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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ADEMAR ANTONY CAMARGO
A LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO:
respeito aos comandos constitucionais no seu procedimento administrativo
Tijucas
2010
ADEMAR ANTONY CAMARGO
A LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO:
respeito aos comandos constitucionais no seu procedimento administrativo
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas. Orientador: Prof. MSc. Alexandre Botelho
Tijucas
2010
ADEMAR ANTONY CAMARGO
A LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO:
respeito aos comandos constitucionais no seu procedimento administrativo
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Área de Concentração/Linha de Pesquisa: Direito Público/Direito Administrativo
Tijucas, 1 de julho de 2010.
Prof. MSc. Alexandre Botelho Orientador
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
Este é o resultado da compreensão, carinho e respeito de todos os
meus familiares, também minha noiva, Priscila. A quem, dedico este
trabalho.
A Deus, fonte suprema de todo saber.
À minha família, pela confiança que depositaram em mim.
Ao Professor Orientador, MSc. Alexandre Botelho, norte seguro na orientação deste trabalho.
Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, campus Tijucas, que
muito contribuíram para a minha formação jurídica.
Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho.
Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências trocadas.
A todos que, direita ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa.
“Em relação a todos os atos de iniciativa e de criação, existe uma verdade fundamental, cujo desconhecimento mata inúmeras ideias e planos esplêndidos. A de que, no momento em que nos comprometemos, a Providência move-se também. Toda espécie de coisas ocorrem e acontecem para nos ajudar, que, de outro modo, não teriam acontecido. Toda uma corrente de acontecimentos brota da decisão, fazendo surgir, a nosso favor, toda sorte de incidentes, encontros e assistência material, que nenhum homem sonharia que viesse em sua direção. O que quer que possa fazer ou sonha fazer, ou sonha que possa, faça-o. Coragem contém genialidade, poder e magia. comece-o agora”.
Goethe
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Tijucas, 1 de julho de 2010.
Ademar Antony Camargo Graduando
RESUMO
O presente trabalho monográfico não tem a pretensão de esgotar o tema, mas tão somente elaborar um estudo acerca dos aspectos legais e doutrinários da licitação na modalidade Pregão no âmbito da Administração Pública brasileira, dando ênfase a análise dos comandos constitucionais no seu procedimento administrativo, conforme previsto no caput do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, eis que tais comandos são de aplicabilidade incontinenti em todos os atos da Administração Pública. A análise do tema desta modalidade licitatória passa pela seara do Direito Administrativo, através de uma breve exposição dos deslocamentos históricos do Pregão, especialmente quanto à maneira de ingresso desta modalidade na Administração Pública, também quanto a obrigatoriedade de licitar utilizando-se da modalidade pregão, passando-se à investigação da modalidade Pregão, atingindo seu ponto mais elevado com à investigação dos princípios constitucionais da Administração Pública e seus reflexos na licitação na modalidade Pregão, diante de sua relevância, tendo que tais princípios são de aplicabilidade obrigatória às Modalidades de Licitação, satisfazendo, destarte, o anseio por uma licitação menos burocrática e mais eficiente sem perder de vista os princípios que regem a Administração Pública. Palavra-chave: Pregão; Princípios; Administração Pública.
ABSTRACT
This monograph does not pretend to exhaust the subject, but only conduct a study about the legal and doctrinal aspects of the bid in the form of trading within the Brazilian government, emphasizing the analysis of constitutional commands in its administrative procedure, as under the chapeau of article 37 of the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988, here that such commands are incontinenti applicability in all acts of public administration. The analysis of the theme of this modality is bidding for the harvest of Administrative Law, through a brief account of the historical shifts of auction floor, especially on how to enter this mode in Public Administration, as well as the mandatory bid using the mode session, going to research the sport trading, reaching its highest point in the investigation of the constitutional principles of public administration and its effects on bidding in the trading mode in front of their relevance, and that such principles are applicable mandatory procedures for bidding, satisfying this manner, the yearning for a tender less bureaucratic and more efficient without losing sight of the principles governing public administration. Keyword: Auction floor; Principles; Public Administration.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ANATEL. Agência Nacional de Telecomunicações art. Artigo CRFB/88 Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 EC. Emenda Constitucional nº. Número MARE. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado MP. Medida Provisória SICAF. Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Lista de categorias1 que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho,
com seus respectivos conceitos operacionais2.
Administração Pública Sob o ângulo organizacional, Administração Pública representa o conjunto de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens e utilidades para a população, coadjuvando as instituições políticas de cúpula no exercício das funções do governo3.
Constituição Lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos4.
Modalidade de licitação Isso significa que se trata de uma espécie de procedimento licitatório dotado de características próprias e diferenciadas5.
Pregão Pregão é uma modalidade de licitação de tipo menor preço, destinada à seleção de proposta mais vantajosa de contratação de bem ou serviço comum, caracterizada pela existência de uma fase competitiva inicial, em que os licitantes dispõem do ônus de formular propostas sucessivas, e de uma fase posterior de verificação dos requisitos de habilitação e satisfatoriedade das ofertas6.
1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31. 2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43. 3 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 45. 4 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 36. 5 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 5.ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 9. 6 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico), p. 9.
Princípio Na linguagem comum, princípio significa o começo, o início, a base, o ponto de partida. Esse sentido é aproveitado no Direito, já que os princípios jurídicos consubstanciam a base, o ponto de partida, a estrutura sobre a qual se constrói o ordenamento jurídico7.
7 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico. 5. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 39.
SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................................... 5
ABSTRACT .............................................................................................................................. 6
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................................. 7
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS .............................. 8
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 12
2 HISTÓRICO DO PREGÃO ............................................................................................... 15
2.1 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO DO PREGÃO.............................................................. 15
2.2 DA OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO .............. 25
2.3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO .................................................................................. 27
2.3.1 Concorrência .................................................................................................................... 28
2.3.2 Tomada de preço ............................................................................................................. 30
2.3.3 Convite ............................................................................................................................ 32
2.3.4 Concurso .......................................................................................................................... 34
2.3.5 Leilão ............................................................................................................................... 35
2.3.6 Pregão .............................................................................................................................. 37
3 A LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO .............................................................. 39
3.1 CARACTERISTICAS DO PREGÃO ................................................................................ 39
3.1.1 Característica da limitação do uso a compras e serviços comuns ................................... 40
3.1.2 Inversão das fases de habilitação e julgamento ............................................................... 40
3.1.3 Possibilidade de o licitante reduzir o valor da proposta durante a sessão ....................... 42
3.1.4 Redução dos recursos interpostos .................................................................................... 43
3.2 MODALIDADES: PRESENCIAL E ELETRÔNICO ....................................................... 44
3.2.1 Pregão comum ou presencial ........................................................................................... 45
3.2.2 Pregão eletrônico ............................................................................................................. 47
3.3 INCIDÊNCIA DO PREGÃO ............................................................................................ 49
3.3.1 Pregão para obras e serviços de engenharia .................................................................... 50
3.3.1.1 Bens e serviços de informática ..................................................................................... 52
3.3.1.2 Alienação de bens ......................................................................................................... 54
3.3.1.3 Pregão para promover licitação internacional .............................................................. 55
4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SEUS REFLEXOS NA LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO ........................................ 57
4.1 NOÇÃO DE PRINCÍPIOS ................................................................................................. 57
4.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM ESPÉCIE ................................... 61
4.2.1 Princípio da Legalidade ................................................................................................... 62
4.2.2 Princípio da Impessoalidade ............................................................................................ 64
4.2.3 Princípio da Moralidade .................................................................................................. 65
4.2.4 Princípio da Publicidade .................................................................................................. 67
4.2.5 Princípio da Eficiência .................................................................................................... 69
4.3 O PREGÃO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................................... 70
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................................. 76
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 78
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto8 o instituto do Pregão como a mais nova
Modalidade de Licitação na Administração Pública Brasileira e os reflexos dos princípios
constitucionais da Administração Pública no seu procedimento.
A importância deste tema reside na necessidade de se compreender adequadamente
esta nova Modalidade de Licitação e suas repercussões, práticas e teóricas, especialmente
quanto a incidência dos princípios constitucionais que regem a matéria.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito
na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem
colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como
novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento
novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.
O presente tema, na atualidade, encontra-se repleto de nuances a seres destacadas
pelos pesquisadores da matéria, eis que além de seu recente ingresso no ordenamento jurídico
pátrio, diversas são as dúvidas levantadas, tanto pela doutrina como pela jurisprudência acerca
de sua exata dimensão.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em compreender as
dimensões deste instituto na prática jurídica nacional, assim como para instigar novas
contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos,
especialmente no âmbito de atuação do Direito Público.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho
compreender os aspectos relacionados a Modalidade de Licitação denominada de Pregão e os
reflexos dos princípios constitucionais em seu procedimento administrativo.
8 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
13
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel
em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas,
campus de Tijucas.
Como objetivos específicos, pretende-se analisar de que maneira o Pregão foi
introduzido no plano legislativo brasileiro, por meio de uma pesquisa histórica de sua criação;
analisar os aspectos distintivos do Pregão diante das demais Modalidades de Licitação já
presentes no sistema administrativo pátrio; identificar de que forma os princípios
constitucionais da Administração Pública refletem nos procedimentos administrativos
relacionados ao Pregão.
A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas
por Joel de Menezes Niebuhr, na obra Pregão presencial e eletrônico, e Marçal Justen Filho,
na obra Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). Este será, pois, o
marco teórico que norteará a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foi formulado o seguinte
questionamento:
a) De que maneira os princípios constitucionais da Administração Pública refletem no
procedimento relativo ao o instituto do Pregão?
Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:
a) Os princípios constitucionais da Administração Pública devem ser observados
constantemente, sob pena de invalidação do procedimento administrativo;
b) O Pregão surge como Modalidade de Licitação que dispensa a observação dos princípios
constitucionais da Administração Pública, em face de seu caráter menos burocrático.
O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,
delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente a deslocamentos
históricos do Pregão; a segunda as características da modalidade licitatória do Pregão; e, por
derradeiro, os princípios constitucionais da Administração Pública e seus reflexos no
procedimento administrativo atinente ao Pregão.
14
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado
o método indutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto
na base lógica dedutiva9, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se
posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a
prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,
do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica10.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa
e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e
seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais
aprofundados no corpo da pesquisa.
A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em
conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT)
e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4;
assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas
úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho
científico.
A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são
apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre a relevância do Pregão no âmbito de uma Administração Pública
mais eficiente e menos burocrática.
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este
estudo, ou seja, a compreensão da importância do Pregão na construção de uma máquina
administrativa mais justa e eficaz.
9 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 10 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.
2 HISTÓRICO DO PREGÃO
Nesta primeira fase da pesquisa monográfica, proceder-se-á uma breve, mas não rasa,
apresentação dos deslocamentos históricos experimentados pelo instituto jurídico-
administrativo do Pregão, o qual é o tema central da presente monografia, ou seja, serão
destacados aspectos gerais acerca do ingresso do Pregão como uma nova Modalidade de
Licitação adotada pela Administração Pública brasileira, no contexto da efetivação do
Princípio constitucional da eficiência, contido no art. 37, da CRFB/88.
2.1 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO DO PREGÃO
No primeiro momento desta monografia se faz necessário um breve estudo acerca do
ingresso do Pregão como nova Modalidade de Licitação, para que o leitor se possa seguir em
um raciocínio lógico, que terá início com os elementos legislativos que introduziram no Brasil
esta nova modalidade licitatória.
É certo que este instituto, e seus conseqüentes benefícios, surgiu em primeiro
momento no âmbito da União, conforme relata Carlos Pinto Coelho da Motta:
O Diário Oficial da União, na mesma data em que publica a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000), noticia também, em simultaneidade, a alteração da Lei 8.666/93 pela Medida Provisória nº 2.026, de 4.5.00, posteriormente renumerada para 2108, em 27.12.00, reeditada em versões sucessivas, com poucas modificações. O texto periódico Instituiu, no âmbito da União, nos termo do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns11.
Pode-se verificar que o Pregão surge a partir de uma Medida Provisória (norma
jurídica prevista no art. 62, da CRFB/88), a qual foi varias vezes reeditada, mas com poucas
modificações. Todavia, é possível observar que o aparecimento do Pregão no cenário da
Administração Pública brasileira não é uma idéia que surge de imediato, pronta e acabada,
conforme Alice Gonzalez Borges: 11 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Pregão teoria e prática nova e antiga idéia em licitação pública. São Paulo: NDJ, 2001, p. 7.
16
Em abril de 1997, a editora NDJ realizou um memorável seminário para a discussão do projeto de lei geral de licitações elaborado pelo MARE, com a presença dos mais renomados juristas especializados em direito administrativo. Nessa oportunidade, muitas foram as sugestões trazidas a debate, mas nenhuma causou, ao mesmo tempo, tanto impacto e acolhida tão favorável do plenário, quanto a inversão do procedimento licitatório,
proposta por JESSÉ TORRES e MARÇAL JUSTEN FILHO12.
Assim pode-se verificar que, para a Administração Pública, havia a necessidade de
mudanças no procedimento licitatório, conforme assinala Alice Gonzalez Borges:
[...] Propunha JESSÉ TORRES, em posição mais moderada, que, primeiramente, fossem abertas as propostas, e, após a sua classificação, fossem convocados os licitantes classificados a exibirem sua documentação de habilitação. MARÇAL JUSTEN FILHO adotou posição mais radical: deveriam ser abertas primeiramente as propostas e, após julgadas e classificadas, somente o licitante vencedor deveria ser chamado para comprovar sua habilitação13.
Entretanto, era visível as divergências entre os juristas que participaram deste
seminário, acerca de como deveria ocorrer a inversão do procedimento licitatório, mais tarde,
como se percebe na lição de Carlos Pinto Coelho Motta, este tipo de procedimento licitatório
no qual há inversão dos procedimentos de habilitação e julgamento das propostas, começou a
ser aplicado no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações(ANATEL), conforme sua
recordação:
[...] Lembraríamos a criação das agencias regulatórias, iniciada pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (art. 8º da Lei nº9.472, de 16.7.97), que expressamente admitiu, para construção de obras e serviços, utilização de procedimentos como consulta e o próprio pregão (arts. 54 a 59 da Lei nº 9.472/97), posteriormente extensivos a todas agências criadas14.
Diante desses precedentes aperfeiçoou-se esta nova idéia sobre licitação, em primeiro
momento ela surge para contratações na ANATEL, conforme descreve Joel de Menezes
Niebuhr: “[...] O pregão surgiu coma Lei nº 9.472, de 16 de junho de 1997, aplicado
exclusivamente no âmbito da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações)”15
12 BORGES, Alice Gonzalez. O pregão criado pela MP 2026/00: breves reflexões e aspectos polêmicos. Jus navigandi, Teresina, ano 4, n.43, jul. 2000. Disponível em: <http:/www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=425>. acesso em: 16 out. 2009. 13 BORGES, Alice Gonzalez. O pregão criado pela MP 2026/00: breves reflexões e aspectos polêmicos. Jus navigandi, Teresina, ano 4, n.43, jul. 2000. Disponível em: <http:/www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=425>. acesso em: 16 out. 2009. 14 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Pregão teoria e prática nova e antiga idéia em licitação pública, p.12. 15 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 25
17
No mesmo sentido e de modo a reforçar a ideia acima ilustrada, Diógenes Gasparini
salienta que:
Entre nós, o pregão como modalidade licitatória não surgiu com a Medida Provisória nº 2.026, de 2000. Tampouco lhe sevem de certidão de nascimento a Medida Provisória nº 2.182-18, de 2001, ou a Lei Federal nº10.520, de 2002. com efeito, já fora instituído e regulado pela Lei Federal nº 9.472, de 1997, comumente chamada de Lei Geral das Telecomunicações- LGT, mas nem por isso pode ser considerado, entre nós, como modalidade licitatória clássica. Essa lei criou uma autarquia especial com a denominação de Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL e lhe impôs um regime próprio para suas contratações, conforme está consubstanciado nos seus arts. 54 usque 5916.
Destarte, torna-se possível constatar que a precursora na aceitação desta nova
Modalidade de Licitação, denominada Pregão, foi a ANATEL, que, segundo ensina Adriana:
Em meio à reestruturação da Administração Pública, foi criada, através da Lei n. 9.472/1997, a Agência Nacional de Telecomunicações- ANATEL, marco legal que determinou a transformação do papel do Estado no Setor de Telecomunicações17.
Para melhor explicar o surgimento desta nova modalidade de licitação cabe fazer
menção a Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de
telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos
institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n 8, de 1995, que regulamentou as
contratações no âmbito da ANATEL da seguinte forma:
Art. 54 - A contratação de obras e serviços de engenharia civil esta sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para administração Pública. Parágrafo único: para os casos previstos no caput, a agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão18.
Observa-se neste artigo que, com a criação da ANATEL, percebeu o legislador a
necessidade de dispor o ordenamento jurídico pátrio de um procedimento mais célere e eficaz
16 GASPARINI, Diógenes. (coord)Pregão presencial eletrônico. 2. ed. Ver. E ampli. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 23 17 MAURANO, Adriana. A instituição do pregão para aquisição de bens e contratação de serviços comuns. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.235, 28 fev.2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=4879>. acesso em: 17 ago. 2009. 18
BRASIL. Lei 9.472/97. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9472.htm>. Acesso em: 02 jun. 2010.
18
para a contratação de obras e serviços, o que fez com que fosse criado este novo e próprio
modelo de licitação.
Nesse sentido, Adriana Maurano é categórica ao afirmar que:
O pregão surge, assim, num primeiro momento, apenas para as contratações da ANATEL, sendo, posteriormente, estendidas a todas as agências reguladoras através da Lei Federal n. 9.986, de 18.07.2000, que trata da gestão de recursos nas agências reguladoras19.
Nesse sentido a Lei 9.986/2000, que assim dispõe em seu art. 37 o seguinte:
Art. 37 - A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas agências reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado os disposto nos arts. 55 a 58 da Lei n. 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio. Parágrafo único - O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a obras de serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para Administração Pública20.
Também a Lei 9.472/97 ao tratar da disputa pelo fornecimento, assim dispõe:
Art. 56 - A disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns poderá ser feita em licitação na modalidade pregão, restrita aos previamente cadastrados, que serão chamados a formular lances em sessão pública21.
Em análise ao artigo citado, constata-se uma restrição à participação dos interessados
em contratar com a Administração Pública, eis que só poderão ser chamados para formular
lances, aqueles previamente cadastrados.
Paralelamente, o pregão foi introduzido como nova modalidade licitatória para a
Administração direta e indireta através da Medida Provisória 2.026/00, alterada pela Medida
Provisória 2.182, de 2001, posteriormente convertida na Lei 10.520, de 17.07. 2002.
19 MAURANO, Adriana. A instituição do pregão para aquisição de bens e contratação de serviços comuns. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.235, 28 fev.2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4879>. acesso em: 17 ago. 2009. 20 BRASIL. LEI Nº 9.986, de 18 de julho de 2000. Dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9986.htm>. Acesso em: 04 jun. 2010. 21
BRASIL. Lei 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9472.htm>. Acesso em: 02 jun. 2010.
19
Quanto ao ingresso do Pregão entre as modalidades licitatórias, pode-se constatar que
se deu a partir da Medida Provisória 2026/00, salienta Adriana Maurano que:
Inicialmente, a Medida Provisória 2.026/00 instituía o pregão apenas no âmbito da União. Estabelecida o artigo 1º da Medida Provisória que “para aquisição de bens e serviços comuns, a união poderá adotar licitação na modalidade pregão22.
Jacoby Fernandes contribui para a discussão ao afirmar que:
O pregão foi inicialmente introduzido, ou reintroduzido, no ordenamento jurídico pátrio pela Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000, inicialmente restrito à esfera da União Federal 23.
Jair Eduardo Santana também é categórico ao afirmar que “O pregão foi formalmente
implantado, tal qual conhecido atualmente, por Medida Provisória (nº 2.026, de 4 de maio de
2002), posteriormente transformada na lei 10.520, de 17 de julho de 2002”24.
Observa-se que em um primeiro momento o pregão surgiu para atender somente aos
interesses contratuais e administrativos da União, servindo-se para a aquisição de bens e
serviços comuns, apenas posteriormente é que foi adotado pelos outros entes que compõem a
federação brasileira.
Diógenes Gasparini acrescenta que:
O bom desempenho decorrente da utilização do pregão na aquisição de bens comuns e contratação de serviços comuns pela ANATEL fez com que esse procedimento fosse estendido pela Medida Provisória nº 2.026, de 2000, aos demais entes da Administração Pública Federal25.
Adriana Maurano, no mesmo sentido, observa que as vantagens do Pregão em relação
as outras modalidades licitatórias são inúmeras, e assim descreve que, no âmbito da
ANATEL, “Pode-se constatar que a utilização da modalidade pregão, pela ANATEL e
22 MAURANO, Adriana. A instituição do pregão para aquisição de bens e contratação de serviços comuns. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.235, 28 fev.2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4879>. acesso em: 17 ago. 2009. 23 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 410. 24 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 36. 25 GASPARINI, Diógenes (coord). Pregão presencial eletrônico, p. 24
20
também seu bom desempenho, foram pontos preponderantes na adoção do pregão como nova
modalidade de licitação”26.
Mesmo com tantos benefícios, esta modalidade licitatória não encontrou fácil
aceitação entre os especialistas, pois como descreve Adriana Maurano, “Uma das maiores
dificuldades de acomodação jurídica do pregão não derivou apenas da novidade em matéria
de licitação por ela trazida, mas da sua origem em medida provisória, suas sucessivas
reedições e mudanças mensais no texto original”27.
Marçal Justen Filho questiona
[...] a opção de circunscrever a aplicação do pregão a contratações promovidas no âmbito federal é extremamente questionável. E inviável a União valer-se da competência privativa para editar normas gerais acerca de licitação cuja aplicação seja restrita à própria órbita federal. [...] Por isso, deve reputar-se inconstitucional a ressalva contida no art. 1º, admitindo-se a adoção da sistemática do pregão também por outros entes federativos28.
No mesmo sentido, Alice Gonzáles Borges assevera que:
Constitucionalmente, não pode a Medida Provisória dispor, em matéria pertinente à alteração das normas gerais existentes, somente para Administração Federal, sem incorrer em grave violação de preceitos do Texto Maior. Na medida em que altera, como efetivamente o faz, normas gerais de licitação e contratos administrativos em vigor, de abrangência nacional, logicamente há de ter aplicação também aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal. Demais disso, trata-se, no caso, de uma aplicação concreta do principio constitucional da eficiência. Ora, ninguém mais que os Estados e Municípios necessitam da simplificação e agilização dos procedimentos licitatórios, com vistas à melhoria do atendimento de suas necessidades de serviço e à satisfação do interesse público em geral, de modo algum se justificando a marginalização29.
26 MAURANO, Adriana. A instituição do pregão para aquisição de bens e contratação de serviços comuns. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.235, 28 fev.2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4879>. acesso em: 17 ago. 2009. 27 MAURANO, Adriana. A instituição do pregão para aquisição de bens e contratação de serviços comuns. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 235, 28 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4879>. acesso em: 17 ago. 2009. 28 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo: Dialética, 2001, p. 16. 29 BORGES, Alice Gonzalez. O pregão criado pela MP 2026/00: breves reflexões e aspectos polêmicos. Jus navigandi, Teresina, ano 4, n.43, jul. 2000. Disponível em: <http:/www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=425>. acesso em: 16 outubro. 2009.
21
Em virtude da simplificação que trouxe o Pregão, se fez necessário a elaboração de
uma norma para regular também esta nova Modalidade de Licitação:
A edição da Lei n.10.520/02 veio a superar a questão, estendendo a aplicação da nova modalidade também aos Estados e Municípios. A edição da Lei federal n. 10.520/2002 conferiu maior segurança jurídica ao aplicador da norma, passando a ser fundamento de validade das normas locais, porém não eliminou o debate em torno dos limites legislativos locais, em matéria de licitação30.
Vera Scarpinella, por seu turno, adverte que:
O tema é extremamente complexo. A afirmação de que normas gerais são aquelas que estruturam uma dado assunto, formando suas bases fundamentais, permite a teorização a respeito do regime a ser dado às normas afinal qualificadas como gerais. Mas este esforço teórico não exclui outro- qual seja, o de identificar nas normas que se pretendem aquilo que deve receber o regime próprios das normas gerais31
Observa-se, desse modo que a Lei 10.520/02 não estabeleceu uma compreensão
definitiva sobre a edição de outras normas locais, que versam de forma diversa da matéria,
com regimes próprios. Nesse sentido, Adriana Maurano descreve que:
A Lei Federal 8.666/93- denominada Estatuto Geral das Licitações- estabelece dois critérios que norteiam a escolha da modalidade adequada: (a) quanto ao valor do objeto , para a concorrência, tomada de preços ou convite (art. 23), e (b) quanto a natureza do objeto, independente do valor, para o leilão ou concurso (art. 22, §§ 4º e 5º). Ocorre que essas modalidades licitatórias, previstas na Lei 8.666/93, em muitos casos, não conseguiram dar celeridade desejável à atividade administrativa destinada ao processo de escolha de futuros contratantes. As grandes reclamações oriundas de órgãos administrativos centravam-se nos contratos menores ou de mais rápida conclusão, prejudicados pela excessiva do processo regular de licitação. Desta forma, o pregão foi criado como modalidade adequada para a aquisição de bens e contratação de serviços comuns. Assim para as modalidades de leilão e concurso, o emprego da modalidade pregão deverá ser efetuado de acordo com a natureza do objeto, independentemente do valor da contratação32.
30MAURANO, Adriana. A instituição do pregão para aquisição de bens e contratação de serviços comuns. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 235, 28 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4879>. acesso em: 17 ago. 2009. 31 SCARPINELLA, Vera. Licitação na modalidade de pregão. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 65. 32 MAURANO, Adriana. A instituição do pregão para aquisição de bens e contratação de serviços comuns. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 235, 28 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4879>. acesso em: 17 ago. 2009.
22
Hely Lopes Meirelles apud Marçal Justen Filho, assinala que o ingresso do Pregão
como nova Modalidade de Licitação se deu nos seguintes termos:
A MP 2.182-18, de 23.8.2001, havia instituído, no âmbito da União, nova modalidade de licitação, denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Como não se tratava de norma geral, porque restrita ao âmbito da União Federal, surgirão dúvidas quanto à sua constitucionalidade, uma vez que o art. 22, § 8º, da lei 8.666/93 veda a criação de outras modalidades de licitação, salvo, é claro, se introduzidas por outra norma geral33.
Conforme esclarece Hely Lopes Meirelles:
A lei 10.520, de 17.7.2002, converteu a referida medida provisória em norma geral, determinando sua aplicação também aos Estados, Distrito Federal e Municípios, dispensando estas entidades federadas de editarem leis próprias sobre a matéria. Devem, entretanto, aprovar regulamentos específicos se quiserem utilizar-se dos serviços técnicos de apoio operacional das Bolsas de Mercadorias, com a utilização de recursos de tecnologia da informação (art. 2º, § 2º)34.
Lúcia Valle Figueiredo disciplina que o Pregão, como nova Modalidade de Licitação,
ingressou no ordenamento jurídico brasileiro da seguinte forma:
[...] modalidade de licitação introduzida pela Medida Provisória 2.026/2000. a aplicabilidade desta nova modalidade era restrita à esfera da União Federal. Mas, quando da conversão da medida provisória na Lei 10.520, de 17.7.2002, após inúmeras e inconstitucionais reedições de seu texto, o pregão passou a ser uma nova modalidade licitatória valida também para Estados, Distrito Federal e Municípios35.
Odete Medauar assinala que o pregão foi inserido como nova modalidade de licitação
através da Medida Provisória 2026 editada em 04 de abril de 2000, sendo utilizado apenas no
âmbito da União, já com o advento da Lei 10.520/2002, o pregão passou a ser utilizado nos
Estado, Distrito Federal e municípios36.
Acerca do histórico do Pregão, assevera Diogenes Gasparini que:
O advento da Lei federal n. 10.520, de 17 de julho de 2002, publicada no DOU do dia imediato, superou a Medida Provisória n. 2.026-7, de 23 de novembro de 2000, reeditada sob o n. 2.108-10, de 23 de agosto de 2001, que a substituiu sem lhe promover qualquer alteração. Essa Lei, tal qual a
33 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 326. 34 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 326. 35 FIGUEIREDO, Lúcia Valle, Curso de direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 471. 36MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.185.
23
legislação revogada, instituiu o pregão como modalidade de licitação, sem promover grandes alterações. O Decreto federal n. 3.555, de 8 de agosto de 2000, com as posteriores alterações, que aprovou o Regulamento do Pregão
Presencial (anexo I) continuou sendo aplicado, embora não devesse, pois seu suporte legal, a Medida Provisória n. 2.182-18/2001, deixou de vigorar. O mesmo ocorreu com o Decreto, também federal, n. 3.697, de 21 de dezembro de 2000, que regulamentou o pregão virtual, também chamado de pregão eletrônico. Alguns entenderam que esses Decretos haviam recepcionados já que o art. 10 dessa lei convalidou os atos praticados com base na Medida Provisória n. 2.182-18/2001. O Decreto n. 3.697/2000 foi revogado e em seu lugar passou a vigorar o Decreto federal n. 5.450, de 31 de maio de 2.005. Assim, em relação a essa modalidade licitatória vigoram a Lei federal n. 10.520/2002, chamada comumente de Lei federal do Pregão e os Decretos federais n. 3.555/2000 e 5.450/2005, no que não contrariem essa lei. O pregão disciplinado por essa lei é o presencial, já que do eletrônico, salvo quanto a sua possibilidade de criação prevista no § 1º do vetado art. 2º, nada trata. Toda a disciplina dessa espécie de pregão esta no já referido Decreto federal n. 5.450/2005.37
O Pregão surge através de uma lei independente, prosseguindo da seguinte forma
Diógenes Gasparini:
A par disso, diga-se que a Lei federal n. 8.666/93, chamada de Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública aplica-se subsidiariamente a essa modalidade de licitação, consoante prescreve o art. 9º da Lei federal n. 10.520/2002. A nova lei não menciona, mas é certo que suas regras são aplicáveis aos órgãos da Administração Pública Federal direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às entidades controladas direta ou indiretamente pela União, já que se aplica subsidiariamente ao pregão a Lei federal n. 8.666/93 e esta prevê, no art. 1º, sua aplicação a esses entes. Não há dúvida que a Lei instituidora do pregão se aplica aos Estados, Distrito Federal e Municípios e entidades que integram suas respectivas esferas administrativas, pois assim determina a ementa desse diploma legal e, se isso não bastasse, diga-se que o inciso I do art. 4º, o art. 7º e o art. 11 dessa lei confirmam essa inteligência. Não obstante seja assim , essas entidades, observando as normas gerais da lei criadora do pregão, podem editar suas próprias leis e regulamentos, instituindo, desse modo legislação própria para disciplinar essa matéria. Com base nessa legislação cuidemos, separadamente, das duas espécies de pregão.38.
Também Edimur Ferreira de Faria assim descreve: “Essa modalidade de licitação não
está prevista na Lei n. 8666/93. Ela surgiu no nosso sistema jurídico por meio de Medida
37 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 563-564. 38 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 563-564.
24
Provisória n. 2.026, de 4.5.2000, reeditada mês a mês até a data em que foi convertida na Lei
n. 10.520, de 17.7.2002”39.
Observa-se que esta nova Modalidade de Licitação é originaria de medidas provisórias
reeditadas pelo governo até o momento em que foi transformada em Lei.
Edimur Ferreira de Faria prossegue:
A modalidade de licitação em realce, durante a vigência da Medida Provisória que a instituiu, podia ser utilizada, somente, no âmbito federal, abrangendo os órgãos da Administração direta e as entidades integrantes da Administração indireta. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e respectivas entidades vinculadas, não foram alcançados pela Medida Provisória instituidora da nova modalidade de licitação40.
O intuito dessa nova Modalidade de Licitação, em um primeiro momento, foi atender
apenas as necessidades da União e órgãos da Administração direta e indireta, mas persistia
uma dúvida quanto à sua constitucionalidade, conforme salienta Edimur Ferreira de Faria:
Havia, também, dúvida quanto a constitucionalidade da Medida Provisória n. 2.026/2000, considerando, principalmente a norma contida no inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal. O dispositivo prescreve que compete à União legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundações da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III”. Por seu turno , o art. 22 da Lei n. 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação. O § 8º do mesmo artigo proíbe a adoção de qualquer outra modalidade ou a combinação das previstas no artigo41.
Ora, se as Modalidades de Licitação se contêm em norma geral, a União não poderia
criar para si, nova modalidade. À União e os demais entes políticos é lícito editar normas
específicas sobre licitação. Entretanto, nem mesmo a União reveste-se de competência para
editar norma sobre licitação destinada apenas no âmbito federal, se a matéria for reservada a
normas gerais42.
39 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 6 ed. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 329-330. 40 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, 2007, p. 329-330 41 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 330. 42 Cf. FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 330
25
2.2 DA OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO
Tendo em vista as circunstâncias em que o Pregão é utilizado, tem-se que analisar se
esta utilização é ou não obrigatória, consoante prescreve o artigo inaugural da Lei
10.520/2002, segundo o qual, para a aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada
a licitação na modalidade Pregão. Nesse sentido, leciona Niebuhr:
Muito embora o artigo 1º da lei nº 10.520/02 tenha prescrito que o uso da modalidade pregão é facultativa, o caput do artigo 3º do decreto federal nº3.555/00 estabeleceu que “os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão procedidos prioritariamente, de licitação pública na modalidade pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente”43.
Jair Eduardo Santana aponta que “[...] O procedimento definido pela União para
aquisição de bens e contratação de serviços aponta para o pregão de maneira obrigatória” 44.
Tendo em vista a observância quanto aos bens e serviços comuns, é desta maneira que
deverá o administrador ter em vista a sua escolha sobre qual a Modalidade de Licitação que
deverá utilizar-se.
Marçal Justen Filho faz uma importante colocação quanto a este tema ao afirmar que:
[...] O pregão não pode ser utilizado para objetos que não se caracterizem como comuns. A infração a essa orientação representa não apenas uma violação à Lei, mas também propicia riscos incompatíveis com os interesses atribuídos à tutela da Administração Púbica45
Em análise mais detalhada do artigo 1º da Lei 10.520/02, é possível discernir o
verdadeiro entendimento do legislador, uma vez que a palavra poderá, traz uma abordagem de
caráter facultativo para a aplicação do Pregão, como demonstra Diogenes Gasparini:
O art. 1º, caput, da Lei Federal do Pregão prescreve que para a aquisição de bens comuns e a contratação de serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão. A expressão poderá, utilizada nessa disposição, leva a um entendimento segundo qual o uso do pregão é apenas
43 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 55. 44 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 67. 45 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, p. 11.
26
uma faculdade para aquele que está obrigado a licitar, mesmo quando o desejado é o bem ou serviço comum46.
Neste diapasão, prossegue Diogenes Gasparini:
Com efeito, o verbo poder, para De Plácido e Silva, é tomado no sentido de autorizado, permitido, facultado. De sorte que a Administração Pública pode escolher, mesmo quando o desejado é um bem ou serviço comum, uma das modalidades licitatórias clássicas, conforme o valor estimado do contrato, ou o pregão que não se vincula a qualquer valor. Mas esse entendimento parece-nos equivocado, pois no Direito Público, como é o caso, generaliza-se a acepção peremptória dessa expressão e o poderá torna-se deverá
47.
Para reforçar seu argumento, o autor cita o Decreto Federal 3.555/2000:
O Decreto Federal nº 3.555, de 2000, também induz essa obrigatoriedade, pois seu art. 3º prescreve que os contratos celebrados pela União, para aquisição de bens comuns ou contratação de serviços comuns, serão procedidos, prioritariamente, de licitação na modalidade pregão. Assim, se é prioritário, a ele deve ser dada preferência, a prioridade48.
Niebuhr aduz outro argumento irrefutável em favor deste preceito:
Sem embargo, o caput do artigo 4ºdo Decreto federal nº 5.450/05, ao tornar o pregão obrigatório, apenas retrata a decisão administrativa tomada pelo superior hierárquico do Poder Executivo da União, ao qual todos os órgãos integrantes da Administração direta estão subordinados, isto é a autoridade máxima da Administração direta Federal, que é o Presidente da República49.
Referente ao que disciplina o doutrinador cabe salientar o artigo 4º, § 1º, do Decreto
Federal 5.450/05, que expressa:
Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. § 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviolabilidade, a ser justificada pela autoridade competente50.
Em análise ao dispositivo supra mencionado do Decreto Federal, observa-se que a
adoção da modalidade Pregão tornou-se obrigatória aos entes da Administração Pública, uma
vez que tal procedimento perante a União é obrigatório. 46 GASPARINI, Diógenes. Pregão presencial eletrônico, p. 28. 47 GASPARINI, Diógenes. Pregão presencial eletrônico, p. 28. 48 GASPARINI, Diógenes. Pregão presencial eletrônico, p. 29. 49 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 55. 50 SENADO FEDERAL. Administração pública: normas e regulamentos. Brasília: Senado Federal. 2008, p. 262.
27
Joel de Menezes Niebuhr em sua obra adverte que:
As normas instituídas no caput do artigo 4º do decreto Federal nº 5.450/05 não violam as normas da Lei nº 10.520/02, principalmente o §1º do seu artigo 2º de acordo com as quais a modalidade pregão é uma faculdade. As normas do caput do artigo 4º do Decreto Federal nº 5.450/05 apenas expressam o exercício dessa faculdade pelo Presidente da República, que, sob determinado aspecto, é uma agente administrativo51.
Ainda no tocante à obrigatoriedade do Pregão para aquisição de bens comuns e
contratação de serviços, Marçal Justen Filho, em estudo ao artigo 4º, do Decreto Federal
5.450/05, assevera que:
O regulamento federal determina a obrigatoriedade da utilização do pregão como modalidade de licitação para contratação de bem ou serviço comum. Essa disposição revogou parcialmente o art. 3º, caput, do Dec. Fed. nº 3.555 (que aludia à utilização prioritária do pregão)52.
Observa-se que o artigo 4º do Decreto Federal 5.450/05 em consonância ao que faz
alusão Marçal Justen Filho, no artigo 3º do Decreto Federal 3.555/00, refere-se a prioridade
pela modalidade Pregão, já no artigo 4º do Decreto Federal, surge um novo comando, que se
refere a obrigatoriedade da utilização do pregão como modalidade de licitação para aquisição
de bens comuns e contratação de serviços comuns. Deste modo, tem-se que a utilização do
Pregão é indispensável ao tratar de aquisição de bens comuns e contratação de serviços
comuns.
2.3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Antes de iniciar a abordagem especifica do Pregão, é necessário mencionar as
modalidades de licitação já tradicionais para a Administração Pública, para que se possa
analisar em seguida a diferença na utilização do Pregão em relação a elas, pois cada
Modalidade de Licitação tem suas próprias particularidades.
Como descreve Hely Lopes Meirelles “[...] As nossas espécies de licitação têm
características próprias e se destinam a determinados tipos de contratação”53.
51 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 55 52 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão, p. 305. 53 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 315-316.
28
Segundo Di Pietro, “[...] A licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da
Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade
contratual”54.
Estão previstos na Lei nº. 8666/93, em seu art. 22, cinco modalidades de licitação:
Art. 22. São modalidades de licitação: I – concorrência; II – tomada de preços; III – convite; IV – concurso; V- leilão55.
A seguir serão analisadas, mais detidamente, cada uma destas modalidades, de forma a
permitir ao leitor uma compreensão mais adequada e precisa do objeto desta pesquisa, qual
seja, o Pregão.
2.3.1 Concorrência
Di Pietro leciona que “ Concorrência é a Modalidade de Licitação que se realiza com
ampla publicidade para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os
requisitos previstos no edital” 56.
Dispõe o art. 22, §1º da Lei 8666/93:
Art. 22. (...) § 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução de seu objeto57.
Hely Lopes Meirelles descreve concorrência da seguinte maneira:
Concorrência é a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados,
54 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 299. 55 SENADO FEDERAL. Administração pública: normas e regulamentos, p. 115 56 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 325. 57 SENADO FEDERAL. Administração pública: normas e regulamentos, p. 115
29
cadastrados ou não, que satisfação as condições do edital, convocados com antecedência mínima prevista na lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular58.
Celso Antônio Bandeira de Mello destaca que:
A concorrência (ar. 22, § 1º) é a modalidade licitatória genérica destinada a transações de maior vulto, procedida de ampla publicidade, à qual podem ocorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas59.
Diógenes Gasparini em sua obra completa:
É a modalidade de licitação, em tese, obrigatória para as alienações imobiliárias, as concessões de uso, serviços e obras públicas, o registro de preços e para os contratos de grande vulto, aberta com publicidade, que admite qualquer licitante cuja habilitação será apurada no inicio do procedimento60.
Marçal Justen Filho por seu turno disciplina que a concorrência é a modalidade de
licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar,
comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital61.
Quanto aos requisitos da concorrência, descreve Hely Lopes Meirelles que “Os
requisitos peculiares da concorrência são a universalidade, a ampla publicidade, a habilitação
preliminar e o julgamento por comissão”62.
Quanto aos requisitos peculiares da concorrência, Di Pietro afirma que universalidade
“significa a possibilidade de quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação
preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para
a execução de seu objeto”63.
58 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 317 59 MELLO, Celso Antônio Bandeira, Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 498 60 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 499. 61 Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 327. 62 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 2009. p. 316. 63 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 325.
30
Hely Lopes Meirelles, a respeito da noção de ampla publicidade, afirma o seguinte:
[...] O que a lei exige é a divulgação da abertura da concorrência com maior amplitude possível e desejável, tendo em vista o vulto e a complexidade de seu objeto64.
De acordo com Edmir Netto de Araújo:
Realiza-se a concorrência tendo em vista o valor estimado da contratação (art. 23 da lei 8.666/93), para: I – Obras e serviços de engenharia de valor estimado superior a R$ 1.500.000,00 (atualmente, pois tais valores são periodicamente reajustados); II – Compras e serviços considerados como de engenharia, em valor superior a R$ 1.500.000,00 (idem); III – Venda ou compra de bens imóveis (art. 17, I), concessão de direito real de uso, concessão administrativa de uso (art. 23, § 3º), licitações internacionais (mesmo dispositivo citado), concessão de serviço público e concessão de obra pública (Lei n. 8.967/95, art. 2º, II e III)65.
Observa-se que esta modalidade é a mais indicada para contratações de monta, com
regras claras acerca de sua aplicação, aberta a qualquer interessado desde que comprove os
requisitos mínimos de qualificação especificados no edital.
2.3.2 Tomada de preço
Esta Modalidade de Licitação prevista na Lei 8.666/93, em seu art. 22, § 2º, que assim
descreve:
§ 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação66.
Segundo Edmir Netto de Araújo tomada de preços “[...] é a modalidade de licitação
entre interessados devidamente cadastrados, facultando-se a participação aqueles não
cadastrados [...]”67.
64 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. 35 ed. Atualizada. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 316. 65 ARAÚJO, Edmir Netto, Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva 2009. p. 563 66 SENADO FEDERAL. Administração pública: normas e regulamentos, p. 115 67 ARAÚJO, Edmir Netto, Curso de direito administrativo, p. 573
31
Para Márcio Fernando Elias Rosa:
É a modalidade de licitação indicada para contratos de vulto médio que admite a participação de interessados previamente cadastrados, ou que apresentem os documentos exigidos para a inscrição até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.68
Hely Lopes Meireles traz a seguinte definição para tomada de preços:
Tomada de preços é a licitação realizada entre interessados previamente registrados, observada a necessária habilitação, convocados com antecedência mínima prevista na lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital69.
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que:
A tomada de preços (art. 22, § 2º), destinada a transações de vulto médio, é a modalidade em que a participação na licitação restringe-se (a) às pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo, organizado em função de ramos e atividades de potencialidade dos eventuais proponentes, e (b) aos que, atendendo todas as condições exigidas para o cadastramento, até o terceiro dia anterior à data fixada para abertura das propostas, o requeiram e sejam, destarte, qualificados70.
Di Pietro destaca a tomada de preços como:
[...] a modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (art. 22, §2º)71.
Diógenes Gasparini, define as características da tomada de preços da seguinte forma:
Caracteriza-se por: a) destinar-se a contrato de vulto médio; b) permitir unicamente a participação de interessados previamente cadastrados ou habilitados; c) exigir publicidade; d) requer previamente qualificação dos interessados72.
68 ROSA, Márcio Fernando Elias, Direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva 2005. p. 106 69 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 322 70 MELLO, Celso Antônio Bandeira, Curso de direito administrativo, p. 499 71 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 325. 72 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 558.
32
Para Hely Lopes Meirelles “A tomada de preços é admissível nas contratações de
obras, serviços e compras dentro dos limites de valor estabelecidos na lei e corrigidos por atos
administrativo competente”73.
O art. 23, I, b, da Lei 8666/93 disciplina que :
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I – para obras e serviços de engenharia: b) tomada de preços: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);74
O professor Marçal Justen Filho leciona em sua obra que:
A lei estabelece (no art. 23) que os contratos com valor superior a R$ 150.000,00 e inferior a R$ 1.500.000,00 (para obras e serviços de engenharia) ou superior a R$ 80.000,00 e inferior a R$ 650.000,00 (demais contratos) deverão sujeitar-se a tomada de preços75.
2.3.3 Convite
Para Márcio Fernando Elias Rosa, “A modalidade mais simples é denominada
“convite” , destinando-se às contratações de menor valor”76.
Celso Bandeira assim a define:
O convite (art. 22, § 3º) é a modalidade licitatória cabível perante relações que envolverão os valores mais baixos, na qual a Administração convoca para a disputa pelo menos três pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastradas ou não, e afixa em local próprio cópia do instrumento convocatório, estendendo o mesmo convite aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que hajam manifestado seu interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas. 77
Justen Filho discorre o seguinte a respeito do que vem a ser o convite como
modalidade licitatória: “O convite é o procedimento mais simplificado dentre a modalidades
73 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 322. 74 SENADO FEDERAL. Administração pública: normas e regulamentos, p. 116. 75 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 329. 76 ROSA, Márcio Fernando Elias, Direito administrativo, p. 107. 77 MELLO, Celso Antônio Bandeira, Curso de direito administrativo, p. 500.
33
comum de licitação. A Administração Pública pode escolher potenciais interessados em
participar da licitação”78.
Já Edmir Netto De Araújo por seu turno disciplina o seguinte a respeito da modalidade
convite:
Trata-se de licitação realizada sem obrigatoriedade de publicação de edital, em que a convocação se faz por “carta-convite”, por escrito, contendo as condições da licitação e endereçada para, no mínimo, três interessados do ramo pertinente ao objeto da licitação, cadastradas ou não, com antecedência mínima de cinco dias úteis do recebimento das propostas. 79
Ainda Diógenes Gasparini assevera que:
É uma modalidade de licitação aberta sem publicidade, indicada para contrato de pequeno vulto, que exige o convite a, no mínimo, três interessados escolhidos pela entidade obrigada a licitar e por ela tidos como habilitados e permite a participação de interessados cadastrados que manifestarem interesse com antecedência de até vinte e quatro horas da data designada para apresentação das propostas. 80
Neste norte é necessário ressaltar a lição de Di Pietro sobre o convite:
É a única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência de 5 dias úteis (art. 21, § 2º, IV), por meio da chamada carta convite81.
Hely Lopes Meirelles salienta que na modalidade convite: “dado a sua singeleza,
dispensa, a apresentação de documentos, mas, quando estes forem exigidos, a documentação,
como nas demais modalidades de licitação, deverá ser apresentada em envelope distinto do da
proposta” 82
Sendo que na modalidade licitatória convite, a qual faz menção a contratos de
“pequeno vulto” é necessário ressaltar que:
Por contrato de pequeno vulto entende-se, nos termos dos incisos I e II do art. 23 dessa lei, o de valor situado entre R$ 15.000,00 e R$ 150.000,00, se objetivar obra ou serviço de engenharia, e o de valor situado entre R$
78 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 329. 79 ARAÚJO, Edmir Netto, Curso de direito administrativo, p. 574. 80 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 562. 81 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 327. 82 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 323.
34
8.000,00 e R$ 80.000,00, se visar uma compra ou a execução de serviços diversos dos de engenharia83.
Desta maneira tem-se que a modalidade licitatória convite, é efetuada mediante
convocação específica e a pessoas determinadas pois exercem sua atividade em determinado
ramo profissional, cuja a idoneidade é presumida, e que exige um mínimo de publicidade
indispensável à concretização do procedimento licitatório.
2.3.4 Concurso
Para Celso Bandeira o concurso como modalidade licitatória é:
Concurso (art. 22, § 4º) é uma disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida, para a escolha de trabalho técnico ou artístico, com a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial84.
Para Marçal Justen Filho:
O concurso pressupõe o interesse da Administração Pública em selecionar trabalho técnico ou artístico, exteriorizador de habilidade física-intelectual ou revelador de certas capacidades personalíssimas, seja para fins de incentivo ou desenvolvimento cultural, seja para a obtenção de resultado prático imediato85.
Quanto ao concurso, Hely Lopes Meirelles assevera que:
É a modalidade especial de licitação que, embora sujeita aos princípios da publicidade e da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do melhor trabalho, dispensa as formalidades específicas da concorrência86.
Di Pietro observa que Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição
de prêmio ou remuneração aos vencedores (art. 22, §4º)”87.
Di Pietro ainda faz uma ressalva para a modalidade concurso, no sentido de que “A
publicidade é assegurada por meio da publicação de edital, consoante estabelece o mesmo
83 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 562. 84 MELLO, Celso Antônio Bandeira, Curso de direito administrativo, p. 500 85 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 330. 86 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 324. 87 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 329.
35
artigo 22, § 4º, com, pelo menos, 45 dias de antecedência; esse prazo é previsto também no
artigo 21, § 2º, inciso, I, a”88.
Márcio Fernando Elias Rosa, por seu turno, comenta o seguinte a respeito do concurso
como modalidade licitatória: “Concurso é a modalidade reservada para a escolha de trabalhos
intelectuais (técnicos, científicos ou artísticos), mediante a instituição de prêmio ou
remuneração as vencedores”89.
Destarte pode-se afirmar que esta modalidade licitatória é comumente utilizada na
seleção de projetos, em que se busca a melhor técnica, e não o melhor preço. Consoante
preceitua o art. 22, §4º:
Art. 22 (...) § 4º concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias90.
Quanto aos valores para contratação nesta modalidade licitatória, não são
especificados pela norma geral, neste sentido cabe salientar, Diógenes Gasparini assevera que:
“O vencedor ou os vencedores receberão o premio correspondente, cuja a escolha cabe à
Administração Pública licitante”. 91
Desta forma tem-se que o concurso como modalidade licitatória é realizado entre
quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a
instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores.
2.3.5 Leilão
Edmir Netto de Araújo adverte quanto ao leilão como Modalidade de Licitação:
De acordo com a Lei n. 8.666/93 (art. 22, § 5º, três são as hipóteses indicadas para a realização do leilão: venda de imóveis declarados como inservíveis pela Administração; de produtos legalmente apreendidos ou
88 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 329. 89 ROSA, Márcio Fernando Elias, Direito administrativo, p. 107. 90 SENADO FEDERAL. Administração pública: normas e regulamentos, p. 115. 91 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 565.
36
penhorados; e alienação de bens imóveis (art. 19) cuja aquisição tenha decorrido de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento92.
Na lição de Diógenes Gasparini, verifica-se que o leilão:
É a modalidade de licitação aberta com ampla publicidade, precipuamente indicada para venda de bens móveis inservíveis, produtos legalmente aprendidos, bens dados em penhor e bens imóveis adquiridos judicialmente ou mediante dação em pagamento, que admite qualquer interessado, independentemente, como regra, de habilitação, em que o vencedor é o que oferecer o maior lance, desde que igual ou superior à avaliação 93.
Acerca desta espécie de modalidade licitatória, Justen Filho destaca que “O leilão é
procedimento tradicional no direito comercial e processual. A omissão da lei remete à
aplicação das regras desses outros ramos”94.
Assevera ainda Justen Filho que “O leilão é um procedimento licitatório apropriado
para alienação de bens pelo melhor preço. Por isso é desnecessária uma fase de habilitação
destinada a investigar alguma peculiaridade do interessado”95.
Neste tocante cabe observar na Lei 8.666/93 em seu artigo 17, § 6º que assim dispõe:
Art. 17 (...) § 6º Para venda de bens móveis avaliados, isolado ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea “b” desta lei, a administração poderá permitir o leilão96.
Celso Bandeira de Mello salienta que “O prazo mínimo desde a publicação do edital
do leilão até a data de sua ocorrência é de 15 dias (art. 21, §2º, III)97.
Hely Lopes Meirelles, acerca do leilão, afirma que “A Administração poderá valer-se
de dois tipos de leilão: o comum, privativo de leiloeiro oficial, onde houver; e o
administrativo propriamente dito”98.
92 ARAÚJO, Edmir Netto, Curso de direito administrativo, p. 577. 93 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 565. 94 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 330. 95 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 331. 96 SENADO FEDERAL. Administração pública: normas e regulamentos, p. 113. 97 MELLO, Celso Antônio Bandeira, Curso de direito administrativo, p. 501. 98 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 324.
37
Araújo conclui da seguinte forma:
O leilão é, portanto, modalidade de licitação destinada à venda de bens por propostas que ofereçam o maior lance, igual ou superior a avaliação (no que difere do leilão judicial = art.686, VI, do CPC e Súmula 128 do STJ). Sendo por lances , possibilita a multiplicação de propostas pelo mesmo interessado. Pode ser realizado por leiloeiro oficial ou dentro da própria administração, por servidor designado. 99
Assim, pode-se destacar a ocorrência de dois tipos de leilão: o comum e o
administrativo. O comum, que é privativo de leiloeiro oficial e o leilão administrativo que é
realizado pela própria Administração Pública através de um servidor designado. Cabe ainda
ressaltar que o leilão é a modalidade licitatória destinada à alienação de bens previamente
avaliados, efetuado mediante convocação genérica a um número indeterminado de pessoas.
2.3.6 Pregão
Segundo o Dicionário Aurélio, Pregão significa “Ato de apregoar, proclamação
pública”100. Edmir Netto de Araújo, a respeito desta Modalidade de Licitação, informa que
“Etimologicamente, pregão é a proclamação pública, ato pelo qual os porteiros dos auditórios,
os corretores de bolsas ou os leiloeiros apregoam a coisa que vai ser vendida e os lanços já
oferecidos”101.
Di Pietro define Pregão como “[...] a modalidade de licitação para a aquisição de bens
e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo
fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública”102.
Para Justen Filho o Pregão é caracterizado da seguinte forma:
O pregão é a modalidade de licitação criada mais recentemente. Caracteriza-se porque sua aplicação não se vincula ao valor do contrato, mas à natureza da prestação a ser executada pelo particular. Somente cabe o pregão para contratação de bem ou serviço comum103.
99 ARAÚJO, Edmir Netto, Curso de direito administrativo, p. 577. 100 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Novo dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004. p. 1619. 101 ARAÚJO, Edmir Netto, Curso de direito administrativo, p. 578. 102 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 329. 103 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 331.
38
Por se tratar do tema específico deste trabalho monográfico esta modalidade licitatória
será tratada de maneira mais abrangente no próximo capítulo.
3 A LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO
Com o estudo dos deslocamentos históricos do Pregão como modalidade licitatória no
ordenamento administrativo brasileiro, e também com a análise de outras modalidades de
licitação presentes na Lei 8.666/93, chega-se, por conseguinte, ao capítulo no qual será tratado
exclusivamente da licitação na modalidade Pregão, em suas duas formas: Pregão presencial e
o Pregão eletrônico.
Jacoby Fernandes assim descreve esta modalidade licitatória:
O pregão é uma modalidade de licitação pública e pode ser conceituado como o procedimento administrativo por meio do qual a Administração pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando à execução de objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública presencial ou virtual, reduzir o valor da proposta por meio de lances sucessivos104.
Segundo leciona Edimur Ferreira de Faria:
Pregão é a modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, promovida por entidades e órgãos da Administração direta e indireta, qualquer que seja o valor do objeto a ser contratado, em que a disputa dos licitantes com vista a classificação e adjudicação, se realiza por meio de propostas e lances em sessão pública ou por meio eletrônico, denominado pregão eletrônico105.
Isto posto, o capítulo iniciará com algumas considerações sobre as características do
Pregão, passando-se pelas modalidades de Pregão, bem como a incidência do Pregão.
3.1 CARACTERISTICAS DO PREGÃO
Jair Eduardo Santana classifica da seguinte forma as características do Pregão:
“Enquanto sexta modalidade de licitação, o pregão apresenta algumas características
104 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 409. 105 FARIA, Edimur ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 329.
40
tipificadoras que modificam sensivelmente a noção procedimental das licitações, nela
influindo diretamente”106.
Jacoby Fernandes conceitua:
O pregão apresenta as seguintes características: a) limitação do uso a compras e serviços comuns; b) possibilidade de o licitante reduzir o valor da proposta durante a sessão; c) inversão das fases de julgamento da habilitação e da proposta; e d) redução dos recursos a apenas um, que deve ser apresentado no final do certame107.
3.1.1 Característica da limitação do uso a compras e serviços comuns
Outra característica do pregão é sua limitação a aquisição de bens e serviços comuns
nesse sentido a lei é bem didática e esclarece o que devemos entender por esta expressão:
Art. 1º Para a aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a modalidade pregão, que será regida por essa Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado108.
Na visão de Hely Lopes Meirelles, “Diferentemente das outras espécies de licitação,
em que a modalidade é estabelecida em função do valor do objeto licitado, o pregão destina-
se à aquisição de bens e serviços comuns”109.
Para Marçal Justen Filho, o Pregão “Caracteriza-se porque sua aplicação não se
vincula ao valor do contrato, mas à natureza da prestação a ser executada pelo particular”110.
3.1.2 Inversão das fases de habilitação e julgamento
Diogenes Gasparini, por seu turno, salienta que:
A inversão das fases de habilitação e análise de propostas em relação às demais modalidades licitatórias é uma das principais características do
106 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 35. 107 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 409. 108 SENADO FEDERAL. Administração pública: normas e regulamentos, p. 212. 109 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 326 110 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito Administrativo, p. 331.
41
pregão. Destaque-se, ainda, que a análise dos documentos de habilitação somente ocorrerá em relação à empresa detentora do menor preço111.
Ainda neste mesmo norte, Diogenes Gasparini afirma que:
Enquanto nas demais modalidades a comissão de licitação deve analisar, primeiramente, os documentos habilitatórios e todas as empresas para só então julgar as propostas das empresas habilitadas, no pregão, em razão da inversão das fases, primeiro faz-se os julgamentos das propostas de preços para só então se analisar os documentos de habilitação da empresa que apresentou o menor preço112
Por se tratar de um grande benefício para a Administração Pública, Hely Lopes
Meirelles destaca que “Esta é uma das maiores vantagens do pregão. Inverte-se a ordem
procedimental: procura-se verificar primeiro quem venceu a etapa comercial, para depois
conferir os documentos de habilitação do vencedor”113.
Insta observar a lição de Joel de Menezes Niebuhr, no que tange a inversão das fases
da licitação como uma das características mais marcantes do Pregão:
Uma das notas típicas do pregão é a inversão das fases tal qual tradicionalmente dispostas na Lei nº 8.666/93. Ou seja, enquanto na Lei 8.666/93 deve-se primeiro proceder à habilitação e, só depois concluí-la, passar a analisar as propostas, no pregão, conforme a Lei nº10.520/02, ocorre exatamente o contrario: deve-se proceder primeiro à apreciação das propostas, depois à habilitação114.
Jacoby Fernandes ressalta mais uma característica própria do Pregão, que é a inversão
das fases de julgamento assim descrita pelo autor:
Na licitação convencional, o julgamento se inicia pelo exame do envelope contendo os documentos do licitante que o habilitam sob o aspecto jurídico, fiscal, técnico e econômico-financeiro a desempenhar o contrato e, só, após, examina-se a proposta, envelope onde consta a descrição do objeto e o preço115.
111 GASPARINI, Diógenes. Pregão presencial eletrônico, p. 285. 112 GASPARINI, Diógenes. Pregão presencial eletrônico, p. 285. 113 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 329. 114 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 257. 115 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 437.
42
Nesse sentido leciona Edimur Ferreira de Faria:
Essa inversão de fases é fundamental para a economia de tempo e de trabalho. Historicamente, a fase habilitatória é a que a que oferece mais complexidade, e, por isso, maior número de recursos na via administrativa e judiciária. Procedimentos, que em muitos casos, impedem a administração de contratar o objeto desejado, em tempo hábil. 116
Jair Eduardo Santana aduz sobre essa característica do Pregão que “A habilitação far-
se-á, portanto, ao final, e apenas do licitante que apresentou a melhor proposta. Deste modo,
apenas o vencedor passará pelo crivo habilitatório” 117.
3.1.3 Possibilidade de o licitante reduzir o valor da proposta durante a sessão
Segundo Jacoby Fernandes, “Outra característica essencial do pregão é a possibilidade
do licitante, no curso da sessão pública e, no momento apropriado, reduzir o valor da proposta
de preços”118.
Descreve Niebuhr que:
O que caracteriza e diferencia o julgamento da modalidade pregão em relação aos das demais modalidades de licitação é que nele os licitantes autores das melhores propostas escritas são convidados a participar de uma segunda etapa do julgamento, em que é facultado apresentar lances orais, reduzindo o preço inicial ofertado, um cobrindo o lance do outro, até que se alcance o menor valor119.
Edmir Netto de Araújo, por seu turno, salienta que o Pregão:
Diferencia-se das demais modalidades exatamente pelo pregão: conforme o art. 4º, VII e VIII, as propostas serão abertas em sessão pública, os valores serão dados ao conhecimento dos presentes (apregoados) e então, o autor da proposta mais baixa e aqueles cujas propostas contenham até dez por cento superiores a essa proposta (ou não havendo pelo menos três propostas nessas condições, os autores das três melhores propostas além da mais baixa, independentemente de tal percentagem – inciso IX), poderão oferecer novos lances, verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor (o que indica que pode ser feito mais de um lance por proponente)120.
116 FARIA, Edimur ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 382. 117 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 305. 118 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 437. 119 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 220. 120 ARAÚJO, Edmir Netto, Curso de direito administrativo, p. 579.
43
Edimur Ferreira de Faria destaca que “[...] o licitante que cotou o menor preço e os
que ofereceram preço até dez por cento acima do valor daquele, poderão fazer lances verbais
sucessivos, até a proclamação do vencedor. Os lances, nesse caso, são decrescentes”121.
3.1.4 Redução dos recursos interpostos
Ainda quanto as características do Pregão, Jacoby Fernandes traz outra característica
desta modalidade licitatória, que é a unificação da fase recursal, eis que:
Na licitação convencional existem pelo menos duas fases recursais, onerando a atividade administrativa e reduzindo a celeridade. No pregão, há apenas uma fase de recurso, que se dá no final do certame, logo após a declaração do licitante vencedor122.
Hely Lopes Meirelles, por seu turno, informa que:
Proclamado o vencedor da licitação pelo pregoeiro, contra essa decisão só poderá ser interposto recurso se o licitante interessado manifestar sua intenção de imediato, sendo-lhe concedido o prazo de três dias para apresentação de suas razões, ficando os demais licitantes intimados para apresentar suas contra-razões em igual prazo123.
Edimur Ferreira de Faria também faz essa afirmação:
Após a declaração do vencedor, qualquer dos licitantes poderá manifestar, no momento, o seu interesse em recorrer. A manifestação deve ser fundamentada. Neste caso, o manifestante terá o prazo de três dias para apresentar razões do recurso124.
Quanto aos outros licitantes que participaram do pregão, tem-se que “Todos os demais
licitantes, no momento da manifestação do interesse de recorrer, ficam automaticamente
intimados para apresentarem contra-razões em igual prazo contado do final do prazo do
recorrente”125.
121 FARIA, Edimur ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 380. 122 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 437. 123 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 329. 124 FARIA, Edimur ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 381. 125 FARIA, Edimur ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 381.
44
Quanto à fase recursal, Niebuhr esclarece que “No pregão, os licitantes dispõem de
apenas uma oportunidade para interpor recursos administrativos, que ocorre logo após a
decisão do pregoeiro sobre a habilitação”126.
Dessa forma, vislumbra-se mais um elemento a tornar o Pregão um instrumento mais
célere e eficaz na busca do melhor contrato à Administração Pública, seja federal, estuadual,
distrital ou municipal.
3.2 MODALIDADES: PRESENCIAL E ELETRÔNICO
Duas são as formas de licitação na modalidade Pregão, uma é a forma presencial e a
outra é a eletrônica, conforme explana Joel de Menezes Niebuhr:
Existem dois tipos de pregão: o presencial e o eletrônico. No primeiro, os licitantes podem estar todos presentes fisicamente, numa determinada sessão, em que os procedimentos são realizados. No segundo, no eletrônico, o processamento do pregão dá-se basicamente por meio da utilização da tecnologia da informação, à distância, isto é, sem a presença dos licitantes, que encaminham as suas propostas e participam do certame valendo-se da internet127.
Ainda nas palavras de Joel de Menezes Niebuhr:
Percebe-se estreita ligação entre o pregão presencial e o pregão eletrônico. Ambos são espécies de modalidades abrangidas pelo gênero pregão, que, por via de conseqüência, as engloba. Noutras palavras, é como se o pregão presencial e o pregão eletrônico fossem espécies de modalidades de licitação, remetidas à modalidade geral, que é o pregão128.
Diógenes Gasparini, por seu turno, assevera:
O pregão, instituído e regulado pela Lei Federal nº 10.520, de 2002, é modalidade de licitação que permite sua utilização por meio de dois procedimentos administrativos, obviamente de natureza licitatória. Não são, pois, duas modalidades de pregão. São apenas duas espécies, onde pregão é o gênero e pregão presencial e pregão eletrônico são as espécies129.
Nesse sentido, registra Jair Eduardo Santana que o “[...] pregão é modalidade de
licitação que se realiza presencial ou eletronicamente, na qual há disputa para se ofertar à
126 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 273. 127 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 23. 128 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 324. 129 GASPARINI, Diógenes (coord.). Pregão presencial e eletrônico, p. 31.
45
Administração Pública o melhor preço entre os licitantes, verbalmente ou não, visando a
contratação de bens e de serviços comuns”130.
Ainda na mesma corrente cabe salientar a lição de Marçal Justen Filho, segundo o qual
“Existem duas modalidades inconfundíveis de pregão. Há o pregão dito presencial e há o
eletrônico”131.
Di Pietro contribui afirmando que:
Como todas as modalidades de licitação, o pregão é um procedimento que se desenvolve por meio de vários atos da Administração e dos licitantes, todos eles constando do processo respectivo; compreende uma fase interna (chamada de fase preparatória pelo artigo 3º da Lei nº 10.520) que precede a abertura do procedimento ao público, e uma fase externa, que se inicia com a publicação do aviso do edital de convocação132.
Diógenes Gasparini, com a argúcia peculiar, resume de forma indiscutível a finalidade
do Pregão: “A finalidade do pregão é a seleção da melhor proposta para a aquisição de bens e
execução de serviços comuns, conforme estabelece o art. 1º da nova Lei”133.
3.2.1 Pregão comum ou presencial
Jair Eduardo Santana assim realça o Pregão presencial:
O pregão presencial foi o primeiro a ser regulamentado pela União. Tanto que o Decreto nº 3.555/00 é anterior à Lei nº 10.520/02, pois publicado ao tempo da Medida Provisória nº 2.026-3, de 28 de julho de 2000, que em princípio instituiu tal modalidade de licitação. As disposições deste regulamento, conforme já dito, estão em vigor e se aplicam à Lei nº 10.520/2002, naquilo que por ela recepcionado e com ela compatível134.
Marçal Justen Filho leciona que o “[...] pregão presencial caracteriza-se pela existência
de uma solenidade nas instalações do órgão público, com a presença física dos sujeitos
interessados em sessão pública”135. Entretanto, Jair Eduardo Santana adverte que “[...] O fato
130 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 35. 131 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 332. 132 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 344. 133 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, p. 571. 134 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 416. 135 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 332.
46
de se tratar de um pregão presencial não significa o abandono aos recursos disponibilizados
pela tecnologia da informação”136.
Diogenes Gasparini traz a seguinte definição para o Pregão presencial:
O pregão presencial não é definido pela Lei federal n. 10.520/2002, mas pelo art. 2º do regulamento (Anexo I) aprovado pelo decreto n. 3.555/2000 como a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais137.
Diógenes Gasparini salienta, quanto ao Pregão presencial, que “[...] A espécie de
pregão em que a disputa pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços comuns é feita
em seção pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais nela formalmente
apresentados”138.
Jacoby Fernandes assevera que “Na forma presencial, o pregoeiro e a equipe de apoio
são designados e os licitantes, se pretenderem fazer lance, credenciados antes da sessão ou
logo no inicio dessa”139.
Ainda na lição de Jacoby Fernandes:
Antes da sessão do pregão presencial, deve o pregoeiro e a equipe de apoio realizarem prévia reunião, visando definir a organização dos trabalhos, rever as rotinas e verificar a existência de recursos humanos e materiais para a realização do certame140.
Salienta-se ainda quanto ao procedimento do Pregão presencial e seus benefícios a
Administração Pública que são inúmeros, sendo o mais notável a inversão das fases de
habilitação e julgamento o que trouxe mais agilidade e presteza aos licitantes e também a
própria Administração Pública, pois verifica-se apenas a documentação dos classificados para
a fase de lances verbais.
136 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 478. 137 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, 2005. p. 570. 138 GASPARINI, Diógenes (coord.). Pregão presencial e eletrônico, 2009. p. 31. 139 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 441. 140 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 552.
47
3.2.2 Pregão eletrônico
Para Marçal Justen Filho “O pregão eletrônico produz-se com a utilização da Internet,
e a competição faz-se por meio de propostas e manifestações de vontade remetidas
eletronicamente”141.
Joel de Menezes Niebuhr assim descreve o pregão eletrônico:
O pregão eletrônico é a espécie de modalidade de licitação pública em que os procedimentos do pregão presencial são adaptados à tecnologia da informação. Isto é, em vez de desenvolver-se o pregão em ambiente físico, contando com a participação física dos licitantes, a modalidade, sob perspectiva eletrônica, desenvolve-se por meio da internet, promovendo-se a comunicação entre os licitantes e a Administração Pública, bem como, praticamente, toda a execução da licitação142.
Leciona Diógenes Gasparini que:
A segunda espécie de pregão é a realizada por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação ou, simplesmente pregão eletrônico, conforme a Lei federal n. 10.520/2002, chamada Lei do Pregão, permite no § 1º do seu vetado art. 2º. O pregão eletrônico foi regulamentado pelo Decreto federal n. 5.450, de 31 de maio de 2005143.
Reinaldo Moreira Bruno destaca que:
No sentido de oferecer maior agilidade nas contratações, a Lei 10.520/2002 faculta a possibilidade da realização do chamado “pregão eletrônico”, realizado através da rede mundial de computadores, a internet, em dia, hora e condições estabelecidas no edital144.
Na lição de Edimur Ferreira de Faria assim é descrita essa modalidade de pregão:
A Lei 10.520/2002 faculta a realização do pregão eletrônico, nos termos do regulamento próprio. Na pratica, esse meio, foi denominado pregão eletrônico. Nesse caso as propostas são apresentadas pela internet em dia, e hora e condições estabelecidas em edital publicado na forma da lei145.
141 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 332. 142 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 324. 143 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, 2005. p. 575. 144 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 214. 145 FARIA, Edimur ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 382.
48
Ainda de acordo com a lição de Edimur Ferreira de Faria:
Para concorrer no pregão eletrônico os interessados terão de promover pré-qualificação por prazo determinado perante a entidade ou órgão realizador do pregão eletrônico, ou serem cadastrados no Sistema de Cadastramento Unificado de fornecedores – SICAF e sistemas semelhantes mantidos por Estado, Distrito Federal ou Município146.
Nesse sentido Reinaldo Moreira Bruno leciona:
Esta modalidade, a eletrônica, exige para participação pré-qualificação dos interessados por um prazo predeterminado no regulamento, perante o órgão da entidade promotora ou, ainda, no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF (vinculado a União), ou em sistemas assemelhados mantidos por estados e/ou municípios147.
Diógenes Gasparini admoesta acerca do pregão eletrônico que “[...] pode-se defini-lo
como a espécie de pregão em que a disputa pelo fornecimento de bens ou prestação de
serviços comuns à Administração pública é feita à distância, em tempo real e em sessão
pública, por meio de propostas de preços e lances visando melhorá-las, apresentados pela
internet”148.
Jacoby Fernandes, tendo em vista a forma do credenciamento para o Pregão
presencial, adverte que “Na forma eletrônica, além da designação, a autoridade deve solicitar,
junto ao provedor do sistema, o credenciamento do pregoeiro e da equipe de apoio. Também
os licitantes devem solicitar o credenciamento”149.
Tendo em vista a agilidade do Pregão eletrônico, pode-se afirmar seus benefícios em
relação a Administração Pública e também aos licitantes, que podem ser beneficiados com
esta modalidade, pois não se faz necessária sua presença no local físico em que se realiza o
Pregão, sendo somente necessário seu cadastro junto ao SICAF, para que possam participar da
seção, na qual será escolhida a melhor proposta de contratação com o ente público e seus
órgão competentes.
146 FARIA, Edimur ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 382. 147 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo, p. 214. 148 GASPARINI, Diógenes (coord.). Pregão presencial e eletrônico, 2009. p. 31. 149 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 442.
49
3.3 INCIDÊNCIA DO PREGÃO
Nesse tópico serão abordadas as circunstâncias em que se faz necessário a incidência
do Pregão. Marcelo Alexandrino adverte sobre o “[...] fato que define a possibilidade de
utilização do pregão é a natureza do objeto da contratação aquisição de bens e serviços
comuns não o valor do contrato”150.
Joel de Menezes Niebuhr observa da seguinte maneira a adoção da modalidade
licitatória Pregão: “de acordo com o art. 1º da Lei 10.520/02, para aquisição de bens e
serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade pregão que será regida por esta
Lei”151.
Assim, na lição de Diógenes Gasparini, “O pregão é determinado pela natureza
comum do bem ou do serviço desejado pela Administração Pública”152. Joel de Menezes
Niebuhr discorre acerca de bem e serviço comum:
[...] bem e serviço comum são aqueles que possam ser definidos no edital por meio de especificações objetivas, que se prestam a estabelecer o padrão de qualidade desejada pela Administração Pública, de acordo com características usuais de mercado, sem que variações de ordem técnicas eventualmente existentes entre os bens e os serviços ofertados por diversos fornecedores que atendam tais especificações objetivas sejam importantes e decisivas para a determinação de qual proposta melhor satisfaz o interesse público e desde que a estrutura procedimental da modalidade pregão, menos formalista e mais célere, não afete a análise da qualidade do objeto licitado ou importe prejuízos ao interesse público153.
Ainda na lição de Joel de Menezes Niebuhr, o mesmo faz referência a lista de bens e
serviços comuns do Decreto Federal nº 3.555/00:
Em razão das controvérsias para determinação do que efetivamente seja bem e serviço de natureza comum, que são provocadas, cumpre dizer, pela intencional imprecisão do legislador, o Presidente da República, no uso da sua competência regulamentar, a fim de melhor orientar os agentes administrativos federais, incluiu no corpo do Decreto Federal nº 3.555/00 o chamado anexo II, que veicula rol de bens e serviços reputados comuns154.
150 ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo descomplicado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 588. 151 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 52. 152 GASPARINI, Diógenes (coord.). Pregão presencial e eletrônico, p. 27. 153 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 69. 154 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 70.
50
Depois desta pequena síntese do que vem a ser bem ou serviço comum passa-se a
análise de algumas situações em que se aplica a modalidade Pregão.
3.3.1 Pregão para obras e serviços de engenharia
Como visto anteriormente, o Pregão é a Modalidade de Licitação que visa a aquisição
de bens ou prestação de serviços comuns. Nesse sentido cabe ressaltar a lição de Joel de
Menezes Niebuhr que afirma:
[...] O caput do artigo 1º da Lei nº 10.520/02 permite que o pregão seja utilizado em licitações cujos objetos constituam aquisição de bens ou prestação de serviços, ambos considerados comuns. Em vista disso, em princípio, excluía-se da incidência da modalidade pregão as obras e serviços de engenharia, que normalmente são, por natureza, complexas, demandando, de acordo com inciso I do §1º do artigo 7º da Lei nº 8.666/93, a realização prévia de projeto básico155.
Jacoby Fernandes leciona que na “[...] regulamentação da Medida Provisória que
instituiu o pregão, foi expressamente vedado o uso dessa modalidade para contratação de
obras e serviços de engenharia”156.
Ainda na lição de Jacoby Fernandes:
Mesmo que a lei ou decreto não venham estabelecer vedação ao uso do pregão para licitar serviço de engenharia, parece incorreto classificá-lo como comum. Serviço de engenharia é, nos termos da compreensão exposta – quando exigível profissional e essa atividade for predominantemente em custo e complexidade -, serviço não-comum157.
Joel de Menezes Niebuhr assevera:
Em síntese, por princípio, obras e serviços de engenharia não devem ser licitados por meio de pregão, porquanto costumam revestir-se de natureza complexa, dependente de projeto básico e outras especificações técnicas incompatíveis com conceito de serviço comum158.
155 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 74. 156 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 419. 157 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 428. 158 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 81.
51
Jair Eduardo Santana, quanto a proibição do Pregão para contratação de obras e
serviços de engenharia prescreve que:
A proibição expressa da contratação de obras por meio da sexta modalidade licitatória, em principio, seria dispensável, na medida em que a própria Lei nº 10.520/02, ao estabelecer a finalidade do pregão, deixa claro seu uso para aquisição de bens e prestação de serviços comuns159.
Por outro lado, estes mesmos autores salientam a possibilidade excepcional de se
realizar a licitação na modalidade Pregão para obras e serviços de engenharia de natureza
comum. Niebuhr esclarece que:
No entanto, admite-se, ainda que excepcionalmente, obras e serviços de engenharia de natureza comum, com características simples, que não demandam especificações técnicas demasiadamente complexas, por efeito do que é permitido utilizar o pregão em relação a elas, como ocorre por exemplo, com o serviço de instalação de aparelhos de ar-condicionado, na esteira do Acórdão nº 817/2005 do Tribunal de Contas da União160.
Ainda seguindo na lição de Niebuhr, o mesmo salienta que:
Reforça essa tese o fato de que o próprio Decreto Federal permitiu, no item 20 do seu anexo II, a utilização do pregão para manutenção predial, o que, a todas as luzes, qualifica-se com serviço de engenharia. Logo, a proibição contida no artigo 5º do Decreto Federal não é absoluta tanto que ele próprio prevê exceção. Tal exceção deve ser ampliada para todos os casos em que obra ou serviço de engenharia possa ser qualificado como espécie de serviço comum, prestigiando a Lei nº 10.520/02 em detrimento do Decreto Federal nº 3.555/00161.
Jair Eduardo Santana complementa dizendo que “[...] Quanto ao anexo II, há no item
19 atividade que permite o contrato pelo pregão, a qual pode igualmente ser considerada
como serviço de engenharia e, portanto, proibida de contratar pela sexta modalidade”162.
Jair Eduardo Santana assevera que:
[...] o próprio Decreto nº 3.555/00 já continha paradoxo, pois, ao mesmo tempo em que proibia a contratação de serviços de engenharia pela sexta
159 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 94. 160 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 81. 161 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 82. 162 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, 2009. p. 95.
52
modalidade licitatória, estabelecia no rol de serviços em que é cabível o pregão uma atividade típica de exercício por engenheiro163.
Dessa forma verifica-se que a utilização, ou não, do Pregão para a contratação de
obras ou serviços de engenharia apresenta uma longa discussão, pois ao mesmo tempo em que
a lei trata o Pregão como modalidade exclusiva para contratação e aquisição de bens ou
serviços comuns, caso que se entende não incluir-se os serviços de engenharia, pode-se notar
que o Decreto Federal 3.555/00, em seu anexo II, item 19, abre uma oportunidade para
realização do Pregão para a contratação de serviço típico de engenharia.
3.3.1.1 Bens e serviços de informática
Para iniciar-se este tema, vale salientar a lição de Jair Eduardo Santana, que assim
prescreve: “A Lei nº 8.666/93 estabeleceu que os serviços de informática devem ser
adquiridos por licitação de tipo “técnica e preço”, salvo exceções discriminadas em decreto do
Poder Executivo”164.
Diógenes Gasparini leciona que:
Quanto aos serviços de informática, o §4º do art. 45 da Lei Federal nº 8.666, de 1993, estabelece que as licitações para aquisição de bens e serviços de informática serão julgadas pelo critério de técnica e preço, o que é incompatível com a modalidade pregão, que só pode ser julgado pelo critério menor preço, consoante prescreve o art. 4º, X, Lei Federal nº 10.520/2002165.
Na de Jacoby Fernandes tem-se que:
O Decreto nº 3.555/2000, ao definir o rol de bens e serviços comuns, - que como já se mostrou tem caráter meramente exemplificativo, isto se for considerado que ainda esta em vigor, - pretendeu restringir a aquisição via pregão, a microcomputador de mesa ou portátil, (notebook), monitor de vídeo e impressora. É evidente que muitos outros bens, tecnicamente considerados como de informática, como aparelho de fac-símile (fax), leitura ótica, são comuns e podem, sem dúvida, ser adquiridos pelo pregão166.
163 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 95. 164 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 102. 165 GASPARINI, Diógenes (coord.). Pregão presencial e eletrônico, p. 109. 166 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 431.
53
Niebuhr assevera que:
Posteriormente, ainda no ano de 2000, mais precisamente em 20 de dezembro, o Decreto Federal nº 3.693/00 promoveu alterações no Decreto Federal 3.555/00, entre os quais introduziu o item 2.5. no seu anexo II, cuja redação qualifica como bem comum microcomputador de mesa ou portátil (notebook), monitor de vídeo e impressora167.
Voltando à de Diogenes Gasparini, que assim destaca:
[...] Pela nova redação do §3º do art. 3º da Lei Federal nº 8.248, de 1991, que dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação, a aquisição de bens e serviços comuns, como cartuchos de tinta, formulário contínuo, microcomputadores de mesa ou portátil, monitor de vídeo, impressoras e estabilizadores elétricos, podem ser realizadas mediante pregão. Aliás, este já era o entendimento para alguns desses itens dado pelo anexo II do Decreto Federal 3.555 de 2000168.
Joel de Menezes Niebuhr consigna que:
Cumpre registrar, por oportuno, que o Decreto Federal nº3.555/00 qualifica microcomputador como bem comum de modo geral e abrangente, sem fazer ressalvas a partes ou a componentes. Com efeito, o Decreto Federal nº 3.555/00 não classificou como comum apenas o servidor, mas o microcomputador por inteiro169.
Desta feita, caso a Administração Pública necessite adquirir bens e serviços de
informática, devem ser observadas as restrições impostas pela Lei 8.248/91, conforme destaca
Joel de Menezes Niebuhr:
O § 3º do artigo 3º da Lei nº 8.248/91, com redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.077/04, prescrevo o seguinte: “A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.529, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991”170.
Assim, denota-se que a Modalidade de Licitação Pregão, poderá ser aplicada para
contrações de bens e serviços de informática de natureza considerada comum, sendo que para
isso serão observados alguns requisitos prescritos na lei de regência para sua realização.
167 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 89. 168 GASPARINI, Diógenes (coord.). Pregão presencial e eletrônico, p. 110. 169 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 89. 170 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 103.
54
3.3.1.2 Alienação de bens
Quanto a alienação de bens, discorre Jacoby Fernandes que “A Lei nº 10.520/2002 só
permite o uso do pregão, para a aquisição, ficando implicitamente vedado o uso dessa
modalidade para alienação”171.
Joel de Menezes Niebuhr por seu turno assevera que, “A rigor jurídico, as alienações
não devem ser licitadas por meio da modalidade pregão. E isso porque o caput do artigo 1º da
Lei nº 10520/02 autoriza a modalidade pregão apenas para aquisição de bens e prestação de
serviços, sem referir-se à alienação”172.
Jair Eduardo Santana adverte que “O pregão é a modalidade licitatória realizada para
aquisição de bens e contratação de serviços comuns, isto é, ocorre para que haja o ingresso do
bem ou serviço aos pertences da Administração Pública”173.
Ainda sobre este tema Jacoby Fernandes afirma que “A vedação ainda é reforçada pela
própria natureza do pregão, em que se busca a proposta de menor preço, enquanto na
alienação a proposta mais vantajosa é de maior preço”174.
Joel de Menezes Niebuhr destaca ainda que:
[...] Nas situações em que a Administração pretende alienar algo, interessa a ela receber o maior preço. Nesse sentido, o critério de julgamento deve ser o do maior lance ou oferta. Ocorre que o critério de julgamento da modalidade pregão é o de menor preço, conforme prescreve o inciso X do artigo 4º da lei 8.666/93175.
Jair Eduardo Santana é categórico ao afirmar que:
As alienações se realizam através de leilão. Pela finalidade que se destinam nota-se, de plano, a impossibilidade de se realizarem pela sexta modalidade
171 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 434. 172 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 82. 173 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 115. 174 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 434. 175 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 82.
55
licitatória. Daí a proibição constante nos artigos 5º do Decreto nº 3.555/00 e 6º do Decreto nº 5.450/05176.
Nesse sentido, verifica-se que não há divergência entre a não utilização da modalidade
licitatória Pregão para realizar alienação de bens da Administração, pois como esta
modalidade (Pregão) caracteriza-se pela busca do menor preço para a contratação pela
Administração Pública, não sendo este o fim a que se quer chegar com a alienação de bens da
Administração Pública.
3.3.1.3 Pregão para promover licitação internacional
Quando a Administração Pública optar por uma licitação no âmbito internacional para
a aquisição de bens ou serviços, Joel de Menezes Niebuhr destaca que, “De acordo com o § 3º
do artigo 23 da Lei nº 8.666/93, a concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer
que seja o valor, nas licitações internacionais”177.
Diógenes Gasparini, também sobre este tema, registra que “Ocorre que a Lei Federal
nº 8.666, de 1993, no § 3º do art. 23, determina que a modalidade concorrência é a cabível
quando se tratar de licitações internacionais, admitindo-se, nos termos da lei a tomada de
preços e o convite”178.
Joel de Menezes Niebuhr destaca a possibilidade de serem utilizadas outras
modalidades licitatórias para realização de licitação internacional. “No entanto, o próprio
dispositivo em comento prevê exceções à regra, admitindo a utilização de tomada de preços,
se o órgão ou entidade promotora da licitação dispuser de cadastro internacional de
fornecedores, e o convite, se não houver fornecedor no País”179.
Ainda na lição de Joel de Menezes Niebuhr quanto à utilização da modalidade Pregão
para realização de licitação internacional, segundo ele:
Com o advento da Lei nº 10.520/2002, admite-se a adoção do pregão para a contratação de bens ou serviços comuns de modo amplo, sem quaisquer restrições. Portanto, se a Administração pretende contratar bens e serviços
176 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 116. 177 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 116. 178 GASPARINI, Diógenes (coord.). Pregão presencial e eletrônico, p. 110. 179 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 116.
56
comuns via licitação internacional, é facultado a ela proceder a pregão internacional180.
Diógenes Gasparini por seu turno assim descreve:
A Lei Federal nº 10.520, de 2002, não faz nenhuma ressalva quanto à possibilidade de utilização de pregão como modalidade de licitação internacional. Entretanto o Decreto Federal nº 3.555, de 2000, que regulamenta o procedimento do pregão, aventa a possibilidade de participação de empresas estrangeiras nesta modalidade licitatória, em seu art. 16181.
Joel de Menezes Niebuhr conclui que:
Ora, se em determinados casos é admissível até o convite para promover licitação internacional, não há sentido nenhum em objetar a utilização do pregão, mormente partindo do pressuposto de que o objeto da licitação seja classificado como bem ou serviço comum182.
Desta forma percebe-se que o Pregão como modalidade licitatória, pode ser utilizado
para realização de licitação internacional desde que o bem ou serviço a ser licitados sejam
classificados como de natureza comum.
180 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 117. 181 GASPARINI, Diógenes (coord.). Pregão presencial e eletrônico, p. 110. 182 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 117.
4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
E SEUS REFLEXOS NA LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO
Após o estudo do histórico do Pregão, no qual foi tratado do ingresso do Pregão como
modalidade licitatória no ordenamento jurídico brasileiro, e analisado doutrinariamente esta
nova Modalidade de Licitação, chega-se, por conseguinte, ao capítulo conclusivo que deu
origem ao presente trabalho monográfico.
Tratar-se-á neste capítulo, em específico, dos princípios constitucionais da
Administração Pública e seus reflexos na licitação na modalidade Pregão.
A partir da Constituição da república Federativa do Brasil de 1988, ocorreu um
movimento jurídico que teve o escopo de melhorar a Administração Pública, com a inserção
no artigo 37, caput, da CRFB/88 de princípios que devem ser utilizados pela Administração
Pública, sendo eles: princípio da legalidade, princípio da impessoalidade, princípio da
moralidade, princípio da publicidade e acrescidos a estes, de acordo com Edimur Ferreira de
Faria, o princípio da eficiência, pela Emenda Constitucional n. 19/98183.
Tendo em vista tais considerações, o presente capítulo se iniciará com algumas
considerações sobre princípios, passando-se pela seara conceitual; tratando-se dos princípios
em espécie, bem como do Pregão como instrumento de concretização destes princípios
constitucionais da Administração Pública.
4.1 NOÇÃO DE PRINCÍPIOS
A partir desta temática será tratado neste tópico a noção dos princípios constitucionais
aplicados à Administração Pública, para tanto é necessário conhecer o que são princípios e o
que representam para o Direito Administrativo brasileiro, assim também como são aplicados
no ordenamento jurídico.
183 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 44.
58
Joel de Menezes Niebuhr trata princípios da seguinte maneira:
Os princípios não fornecem resposta prontas e acabadas, não são chegada e sim partida. Os princípios jurídicos desempenham, dentre outras funções, a de mostrar como alcançar a justiça184.
No tocante aos princípios, José Afonso da Silva salienta a importância dos mesmos
para a Administração Pública:
A Administração Pública é informada por diversos princípios gerais, destinados, de um lado, a orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos e, de outro lado, a garantir a boa administração, que se consubstancia na correta gestão dos negócios públicos e no manejo de recursos públicos (dinheiro, bens e serviços) no interesse coletivo, com o que também se assegura aos administrados o seu direito a práticas administrativa honestas e probas185.
Jacoby Fernandes ao tratar de princípios enfatiza a sua importância e assim descreve:
O estudo da principiologia não constitui mero interesse acadêmico. Sua importância científica revela-se na medida em que todos os atos de um procedimento devem estar ancorados nas proposições de referência, eleita pelos estudiosos como alicerce de todo um ramo do conhecimento186.
Joel de Menezes Niebuhr destaca a importância dos princípios jurídicos para a
Administração Pública, neste sentido descreve que:
O tema pertinente aos princípios jurídicos é apaixonante, porquanto revela a essência do Direito, as linhas mestras do sistema jurídico, conferindo instrumental aos intérpretes para tomarem posturas e decisões justas e coerentes com os valores morais da sociedade187.
Diogenes Gasparini leciona da seguinte maneira:
Constituem os princípios um conjunto de preposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. Os princípios são: 1) onivalentes, isto é, os que valem para qualquer ciência, a exemplo do princípio de não-contradição: uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo; 2) plurivalentes, ou seja, os que valem para um grupo de ciências, a exemplo do princípio da causalidade, que informa as ciências naturais: à causa corresponde a um dado efeito; 3) monovalentes, tais como os que valem só para ciência, a exemplo do princípio da legalidade (a lei submete a
184 NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Isonomia na Licitação Pública. Florianópolis: Obra Jurídica, 2000. p. 25. 185 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 666. 186 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 51. 187 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 39.
59
todos), só aplicável ao Direito. Estes últimos podem ser: a) gerais, a exemplo dos que valem só para um ramo de uma dada ciência, como é o princípio da supremacia do interesse público (no embate entre o interesse público e o privado há de prevalecer o público), que só é aplicável ao Direito Público; b) específicos, ou seja, os que valem só para uma parte de um ramo da ciência, nos moldes do princípio da continuidade do serviço público (a atividade pública é ininterrupta), só verdadeiro para o Direito Administrativo, que é sub-ramo do Direito Público188.
Ainda na brilhante obra de Diogenes Gasparini:
Normalmente os princípios não são encontráveis no Direito Positivo. Este, quando muito, apenas os menciona, como faz o art. 37 da Constituição Federal, que enumera os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Se consignados em lei, são normas principiológicas189.
Neste sentido observa-se a lição de Reinaldo Moreira Bruno que, referindo-se aos
princípios, assim ensina:
Há princípios extraídos da própria essência da atividade da Administração que acabam sendo positivados de forma clara e objetiva, como se observa no art. 37 da Constituição Federal, os chamados princípios explícitos. Há também aqueles que são extraídos da essência da atividade, mas não são positivados, permanecendo implícitos, mas com a mesma relevância para o sistema jurídico, composto por normas e princípios que regem e organizam a vida do homem em sociedade190.
José Cretella Júnior apud Di Pietro, conceitua princípios da seguinte maneira:
“Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam
todas as estruturações subseqüentes. Princípios neste sentido, são os alicerces da ciência” 191.
Ainda tocante aos princípios, Niebuhr conceitua-os da seguinte forma:
Na linguagem comum, princípio significa o começo, o início, a base, o ponto de partida. Esse sentido é aproveitado no Direito, já que os princípios jurídicos consubstanciam a base, o ponto de partida, a estrutura sobre o qual se constrói o ordenamento jurídico. Daí a importância deles, porque, para se compreender as leis, é fundamental que se compreenda as leis, é fundamental que se compreenda o que deu origem e servil de inspiração a elas192.
188 GASPARINI, Diógenes, Direito administrativo, p. 6. 189 GASPARINI, Diógenes, Direito administrativo, p. 6. 190 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo, p. 56. 191 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 80. 192 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 39.
60
Volnei Ivo Carlin conceitua princípio como:
Os princípios são normas de elevada abstração e generalidade, não circunscritos em pressupostos de fato, relacionados historicamente à moral e à justiça, o que a eles confere superioridade normativa, bem como propicia a descoberta do sentido e da finalidade a ser perseguida na solução de casos concretos, sistematizando e permitindo a adequação da ordem jurídica à dinâmica social, mediante a ponderação justificada pelo razoável193.
Crisafulli apud Paulo Bonavides, assinala que:
Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém194.
Seguindo ainda no desenvolvimento do tema, Paulo Bonavides descreve:
A caminhada teórica dos princípios gerais, até sua conversão em princípios constitucionais, constitui a matéria das inquirições subseqüentes. Os princípios, uma vez constitucionalizados, se fazem a chave de todo sistema normativo195.
No tocante aos princípios, Luiz Roberto Barroso também descreve que:
[...] São a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico. Em sua trajetória ascendente, os princípios deixaram de ser fontes secundária e subsidiária do Direito para serem alçados ao centro do sistema jurídico. De lá, irradiam-se por todo ordenamento, influenciando a interpretação e aplicação das normas jurídicas em geral e permitindo a leitura moral do Direito196.
Jair Eduardo Santana descreve seu entendimento acerca de princípios da seguinte
forma:
Os princípios jurídicos são de extrema importância em qualquer área do Direito, pois constituem fonte e origem das normas. Estão implícitos em toda norma jurídica, da qual não se podem apartar, já que estes concretizam a
193 CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2005. p. 152. 194 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 257. 195 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 258. 196 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 203.
61
essência sociocultural dos destinatários e elaboradores das normas. São, pois, a alma da lei, de quem não se separam enquanto esta viger197.
Pontes de Miranda apud Jacoby Fernandes que em sua obra inigualável quanto a
importância de se estudar os princípios leciona:
Há grande vantagem em estudar, tratar e expor o Direito, aprofundando-lhe os princípios: primeiro, porque é assim que tem progredido a ciência, e só assim se pode ficar em dia com ela; segundo, evita-se que se tenham problemas jurídicos com assuntos sobre os quais, sem preparação, todo mundo possa discorrer. O que a experiência tem demonstrado é que o povo de cada país desaprova qualquer exposição ou discussão jurídica, de que não lhe seja dado ver elementos para sua convicção. E o povo contém juristas, gente que lê ciência198.
4.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM ESPÉCIE
Hely Lopes Meirelles, quanto aos princípios constitucionais aplicados as modalidades
licitatórias assim dispõe: “A lei destaca aqueles princípios mais específicos da licitação; mas,
obviamente, os demais princípios constitucionais também são aplicados no estudo deste
instituto”199. Vale salientar a lição de Volnei Ivo Carlin que assinala “A gama de princípios é
grande e abrange os constitucionais explícitos (art. 37, caput)”200.
Destaca-se assim que a CRFB/88 é a base de toda a legislação vigente no Brasil, e
para este estudo se faz necessário enfatizar seu artigo 37, caput, que assim dispõe:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte201.
Tendo por base o artigo 37, caput, da CRFB/88 passa-se ao estudo detalhado de cada
um dos princípios nele descrito.
197 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 77. 198 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 50. 199 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 275. 200 CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo, p. 153. 201 BRASIL. Constituição Federal: art. 37.
62
4.2.1 Princípio da Legalidade
Antes de adentrar no princípio da legalidade no âmbito da Administração Pública,
necessário assinalar que a CRFB/88, apresenta entre seu extenso rol de direitos e garantias
individuais, uma referência geral a este Princípio, quando em seu artigo 5º, II, dispõe o
seguinte: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei”.
Entretanto, ainda que sejam denominados de maneira idêntica pela doutrina, o
princípio geral da legalidade, contido no art. 5º, II, da CRFB/88 não se confunde com o
princípio específico da legalidade da Administração Pública, este inserido no art. 37, caput, da
CRFB/88.
No Princípio geral (art. 5º, II, CRFB/88) tem-se a idéia de que o particular pode fazer
tudo que a lei não lhe proíbe, ao passo que no princípio da legalidade voltado ao
administrador público (art. 37, caput), tem-se que o administrador público só pode fazer
aquilo que a norma legal lhe autoriza. Desta maneira tem-se que tal objetivo visa garantir os
atos da Administração Pública, com bases legais expressamente, autorizada pela CRFB/88.
Quanto ao Princípio da legalidade, Edimur Ferreira de Faria observa que “A
observância da legalidade é fundamental na realização administrativa pelo Estado”202. No
mesmo sentido, Carlin assevera que “O princípio da legalidade vincula a Administração aos
mandamentos da lei (Estado de Direito)”203.
Ao comentar sobre a legalidade como Princípio da Administração Pública, Waldo
Fazzio Júnior, leciona que “É a autolimitação do Estado em face dos direito subjetivos e a
vinculação de toda atividade administrativa à lei, como medida de exercício do poder”204.
Tendo este Princípio como uma autolimitação do Estado, Marcelo Alexandrino
adverte que:
[...] No âmbito do direito administrativo, como decorrência do regime de direito público, a legalidade traduz a idéia de que a Administração Pública somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que o determine ou autorize, devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou, sendo
202 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 45. 203 CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo, p. 63. 204 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamento de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 19.
63
discricionária a atuação, observar os termos, condições e limites autorizados na lei205.
Outro doutrinador que também enfatiza este Princípio aplicado a Administração
Pública é Diogenes Gasparini, que assim assevera: “O princípio da legalidade significa estar a
Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se
podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor”206.
Di Pietro é mais uma que comenta tal Princípio, ao afirmar que “É aqui que melhor se
enquadra aquela idéia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é
a que decorre da lei” 207.
Já Reinaldo Moreira Bruno, de forma mais simples, justifica este Princípio, dando-lhe
uma conotação de indispensabilidade:
Este princípio é tão relevante que todo Direito Público, a partir da existência do caráter de autoridade que o permeia, submete-se a ele em todas circunstâncias, tendo contornos tão significativos que acaba originando a expressão Estado de Direito208.
Tratando deste Princípio aplicado exclusivamente no âmbito das licitações, Edimur
Ferreira de Faria destaca que “É o princípio segundo o qual o procedimento licitatório deve
operar-se segundo regras jurídicas positivas”209.
Edimur ainda destaca que “O descumprimento de qualquer formalidade legal ou
regulamentar eiva de nulidade o procedimento, total ou parcialmente, dependendo do
momento em que se começou a prática da irregularidade”210.
Ao tratar da aplicação deste Princípio, Di Pietro assevera:
[...] É de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei nº 8.666/93, cujo o artigo 4º estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou
205 ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo descomplicado, p. 195. 206 GASPARINI, Diógenes, Direito administrativo, p. 7. 207 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 81. 208 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo, p. 59. 209 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 306. 210 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 306.
64
entidades a que se refere o artigo 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei211.
Deste modo pode-se observar a importância do Princípio da legalidade dentro da
Administração Pública, bem como nos procedimentos licitatórios, valendo ressaltar que não
importa a Modalidade de Licitação que a Administração Pública pretenda utilizar, para ter
validade deverá observar este Princípio constitucional.
4.2.2 Princípio da Impessoalidade
Este é mais um dos princípios utilizados pela Administração Pública, que por se tratar
de um Princípio constitucional, deve sempre ser observado e aplicado às modalidades
licitatórias.
Ao tratar deste Princípio, Waldo Fazzio Júnior leciona que a:
Impessoalidade é critério/princípio decorrente da igualdade, pressuposta a proporcionalidade. Administra-se impessoalmente, tendo em vista a consecução dos objetivos postos na lei. Se todos são iguais perante a lei, todos são perante a Administração Pública212.
Na obra sempre oportuna de Jacoby Fernandes, ao tratar do Princípio da
impessoalidade, o mesmo leciona da seguinte forma:
Como próprio nome indica, este princípio veda que a ação da Administração efetive-se em vista de determinada pessoa; a conduta não pode ser em razão das pessoas envolvidas, porque acima delas paira, sobranceiro, o interesse público, não o interesse pertinente à determinada religião, localidade, grupo de empresários213.
Edimur Ferreira de Faria trata tal Princípio da seguinte forma:
O princípio da impessoalidade decorre do fato de que o agente público é administrador de bens alheios. Por essa razão deve atuar sempre voltado para o coletivo, evitando favoritismo ou discriminação. O programa de governo, ou ação administrativa, não pode levar em consideração amigos ou inimigos214.
211 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 355. 212 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamento de direito administrativo, p. 21. 213 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, p. 55. 214 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 46.
65
Diogenes Gasparini define este Princípio como uma imposição à Administração
Pública, assinalando que “A atividade administrativa deve ser destinada a todos os
administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação
de qualquer natureza. É o que impõe ao Poder Público este princípio”215.
Ao tratar deste Princípio e sua aplicação no âmbito das licitações, Edimur Ferreira de
Faria destaca que:
Consiste, este princípio, na idéia de que a Administração deve estar sempre voltada para o coletivo, para o interesse geral, e não para o interesse individual. As licitações devem ser realizadas visando a atender aos interesses da Administração. Ao agente administrativo não é lícito promover licitação e contratar determinado objeto com a finalidade de beneficiar o vendedor ou privilegiar determinadas categorias de servidores216.
Di Pietro por seu turno, destaca em sua lição que:
[...] Todos licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração, em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório217.
Conforme se pode observar, tal Princípio visa a não realização de benefícios pessoais,
em atos da Administração Pública, bem como no caso das licitações não favorecer
determinado licitante em vez de outro, ao administrador fica claro que a utilização da licitação
é voltada para o coletivo, sem que o mesmo a utilize para obter benefícios próprios.
4.2.3 Princípio da Moralidade
Este é outro Princípio constitucional que deve ser sempre observado pela
Administração Pública, não só observado como também aplicado em todos os seus atos.
Conforme Waldo Fazzio Junior, “O principio da moralidade determina que os atos da
Administração Pública na gestão do interesse social sejam formatados conforme as matrizes
éticas dominantes”218.
215 GASPARINI, Diógenes, Direito administrativo, p. 9. 216 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 306. 217 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 355. 218 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamento de direito administrativo, p. 20.
66
Di Pietro assevera que “O princípio deve ser observado não apenas pelo
administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública”219.
Já Edimur Ferreira de Faria faz a seguinte observação acerca deste princípio: “A moral
administrativa é princípio baseado no princípio da legalidade” 220.
Para Hely Lopes Meirelles, a “[...] moralidade administrativa constitui, hoje em dia,
pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput)”221.
Desenvolvendo o mesmo conceito, Hely Lopes Meirelles afirma que:
O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com sua legalidade e finalidade, alem de sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima222.
Reinaldo Moreira Bruno, no tocante a este Princípio, leciona que:
O princípio da moralidade administrativa permite promover e constatar a distinção de aspectos extremamente relevantes nas ações administrativas, como o bem e o mal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o honesto e o desonesto. Além disso, a moralidade administrativa esta intimamente ligada ao conceito do bom administrador, ou seja, aquele que promove com exatidão e adequação as diferenças apontadas223.
Leciona ainda Reinaldo Moreira Bruno que “A moralidade, ao ser observada, deve
atender de forma nítida ao preâmbulo da Constituição, na conduta do agente quanto à sua
intenção, sob pena de incidir em desvio de poder na interpretação da lei pelo
administrador”224.
Vale ressaltar a lição de Edimur Ferreira de Faria, quando o mesmo trata da aplicação
deste Princípio as a lei de licitações: “A moralidade administrativa é de observância
obrigatória. A doutrina, a jurisprudência e a legislação vem se preocupando com o
comportamento ético-moral do agente público” 225.
219 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 93. 220 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 47. 221 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 90. 222 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 91. 223 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo, p. 61. 224 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo, p. 63. 225 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 306.
67
Di Pietro em sua lição assim resume este Princípio:
[...] Exige da Administração comportamento não apenas lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e equidade, a idéia comum de honestidade226.
Assim pode-se notar que tal Princípio se faz indispensável à Administração Pública,
de modo que sua observância é imprescindível e sua aplicação necessária e expressamente
recomendada por diversos doutrinadores.
4.2.4 Princípio da Publicidade
O Princípio da publicidade, presente no artigo 37, caput, da CRFB/88, é considerado
por Diogenes Gasparini da seguinte maneira: “Este princípio torna obrigatória a divulgação de
atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta e indireta,
para conhecimento, controle e inicio de seus efeitos”227.
Hely Lopes Meirelles da a seguinte conceituação sobre este Princípio: “Publicidade é a
divulgação do ato para o conhecimento público e inicio de seus efeitos externos”228. Ainda no
desenvolvimento acerca do mesmo tema Hely Lopes Meirelles destaca:
A publicidade, como princípio da Administração Pública (CF, art. 37, caput), abrange toda atuação estatal, não só sob aspecto de divulgação de seu atos como, também, de propiação de conhecimento da conduta interna de seus agentes229.
Este Princípio traz à ordem de divulgação dos atos públicos, conforme Volnei Ivo
Carlin, torna obrigatória a divulgação oficial dos atos praticados pela Administração
Pública230. Já Waldo Fazzio Junior adverte que “Dar publicidade não significa fazer
propaganda, promover e promover-se. Dar publicidade é a síntese de três verbos: informar,
orientar e educar”231.
226 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 93. 227 GASPARINI, Diógenes, Direito administrativo, p.11. 228 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 95. 229 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 2009. p. 97. 230 CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo, p. 64. 231 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamento de direito administrativo, p. 22.
68
Reinaldo Moreira Bruno leciona quanto a este princípio:
Abrange toda ação estatal, isto é, desde as leis, atos, decretos, contratos, resoluções, portarias, pareceres, despachos informativos – entre outros -, tanto da Administração Direta como da Indireta, incluídas aqui as autarquias, as fundações, as sociedades de economia mista e as empresas públicas232.
Também no caso das licitações, este Princípio se faz presente assim como descreve
Edimur Ferreira de Faria: “O princípio da publicidade é obrigatório para a Administração em
todas as suas atividades, inclusive, na licitação”233.
Ainda na lição de Edimur Ferreira de Faria que adverte:
A publicidade é o melhor meio da Administração dar ciência aos interessados em participar dos certames licitatórios, aos órgãos de controle e inclusive à sociedade. Por estes motivos, todos os atos praticados no procedimento licitatório devem ser publicados no órgão oficial. O edital pode ser publicado na integra ou em forma de aviso. A segunda forma é mais comum, por medida de economia. Alem do edital devem ser publicados os despachos de diligências, síntese da ata de habilitação e inabilitação, da ata de classificação e desclassificação, do ato de homologação e adjudicação, das decisões em recursos administrativos, dentre outros234.
Na obra de Di Pietro:
[...] Diz não apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento, que podem e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. A publicidade é tanto maior quanto for a competição propiciada pela modalidade de licitação; ela é mais ampla possível na concorrência, em que o interesse maior da Administração é o de atrair maior número de licitantes, e se reduz ao mínimo no convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgação235.
Pode-se observar que este é outro Princípio constitucional a ser respeitado pela
Administração pública em todos os seus atos, inclusive nos procedimentos licitatórios.
232 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo, p. 66. 233 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 305. 234 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 305. 235 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 356.
69
4.2.5 Princípio da Eficiência
O Princípio da eficiência é mais um dos princípios constitucionais previstos no artigo
37, caput da CRFB/88, o qual, de acordo com Di Pietro, foi inserido no ordenamento jurídico
brasileiro por meio da Emenda Constitucional 19, de 04/06/1998236.
Edimur Ferreira de Faria por seu turno aduz que:
A eficiência assumiu papel tão relevante na atividade econômica e na prestação de serviços públicos que o Congresso Nacional, por meio de Emenda Constitucional n. 19/98, a erigiu à condição de princípio da Administração Pública ao lado dos outros quatro arrolados antes, no caput do art. 37 da Constituição Federal237.
Reinaldo Moreira Bruno ao tratar de tal Princípio salienta:
Tem como principal objetivo impor ao agente público a necessidade de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento, observadas a produtividade e a adequação técnica para o atendimento da finalidade que cabe à Administração alcançar, isto é, impõe o dever de uma atuação que produza resultados favoráveis ao interesse da sociedade238.
No tocante a este tema também essa é a visão de Hely Lopes Meirelles que assim
descreve: “O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com
presteza, perfeição e rendimento funcional” 239. Waldo Fazzio Junior assevera que “[...]
administrar com eficiência é maximizar o resultado social colimado pela lei”240.
Ainda ao tratar deste Princípio Hely Lopes Meirelles destaca que:
É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros241.
236 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 98. 237 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo, p. 50. 238 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo, p. 72. 239 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 98. 240 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamento de direito administrativo, p. 24. 241 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 98.
70
Volnei Ivo Carlin leciona quanto a este Princípio da seguinte forma: “Este princípio
constitucional, atrelado ao tema do Direito Administrativo Disciplinar, informa sobre a
profissionalização e a responsabilização do servidor público” 242.
Tendo em vista o próprio nome, observa-se que este Princípio, está vinculado a
necessidade de um melhor resultado nos atos praticados pela Administração Pública, tendo
em vista sempre o benefício e melhor atendimento aos administrados.
4.3 O PREGÃO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Neste item buscar-se-á demonstrar como o Pregão pode ser utilizado no âmbito da
Administração Pública como um instrumento eficaz de concretização dos princípios
constitucionais.
Como visto e analisado anteriormente, o Princípio constitucional da legalidade está
ligado diretamente à Administração Pública em todos os seus atos e procedimentos, razão
pela qual sua aplicação à modalidade licitatória denominada Pregão se faz indispensável.
Neste sentido Joel de Menezes Niebuhr descreve que:
Ocorre que os agentes administrativos não atuam com liberdade, para atingir fins que reputem convenientes. Ao contrário, eles estão vinculados ao cumprimento do interesse público, uma vez que atuam nos estritos termos da competência que lhes foi atribuída por lei243.
Deste modo, observa-se que a Administração Pública em seus atos deve sempre ter
como norte este Princípio, também no caso da realização do Pregão. Joel de Menezes Niebuhr
acrescenta que:
[...] O procedimento alusivo ao pregão é prescrito em lei, bem como todas as exigências que nele podem ser feitas e outros pormenores. Em vista disso, as licitações públicas processadas pela modalidade pregão devem obediência ao princípio da legalidade, uma vez que os agentes administrativos vêem-se compelidos a agir nos termos das normas que lhes são apresentadas, procedendo conforme a lei e exigindo apenas o que nela for admitido.
242 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 64. 243 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 46.
71
Impede-se que haja a invenção ou criação de procedimentos estranhos àquele anteriormente definido pelo legislador244.
Assim como se pode observar, todo o procedimento do Pregão tem que estar de acordo
com o Princípio da legalidade. Não é outro o entendimento de Jair Eduardo Santana, que
leciona:
Seguir a lei é dever do Administrador Público, pois esta é sua bússola inseparável, a importância deste princípio é tamanha, que não bastou o legislador citá-la no art. 3º, tendo-lhe dedicado o art. 4º da Lei nº 8.666/93. constitui-se ainda em direito público subjetivo do administrado, que pode e deve exigir dos governantes transparência e seriedade na gestão dos interesses comuns, podendo promover os meios judiciais que lhe assegurem este direito245.
No mesmo sentido Ivan Barbosa Rigolin afirma que:
[...] somente será legítimo, correto, válido, aceitável, regular, qualquer ato administrativo, incluso no procedimento licitatório, se obedecer ele com inteiro rigor, o roteiro dado pela lei.diz-se que a licitação é um procedimento vinculado, e o significado da afirmação é presamente o de que a vontade da lei vincula a vontade do licitador, ou seja: nenhuma liberdade tem esse último de agir discricionariamente segundo sua escolha ou gosto particular, mas apenas pode atuar na estrita conformidade do comando da lei246.
Deste modo, observa-se que a Administração Pública para atingir seus objetivos, no
caso em questão utilizando-se da modalidade licitatória Pregão, não pode e não deve agir de
maneira discricionária, tendo sempre que respeitar os limites impostos pela lei.
Outro Princípio constitucional de observância indispensável à Administração Pública,
é o Princípio impessoalidade em todos seus atos, incluindo assim a licitação, mais
precisamente o Pregão. Nesse sentido, Jair Eduardo Santana admoesta:
Enquanto decorrência do princípio da igualdade, implica em dever do administrador de não estabelecer diferenças entre os licitantes, primando sempre pela persecução da proposta mais vantajosa à Administração Pública, ou seja, este princípio não dá lugar a valoração de preferências subjetivas por parte do administrador247.
244 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 46. 245 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 79. 246 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 111. 247 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 80.
72
José Cretella Júnior afirma que: “O procedimento licitatório é informado pelo
princípio da impessoalidade. A comissão licitante deverá ser objetiva, ignorando o renome
dos licitantes e restringindo-se às normas do edital”248.
Toshio Mukai assevera que:
O princípio da impessoalidade também não é princípio especifico das licitações, sendo princípio de ordem constitucional, previsto no art. 37 da Constituição. Aliás, todos os outro princípios elencados por essa disposição também são, evidentemente, de ser observados nas licitações249.
Este também é o entendimento de Ivan Barbosa Rigolin, que em suas palavras
descreve: “Consta este princípio não da lei, mas diretamente da Constituição, art. 37, como
aplicável, de modo genérico e amplo, a toda atuação da Administração Pública, e assim
também as licitações”250.
Ainda na lição de Ivan Barbosa Rigolin:
[...] Sem poder ter cunho personalístico, dirigida a alguém para beneficiá-lo ou prejudicá-lo, a atividade licitatória (para o que nos interessa) precisa visar apenas a finalidade de obter a melhor proposta, e com ela o melhor negócio, para a Administração251.
Verifica-se, portanto, que este Princípio é de suma importância para a Administração
Pública, pois o mesmo proíbe expressamente o favorecimento de determinado licitante em
detrimento de outro.
O Princípio da moralidade também faz parte dos princípios elencados no caput do art.
37 da CRFB/88, devendo ser sempre observado em qualquer ato da Administração Pública.
Tendo em vista esse Princípio, Ivan Barbosa Rigolin elucida que “Todo e qualquer ato da
administração há que ser moral, ou probo. Afrontar o princípio significa praticar ato que
prejudique ou o erário ou a atuação final da Administração, por corrupção, em qualquer
sentido do agente”252.
248 CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 132. 249 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 18. 250 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações, p. 127. 251 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações, p. 127. 252 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações, p. 119.
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Jair Eduardo Santana descreve sobre este tema:
Moralidade de indissociável valor ideológico-cultural, o princípio da moralidade impõe ao procedimento licitatório a obrigação de obediência a valores da sociedade, que primam pela busca do bem-estar e crescimento coletivo, sem que se estabeleçam privilégios pessoais, pois os interesses geridos pelo administrador público pertencem ao ente político que integra. Respeitar a moralidade administrativa é agir conforme os bons costumes, a justiça, a equidade, é ser honesto, isto é, agir conforme costumes consagrados e aprovados por toda sociedade, os quais se positivam na ordem constitucional vigente253.
Joel de Menezes Niebuhr leciona:
Nas licitações públicas e contratos administrativos, o princípio da moralidade é bastante abrangente, opondo-se, por exemplo, a contratos superfaturados, ao direcionamento da contratação, à contratação com pessoas ligadas a Administração Pública, mesmo que indiretamente, etc., o repercute, por conseqüência, na modalidade pregão254.
Prossegue Joel de Menezes Niebuhr quanto a este Princípio asseverando que:
Outrossim, o princípio da moralidade exige que os agentes administrativos envolvidos no pregão atuem de boa fé, de maneira proba e honesta, sem esconderem dados ou informações, sem pretenderem receber vantagens indevidas, ainda que favoráveis a Administração. O princípio impõe tratar licitantes e outros com honestidade, sem pretender prejudicá-los255.
Deste modo, observa-se que este princípio deve ser sempre aplicado as licitações,
tendo em vista a realização de um procedimento de acordo com o que deve ser a moral.
Quanto ao Princípio da publicidade, que é mais um dos princípios constitucionais
informadores do Pregão, tem-se que, de acordo com a lição de José Cretella Júnior que “Nos
concursos e nas licitações, que preferimos denominar de concursos públicos e licitações
públicas, impõe-se a regra da publicidade dos atos, a partir do edital”256.
Toshio Mukai por seu turno afirma que “É fundamental, por exemplo, a publicidade,
uma vez que ela que assegura a fiscalização, pelos interessados na licitação”257. Jair Eduardo
Santana na mesma linha mas com outras palavras descreve que: “A publicidade auxilia a
253 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 80. 254 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 47. 255 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 47. 256 CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 138. 257 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos, p. 18.
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garantir o cumprimento dos demais princípios da licitação, pois implica em fiscalização dos
atos dos administradores públicos”258.
Joel de Menezes Niebuhr ensina que:
Para a licitação pública, o princípio da publicidade é de vital importância. Sem ele, já não se poderia falar em licitação pública, mas tão-somente em licitação privada. Ora, se não há publicidade, se a licitação é destinada a grupo restrito de pessoas, não se pode chamá-la de pública. Aliás, se alguns têm condições de saber da licitação e outros não, não á igualdade, que é a causa da licitação. Desse modo, sem publicidade, não há utilidade em realizar licitação259.
Prossegue Joel de Menezes Niebuhr salientando que:
Especificamente em relação ao pregão, o princípio da publicidade assegura que as sessões sejam aberta ao público, mesmo que realizadas pela internet. Demais disso, todos os atos tomados no curso do pregão devem ser acessíveis ao público, além da necessidade de publicar o edital260.
Ivan Barbosa Rigolin acrescenta ao lecionar sobre o Princípio da publicidade:
Toda licitação é, antes de mais nada, inteiramente pública devendo ser literalmente, mesmo, escancarada aos olhos de qualquer cidadão, nela interessado diretamente ou não; se diretamente, por livre acesso ao respectivo processo, nas sessões de abertura dos envelopes ou mesmo, eventualmente, fora daí, mas sempre, também, por requerida certidão, que será fornecida pela entidade pública; para cada cidadão não envolvido diretamente imediatamente no procedimento, o teor de todo ou qualquer ato ou contrato ali havido ou dali decorrente pode sempre ser obtido através de certidão (CF, art. 5º, XXXIV, b)261.
Observa-se que este Princípio, é requisito de eficácia, que visa garantir a qualquer
interessado o conhecimento e o exame dos atos do procedimento licitatório, portanto a
licitação, é inteiramente pública, devendo ser aberta as vistas de qualquer interessado mesmo
que indiretamente.
O Princípio da eficiência é mais um dos princípio elencados no caput do artigo 37, da
CRFB/88, devendo ser de observância da Administração Pública sua aplicação quando da
realização do Pregão.
258 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 81. 259 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 48. 260 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 48. 261 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações, p. 116.
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Ao lecionar sobre este princípio constitucional aplicado a modalidade licitatória, Jair
Eduardo Santana salienta que o mesmo encontra-se presente no art. 37, caput da CRFB/88 e
constitui princípio inerente aos atos da Administração Pública, íntimo da sexta modalidade
licitatória 262.
Seguindo mais adiante na obra de Jair Eduardo Santana, o mesmo afirma que “[...] O
pregão é fruto da necessidade da Administração Pública de implantar como hábito a utilização
racional dos recursos públicos, tradução da razão de ser deste princípio”263.
Observa-se a importância da utilização do Pregão, pois o mesmo encontra-se como o
exemplo de eficiência, e boa gestão dos recursos públicos. Joel de Menezes Niebuhr em sua
obra descreve que: “A eficiência em licitação pública gira em torno de três aspectos
fundamentais: preço, qualidade e celeridade” 264.
Continua Joel de Menezes Niebuhr salientando ainda que: “A modalidade pregão traz
de monta, cujos propósitos são, justamente, proporcionar tal eficiência, especialmente em
relação aos aspectos preço e celeridade” 265.
Em sua conclusão quanto a este princípio, Joel de Menezes Niebuhr adverte que:
Ainda, relativamente ao princípio da eficiência, é de bom alvitre advertir que ele não serve de justificativa para desobediência à legalidade e aos demais princípios da licitação pública, entre os quais, merece menção especial, o da igualdade. Deve-se lograr eficiência em consonância aos demais princípios, sem que um exclua o outro266.
Tendo que o Pregão foi criado com a intenção de uma maior eficiência na licitação
pública, pode-se destacar que ele foi criado com o intuito de atender e por em prática o
Princípio da eficiência.
262 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 83. 263 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle, p. 83. 264 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 43. 265 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 44. 266 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial eletrônico, p. 45.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a realização deste trabalho monográfico chegou-se, portanto, a algumas
considerações acerca do tema proposto, sendo necessário frisar que a presente pesquisa não
esgotou (nem se propôs a isso) todo o tema relacionado a Licitação na modalidade Pregão:
respeito aos seus comandos constitucionais no seu procedimento administrativo.
Entretanto, compreendeu-se que os princípios constitucionais devem ser aplicados ao
pregão, tornando-o assim um procedimento licitatório de acordo com o que devem ser todos
os atos da Administração Pública.
O presente estudo limitou-se a reunir elementos na doutrina e na legislação a fim de
demonstrar a aplicabilidade dos princípios constitucionais ao Pregão. Desta forma, o presente
estudo, nos três capítulos desta monografia, resultou na seguintes constatações com relação
aos objetos previamente estabelecido para realização desta pesquisa.
No primeiro capítulo ficou evidenciado através do escorço histórico que o Pregão
surgiu através da Lei 10.520 de 17 de julho de 2002.
No segundo capítulo procurou-se pesquisar os aspectos doutrinários e legais acerca do
Pregão, quais sejam: as características do Pregão, modalidades presencial e eletrônico e a
incidência do Pregão.
No terceiro e último capítulo foi analisado os princípios constitucionais da
Administração Pública e seus reflexos na licitação na modalidade Pregão, e constatou-se que
os princípios constitucionais, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, também têm sua aplicabilidade estendida a modalidade licitatória
Pregão.
Assim, em resposta aos problemas apresentados na introdução deste trabalho e, em
face da investigação realizada ao longo desta monografia, chegou-se as seguintes respostas:
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Quando se formulou o primeiro problema, ainda na introdução deste trabalho, persistia
a seguinte pergunta: “De que maneira os princípios constitucionais da Administração Pública
refletem no procedimento relativo ao o instituto do Pregão”?
Naquela oportunidade foram levantadas as seguintes hipóteses:
a) Os princípios constitucionais da Administração Pública devem ser observados
constantemente, sob pena de invalidação do procedimento administrativo;
b) O Pregão surge como modalidade de licitação que dispensa a observação dos princípios
constitucionais da Administração Pública, em face de seu caráter menos burocrático.
A hipótese “a”, acima transcrita, foi devidamente comprovada ao longo da presente
pesquisa monográfica, ou seja, verificou-se a obediência estrita aos princípios constitucionais
da Administração Pública nos procedimentos administrativos que regem o Pregão.
Em vista da conformação da primeira hipótese, tem-se como prejudicada a segunda,
eis que não se vislumbram casos em que os princípios constitucionais da Administração
Pública podem ser relegados em homenagem à celeridade ou mesmo redução dos trâmites
burocráticos.
Desta feita, portanto, a título de considerações finais, denota-se a necessidade de mais
pesquisa, eis que o Pregão possui relevantes desdobramentos que não podem ser deixados de
lado, pois a tendência é que cada vez mais a Administração Pública passe a utilizar esta
modalidade licitatória.
Assim, em que pese a necessidade de se encontrar instrumentos que facilitem as
contratações por parte da Administração Pública, os princípios constitucionais de regência
devem ser estritamente obedecidos, sob pena de desmoronar-se a sólida estrutura sob a qual a
CRFB/88 ergueu o Estado brasileiro.
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