendo a impossibilidade de fiança, graça e anistia, bem como a responsabilização criminal dos mandantes, executores e aos que, podendo evitar a prática do crime, se omitirem (art. 5º, XLIII).297

Diante disso, há que se observar que a Lei nº 11.464 de 28 de

março de 2007, ao alterar o artigo 2º, inciso II da Lei de Crimes Hediondos,

apenas retirou a proibição à concessão da liberdade provisória, mantendo,

todavia, a inafiançabilidade constitucionalmente prevista a estes crimes. Assim, se

não há previsão para a concessão de fiança e não é crime sem fiança, conforme

prevê os artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal, não cabe a concessão

de liberdade provisória, o que se coaduna com a vedação prevista no artigo 44 da

Lei de Drogas.298

Neste sentido os Tribunais Superiores pátrios, em algumas

decisões, estão interpretando e fundamentando pela não concessão da liberdade

provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o

Habeas Corpus nº 131.920 – Santa Catarina, impetrado em favor de Enor Fraga

Scheffer e Ezequiel Domingues Rabello, presos em flagrante delito no dia 03 de

setembro de 2008 pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35

da Lei de Drogas, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de

Santa Catarina, que denegou a impetração originária. Sustenta o paciente,

constrangimento ilegal na negativa do benefício da liberdade provisória aos 296JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.223. 297 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático). 4ª ed. amp. atual. e comentários a lei 11.343/06. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.181. 298 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. 13ª ed. rev.atual. e amp. São Paulo: Saraiva, 2009.

73

Pacientes. Como se extrai dos autos, os Pacientes foram presos em flagrante pela

suposta prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois com o réu foram

encontrados quase 50 quilos de maconha apreendidos, além de arma de fogo,

balança de precisão e outros apetrechos destinados ao tráfico de

entorpecentes.299

Nos termos do voto da Ministra Relatora Laurita Vaz, acordam os

Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

denegar a ordem e julgar prejudicado o pedido de reconsideração da decisão,

sustentando que a vedação à concessão da liberdade provisória prevista na Lei

de Drogas e a inafiançabilidade prevista na Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988 são, por si sós, fundamentos idôneos para impedir a concessão

do benefício processual: 300

E assim, segue a ementa da decisão com julgamento em 14 de

maio de 2009:

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.º 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO PLEITO. 1. Na linha do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei n.º 11.343/06 é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. 2. A decisão que indeferiu a liberdade provisória aos Pacientes, de todo modo, está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, em razão da gravidade em concreto do delito, evidenciada pelo modus operandi da extensa organização criminosa, que traficava enormes quantidades de diversas substâncias entorpecentes.

299 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 131.920 – de Santa Catarina. DJ. 14 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/ abreDocumento.jsp?num_registro=199700335100&dt_publicacao=06-10-1997&cod_ tipo_documento=. Acesso em: 04.Out.2009. 300 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 131.920 – de Santa Catarina. DJ. 14 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/ abreDocumento.jsp?num_registro=199700335100&dt_publicacao=06-10-1997&cod_ tipo_documento=. Acesso em: 04.Out.2009.

74

3. Ordem denegada. Prejudicado o pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a liminar.301 (grifa-se).

Ao Fundamentar sua decisão, a Quinta Turma, utilizou-se do

princípio da especialidade ao ressaltar que a supressão promovida pela Lei nº

11.464 de 28 de março de 2007, quanto à vedação da liberdade provisória, em

nada afetou este entendimento302, conforme segue in verbis:

A Lei n.º 11.343/06, por regular particularmente a disciplina dos crimes de tráfico, é especial em relação à Lei dos Crimes Hediondos, inexistindo, portanto, qualquer antinomia no sistema jurídico, a luz do brocardo lex specialis derrogat legi generali. Assim, com amparo nos precedentes e nos entendimentos acima apresentados, filio-me ao entendimento de que a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, i no art. 44 da Lei n.º 11.343/06 é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado.303 (grifa-se)

No mesmo diapasão a Quinta Turma do Superior Tribunal de

Justiça, também julgou o Habeas Corpus nº 109.239 – Minas Gerais, em favor de

Zildimar Ferreira de Souza, preso em flagrante, pela suposta prática do delito

previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Requer a liberdade provisória,

porquanto ausentes quaisquer dos requisitos ensejadores da prisão preventiva,

sendo insuficiente o fato de estar respondendo por delito equiparado a hediondo.

Salienta ser imprescindível a existência de elementos concretos que justifiquem a

custódia cautelar, o que não ocorreu na presente hipótese. 304

301 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 131.920 – de Santa Catarina. DJ. 14 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento.jsp?num_registro=199700335100&dt_publicacao=06-10-1997&cod_tipo _documento =. Acesso em: 04.Out.2009. 302 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 131.920 – de Santa Catarina. DJ. 14 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento.jsp?num_registro=199700335100&dt_publicacao=06-10-1997&cod_tipo _documento =. Acesso em: 04.Out.2009. 303 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 131.920 – de Santa Catarina. DJ. 14 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento.jsp?num_registro=199700335100&dt_publicacao=06-10-1997&cod_tipo _documento =. Acesso em: 04.Out.2009. 304 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 109.239 – de Minas Gerais. DJ. 18 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento. jsp?num_registro=2008/01365036&dt_publicacao=25-02-2008&cod_tipo_Documento =. Acesso em: 04.Out.2009.

75

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordaram os Ministros da

Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a

ordem, nos termos do voto do Ministro Relator Arnaldo Esteves de Lima, que

fundamentou sua decisão ao alegar que o inciso XLIII do artigo 5º da Constituição

Federal estabelece que o tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime

inafiançável, razão pela qual, não há possibilidade da concessão de liberdade

provisória com fiança, e menos ainda sua concessão sem fiança, bem como a

vedação imposta pelo artigo 2º, II, da Lei nº 8.072/90, seguido pela Lei nº

11.343/06 que fez constar que o delito de tráfico ilícito de drogas é insuscetível de

liberdade provisória, cuja dispositivo não foi revogado pela edição da Lei

11.464/07305, conforme ementa que segue:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. FUNDAMENTO SUFICIENTE. ORDEM DENEGADA. 1. "A vedação de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, na hipótese de crimes hediondos, encontra amparo no art. 5º. LXVI da CF, que prevê a inafiançabilidade de tais infrações; assim, a mudança do art. 2o. da Lei 8.072/90, operada pela Lei 11.464/07, não viabiliza tal benesse, conforme entendimento sufragado pelo Pretório Excelso e acompanhado por esta Corte. Em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, referido óbice apresenta-se reforçado pelo disposto no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que a proíbe expressamente" (HC 85.256/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, DJ de 12/5/08). 2. Ordem denegada. 306 (grifa-se)

Para tanto, aduz que ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes

existe expressa vedação legal à concessão de liberdade provisória, conforme

dispõe o artigo 44 da Lei nº 11.343/06. Ou seja, o legislador ordinário, reiterando o

seu pensamento consignado na Lei dos Crimes Hediondos, ao editar a nova Lei

305 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 109.239 – de Minas Gerais. DJ. 18 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento. jsp?num_registro=2008/01365036&dt_publicacao=25-02-2008&cod_tipo_ documento=. Acesso em: 04.Out.2009. 306 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 109.239 – de Minas Gerais. DJ. 18 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento. jsp?num_registro=2008/01365036&dt_publicacao=25-02-2008&cod_tipo_ documento=. Acesso em: 04.Out.2009.

76

de Drogas, vedou expressamente a concessão de liberdade provisória ou

fiança.307

Ademais, a supressão promovida pela Lei nº 11.464/07 quanto à

vedação legal do benefício da liberdade provisória, em nada teria afetado esse

entendimento, haja vista a Lei de Drogas ser especial em relação à Lei dos

Crimes Hediondos, inexistindo, portanto, qualquer antinomia no sistema jurídico, a

luz do brocardo lex specialis derrogat legi generali .308

No mesmo sentido a Primeira Turma do Supremo Tribunal

Federal, ao julgar o Habeas Corpus nº 93.000-0 – Minas Gerais, impetrado em

favor de Amarildo Dos Santos Silva, denegou do pedido de concessão da


Extraiu-se dos autos que foi expedido mandado de prisão

preventiva contra paciente que se encontrava foragido e queria se apresentar

para responder ao processo em liberdade, alegando o princípio constitucional de

presunção de inocência. Segundo consta do acórdão proferido pelo Tribunal de

Justiça de Minas Gerais, o paciente era integrante de uma organização criminosa

e responsável pela comercialização de drogas e que sua permanência fazia-se

necessária para a garantia da ordem pública, haja vista, provas que evidenciavam

a reiteração nas condutas típicas. 309

Por sua vez, alegou o impetrante que a Lei nº 11.464/2007 retirou

a proibição legal à concessão da liberdade provisória, no caso em tela, além de

que se encontram ausentes os pressupostos do artigo 312 do Código de

Processo Penal. 310

Por decisão unânime, a Primeira Turma do Superior Tribunal

Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, indeferiu o pedido de

307 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 109.239 – de Minas Gerais. DJ. 18 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento. jsp?num_registro=2008/01365036&dt_publicacao=25-02-2008&cod_tipo_documento=. Acesso em: 04.Out.2009. 308 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 128.359 – de São Paulo. DJ. 10 de março de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON /decisoes/doc. jsp?processo =128359&&b=DTXT&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 10.Out.2009. 309 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus 93.000-0 – de Minas Gerais. DJ. 01 de abril de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo /ver Processo Andamento.asp?numero=93000 &classe =HC&código Classe=0&origem=JUR&recurso= 0&tipo Julgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 310 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus 93.000-0 – de Minas Gerais. DJ. 01 de abril de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo /ver Processo Andamento.asp?numero=93000 &classe =HC&código Classe=0&origem=JUR& recurso=0&tipo Julgamento=M Acesso em: 04.Out.2009.

77

habeas corpus. O Ministro Relator Ricardo Lewandowski, ao defender seu voto,

enfatizou em dois pontos: primeiramente sobre a vedação da liberdade provisória

contida na Lei de Drogas, em face do advento da Lei nº 11.464/07, e, em

segundo, mas não menos importante, a falta de fundamentação da decisão que

decretou a prisão preventiva do paciente. 311

Assim, manifestou-se o Ministro Relator:

No tocante ao primeiro deles, penso que o mencionado conflito de normas, a saber, entre o art. 44 da Lei 11.343/06 e o art. 1º da Lei 11.464/07, que retirou a expressão “liberdade provisória” do inc. II do art. 2º da Lei 8/072/90, parte de um pressuposto equivocado. Com efeito tendo em conta o princípio da especialidade, o conflito é meramente aparente. É que o diploma legal que modificou o referido dispositivo, por seu caráter genérico, não logrou alterar a norma contida na Lei 11.343/2006. 312

Conforme ementa que segue:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. LEBERDADE PROVISÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 5º, XLIII E LXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA. ART. 44 DA LEI 11.343/2006. REGRA ESPECIAL QUE NÃO FOI ALTERADA POR LEI DE CARÁTER GERAL. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA ORDEM PÚBLICA CARACTERIZADA PELA REITERAÇÃO CRIMINOSA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I – A vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da Lei 11.343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral, qual seja, a Lei 11.464/07. II – A garantia da ordem pública é fundamento que não guarda relação direta com o processo no qual a prisão preventiva é decretada, dependendo a sua avaliação do prudente arbítrio do magistrado.

311 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus 93.000-0 – de Minas Gerais. DJ. 01 de abril de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo /ver Processo Andamento. asp?numero=93000 &classe =HC&código Classe=0&origem=JUR& recurso=0&tipo Julgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 312 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus 93.000-0 – de Minas Gerais. DJ. 01 de abril de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo /ver Processo Andamento.asp?numero=93000 &classe =HC&código Classe=0&origem=JUR&recurso =0&tipo Julgamento=M Acesso em: 04.Out.2009.

78

III – A reiteração criminosa, associada à demonstração da adequação e proporcionalidade da medida, autoriza a custódia cautelar. IV – Ordem denegada. 313 (grifa-se).

Por sua vez, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob

a Presidência do Ministro Celso de Mello, por unanimidade de votos, indeferiu o

pedido de Habeas Corpus nº 95.539-8, nos termos do voto do Ministro Relator

Eros Grau, que se manifestou alegando que:

A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido de que não cabe a liberdade provisória no caso de prisão em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes – entendimento respaldado no artigo 5º inc. XLIII da Constituição do Brasil, que proíbe a concessão de fiança no crime de tráfico ilícito de entorpecentes [...]314

E assim redigiu-se a ementa:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. NÃO-CABIMENTO [CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, ART. 5º, INC. XLIII]. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL EM FASE CONCLUSIVA. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DO PODER JUDICIÁRIO. PRISÃO RESULTANTE DE SENTENÇA PREOFERIDA EM PROCESSO DIVERSO. 1.A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está alinhada no sentido do não-cabimento da liberdade provisória no caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes, interpretação respaldada no art. 5º, inc. XLIII da Constituição do Brasil. 2.Excesso de prazo. Inexistência: o encerramento da instrução criminal depende, no caso, apenas das alegações finais de co-réu, não havendo desídia por parte do Poder Judiciário. 3.Paciente que, ademais, encontra-se preso em conseqüência de sentença condenatória proferida em uma das diversas ações penais a que responde.

313 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus 93.000-0 – de Minas Gerais. DJ. 01 de abril de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo /ver Processo Andamento.asp?numero=93000 &classe =HC&código Classe=0&origem= JUR& recurso= 0&tipo Julgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 314 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. . Habeas Corpus 95.539-3 – do Ceará. DJ. 25 de novembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/ver Processo Andamento.asp?numero=95539&classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009.

79

Ordem denegada. 315 (grifa-se)

Segundo Eros Grau, a Segunda Turma do Supremo Tribunal

Federal tem por regra acatar a legislação que determina a vedação à concessão

da liberdade provisória, tendo, contudo, assumido que somente em dois

momentos, decidiu de forma contrária, permitindo a concessão da liberdade

provisória para indiciado/acusado de crime de tráfico ilícito de entorpecentes,

referindo-se aos Habeas Corpus nº 94.916 e nº 95.790. 316

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em outro

momento, também ao julgar pedido em Habaes Corpus nº 93.653-9 do Rio

Grande do Norte, por unanimidade acatou o voto da Ministra Relatora Ellen

Gracie, que também entendeu pela proibição legal para a concessão da liberdade

provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (artigo

44, da Lei nº 11.343/06), o que, por si só, seria fundamento para o indeferimento

do requerimento de concessão de liberdade provisória. 317

3.2. PELA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

AOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

A Lei nº 11.464 de 28 de março de 2007, revogou tacitamente a

proibição da liberdade provisória prevista na atual Lei de Drogas e neste caso

aplicar-se-ia o princípio da posterioridade - segundo o qual a lei posterior revoga a

315 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. . Habeas Corpus 95.539-3 – do Ceará. DJ. 25 de novembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/ver Processo Andamento.asp?numero=95539&classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 316 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. . Habeas Corpus 95.539-3 – do Ceará. DJ. 25 de novembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/ver Processo Andamento.asp?numero=95539&classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 317 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. . Habeas Corpus 95.539-3 – do Ceará. DJ. 25 de novembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/ver Processo Andamento.asp?numero=95539&classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009.

80

lei anterior, podendo esta revogação ser expressa ou tácita318 – como

fundamentação para concessão da liberdade provisória.319

Seguindo uma interpretação sistemática, e considerando ainda, o

que prevê Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo

5º, XLIII, conclui-se que mesmo para o crime de tráfico de drogas, doravante, em

tese é admissível a liberdade provisória, devendo cada caso concreto ser avaliado

e dirimido segundo suas características, contemplando-se, outrossim, o disposto

no artigo 312 do Código de Processo Penal. 320

Entende-se que, o juiz por bom senso e equidade, ainda que sem

amparo legal, deve avaliar as condutas praticadas pelo indiciado/acusado,

decidindo pela concessão da liberdade provisória, em consonância com a

garantia constitucional de presunção de inocência, pois a mesma Constituição

que prevê, no artigo 5º, incisos XLIII e LXVI, que o crime de tráfico ilícito de

entorpecentes é inafiançável, assegura, no inciso LVII, a presunção de

inocência.321

Ademais, Noronha explica que não se deve confundir fiança com

garantia de liberdade provisória:

“Há uma distinção entre a liberdade provisória e a fiança. Esta última constitui um direito do réu, enquanto a liberdade provisória poderá ou não ser concedida, não sendo um direito do acusado, mas uma faculdade do julgador, como indica o verbo usado pelo legislador: “poderá”. Destarte, é possível que o acusado não tenha direito à fiança, mas seja favorecido pela liberdade provisória.”322

Contrários a vedação de liberdade provisória estão doutrinadores

que entendem inconstitucional tal vedação. Este também é o entendimento de

318 GOMES, Luiz Flávio. Liberdade provisória no delito de tráfico de drogas . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1539, 18 set. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina /texto .asp?id= 10420>. Acesso em: 04 out. 2009. 319 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.198. 320 SILVA, Amaury. Crimes hediondos: Lei nº 11.464/2007 e fatos pretéritos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1371, 3 abr. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp ?id=9687 Acesso em: 04 out. 2009. 321 THUMS Gilberto, PACHECO, Vilmar. Nova lei de drogas: crimes, investigação, e processo. 2ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p.219. 322 NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, p.236.

81

algumas das Turmas dos Tribunais Superiores, que acaloram o debate sobre a

possibilidade ou não da liberdade provisória nestes casos.323

No Superior Tribunal de Justiça, a Sexta Turma vem se

destacando ao decidir pela concessão da liberdade provisória analisando

individualmente cada caso concreto.

Neste sentido a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça

julgou o Habeas Corpus nº 128.572 – Pará, em favor de Arleno Andrade do

Rosário que foi preso em flagrante, em 22/08/2008 e denunciado pela suposta

prática do delito descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, por guardar e

vender drogas, tendo sido apreendidos, em sua residência, 11,62 gramas de

cocaína, vários pedaços de plásticos e de sacos plásticos, além da quantia de R$

18,00 (dezoito reais) em espécie. Requerida a liberdade provisória do acusado,

essa foi indeferida pela Juíza a quo, que fundamentou de forma satisfatória, sua

decisão. Inconformada, a defesa ingressou com habeas corpus perante a Corte

de Justiça Estadual, a qual também denegou a ordem de liberdade provisória.324

Apresentados os fatos, a Sexta Turma decidiu por unanimidade,

conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Ministra Relatora

Maria Thereza de Assis Moura. Ao fundamentar a prisão preventiva do réu, no

caso em tela, o magistrado limitou-se a termos legais, conjecturas e a adjetivar o

delito e a conduta, que é mínima necessária para a configuração do crime, sem

justificar qualquer elemento concreto a consubstanciar a imposição de prisão

antes do trânsito em julgado da sentença, conforme ementa que segue325:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 1. EXCESSO DE PRAZO. DELONGA INJUSTIFICADA NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. OCORRÊNCIA. 2. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. GRAVIDADE DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. 3. ORDEM CONCEDIDA.

323 TÁVORA, Nestor. ROSMAR, A.R.C. de Alencar. Curso de direito processual penal, p.514. 324 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 128.572 – do Pará. DJ. 12 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj/Processo /Justica /detalhe. asp? numreg=200900268133&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. 325 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 128.572 – do Pará. DJ. 12 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj/Processo /Justica /detalhe. asp? numreg= 200900268133&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009.

82

1. Transcende ao princípio da razoabilidade a delonga, não ocasionada pela defesa, em se encerrar a instrução criminal cujo feito é desprovido de qualquer complexidade. 2. A prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade. In casu, prisão provisória que também não se justifica ante a fundamentação inidônea para o indeferimento da liberdade provisória. 3. Ordem concedida a fim de conceder ao paciente a liberdade provisória, expedindo-se o competente alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, mediante o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo a que for chamado, sob pena de revogação da medida. 326

Discordando com tais argumentos, a Ministra Maria Thereza de

Assis Moura, fundamentou seu voto alegando que:

Trata-se de verdadeira afronta à garantia da motivação das decisões judiciais a decisão que justifica a prisão de tal forma. Como medida extrema, dotada de absoluta excepcionalidade, deve ser a prisão provisória justificada em motivos concretos, e, ainda, que indiquem a necessidade cautelar da prisão, sob pena de violação à garantia da presunção de inocência. Assim, não havendo a indicação de elementos específicos do caso que, concretamente, apontem a necessidade da medida cautelar, não pode subsistir a decisão, por falta de motivação idônea. 327

Quando recebe a comunicação de uma prisão em flagrante, cabe

ao juiz verificar sua legalidade, a tipicidade do fato, as formalidades estabelecidas

na legislação pátria, para a validade do ato, bem como a necessidade ou não, de

custódia do indiciado/acusado, observando se deve ser concedida liberdade

provisória e em caso positivo, se com ou sem fiança. É na verdade uma decisão

complexa, em que diversas questões de fato e de direito devem ser analisadas e,

por isso, a exigência de que essa decisão seja integralmente justificada quanto à

legalidade, quando devem ser explicitadas as razões pelas quais se entende 326 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 128.572 – do Pará. DJ. 12 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj/Processo /Justica /detalhe. asp? numreg= 200900268133&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. 327 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 128.572 – do Pará. DJ. 12 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj/Processo /Justica /detalhe. asp? numreg= 200900268133&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009.

83

válido o flagrante, bem como quanto à necessidade, quando deve ser

demonstrada a necessidade de manutenção da segregação do indivíduo, nos

mesmos moldes em que tal dever é imposto em relação ao provimento em que se

decreta a prisão preventiva. 328

No mesmo sentido, a Sexta Turma do Superior Tribunal de

Justiça, ao julgar o Habeas Corpus nº 134.350 – São Paulo, impetrado em favor

de Ariosvaldo Giansante, preso em flagrante delito pela prática de crimes de

tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico. Após a constatação de que

na data de sua prisão, Maria José Albuquerque transportou, cerca de 139,20

gramas de substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha e

neste mesmo dia, na Maternidade da Santa Casa de Misericórdia de Assis,

Ariosvaldo Giansante, médico, agindo sob promessa de pagamento, concordou

para que Maria José Albuquerque pudesse manter a posse da droga até que esta

chegasse ao seu destino. Sendo este denunciado como incurso no artigo 33,

caput, combinado com o artigo 40, III, ambos da Lei de Drogas, combinado com

os artigos. 29, caput, e 61, II, a, ambos do Código Penal. 329

Acordaram os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de

Justiça, por unanimidade, conceder ordem de habeas corpus, com seus efeitos

estendidos ao co-réu Rodrigo Luiz Guiotti, nos termos do voto do Ministro Relator

Nilson Naves e assim ementaram tal decisão:

Prisão em flagrante (tráfico ilícito de drogas). Liberdade provisória (indeferimento). Garantia da ordem pública, hediondez e vedação legal (motivação). Fundamentação (falta). Coação ilegal (caso). 1. Se a necessidade do encarceramento deve ser provada em caso de prisão definitiva, mais ainda deverá sê-lo quando se cuidar de prisão provisória – no caso, prisão preventiva –, cuja natureza é cautelar. 2. Em princípio, a propósito de decisão que indefere liminar em feito da mesma natureza, é incabível habeas corpus. Todavia, tendo sido impetrado o writ para se reparar coação manifestamente ilegal, três são as soluções possíveis: uma é a concessão da ordem de maneira decisiva, terminante; outra é a concessão até

328 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 128.572 – do Pará. DJ. 12 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj/Processo /Justica /detalhe. asp? numreg= 200900268133&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. 329 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 134.350 – de São Paulo. DJ. 29 de junho de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/ Processo /Justiça /detalhe. asp? numreg= 200900737398&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009.

84

que, na origem, seja definitivamente julgado o habeas corpus lá impetrado (a ordem expedida pelo Superior Tribunal passa a ter caráter cautelar e conserva a sua eficácia no tempo, perdendo-a quando do julgamento de origem); e a terceira solução é a expedição, de ofício, da ordem de habeas corpus. 3. Se o indeferimento da liberdade provisória está apoiado na garantia da ordem pública – sem se definir o porquê de sua invocação – e na hediondez do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tais aspectos são insuficientes para justificar, a contento, a manutenção de medida de índole excepcional. 4. Também não é suficiente, evidentemente, a reportação, e simples, ao frio texto da lei (por exemplo, ao art. 44 da Lei nº 11.343/06), porque, se assim fosse, a prisão provisória passaria a ter caráter de prisão obrigatória, e não é esse o seu caráter. 5. Caso no qual o ato judicial que indeferiu a liberdade provisória carece de suficiente motivação; falta-lhe, portanto, validade, decorrendo daí ilegal coação. 6. Habeas corpus concedido.330 (grifa-se)

O Ministro Relator Nilson Naves justifica seu voto fundamentando

que não houve motivação efetiva quanto à ameaça a garantia da ordem pública e

que a simples alegação de tratar-se de delito equiparado aos crimes hediondos

não é suficiente para decretar a prisão cautelar. Entende que o ordenamento

jurídico pátrio favorece a concessão da liberdade provisória, haja vista o princípio

da dignidade humana, além de que há mais princípios a favor da liberdade do que

a favor da segurança. 331

Luiz Flavio Gomes ao comentar acerca da concessão da benesse

processual afirmou ser acertada a decisão do Ministro Nilson Naves, sustentando

que:

Depois da Lei 11.464/2007, que derrogou o art. 2º da lei dos crimes hediondos (Lei 9.072/1990) para admitir a liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados, não tem nenhuma pertinência a posição contrária, que não admite tal liberdade provisória, sobretudo quando argumenta que se a lei proíbe fiança, automaticamente, também liberdade provisória. Se proíbe um também

330 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 134.350 – de São Paulo. DJ. 29 de junho de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/ Processo /Justiça /detalhe. asp? numreg=200900737398&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. 331 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 134.350 – de São Paulo. DJ. 29 de junho de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/ Processo /Justiça /detalhe. asp? numreg=200900737398&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009.

85

proíbe o outro instituto. Em Direito penal tudo que não está proibido está permitido.332

Mais uma vez a Sexta Turma, também do Superior Tribunal de

Justiça, tendo como Relator o Ministro Paulo Gallotti, ao julgar o Habeas Corpus

nº 104.968 – MG impetrado em favor de Lucas Gabriel Gonçalves Belchior,

denunciado como incurso no artigo 33, combinado com o artigo 40, incisos III e V,

e artigo 35, todos da Lei de Drogas, combinado com o artigo 69, do Código Penal,

ao ser apreendido com 5 invólucros plásticos contendo, cada um,

aproximadamente 1000 comprimidos da substância entorpecente ecstasy e uma

cartela dividida em 475 pequenos quadrados de substância entorpecente LSD.

Requer o paciente, liberdade provisória, enfatizando que não estão presentes os

requisitos que autorizam a custódia cautelar. 333

Em relação a este, a Sexta Turma do Superior Tribunal de

Justiça, por unanimidade, decidiu por denegar a ordem de habeas corpus, nos

termos do voto do Ministro Relator Paulo Gallotti, conforme ementa:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA NEGADA. PERICULOSIDADE CONCRETA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. GRANDE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ORDEM DENEGADA. 1. A prisão cautelar, assim entendida toda prisão que antecede a condenação transitada em julgado, só pode ser imposta se evidenciada, com explícita fundamentação, a necessidade da rigorosa providência. 2. Dois foram os fundamentos para manutenção da custódia do paciente, vale dizer, a proibição contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 e a necessidade de garantia da ordem pública. 3. No que tange ao primeiro motivo, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já vinha proclamando que, mesmo nas hipóteses de crimes hediondos ou equiparados, é imprescindível que se demonstre, com base em elementos concretos, a necessidade da custódia, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando a referência à vedação à liberdade provisória contida no art. 2º, II, da Lei nº

332 GOMES, Luiz Flavio. DONATI, Patrícia. Médico, acusado de associação para o tráfico, obtém liberdade provisória. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em 14.Out.2009. 333 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 104.968 – de Minas Gerais. DJ. 05 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj /Processo/ Justica/ detalhe.asp?numreg=200800890817&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009.

86

8.072/1990, hoje não mais existente em razão da derrogação levada a efeito pela Lei nº 11.464/2007. 4. Com o advento da Lei nº 11.343/2006 (nova Lei de Drogas), que, na mesma linha do que dispunha a Lei de Crimes Hediondos, veda, no seu artigo 44, a concessão da liberdade provisória aos acusados da prática de tráfico de entorpecentes presos em flagrante, a compreensão deve ser a mesma, vale dizer, exige-se motivação concreta para a manutenção da segregação cautelar. 5. A prisão encontra-se justificada na garantia da ordem pública, em razão da periculosidade social do paciente, acusado de integrar organização voltada à exploração do tráfico de drogas em Minas Gerais, Bahia e Espírito Santo, envolvido não ação penal de que aqui se cuida com a apreensão de aproximadamente 5 mil comprimidos de ecstasy e 475 quadrados de LSD, inocorrente, portanto, o alegado constrangimento. 2 - Habeas corpus denegado.334 (grifa-se)

Ao fundamentar sua decisão a Sexta Turma do Superior Tribunal

de Justiça mais uma vez deixa claro seu posicionamento de que ainda que haja a

vedação legal para concessão da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito

de entorpecentes, é necessário que se demonstre com elementos concretos a

presença dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, assim se

pronunciando:

[...] a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já vinha proclamando que, mesmo nas hipóteses de crimes hediondos ou equiparados, é imprescindível que se demonstre, com base em elementos concretos, a necessidade da custódia, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando a referência à vedação à liberdade provisória contida no art. 2º, II, da Lei 8.072/90, hoje não mais existente em razão da derrogação levada a efeito pela Lei 11.464/2007. Com o advento da Lei nº 11.343/2006 (nova Lei de Drogas), que, na mesma linha do que dispunha a Lei de Crimes Hediondos, veda, no seu artigo 44, a concessão da liberdade provisória aos acusados da prática de tráfico de entorpecentes presos em flagrante, a compreensão deve ser a mesma, vale dizer, exige-se motivação concreta para a manutenção da segregação cautelar. 335

334 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 104.968 – de Minas Gerais. DJ. 05 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj /Processo/ Justiça /detalhe.asp?numreg=200800890817&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. 335 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 104.968 – de Minas Gerais. DJ. 05 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj /Processo/ Justiça /detalhe.asp?numreg=200800890817&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009.

87

Ou seja, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim

como já entendia quando havia a vedação a concessão da liberdade provisória na

Lei de Crimes Hediondos, continua afirmando que a prisão preventiva não deve

ser mantida tão somente fundamentada em vedações legais, como atualmente

ocorre no artigo 44 da Lei de Drogas. Dessa forma, no caso in concreto,

considerando os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, justificou

a necessidade de manutenção da segregação ante a necessidade de se garantir

a ordem pública, em razão da periculosidade do indiciado/acusado por estar

comprovado nos autos que este integra organização voltada à exploração do

tráfico de drogas. 336

Quanto ao Superior Tribunal Federal, este também tem entendido

em alguns julgados pela possibilidade de concessão da liberdade provisória nos

crimes de tráfico ilícito de entorpecentes quando fundamentado, este

posicionamento, de forma consistente.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, apesar de

entender que há vedação para concessão da liberdade provisória aos crimes de

tráficos ilícitos de entorpecentes, conforme já analisado, optou pela concessão da

benesse processual ao julgar o Habeas Corpus nº 94.916-9 do Rio Grande do

Sul, impetrado em favor de Tatiana Rosa Pettro, que foi presa em flagrante

portando pequena quantidade de maconha quando visitava seu marido na

penitenciária. Beneficiada com a liberdade provisória, em primeiro momento, teve

esta cassada por decisão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do

Rio Grande do Sul. Alegou a paciente ser viciada e ter a droga para consumo

próprio e que estava portando naquele momento, porque havia acabado de

comprar.337

Pelo exposto, os Ministros da Segunda Turma do Supremo

Tribunal Federal, tendo como Relator o Ministro Eros Grau, por unanimidade de

votos, deferiram o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Ministro

Relator. Sendo assim, segue ementa proferida para o caso em tela:

336 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 104.968 – de Minas Gerais. DJ. 05 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj /Processo/ Justica/ detalhe.asp?numreg=200800890817&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. 337 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 94.916-9 – do Rio Grande do Norte. DJ. 30 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=94916&classe=HC&codigoClasse= 0&origem= JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009.

88

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE LIBERDADE PROVISÓRIA. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR. VINGANÇA. A SUBMISSÃO DA PACIENTE AO CÁRCERE É INCOMPATÍVEL COM O DIREITO, AINDA QUE SE POSSA TER COMO ADEQUADO À REGRA. MANTER PRESA EM CONDIÇÕES INTOLERÁVEIS UMA PESSOA DOENTE NÃO RESTABELECE A ORDEM, ALÉM DE NADA REPARAR. SITUAÇAO PECULIAR A CONFIGURAR EXCEÇÃO. EXCEÇÃO CAPTURADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Controvérsia a propósito da possibilidade, ou não, de concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. Irrelevância para o caso concreto, face a sua peculiaridade. 2. Paciente primária, de bons antecedentes, com emprego e residência fixos, flagrada com pequena quantidade de maconha quando visitava o marido na penitenciária. Liberdade provisória deferida pelo Juiz da causa, posteriormente cassada pelo Tribunal de Justiça local. Mandado de prisão expedido há cinco anos, não cumprido devido a irregularidade no cadastramento do endereço do paciente. Superveniência de doença contagiosa (AIDS), acarretando outros males. Intenção, da paciente, de entregar-se à autoridade policial. Entrega não concretizada ante o medo de morrer no presídio, deixando desamparada a filha menor. 3. Dizer “peculiaridade do caso concreto” é dizer exceção. Exceção que se impõe seja capturada pelo ordenamento jurídico, mesmo porque, a afirmação da dignidade da pessoa humana acode à paciente. 4. A transgressão à lei é punida de modo que a lei [o direito] seja restabelecida. Nesse sentido, a condenação restabelece o direito, restabelece a ordem, além de pretender reparar o dano sofrido pela vítima. A prisão preventiva antecipa o restabelecimento a longo termo de direito, promove imediatamente a ordem. Mas apenas imediatamente, já que haverá sempre o risco, em qualquer processo, de ao final verificar-se que o imediato restabelecimento da ordem transgrediu a própria ordem, porque não era devido. 5. A justiça produzida pelo Estado moderno condena para restabelecer o direito que ele mesmo põe, para restabelecer a ordem, pretendendo reparar os danos sofridos pela vítima. Mas a vítima no caso dos autos não é identificada. É a própria sociedade, beneficiaria de vingança que como que a pacífica em face, talvez, da frustração que resulta de sua incapacidade de punir aos grandes impostores. De vingança se trata, pois é certo que manter presa em condições intoleráveis uma pessoa doente não restabelece a ordem, além de nada reparar. A paciente apresenta estado de saúde debilitado e dela

89

depende, inclusive economicamente, uma filha. Submetê-la ao cárcere, isso é incompatível com o direito, ainda que se possa ter como adequado à regra. Daí que a captura da exceção se impõe. Ordem deferida, a fim de que a paciente permaneça em liberdade até o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória.338 (grifa-se)

Ao fundamentar sua decisão o Ministro Relator Eros Grau alegou

que há controvérsia quanto à possibilidade, ou não, de concessão de liberdade

provisória em casos de prisão em flagrante por crimes de tráfico ilícito de

entorpecentes. 339

Partindo deste pressuposto, entendeu ser necessário julgar o

caso em tela, com exceção, tendo em vista que por sua especialidade, a

aplicação da regra seria uma afronta à dignidade da pessoa humana, prevista na

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que tem força normativa

superior. Portanto, não há que se discutir quanto a decisão proferida por esta

Corte, haja vista que a preservação dos princípios impõe, por diversas vezes, a

transgressão da regra. 340

Aqui, no caso que cogitamos, estamos diante da exceção. A regra diz ser incabível a liberdade provisória em caso de prisão em fragrante por tráfico ilícito de entorpecentes não pode colher a situação descrita neste autos, pena de transgredir a própria ordem a qual se compõe. Pois é certo que sua aplicação conduziria a afronta à dignidade humana, valor transformado em princípio normativo no texto da Constituição de 1988. 341

Ao proferir seu parecer, Claudio Sampaio Marques,

Subprocurador Geral da República, manifestou-se pela concessão da ordem,

338 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 94.916-9 – do Rio Grande do Norte. DJ. 30 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=94916&classe=HC&codigoClasse= 0&origem= JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 339 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 94.916-9 – do Rio Grande do Norte. DJ. 30 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=94916&classe=HC&codigoClasse=0&origem= JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 340 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 94.916-9 – do Rio Grande do Norte. DJ. 30 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=94916&classe=HC&codigoClasse=0&origem= JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 341 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 94.916-9 – do Rio Grande do Norte. DJ. 30 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=94916&classe=HC&codigoClasse= 0&origem= JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009.

90

alegando que constam dos autos, documentos que justificam tal decisão. Aduziu,

também, os fundamentos alegados pelo Juiz da causa, que entendeu pela

concessão da liberdade provisória, por não preencher, a paciente, aos requisitos

do artigo 312 do Código de Processo Penal. 342

Seguindo a mesma linha de julgamento, outra decisão proferida

pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal a favor da concessão da

liberdade provisória a indivíduo preso em flagrante pela prática do crime de tráfico

ilícito de entorpecentes, foi a que julgou o Habeas Corpus nº 95.790-1 do Mato

Grosso do Sul, impetrado em favor de Silvana Oliveira Azevedo, presa em

flagrante com pequena quantidade de maconha ao visitar o irmão na prisão. 343

Os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal,

tendo como Relator o Ministro Eros Grau, por unanimidade de votos,

reconheceram do pedido de habeas corpus e concederam liberdade provisória a

paciente, nos termos do voto do Ministro Relator, conforme ementa que segue:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE LIBERDADE PROVISÓRIA. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR. SITUAÇAO PECULIAR A CONFIGURAR EXCEÇÃO. EXCEÇÃO CAPTURADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. TRANSGRESSÃO DO DIREITO. JUSTIÇA E VINGANÇA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III, DA CB) 1. Controvérsia a propósito da possibilidade, ou não, de concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. Irrelevância para o caso concreto, face a sua peculiaridade. 2. Paciente primária, de bons antecedentes, com emprego e residência fixos, flagrada com pequena quantidade de maconha quando visitava o irmão na cadeia. 3. Liberdade provisória deferida pelo Juiz da causa, posteriormente cassada pelo Tribunal de Justiça local. 4. Decreto de prisão cautelar dissociado da necessidade da imposição medida extrema de cerceio da liberdade

342 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 94.916-9 – do Rio Grande do Norte. DJ. 30 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=94916& classe=HC&codigoClasse=0&origem= JUR& recurso= 0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 343 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.169-4 – de São Paulo. DJ. 19 de maio de 2009. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal /jurisprudencia/ listar Jurisprudencia.asp?s1=(HC$.SCLA. E 95790.NUME.) OU (HC.ACMS. ADJ2 95790.ACMS.) &base= baseAcordaos Acesso em: 04.Out.2009.

91

ante tempus. Condições subjetivas favoráveis, jusficando exceção à vedação da liberdade provisória. 5. Dizer “peculiaridade do caso concreto” é dizer exceção. Exceção que se impõe seja capturada pelo ordenamento jurídico, mesmo porque, a afirmação da dignidade da pessoa humana acode a paciente. 6. A transgressão à lei é punida de modo que a lei [o direito] seja restabelecida. Nesse sentido, a condenação restabelece o direito, restabelece a ordem, além de pretender reparar o dano sofrido pela vítima. A prisão preventiva antecipa o restabelecimento a longo termo de direito, promove imediatamente a ordem. Mas apenas imediatamente, já que haverá sempre o risco, em qualquer processo, de ao final verificar-se que o imediato restabelecimento da ordem transgrediu a própria ordem, porque não era devido. 7. A justiça produzida pelo Estado moderno condena para restabelecer o direito que ele mesmo põe, para restabelecer a ordem, pretendendo reparar os danos sofridos pela vítima. Mas a vítima no caso dos autos não é individualmente identificada. É a própria sociedade, beneficiaria de vingança que como que a pacífica em face, talvez, da frustração que resulta de sua incapacidade de punir aos grandes impostores. De vingança se trata, pois é certo que manter presa uma pessoa, sem necessidade, não restabelece a ordem, além de nada reparar. A paciente foi presa em flagrante levando pequena quantidade de maconha na sola de um tênis, talvez sem saber [a droga teria, supostamente, ali sido colocada por outra pessoa, sem conhecimento da paciente]. Submetê-la ao cárcere, isso é incompatível com o direito, ainda que se possa ter como adequado à regra. Daí que a captura da exceção se impõe. Ordem deferida, a fim de que a paciente permaneça em liberdade até o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória.344 (grifa-se)

Neste caso o Ministério Público Federal, na pessoa do

Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, também manifestou seu

parecer pela concessão da liberdade provisória da paciente, para que responda

ao processo em liberdade, pela insignificância do ato. Entende não ser razoável a

segregação cautelar no caso em tela, por não haver qualquer das hipóteses que a

autorizem. Por fim, alega que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, embora

344 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.790-1 – do Mato Grosso do Sul. DJ. 07 de outubro de 2008. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal /jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=(HC$.SCLA. E 95790.NUME.) OU (HC.ACMS. ADJ2 95790.ACMS.) &base=baseAcordaos Acesso em: 04.Out.2009.

92

hediondo, neste caso, deve repercutir apenas na aplicação da pena, devendo o

Juiz basear-se em elementos concretos para a necessidade da custódia345.

O Ministro Relator Eros Grau ao finalizar seu voto, se manifesta

defendendo que incube ao Supremo Tribunal Federal firmar a força normativa da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que entre outros, trata da

efetiva dignidade humana. Por isso, submeter a paciente, do caso em tela,

segregada de sua liberdade, é incompatível com o direito, ainda que previsto em

lei especial, como adequado346.

O Ministro Celso de Mello, no julgamento do habeas Corpus nº

95.685-8 de São Paulo, denegado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal

Federal, em seu voto deixa claro que denega a concessão da ordem por estarem

presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, e que

sua decisão não baseia-se na vedação prevista no art. 44 da Lei de Drogas,

afirmando, inclusive, que entende ser esta regra questionável quanto a sua

própria validade constitucional.347

Da mesma forma, o Ministro Marco Aurélio ao julgar o pedido de

Habeas Corpus nº 95.169-4 de São Paulo, proferiu voto vencido pela 1ª Turma do

Supremo Tribunal Federal, posicionando-se de forma favorável à concessão da

liberdade provisória. Para tanto, alegou que, embora não seja louvável o fato, por

tratar-se de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a prisão preventiva está

direcionada à culpa, o que ainda está sendo apurado no processo. 348 Ou seja,

prima pela aplicação do princípio constitucional da não-culpabilidade, também

conhecido como princípio da inocência, em decorrência de vedações legais à

concessão da liberdade provisória.

345 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.790-1 – do Mato Grosso do Sul. DJ. 07 de outubro de 2008. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal /jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=(HC$.SCLA. E 95790.NUME.) OU (HC.ACMS. ADJ2 95790.ACMS.) &base=baseAcordaos Acesso em: 04.Out.2009. 346 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.790-1 – do Mato Grosso do Sul. DJ. 07 de outubro de 2008. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal /jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=(HC$.SCLA. E 95790.NUME.) OU (HC.ACMS. ADJ2 95790.ACMS.) &base=baseAcordaos Acesso em: 04.Out.2009. 347 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.685-8 – de São Paulo. DJ. 16 de dezembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=95685& classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR& recurso= 0&tipoJulgamento=M Acesso em: 20.Out.2009. 348 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 96.933-0 – do Rio Grande do Norte. DJ. 28 de abril de 2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=95685& classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR& recurso= 0&tipoJulgamento=M Acesso em: 20.Out.2009.

93

Ademais, sustenta que a vedação à concessão da benesse

processual prevista na Lei de Drogas equipara-se a vedação prevista no artigo 21

do Estatuto do Desarmamento já declarada inconstitucional pelo Supremo

Tribunal Federal ao julgar a ADI 3.112/DF que sustentou a incompatibilidade da

vedação ex lege com os princípios consagrados pela Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, dentre eles a presunção de inocência.

Importante trazer a baila o recente posicionamento do Ministro

Eros Grau, componente da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, que,

conforme exposto, vinha entendendo que a inafiançabilidade constitucionalmente

prevista aos crimes de trafico ilícito de entorpecentes e a vedação legal à

conceder-lhes liberdade Provisória era bastante para a negativa da benesse

processual, apesar de havê-las concedido ao julgar os habeas corpus de nº

94.916 e nº 95.790 - acima analisados-, como medida de exceção.

Em abril de 2009, ao denegar o pedido Habeas Corpus nº 96.933-

0, do Rio Grande do Norte, afirma que concorda em denegar do pedido por haver

fundamentação concreta para a prisão cautelar, que se sustenta na garantia da

ordem pública, em razão da periculosidade do paciente e da sua associação a

traficantes. Sustenta ainda que, se a prisão cautelar fosse somente baseada no

fato de tratar-se de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, votaria pela

concessão da ordem. 349

Assim, tem-se que o posicionamento uma vez dominante no

Supremo Tribunal Federal pela impossibilidade de concessão de liberdade

provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, vem sofrendo alterações,

quando Ministros como Eros Grau, que sustentava a impossibilidade, bem como

Marco Aurélio e Celso de Melo, que vêm se posicionando pela impossibilidade de

a simples inafiançabilidade e vedação legal serem bastantes pela não concessão

do pedido de liberdade provisória.

349 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 96.933-0 – do Rio Grande do Norte. DJ. 28 de abril de 2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=95685& classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR& recurso= 0&tipoJulgamento=M Acesso em: 20.Out.2009.

94

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve por finalidade um estudo sobre a

possibilidade de vedação, ou não, de concessão da liberdade provisória nos

crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, tendo em vista, os divergentes

posicionamentos apontados, tanto por correntes doutrinárias, quanto por

jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça,

trazendo a baila os fundamentos jurídicos por eles utilizados.

Tal divergência deu-se a partir de sua alteração em 2007 da Lei

de Crimes hediondos, que, passou a conceder tal benefício, divergindo da Lei de

Drogas promulgada em 2006, que veda expressamente a concessão de liberdade

provisória e que por ser lei especial, tem se sobreposto e por si só, é

fundamentação suficiente, conforme alegam em algumas de suas decisões as

Turmas dos Superiores Tribunais, mas que provoca ainda, posicionamentos

divergentes entre doutrinadores e o próprio sistema judiciário, e, para completar,

tem-se a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que em seu

artigo 5º, trás divergentes interpretações acerca deste mesmo tema.

Através de um estudo, foi possível entender quais as condições

para concessão da liberdade provisória e quais os critérios para a aplicação, ou

não, da fiança, haja vista, ser esta uma das condições para a concessão de

liberdade provisória e para tanto, foi imprescindível uma abordagem acerca da

prisão cautelar, prevista também no ordenamento jurídico pátrio, restada a

necessidade de sua decretação para que se discuta sobre a possibilidade de

concessão da liberdade provisória e aplicação de fiança.

Em relação a prisão, esta nada mais é do que uma medida

provisória, que vigora enquanto necessária e pode perdurar até o transito em

julgado da sentença condenatória e sua aplicação justifica-se em razão da

possibilidade de existirem fatos que tragam riscos ao bom andamento do

processo, comprometendo-o, conforme prevê o ordenamento jurídico pátrio, mas

é importante ressaltar que sua aplicação não poderá trazer conseqüências à

decisão final do processo.

95

Destaca-se também, a prisão em flagrante, que ocorre quando o

individuo é surpreendido durante o cometimento do ato ilícito e é neste momento

que passa a se discutir sobre a possibilidade de concessão da liberdade

provisória, bem como a prisão temporária, definida como uma forma de custódia

cautelar, com tempo determinado e com a finalidade de contribuir para a

investigação policial.

Quanto à liberdade provisória esta é concedida ao

indiciado/acusado, preso em decorrência de determinada prisão cautelar, mas

que pelo princípio da presunção de inocência, deverá ser liberado, sob

determinadas condições e é considerada provisória por tratar-se de uma medida

intermediária entre a prisão provisória e a liberdade completa. A liberdade

provisória que pode ser concedida, com ou sem fiança, integra o rol de garantias

individuais constitucional. Com esta pesquisa, será possível constatar que a

privação da liberdade existe deste as mais antigas civilizações, se sobrepondo ao

tempo, mas sempre com a preocupação de definir entre os direitos e garantias do

indivíduo a concessão da liberdade provisória.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

também versa sobre o tema em questão ao assegurar em seu artigo 5º, inciso

LXVI que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a

liberdade provisória, com ou sem fiança.” E, sobre a fiança, pode-se dizer que

trata-se de um direito subjetivo constitucional do indivíduo e seu pagamento é

uma das condições para a liberdade provisória.

No segundo capítulo abordou-se sobre drogas e entorpecentes e

de como a legislação pátria tem se manifestado acerca do assunto, bem como

sua evolução no tempo.

Constatou-se que a atual Lei de Drogas, embora tenha

determinado um conceito legal à droga, não se restringiu tão somente aos

entorpecentes, mas também a quaisquer outras substâncias causadoras de

dependência física ou psíquica. A definição do que seja droga, para aplicação da

lei penal, deve ser aquela prevista na relação apresentada pela ANVISA, embora

uma parte respeitável da doutrina critique a lei especial por relacionar

taxativamente as substâncias consideradas entorpecentes, entendendo que o

correto é sua comprovação através de laudo pericial.

96

A legislação brasileira passou a se preocupar com a

criminalização do uso, porte e consumo de drogas, a partir da criação das

Ordenações Filipinas e se faz presente até os dias de hoje, com a Lei nº

11.343/2006, que legisla especificamente sobre os crimes relacionados à drogas

e afins, bem como a equiparação de alguns dos crimes dispostos nesta lei, aos

crimes hediondos e, portanto, punidos com penas mais severas.

Seguindo a Constituição Federal da República Federativa do

Brasil de 1988, também versa sobre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins em artigo 5º, XLIII, exigindo maior severidade do legislador ordinário,

ao elaborar lei especial para tanto, merecendo os infratores dessas espécies de

crimes, atenção especial do judiciário.

Por fim, o terceiro e último capítulo tratou da possibilidade, ou

não, da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de

como os Tribunais Superiores têm se manifestado a respeito.

Isso porque, a Lei nº 8.072 de 25 de junho de 1990, também

apresentada como Lei dos Crimes Hediondos, tem como objetivo impedir

benefícios e impor maior rigor no trato com os crimes hediondos e entenderam os

juristas que, entre outros, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é também

lesão grave a bens jurídicos, além de se tratar de conduta igualmente danosa a

sociedade e por isso foram adotadas as mesmas restrições.

Na mesma linha segue a Lei de Drogas que estabeleceu regras

próprias em relação à Lei de Crimes Hediondos, conforme dispõe seu artigo 44,

que veda expressamente a concessão da liberdade provisória, com ou sem

fiança, em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,

conforme já previa o artigo 2º, inciso II da Lei de Crimes Hediondos, antes de sua

alteração em 2007.

Assim com a alteração da Lei de Crime Hediondos pela Lei nº

11.464, que entrou em vigor em 28 de março de 2007, retirou-se do inciso II o

termo “liberdade provisória”, abrindo assim, precedente para que o indivíduo

pudesse responder em liberdade e sem o pagamento de fiança. Esta mudança

provocou discussões sobre a vedação a concessão da liberdade provisória nos

crimes hediondos e a eles equiparados, como é o caso dos crimes de tráfico ilícito

de entorpecentes, o que fez com que os Tribunais Superiores apresentassem

divergências em suas decisões, acerca do tema.

97

Em algumas decisões, os Superiores Tribunais estão

fundamentando pela não concessão da liberdade provisória nos crimes de tráfico

ilícito de entorpecentes, utilizando-se do princípio da especialidade ao ressaltar

que a supressão promovida pela Lei nº 11.464/2007, quanto à vedação da

liberdade provisória, em nada afetou este entendimento, haja vista que a Lei de

Drogas é especial em relação a Lei de Crimes Hediondos.

Acrescentam ainda, em algumas decisões, que a vedação à

concessão da liberdade provisória prevista na Lei de Drogas e a inafiançabilidade

prevista na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 são, por si

sós, fundamentos idôneos para impedir a concessão da benesse processual.

Em outra via, contrários a vedação da liberdade provisória nos

crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, pela simples aplicação da Lei de

Drogas, ao proferir decisões favoráveis a esta benesse processual, algumas

Turmas dos Superiores Tribunais, entendem pela inconstitucionalidade de tal

vedação, ao defender que a Lei nº 11.464/07, revogou tacitamente a proibição da

liberdade provisória prevista na atual Lei de Drogas, ou seja, entendem aplicar-se

à estes casos, indiscutivelmente, o princípio da posterioridade.

E não menos importante entendem ser a necessidade de analisar

individualmente, cada caso concreto e segundo suas características, aplicar o

disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal, bem como considerar-se,

ainda, o que prevê Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

conclui-se que mesmo para o crime de tráfico de drogas, em tese, é admissível a


Salienta-se tratar de uma violação do princípio da presunção de

inocência, a simples vedação à concessão da liberdade provisória, e que,

portanto, deve-se fundamentar em motivos concretos, a necessidade de

segregação do indivíduo, por ser esta uma medida extrema, dotada de absoluta

excepcionalidade.

Observa-se que as decisões justificam-se fundamentadas de que

não houve comprovação efetiva quanto à ameaça à garantia da ordem pública e

que tão somente a alegação de tratar-se de crime equiparado aos crimes

hediondos, não basta para decretar a prisão cautelar. Sendo o ordenamento

jurídico pátrio favorável a concessão da liberdade provisória, haja vista o princípio

98

da dignidade humana, além de que há mais princípios a favor da liberdade do que

a favor da segurança.

Desta forma, conclui-se com este trabalho, que a vedação a

concessão da liberdade provisória, trata-se de uma inconstitucionalidade, haja

vista que, embora a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

determine tratamento com mais rigor aos crimes hediondos ou a eles

equiparados, tem como princípios primordiais o direito do indivíduo de ir e vir, bem

como o princípio da inocência.

Portanto, a aplicação do que prevê o artigo 44 da Lei de Drogas

deveria ser considerada, quando preenchidos os requisitos do artigo 312 do

Código de Processo Penal, analisando-se cada caso concreto.

99

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva. 12ª ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004. ARRUDA, Samuel Miranda. Drogas: aspectos penais e processuais penais: (Lei 11.343/2006), São Paulo: Método, 2007. BARBOSA JUNIOR, Salvador José. A nova lei de drogas e a proibição da pena restritiva de direitos ao condenado por tráfico de entorpecentes. Revista IOB de direito penal e processual penal. vol.7, 2006. BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico de Bolso. Campinas: Bookseller, 2002. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.369. BRASIL. Constituição Política do Império Brazil de 25 de março de 1824. http://www. planalto. gov .br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao24.htm. Acesso em: 13.Ago.2009. _______. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/Constituicao/Constituiçao 34. htm Acesso em: 13.Ago.2009 _______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm Acesso em: 15.Ago.2009. _______. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil _03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. _______. Código penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/ Decreto -Lei /Del2848.htm. Acesso em: 10.Ago.2009 _______. Código Florestal. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ ccivil_03 /Leis /L4771.htm Acesso em 10.Ago.2009. _______. Código Penal Militar. Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/ Del1001.htm. Acesso em: 13.Ago.2009 _______. Lei 5.726 de 29 de outubro de 1971. Disponível em: http://www3. dataprev .gov.br/SISLEX/paginas/42/1971/5726.htm. Acesso em: 15.Ago.2009.

100

_______. Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976. Disponível em: http://www3. dataprev. gov.br/sislex/paginas/42/1976/6368.htm. Acesso em: 03.Out.2009. _______. Lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989. Disponível em: http://www. planalto. gov.br/ccivil_ 03/Leis/L7960.htm. Acesso em: 03 de outubro de 2009. _______. Lei 8.079 de 27 de julho de 1990. Disponível em: http://www. planalto.gov. br/ccivil_03/Leis/L8072.htm.Acesso em: 10.Ago.2009. _______. Lei 9.034 de 03 de maio de 1995. Disponível em: http://www.planalto .gov. br/ccivil_03/Leis/L9034.htm Acesso em: 10.Ago.2009. _______. Lei 9.613 de 03 de março de 1998. Disponível em http://www.planalto. gov.br /ccivil_03/Leis/L9613.htm Acesso em: 13.Ago.2009 _______. Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www. planalto.gov. br/ccivil_03/Leis/2003/L10.826.htm Acesso em: 13.Ago.2009. _______. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009 _______. Lei 11.464 de março de 2007. Disponível em: http://www.planalto .gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11464.htm Acesso em: 15.Ago.2009. _______. Supremo Tribunal Federal. Súmula 397. Disponível em: http://www.stf. jus.br/portal/cms/verTexto.asp ?servico=jurisprudência Sumula&pagina=sumula_301_400. Acesso em: 15.Ago.2009. _______. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus 93.000-0 – de Minas Gerais. DJ. 01 de abril de 2008. Disponível em: http://www. stf.jus.br /portal/ processo /ver Processo Andamento.asp? numero =93000 &classe =HC&código Classe=0&origem=JUR&recurso= 0&tipo Julgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. _______. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.539-3 – do Ceará. DJ. 25 de novembro de 2008. Disponível em: http://www. stf.jus.br/portal /processo/ver Processo Andamento.asp?numero= 95539&classe= HC&codigo Classe= 0&origem=JUR&recurso= 0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. _______. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 94.916-9 – do Rio Grande do Norte. DJ. 30 de setembro de 2008. Disponível em: http://www. stf. jus.br/portal/ processo/ver processoAndamento.asp? numero=94916& classe=HC& codigoClasse=0&origem=JUR&recurso =0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out. 2009. _______. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.790-1 – do Mato Grosso do Sul. DJ. 07 de outubro de 2008. Disponível em http://www.stf. jus.br/ portal /jurisprudencia/ listar Jurisprudência

101

.asp?s1=(HC$.SCLA. E 95790.NUME.) OU (HC.ACMS. ADJ2 95790.ACMS.)&base= baseAcordaos Acesso em: 04.Out. 2009. _______.Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.685-8 – de São Paulo. DJ. 16 de dezembro de 2008. Disponível em: http://www .stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento .asp?numero=95685& classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR& recurso= 0&tipoJulgamento=M Acesso em: 20.Out.2009. _______.Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 96.933-0 – do Rio Grande do Norte. DJ. 28 de abril de 2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento. asp?numero=95685& classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR& recurso= 0&tipoJulgamento=M Acesso em: 20.Out.2009. _______.Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.169-4 – de São Paulo. DJ. 19 de maio de 2009. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal /jurisprudencia/ listar Jurisprudencia. asp?s1=(HC$.SCLA. E 95790.NUME.) OU (HC.ACMS. ADJ2 95790.ACMS.)&base= baseAcordaos Acesso em: 04.Out.2009. _______. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 131.920 – de Santa Catarina. DJ. 14 de maio de 2009. Disponível em: https://www2 .stj. jus.br/proces so/ jsp/ita/abreDocumento. jsp?num_ registro=199700335100&dt_ publicacao=06-10-1997&cod_ tipo_ documento=. Acesso em: 04.Out.2009. _______. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 109.239 – de Minas Gerais. DJ. 18 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2. stj.jus.br /proces so/ jsp/ita/abre Documento. jsp?num_ registro=2008 /01365036&dt _publicacao=25-02-2008&cod_tipo _Documento =. Acesso em: 04.Out.2009. _______. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 128.359 – de São Paulo. DJ. 10 de março de 2009. Disponível em: http://www. stj.jus.br /SCON /decisoes/doc.jsp?processo =128359&&b=DTXT&p= true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 10.Out.2009. _______. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 128.572 – do Pará. DJ. 12 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj/Processo /Justica /detalhe. asp?numreg=200900268133&PV =000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. _______. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 134.350 – de São Paulo. DJ. 29 de junho de 2009. Disponível em: http://www.stj. jus.br/webstj/ Processo /Justica/detalhe. asp? numreg= 200900737398&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. _______. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 104.968 – de Minas Gerais. DJ. 05 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj /Processo/ Justica/detalhe.asp?numreg= 200800890817&pv= 000000000000. Acesso em: 04.Out.2009.

102

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. _______. Curso de processo penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. CARVALHO, Jeferson Moreira de. Prisão e liberdade provisória. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático). 4ª ed. amp. atual. e comentários a lei 11.343/06. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. CAVALCANTE, Antonio Mourão. Drogas: esse barato sai caro: os caminhos da prevenção. 5ª ed. Rio de Janeiro: Rosa dos Ventos, 2003. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Considerações sobre o crime hediondo. Processo Penal e Constituição Federal. 2ª ed. São Paulo: Acadêmica, 1995. DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: anotações à lei 8.072/90. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei n. 11.343/06: comentada. Campinas: Russell, 2001. GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. _______. Liberdade provisória no delito de tráfico de drogas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1539, 18 set. 2007. Disponível em: <http://jus2. uol.com .br/doutrina /texto.asp?id= 10420>. Acesso em: 04 out. 2009. GOMES, Luiz Flavio. DONATI, Patrícia. Médico, acusado de associação para o tráfico, obtém liberdade provisória. Disponível em: http://www.lfg. com.br. Acesso em 14.Out.2009. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. _______. Tóxicos: prevenção-repressão. 13ª ed. rev.atual. e amp. São Paulo: Saraiva, 2009. GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Toxicos: comentários, jurisprudência e prática (a luz das Leis 6.368/76 e 10.409/02). 4ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.300. KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias. 2ª ed. Niterói: Luam, 1993.

103

LEAL, João José. Política criminal e a lei n. 11.343/2006: Nova lei de drogas, novo conceito de substância causadora de dependência. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1177, 21 set.2006. Disponível em: <HTTP://jus2uol. com.br /doutrina/texto.asp?id=8957>. Elaborado em 09.2006. Acesso em: 13.Set. 2009. MARCÃO, Renato. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas anotada e ampliada. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. _______. Lei nº 11.464/2007: novas regras para a liberdade provisória, regime de cumprimento de pena e progressão de regime em crimes hediondos e assemelhados. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1377, 9 abr. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id =9695>. Acesso em: 27.set. 2009. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2ª ed. Campinas: Millennium, 2000. MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal brasileiro. Curitiba: Juruá, 2004. MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2007. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005 – 2. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2006. MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997. NASCIMENTO, José Moacyr Doretto. Da liberdade provisória no crime de tráfico de drogas. Principio proporcional da isonomia e proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.1562, 11 out.2007. Disponível em: <HTTP://jus2 .uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=10533>. NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. ________. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009. ________. Regimes constitucionais da liberdade provisória:doutrina, jurisprudência, e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

104

OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2ª ed. Florianópolis: UFSC, 1996. OLMO. Rosa Del. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990. PEDROSO, Fernando de Almeida. Processual penal. O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. ROCHA, Luiz Otávio de Oliveira. BAZ, Marco Antonio Garcia. Fiança e Liberdade Provisória. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000. SANTOS, Laura Raquel Tinoco dos. Principios do conflito aparente de normas penais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 128, 11 nov. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4482>. Acesso em: 04 out. 2009. SILVA, Amaury. Crimes hediondos: Lei nº 11.464/2007 e fatos pretéritos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1371, 3 abr. 2007. Disponível em: http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto.asp ?id=9687 Acesso em: 04 out. 2009. SILVA, Jorge Vicente. Liberdade provisória com e sem fiança: prática, processo e jurisprudência. 5ª ed. Curitiba: Juruá, 2003. SOUZA, Sergio Ricardo. SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008. Rio de Janeiro: Forense, 2008. TÁVORA, Nestor. ROSMAR, A.R.C. de Alencar. Curso de direito processual penal. 2ª ed. Salvador: Juspodvim, 2008. THUMS Gilberto, PACHECO, Vilmar. Nova lei de drogas: crimes, investigação, e processo. 2ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008. TORNAGUI, Helio. Curso de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1990. TORINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005.

Documents

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ ANGELITA …siaibib01.univali.br/pdf/Angelita Pereira Lopes.pdf · De crimes, penas e fantasias, p.26. 5 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico